Repetição do Indébito e Compensação Tributária

Juliana Furtado Costa Araujo

Doutora PUC/SP e Procuradora-Chefeda Divisão de Defesa em 2º grau da

PRFN-SP

Pagamento indevido e repetiçao do indébito

Norma jurídica:

Hipótese: Realizar o pagamento indevido de tributoou penalidade

Consequente: Obrigação do ente tributante dedevolver os valores indevidamente recolhidos

Nascimento da relação de débito do fisco

Objetivo: evitar o enriquecimento ilícito

Necessária produção da norma individual econcreta

Pagamento indevido e repetição do indébito

Necessária produção da norma individual e concreta

Instrumentos de constituição:

Ato administrativo que reforma, anula ou revoga um certolançamento

Decisão Administrativa que reconhece indevido um certocrédito tributário

Decisão Judicial com os mesmos efeitos da mencionadadecisão administrativa

Ato do contribuinte, quando autorizado por lei.

CTN

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente deprévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, sejaqual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o dispostono § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevidoou maior que o devido em face da legislação tributáriaaplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fatogerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação daalíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou naelaboração ou conferência de qualquer documento relativo aopagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisãocondenatória.

Formas de Restituição

Judicial – Ação de Repetição deIndébito

Administrativa – Pedido deRestituição, Ressarcimento ou Reembolsoe Declaração de Compensação(PER/DCOMP)

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por suanatureza, transferência do respectivo encargo financeirosomente será feita a quem prove haver assumido oreferido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido aterceiro, estar por este expressamente autorizado arecebê-la.

SÚMULA STF Nº 546: “Cabe a restituição do tributo pagoindevidamente, quando reconhecido por decisão, que ocontribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o"quantum" respectivo.”

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE

• REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em24/03/2010, DJe 26/04/2010

• 1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detémlegitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPIincidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito"(fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

• 2. (...)

• 3. Conseqüentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica naobrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direitosubjetivo de exigi-lo.

• 4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles quecomportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), anorma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somentese faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargoou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem

o ônus foi transferido.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LEGITIMIDADE

• 5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, doCTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório denorma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direitoprivado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuintetributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizadanormativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamenterecolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confundecom a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. Édesnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao dedireito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá ocontribuinte de fato postular o indébito, desde que járecuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. Noentanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionardiretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relaçãojurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébitopertence exclusivamente ao denominado contribuinte dedireito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto aoFisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma dedireito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário arestituição daqueles valores.

• RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-CCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.ENERGIA ELÉTRICA.INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA"CONTRATADA E NÃO UTILIZADA".LEGITIMIDADE DO CONSUMIDORPARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.-Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviçopúblico e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, aconcessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para proporação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, notocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobrea demanda contratada e não utilizada.- O acórdão proferido no REsp903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aocasos de fornecimento de energia elétrica.Recurso especial improvido.Acórdão proferido sob o rito do art.543-C do Código de ProcessoCivil.(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

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PRAZO PARA REPETICÃO

Art. 168. O direito de pleitear a restituiçãoextingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco)anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo165, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, dadata em que se tornar definitiva a decisãoadministrativa ou passar em julgado a decisãojudicial que tenha reformado, anulado, revogado ourescindido a decisão condenatória.

PRAZO PARA REPETICÃO

Lançamento por homologação e LC 118/05.

Art. 3º e 4º da Lei 118/2005 –

Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 do CTN, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida lei.

Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

-Lei interpretativa?-STF: RE 566 621 – Julgadoinconstitucional pelo STF.

PRAZO PARA REPETICÃO

COMPENSAÇÃO

Conceito: extinção deobrigações entre doissujeitos devedores unsdos outros, até o limitede seus valores.

Compensação Tributária

Compensação Legal

CTN

• Art. 156, inciso II

• Art. 170

• Art. 170 A

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Norma geral de compensação no CTN

Art. 170. A lei pode, nas condições esob as garantias que estipular, ou cujaestipulacão em cada caso atribuir àautoridade administrativa, autorizar acompensação de créditos tributárioscom créditos líquidos e certos, vencidosou vincendos, do sujeito passivo contraa Fazenda pública.

