Teoria Geral do DireitoCURSO DE EXTENSÃO

Teoria Geral do DireitoCURSO DE EXTENSÃO

Coordenação: Paulo de Barros Carvalho

Aula 6 Teoria da Incidência da Norma Jurídica

Profª Drª Clarice Von Oertzen de Araujo

Derivação e Positivação Derivação é operação lógico-semântica na qual se articula

uma unidade normativa a outras que lhe são sobrepostas ou sotopostas na hierarquia do conjunto.

Todo esforço de positivação pressupõe outro, de derivação. Com isso, o jurista compõe o cálculo de normas, conjugando-as para agrupá-las, mediante iniciativas de coordenação ou em movimentos ascendentes e descendentes sugestivos de subordinação.

Porém, nem todo trabalho de derivação culminará na ponência de normas e, logo, em positivação. É exemplo disso o trabalho do estudioso do direito que, a despeito de percorrer todo o itinerário do pensamento jurídico na atribuição de sentido ao texto legislado, não é capaz de obrigar ninguém apenas por meio de suas conclusões.

Forma e conteúdoFORMA: Em uma acepção

tradicional, a palavra forma opõe-se a conteúdo, a sentido. SAUSSURE fala, neste caso, de expressão oposta a conteúdo. A forma é então a estrutura da língua não interpretada semanticamente, que se opõe ao sentido, à significação.

Forma e conteúdoCONTEÚDO: opõe-se à expressão

(HJELMSLEV). Toda mensagem comporta uma face expressiva e significa alguma coisa. O conteúdo é a face abstrata da mensagem, o seu ascpecto conceitual, o assunto da mensagem.

É a significação de uma expressão. A reunião dos planos de expressão e de

conteúdo permite explicar a existência dos enunciados dotados de sentido.

Forma e conteúdoNos signos a forma e o conteúdo

coexistem e se coimplicam. Pela forma temos acesso ao conteúdo.

O plano do conteúdo nos dá a conhecer o discurso (produto do percurso construtor de sentido).

Um signo somente pode fazer-se aparente intersubjetivamente por outro signo (a ideia e sua expressão), o que revela a natureza inseparável da forma e do conteúdo.

Derivação e Interpretação• O movimento da derivação está

integralmente contido no âmbito da interpretação.

• Todavia, a interpretação é termo mais abrangente: atividade que atribui sentido ao texto normativo ou o próprio resultado de tal elaboração (questão processo/produto).

• A interpretação reformula o texto examinado e oferece dele outra forma de expressão quando se põe intersubjetivamente.

Derivação e InterpretaçãoA interpretação é pressuposto

indeclinável da aplicação como atividade que reflete a positivação do Direito.

A integração também implica a atividade de interpretação.

A derivação está para a interpretação assim como a positivação está para a aplicação do Direito

Formalizando: “D : I :: P : A”.

Direito e interpretaçãoNão há fenômeno jurídico sem

prescrições escritas. O Direito não se manifesta sem linguagem. A linguagem é o veículo, o plano de expressão do Direito.

A interpretação consiste na atribuição de valores a essa linguagem, atribuindo a ela significações e referências a objetos. Essa atribuição, entretanto, não é puramente individual, mas participa da natureza de uma convenção social, coletiva.

Enunciados e normasQualquer frase lavrada em documentos

normativos tem o status de norma jurídica em sentido amplo.

Apenas o esquema lógico do juízo hipotético recebe o nome de norma jurídica em sentido estrito.

As normas em sentido estrito não dispensam o trabalho de interpretação e construção de significado.

O brocardo interpretatio cessat in claris não tem nenhum sentido.

Normas jurídicas em sentido estritoA regra jurídica é uma construção de

sentido, elaborada a partir do plano de expressão dos enunciados prescritivos. Assim, a norma em sentido estrito encontra-se no plano do conteúdo e tem a estrutura de um juízo hipotético condicional: a hipótese (H) descreve um fato futuro de possível ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma relação jurídica em que a conduta vem regulada sob a forma de uma obrigação, uma proibição ou uma permissão.

H C

A intermediação da forma Primado da intermediação da forma: aquele

que pretenda simplesmente conhecer o conteúdo jurídico do Direito Positivo terá que partir da forma dos enunciados prescritivos. São eles que constituem a base empírica com a qual serão compostos os juízos hipotético-condicionais que constituem o conteúdo, a significação das normas jurídicas.

Quando as normas são construídas, novamente se recorre ao plano da forma ou da expressão para que tal elaboração se dê ao conhecimento intersubjetivo.

