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S Ã O P A U L O , 2 5 D E A B R I L D E 2 0 1 1
ASPECTOS SOCIETÁRIOS E CONCORRENCIAIS
EM PROCESSOS COLETIVOS DE GESTÃO DE
RESÍDUOS SÓLIDOS
ÍNDICE DA APRESENTAÇÃO
ASPECTOS SOCIETÁRIOS
1. Objetivos Em Processos Coletivos
2. Modelos Jurídicos Em Processos Coletivos
25/04/20112Florence Boltz Advogados
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
1. Processos Coletivos Como Atos de Cooperação
2. Aspectos a Serem Considerados
3. Legalidade de Atos de Cooperação
4. Precedentes: CADE e Comissão Européia
PESSOA JURÍDICA - ATIVIDADES:
ASPECTOS SOCIETÁRIOS
Gerenciamento da:
Coleta
Logística
Reciclagem
Negociação
Com terceiros sobre as condições
comerciais
Com os demais agentes que atuam
no setor, como:
Distribuidores
Lojas de Varejo
Recicladoras
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Florence Boltz Advogados
1. OBJETIVOS EM PROCESSOS COLETIVOS
ASPECTOS SOCIETÁRIOS
2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS
Sociedade
Sociedade Limitada
Sociedade por Ações
Associação sem fins lucrativos
ou
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Florence Boltz Advogados
ASPECTOS SOCIETÁRIOS
2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOSSOCIEDADES:
• Pluralidade de sócios
• Partilha de resultados entre sócios
• Contribuição dos sócios com bens ou serviços
• Exercício de atividade econômica (geradora de riqueza)
• Arquivamento dos atos constitutivos na Junta Comercial
• Exercício do voto conforme participação no capital social
•Dissolução: participação no capital social (haveres)
•Administração: relativa liberdade de sócios/acionistas
• Principais tributos incidentes: IRPJ / CSLL / PIS-COFINS / ISS / ICMS25/04/2011
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Florence Boltz Advogados
ASSOCIAÇÃO: pessoa jurídica de direito privado em que pessoas unem-se e organizam-separa fins não econômicos (não-lucrativos) Artigo 53 C.C.
• União de pessoas
• Inexistência de partilha de resultados
• Contribuições dos Associados
• Fins não econômicos
• Arquivamento no Registro Civil de Pessoas Jurídicas
• Exercício do voto: direitos iguais, mas podem ser criadas categorias (Ex.:fundadores)
ASPECTOS SOCIETÁRIOS
2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS
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Florence Boltz Advogados
ASPECTOS SOCIETÁRIOS
25/04/2011
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Florence Boltz Advogados
ASSOCIAÇÃO:• Extinção: patrimônio deve ser destinado a outra entidade semelhante
• Ingresso e saída de Associados: maior flexibilidade (conforme estatuto)
• Administração: maior liberdade para definir gestão e funcionamento dos órgãos
• Sujeita a isenções tributárias e outros benefícios, como:
• Ausência de tributação de IRPJ e CSLL sobre eventual superávit
• Ausência de tributação sobre contribuições dos associados
• PIS/PASEP à alíquota de 1% sobre a folha de salários
• Isenção da COFINS para as receitas decorrentes de atividades próprias
• Demais tributos: semelhantes aos que incidem sobre as sociedades.
• Modus operandi: contratação direta x apenas intermediação (“Procurement”)
Responsabilidades contratual e ambiental
2. MODELOS JURÍDICOS EM PROCESSOS COLETIVOS
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
1. PROCESSOS COLETIVOS COMO ATOS DE COOPERAÇÃOContrato entre empresas visando a cooperação em certas atividades conjuntas sem afetar aautonomia e a independência de cada uma nas demais áreas de atuação.
EXEMPLO: GESTÃO COLETIVA DE RESÍDUOS SÓLIDOS
• Empresas independentes
1. Joint Venture
• Dependência econômica em relação à atividade de seus associados.
2. Associação entre empresas
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Florence Boltz Advogados
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
2. ASPECTOS A SEREM CONSIDERADOS
A. NOTIFICAÇÃO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DACONCORRÊNCIA - SBDC
B. RISCO DE COLUSÃO
C. PODER DE COMPRA
D. ACORDO DE EXCLUSIVIDADE
E. EXCEÇÃO À CLÁUSULA DE NÃO - CONCORRÊNCIA
F. PRÁTICAS EXCLUSIONÁRIAS
G. ANÁLISE DE MERCADO PELO SBDC
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Florence Boltz Advogados
25/04/2011Apresentação - Florence Boltz Advogados
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
A. NOTIFICAÇÃO AO SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA - SBDC
Notificação Obrigatória aos Órgãos do SBDC (SDE/SEAE/CADE):
•Art. 54, Lei 8884/94:
Atos sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer formaprejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercados relevantes (...).