Norma geral de compensação no CTN

Hipótese de extinção do crédito

tributário

Compensação vinculada à previsão

legal

Créditos decorrentes de pagamento a

maior, líquidos e certos (determinadas)

Créditos vencidos ou vincendos

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LEGISLAÇÃO SOBRE COMPENSAÇÃO

Lei 8383/91 – compensação por parte docontribuinte

Art.66 - Nos casos de pagamento indevido ou amaior de tributos e contribuições federais, inclusiveprevidenciárias, … o contribuinte poderá efetuar acompensação desse valor no recolhimento deimportância correspondente a períodossubseqüentes

§ 1° A compensação só poderá ser efetuada entretributos e contribuições da mesma espécie.

LEI nº 8.383/91

Requisitos para a compensação:

Pagamento indevido ou a maior detributos e contribuições, inclusiveprevidenciárias, e receitas patrimoniais.

Compensação entre tributos da mesmaespécie (destinação constitucional)

Compensação com valores vincendos.

Lei nº 9.430/96 – art. 74

Compensação a pedido do contribuinte

Art. 74. Observado o disposto no artigo

anterior, a Secretaria da Receita

Federal, atendendo a requerimento do

contribuinte, poderá autorizar a utilização

de créditos a serem a ele restituídos ou

ressarcidos para a quitação de quaisquer

tributos e contribuições sob sua

administração.

Lei nº 9.430/96 – art. 74

Requisitos:

Compensação a requerimentodo contribuinte

Quaisquer tributos sobadministração da SRF

Dois Regimes de Compensação vigentes até 2002

1) Tributos da mesmaespécie

Realizada pelo contribuinte em sua

escrita fiscal

2) Tributos espéciesdiferentes

Obrigatório requerimento a Receita

Federal

NOVO REGIME DE COMPENSAÇÃO A PARTIR DE 2002

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL:

MP nº 66/02 convertida na Lei nº 10.637/02(nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96).

Lei nº 10.833/03

Lei nº 11.051/04

Lei nº 11.196/05

Lei nº 11.488/07

MP 449/08 convertida na Lei nº 11.941/09.

Lei n 12249/10.

Lei nº 10.637/02

”Art. 74. O sujeito passivo que apurarcrédito, inclusive os judiciais com trânsito emjulgado, relativo a tributo ou contribuiçãoadministrado pela Secretaria da ReceitaFederal, passível de restituição ou deressarcimento, poderá utilizá-lo nacompensação de débitos próprios relativos aquaisquer tributos e contribuiçõesadministrados por aquele Órgão”.

Requisitos

Crédito tributário não permite título público, crédito-prêmio

Passível de restituição ou de ressarcimento

Afasta as hipóteses em que a lei expressamente veda a restituição

Débito próprioveda crédito de terceiro

REGIME ÚNICO DE COMPENSAÇÃO

Tributos sob administração da ReceitaFederal

Derrogação do art. 66 da Lei n 8.383/01

Passa a ser obrigatória a formalizaçãoda compensação, ainda que o débito eo crédito se refiram a um mesmotributo ou contribuição.

Pedidos de compensação anteriores a DCOMP

Possibilidade de conversão em DCOMPpara beneficiar o contribuinte.

Cinco anos para o fisco homologar acompensação a contar da data doprotocolo do pedido.

Não conversão dos pedidos que nãoatendem os requisitos do novoregime de compensação.

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Regime único de compensação Lei 10637/02

Compensação formalizada por entrega dedeclaração (DCOMP).

Quantum do indébito apurado pelocontribuinte.

A compensação extinguirá o crédito tributáriosob condição resolutória de ulteriorhomologação.

Os pedidos de compensação pendentes deapreciação pela autoridade administrativa serãoconsiderados declaração de compensação,desde o seu protocolo.

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Lei nº 10.833/03

Prazo de 5 anos para homologar.

DCOMP - confissão de dívida (somente a partir de 11/2003).

Manifestação de inconformidade.

Suspensão da exigibilidade.

Multa isolada por fraude.

COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA

Reflexos da não homologação:

• Declaração de compensação édocumento hábil a exigência do créditotributário irregularmente compensado(constitui confissão de dívida).