Conceito tradicional de Incidência

Trecho do voto do EXMO. SR. Ministro Humberto Martins Relator do Resp n. 631.563-MG:

“Todo fato jurídico desencadeia-se da incidência de um suporte fático sobre um determinado fato, juridicizando-o para adentrar no mundo jurídico. A síntese da concepção do fato jurídico emerge cristalinamente do escólio de Pontes de Miranda, (in “Tratado de Direito Privado” Tomo I, p. 126), verbis:

“O fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a regra jurídica incide e porque incide. (...)

Conceito de Incidência “Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo

de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora ou mais tarde, eficácia jurídica, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica”

DESCONSTRUÇÃO: FATO JURÍDICO, INCIDÊNCIA, REGRA JURÍDICA, FATO OU COMPLEXO DE FATOS (SUPORTE FÁTICO), EFICÁCIA JURÍDICA.

A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS

REPETINDO: A regra jurídica tem a estrutura de um juízo hipotético condicional: a hipótese (H) descreve um fato de possível ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma relação jurídica em que a conduta vem regulada sob a forma de uma obrigação, uma proibição ou uma permissão.

H C

A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS

Para Pontes de Miranda, o fato jurídico é um polígono e o suporte fático é um poliedro

Um quadrado é um polígono, e um cubo é um poliedro.

H C

PONTES DE MIRANDA

“em geometria euclidiana o fato social é poliedro ou melhor, corpo suscetível de deformações sistemáticas, segundo o aspecto pelo qual vai ser visto” . MIRANDA. Pontes de. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Tomo 1. cit., p. 284.

A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS

Para que ocorra a incidência deve haver uma subsunção entre aspectos do suporte fático e da hipótese da regra (hipótese de incidência). Esta operação chama-se subsunção.

H C

INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO

INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, de duas superfícies, ou de uma linha com uma superfície; encontro de algo com uma superfície (a incidência de um raio luminoso). (In Dicionário Houaiss).

SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir

SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assim como inclusão do indivíduo na espécie (In HEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).

SUPORTE FÁTICO E FATO JURÍDICO

O fato jurídico revela-se e é gerado a partir de uma face ou aspecto do poliedro que é o fato social. O fato jurídico, produto da incidência, na condição de aspecto ou face eleito, é similar ao tipo descrito pela hipótese contida na regra jurídica. As qualidades do fato social provocam uma inferência por similaridade (SUBSUNÇÃO) na mente do intérprete. A face do poliedro, fato social e objeto, que se faz representar pela incidência, é lançada para o interior da ordem jurídica, na condição de fato jurídico.

INCIDÊNCIA DA REGRA JURÍDICA

Norma jurídica

= fato jurídico →eficácia jurídica

Suporte fático

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 1ª Parte. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 10.

A INCIDÊNCIA E A SUBSUNÇÃO

Regra jurídica (texto de lei em vigor)

1) eficácia legal =

incidência

Suporte fático

H C

A INCIDÊNCIA DAS REGRAS JURÍDICAS

Regra jurídica (texto de lei em vigor)

2) eficácia jurídica =implicação entre o fato jurídico e as relações dele decorrentes

Suporte fático

H C

SEQÜÊNCIA DA POSITIVAÇÃO

1) Elaboração da regra jurídica: processo legislativo;2) Início da vigência da lei;3) Ocorrência do suporte fático (suficiente);4) Incidência ou subsunção entre os aspectos do

suporte fático e os da hipótese normativa = EFICÁCIA LEGAL;

5) Implicações decorrentes da formação do fato jurídico = EFICÁCIA JURÍDICA

6) A partir dos efeitos irradiados pela eficácia jurídica é que se configuram os direitos e deveres entre os sujeitos de direito relacionados no consequente da norma em sentido estrito.

INCIDÊNCIA: ORIGEM NA FÍSICA CLÁSSICA E NA GEOMETRIA

Para Pontes de Miranda o mundo jurídico está inserido no mundo total e a sua formação é resultante da INCIDÊNCIA das regras jurídicas. Diferentemente das leis gerais, coincidentes com os fatos do mundo, a eficácia da lei jurídica é a de incidir, criando os fatos jurídicos.

A eficácia legal é aquela que emana da incidência e

concorre para a formação do mundo jurídico. Diferente dela é a eficácia jurídica, que depende da incidência como seu pressuposto, é propriedade ou atributo dos fatos jurídicos e é decorrência da causalidade normativa.

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO PONTES DE MIRANDA

“A incidência da lei independe de sua aplicação” (TDP1 §4º).

‘É falsa toda teoria que ligue o reconhecimento da regra jurídica a sua força de incidência, ou de aplicação”.

“A incidência é técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas”.

“Não foi nem é possível a regra jurídica de realização puramente mecânica: se ela coincidisse com os fatos, não precisaria de eventual aplicação; nem seria possível a cisão lógica e política ‘incidência – aplicação’”.