Incluem-se nos atos acima qualquer forma de concentração econômica (...), constituiçãode sociedade (...), ou qualquer forma de agrupamento societário, que impliqueparticipação de empresa ou grupo de empresas resultantes em 20% de um mercadorelevante ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento brutoequivalente a 400 milhões de reais
• Atos de Cooperação podem limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência(especialmente quando envolvem concorrentes).
• Análise caso a caso.
B. RISCO DE COLUSÃO
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
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Florence Boltz Advogados
A colusão pode ser:
HorizontalHorizontal: acordos, expressos ou tácitos, entre concorrentes, visando ouresultando em prejuízo da concorrência (preços, quantidades, custos, etc.)
VerticalVertical:: limitações impostas por empresas a outros agentes, com os quais serelacionam numa cadeia produtiva (clientes / fornecedores)
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
•Administração Profissional e independente
•Não envolvimento de Funcionários / Executivos das áreas comerciais das empresas na iniciativacoletiva
•Programa de Compliance Antitruste para difusão de boas práticas
•CADE pode condicionar aprovação à assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho – TCD(Programa de Compliance) Ex: Caso Campo Limpo
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Florence Boltz Advogados
Deve-se adotar mecanismos de segurança dos bancos de dados, para impedir que ossócios/acionistas/associados tenham acesso a dados comerciais / estratégicos uns dos outros
• Procedimentos Internos e/ou Auditoria Independente para fiscalizar o sigilo dos dados dosmembros e da própria Cooperação
• Internet Data Center, para hospedagem de dados e informações sensíveis
Acesso a dados Estratégicos dos Membros
Modelo de Gestão
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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C. PODER DE COMPRA
• Mercados com uma ou poucas empresas compradoras e muitos vendedores/prestadores.
• Análise da importância da cooperação (Associação / Empresa) em relação aosfornecedores e prestadores de serviço (Exemplo empresas de reciclagem):
• Se há dependência econômica dos fornecedores/prestadores em relação àcooperação.
• Se há alternativas presentes ou potenciais no mercado dos fornecedores/prestadores
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
• Análise Antitruste acentua a importância de dois aspectos principais:
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
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Florence Boltz Advogados
1. Não deve haver exigência de que os clientes passem a comprar apenasdos membros do ente de cooperação; e
2. Não deve haver impedimento para que os membros do ente decooperação filiem-se a outros entes ou saiam do mesmo a qualquer tempo.
D. ACORDO DE EXCLUSIVIDADE
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• Cláusula de não-concorrência para impedir que membros da iniciativa (Associação / JV)concorram com a própria iniciativa pode ser considerada LÍCITA
• Exemplos: casos Eco-processa e Campo Limpo
• SÚMULA Nº 04 do CADE:
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
"É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência na vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com
seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação".
E. EXCEÇÃO À CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA:
• Adoção de Medidas para impedir que a Cooperação (Associação / JV) possa ser utilizadacom a finalidade de excluir/prejudicar concorrentes :
• Não deverá ser dificultado o ingresso nem a participação de empresas concorrentesque se qualifiquem para a mesma atividade/iniciativa da Cooperação
• O ingresso e a participação de concorrentes no mercado não deve ser obstada pelacobrança de taxas e contribuições desproporcionais
• Os valores cobrados não deverão impedir o ingresso e a participação de empresasmenores que se qualifiquem para as atividades/finalidades da cooperação.
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
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Florence Boltz Advogados
F. PRÁTICAS EXCLUSIONÁRIAS:
G. ANÁLISE PELO SBDC (SEAE / SDE / CADE)
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
A cooperação será aprovada (considerada lícita) quando:
••DemonstrarDemonstrar que resultará na obtenção de importantes GANHOSGANHOS DEDE EFICIÊNCIAEFICIÊNCIA.
• Permitir a destinação mais adequada e mais eficiente possível aos ResíduosSólidos em comparação ao que os membros fariam individualmente, emespecial pela redução de custos (de transação e operacionais), obtenção deeconomias de escala e maior coordenação das informações e ações relativas àgestão dos resíduos.
• DemonstrarDemonstrar que tais eficiências oriundas de processosprocessos coletivoscoletivos permitirão umamelhor obtenção dos BENEFÍCIOS AMBIENTAIS almejados pela Lei de ResíduosSólidos
• Permitir a viabilização de mecanismos mais eficientes de gestão e destinaçãodos resíduos.
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Florence Boltz Advogados
G. ANÁLISE PELO SBDC (SEAE / SDE / CADE)
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
•• DemonstrarDemonstrar que o acordo restringe-se aos limites estritamente necessários para a obtenção das eficiências e dos benefícios almejados
•• NNãoão permitir troca/acesso de informações comerciais ou estratégicas entre os membros
•• GarantirGarantir a independência e autonomia dos membros em suas atividades comerciais fins
•• NãoNão utilizar a Cooperação para excluir/prejudicar concorrentes
•• NNãoão estabelecer estabelecer clácláusulas usulas dede exclusividade que possam prejudicar fornecedores/clientes
•• Prever livrePrever livre entrada e saída de membros, podendo, contudo, ser limitada ao setor econômico envolvido e a agentes que se qualifiquem para a atividade
•• GarantirGarantir a identidade física da Cooperação (sede, equipamentos etc.)