• Possibilidade de apresentação damanifestação de inconformidade.

MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE POSIÇÃO DO FISCO

• Manifestação de inconformidade cujaapresentação se dá anteriormente aedição da MP 135/03 – não suspende aexigibilidade do crédito tributário.

• Manifestação de inconformidade cujaapresentação se dá posteriormente aedição da MP 135/03 – suspende aexigibilidade do crédito tributário.

MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL

• TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DE TERCEIRO. DECISÃONÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO CONSIDERADANÃO DECLARADA. "MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE".APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE NO MOMENTO DOENCONTRO DE CONTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOCRÉDITO. PRECEDENTES.

• 2. O processamento da compensação subordina-se à legislaçãovigente no momento do encontro de contas, sendo vedada aapreciação de eventual "pedido de compensação" ou "declaração decompensação" com fundamento em legislação superveniente.

• 3. Em consequência, o marco a ser considerado na definição dasnormas aplicáveis na regência do "recurso de inconformidade" é adata em que protocolizado o pedido de compensação de crédito comdébito de terceiros que, na hipótese, deu-se em 30 de dezembro1998.

MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL

• 4. A manifestação de inconformidade foi prevista, pela primeiravez, como meio impugnativo da decisão que não homologa acompensação, na Instrução Normativa SRF 210, de 30 de setembro de2002, passando a ser normatizada legalmente a partir da Lei 10.833/03 –conversão da MP 135/03 (cf. REsp 781.990/RJ, Rel. Min. Denise Arruda).

• 5. A eg. Primeira Seção, ao julgar o EREsp 850.332/SP, Rel. Min. ElianaCalmon, definiu que as impugnações apresentadas pelo contribuinte naesfera administrativa têm o "condão de impedir o pagamento do valoraté que se resolva a questão em torno da extinção do crédito tributárioem razão da compensação", a teor do art. 151, III, do Código TributárioNacional, segundo o qual "[s]uspendem a exigibilidade do créditotributário: (...) III – as reclamações e os recursos, nos termos das leisreguladoras do processo tributário administrativo".

• RECURSO ESPECIAL Nº 1.100.483 - AL (2008/0237352-5), Rel. Min. Castro Meira, julgado em 1º/9/2009.

Legislação

Lei nº 11.051/04

• compensação não declarada

Lei nº 11.196/05

• Multa isolada na compensação não declarada

Lei nº 11.488/07

• Multa isolada.

Legislação

MP nº 449/08 convertida na Lei nº 11941/09

• Nova hipótese de compensação não declarada

• Compensação de contribuições previdenciárias

Legislação

• Lei 12.249/10 – Alterou o art. 74 da 9430/96

• § 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento)sobre o valor do crédito objeto de pedido de ressarcimentoindeferido ou indevido.

• § 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100%(cem por cento) na hipótese de ressarcimento obtido comfalsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.

• § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valordo crédito objeto de declaração de compensação nãohomologada, salvo no caso de falsidade da declaraçãoapresentada pelo sujeito passivo.“

Hipóteses em que a compensação é vedada ( 12do art. 74 da Lei nº 9.430/96):Débito do contribuinte:• Saldo a restituir apurado na DIRPF;• Débitos devidos no registro da DI;• Débitos encaminhados para inscrição em DAU;• Débito parcelado;• Débito objeto de compensação não homologada;• Valor objeto de pedido de restituição ouressarcimento indeferido pela autoridade

competente;

Compensação não declarada: hipóteses

Compensação não declarada:hipóteses

Crédito do contribuinte:

• De terceiros;

• Crédito-prêmio;

• Título público;

• De decisão judicial não transitada;

• Que não se refira a tributo oucontribuição;

Compensação não declarada:hipóteses

• Tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei: (Lei 11491/09)

1 – tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo TribunalFederal em ação direta de inconstitucionalidade ou em açãodeclaratória de constitucionalidade;

2 – tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal;

3 – tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicialtransitada em julgado a favor do contribuinte; ou

4 – seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo SupremoTribunal Federal nos termos do art. 103-A da ConstituiçãoFederal.