Incidência e determinismo

“O método da Ciência do Direito tem de ser a indução, mas sem que, para o conhecimento prévio do fenômeno social, se prescinda do mecanismo puro. É a isso que havemos de prover com a concepção geométrico-mecânica, que serve à ciência pura ou teórica, e com a indução e os demais métodos científicos, que pertencem à ciência concreta ou prática” (Pontes de Miranda, Sistema de Ciência Positiva do Direito – Tomo I , p. 64).

Determinismo, causalidade, mecanicismo.

Doutrina filosófica também adotada como princípio heurístico na pesquisa científica, que concebe a natureza como uma máquina, obedecendo a relações de causalidade necessárias, automáticas e previsíveis, constituídas pelo movimento e interação dos corpos materiais no espaço. Está nas origens da ciência moderna, com Galileu, Newton e Descartes, como doutrina que considera todos os fenômenos naturais passíveis de quantificação e geometrização, em decorrência de sua organização em leis universais de causalidade mecânica. A física quântica tornou o mecanicismo ultrapassado no âmbito científico.

Infalibilidade da incidência

“A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros“pontos” do mundo em que tenha que ocorrer, segundo as regras jurídicas. É, portanto, infalível”.

INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO“A causação, que o mundo jurídico prevê, é

infalível, enquanto a regra jurídica existe: (...) e a aplicação injusta da regra jurídica, ou porque se não haja aplicado a regra jurídica, com a interpretação que se esperava, ou porque não se tenha bem classificado o suporte fático, não desfaz aquele determinismo: é o resultado da necessidade prática de se resolverem os litígios, ou as dúvidas, ainda que falivelmente; isto é, da necessidade de se julgarem os desatendimentos à incidência” ( Pontes de Miranda, TDP I - § 6º).

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO: PAULO DE BARROS CARVALHO“A aplicação das normas jurídicas se consubstancia no trabalho de relatar, mediante o emprego de linguagem competente, os eventos do mundo real-social (descritos no antecedente das normas gerais e abstratas), bem como as relações jurídicas (prescritas no consequente das mesmas regras). Isso significa equiparar, em tudo e por tudo, aplicação a incidência, de tal modo que aplicar u’a norma é fazê-la incidir na situação por ela juridicizada. E saliente-se, neste passo, que utilizo ‘linguagem competente’ como aquela exigida, coercitivamente, pelo direito posto” (CDT, 24ª ed., p. 122).

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO PAULO DE BARROS CARVALHO

“Não se dará a incidência se não houver um ser humano promovendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria (...) requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando as estruturas do direito” (FJI, 6ª ed., p.11).

Postulados:a) descabimento da distinção entre incidência

jurídica e atividade de aplicação do direito;b) Diferença entre evento e fato.

INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO

INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, de duas superfícies, ou de uma linha com uma superfície; encontro de algo com uma superfície (a incidência de um raio luminoso). (In Dicionário Houaiss).

SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir.

SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assim como inclusão do indivíduo na espécie (In HEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).

Aspectos lógicos da incidência

implicação automática e infalível: nexo de imputação entre hipótese e conseqüência da

norma

subsunção Fj = fato jurídico

H C

evento

Fj

Incidência e interpretação• Ainda que inclua operações lógicas, a

incidência não prescinde da interpretação, seja dos textos legais, seja dos fatos sociais.

• O destinatário e o aplicador precisam reconhecer e nomear as situações concretas para aplicar a elas as categorias jurídicas e seus conceitos.

• O trabalho de investigação e seleção de predicados para se operar a subsunção envolve uma margem de apreciação valorativa: o que selecionar do fato social.

Peirce Morris Estática Dinâmica

signo gramática semiótica

sintaxe validade incidência

objeto lógica crítica

semântica vigência existência

Interpretante

retórica universal

pragmática eficácia aplicação

BibliografiaARAUJO, Clarice von Oertzen. Incidência Jurídica. Teoria e Crítica. São Paulo, Noeses, 2011.BRANQUINHO, João. Enciclopédia de termos lógico-filosóficos. João Branquinho, Desidério Murcho, Nelson Gonçalves Gomes. São Paulo, Martins Fontes, 2006. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (O construtivismo Lógico-Semântico). 3ª edição. São Paulo, Noeses, 2013.CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010.CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação. Vol. I. São Paulo, Noeses, 2011.CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Entrevista concedida à Carta Forense. http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/derivacao-e-positivacao-no-direito-tributario/9501; acesso em 15.05.2013. HEGENBERG, Leônidas. Dicionário de Lógica. São Paulo, EPU, 1995.