Não há previsão do rito do Decreto70.235/72. (Aplica-se o rito da Lei nº9.784/99) Não extingue o crédito tributário. Não suspende a exigibilidade dodébito. Aplicação de multa isolada (art. 18da lei nº 10833/03 - 150%, podendoser metade)

Compensação não declarada:efeitos

REsp 1066503/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDATURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 31/03/20092. Considera-se não declarada a compensação na hipótese emque o crédito seja de terceiro ou decorrente de decisãojudicial não transitada em julgado (Lei 9.430/96, art. 74, 12,alíneas "a" e "d"), ficando afastada a possibilidade deapresentação de "manifestação de inconformidade" e, emconsequência, de suspensão da exigibilidade do crédito ( 13do referido dispositivo legal).3. A "manifestação de inconformidade" passou a ter eficáciasuspensiva da exigibilidade do crédito tributário com a ediçãoda Lei 10.833/03, que introduziu os 9º a 11 ao art. 74 daLei 9.430/964. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

Compensação não declarada:efeitos

Compensação com contribuições previdenciárias

Lei 11457/2007 – Criou a Super Receita

Art. 26 - ...

Parágrafo único. O disposto no art 74 da Lei nº 9430, de 27 dedezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere oart. 2o desta Lei.

MP 449/08 convertida na Lei 11941/09 – Nova redação ao art. 89 da Lei8212/91

Art. 89 - As contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” doparágrafo único do art. 11, as contribuições instituídas a título de substituiçãoe as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas oucompensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido oumaior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria daReceita Federal do Brasil.

IN 900/08 – compensação somente com contribuições previdenciáriasrelativa a períodos subsequentes.

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Compensação no Processo Judicial

Ação declaratória

Mandado de Segurança

Repetição de indébito

Súmulas do STJ

Súmula 212

“a compensação de créditos tributários não pode serdeferida em ação cautelar ou por medida liminarcautelar ou antecipatória

Súmula 213

“o mandado de segurança constitui ação adequadapara a declaração do direito à compensação”

Súmula 460

“É incabível o mandado de segurança para convalidar acompensação tributária realizada pelo contribuinte”.

Limitação Legal

Art. 170-A do CTN

“É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva judicial”

• É possível que compensaçãoseja alegada como matéria dedefesa em execução fiscal?

Compensação e Execução Fiscal

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30(trinta) dias, contados:

I - do depósito;

II - da juntada da prova da fiança bancária;

III - da intimação da penhora.

§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, eas exceções, salvo as de suspeição, incompetência eimpedimentos, serão argüidas como matéria preliminar eserão processadas e julgadas com os embargos.

Compensação e Execução Fiscal

• 1. "O art. 16, §3º, da LEF deve ser lido com tempero. O que nãoé permitido é, em defesa na execução fiscal, o executadoapresentar créditos que possui (indébitos tributários, créditospresumidos ou premiais ou outros créditos contra o ente públicoexequente tais como: precatórios a receber e ações diversasajuizadas) a fim de abater os créditos tributários em execução.No entanto, nada impede que alegue a existência decompensações efetivamente já realizadas, efetivadas ereconhecidas, em processo administrativo ou judicial, com oscréditos que são objeto da CDA, e que, por esse motivo, nãopoderiam ali estar (compensações tributárias pretéritas).Hipótese em que o crédito tributário veiculado na CDA foiincorretamente inscrito" (REsp. n. 1.252.333-PE, SegundaTurma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em28.6.2011).

• (REsp 1305881/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)

Compensação e Execução Fiscal

• É possível alegar compensaçãoem exceção de pré-executividade?

Compensação e Execução Fiscal

• 1. Não obstante serem os embargos à execução o meio de defesapróprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentidode admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em quenão se fazem necessárias dilações probatórias, e em que as questõespossam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como: as condições daação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, acompensação pretérita, entre outras. Precedentes: REsp. n. 1.252.333-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em28.6.2011; e AgRg no REsp. n. 1085914 / RS, Primeira Turma, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 20.05.2010.

• 2. Recurso especial não provido.

• (REsp 1318418/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012)

Compensação e Execução Fiscal

OBRIGADA!