•• ContratarContratar, preferencialmente, funcionários/executivos independentes
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Florence Boltz Advogados
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
4. PRECEDENTES JULGADOS PELO CADE
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Florence Boltz Advogados
A. Campo-Limpo (Ato de Concentração nº 08012.002148/2008-17)
B. Eco-Processa (Ato de Concentração nº 08012.005024/2004-60)
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
A. CASO CAMPO LIMPO
•Campo Limpo Reciclagem e Transformação de Plástico S/A (“Campo Limpo”)
• Joint Venture entre várias empresas
• reciclagem e transformação de plástico para a produção de resinas plásticas pós-consumo, embalagens plásticas e outros artigos do gênero
• desenvolvimento de tecnologia, prestação de serviços e a consultoria técnico-ambiental
• Gestão por meio da constituição de empresa em conjunto
• Empresa pode participar de outras atividades ou empreendimentos
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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• Sócias da JV são associadas ao INPEV - Instituto Nacional de Processamento deEmbalagens Vazias
• INPEV - ProjetoProjeto InicialInicial: Gestão a destinação final de embalagens vazias deAgrotóxicosAgrotóxicos e ao mesmo tempo atender a demanda por embalagens vazias visando aredução de custos na produçãoprodução ee aquisiçãoaquisição pelaspelas empresasempresas dede novasnovas embalagensembalagens..
• Transformação do programa em auto-sustentável era objetivo inicial do INPEV, masfoi repassado às associadas (entre outras) por razões fiscais.
• CAMPO LIMPO passou a cuidar da reciclagem, produção e venda de novasembalagens.
• Presta Serviços ao INPEV, que nãonão temtem preferênciapreferência nemnem exclusividadeexclusividade naaquisição de novas embalagens
ASPECTOS CONCORRENCIAIS
A. CASO CAMPO LIMPO
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
Análise pelo SBDC:
• MercadoMercado éé PulverizadoPulverizado: Resina Plástica/Embalagem produzida pela Campo Limpo,pode ser produzida por outras empresas.
• AssociadasAssociadas NNãoão fabricamfabricam EmbalagensEmbalagens: Nenhuma das empresas participantes da jointventure atua no mercado de reciclagem de embalagens plásticas de agrotóxicos (sãodemandantes desta embalagem).
• NNãoão háhá AcordosAcordos dede ExclusividadeExclusividade: Empresas são livres para comprarem embalagenstanto da Campo Limpo quanto de terceiros (o que oferecer o melhor preço/qualidade)
•Atuação da Campo Limpo: condicionada apenas ao cumprimento de normas e à aprovação da INPEV
A. CASO CAMPO LIMPO
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
Análise pelo SBDC:
•• RiscoRisco dede ColusColusãoão: Mercado de Agrotóxicos altamente concentrado - risco de utilizaçãoda Campo Limpo pelas suas associadas troca de informações comerciais
•• Decisão do CADEDecisão do CADE: condiciona a aprovação a um TCD para que a Campo Limpo:
(i) Adote Programa de Compliance (para seus administradores)
(ii) Restrinja troca de informações entre acionistas
(iii) Informe ao CADE alterações estatutárias e do Acordo de Acionistas
(iv) Envie para o CADE cópias das atas de reunião por três anos.
A. CASO CAMPO LIMPO
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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ASPECTOS CONCORRNCIAIS
B. CASO ECO-PROCESSA
Joint Venture (entre Lafarge e três empresas do Grupo Cimpor)
• EcoEco--ProcessaProcessa: intermediar a busca por clientes interessados na eliminação de seus resíduos industriais de uma maneira ecologicamente adequada nos fornos de clínquer (co-processamento) das empresas associadas da JV.
••Empresas AssociadasEmpresas Associadas são responsáveis, de modo autônomo e independente, pela contratação e realização da eliminação de resíduo industriais de terceiros nos seus respectivos fornos de clínquer.
•A intermediação do cliente para a Lafarge ou para a Cimpor depende da distância do forno de cada uma em relação ao local do resíduo do terceiroa
• Cláusula de nãoCláusula de não--concorrênciaconcorrência das Associadas em relação à JV (Eco-processa)
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
B. CASO ECO-PROCESSA
Análise pelo SBDC:
•Aprovação Sem Restrições
•Cláusula de Não Concorrência é considerada legítima (lícita) pois vinculada ao objetivo da JV - Associados não concorrerem com a própria JV (SUMULA 4 do CADE)
•Não foi exigido neste caso Programa de Compliance
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
4. PRECEDENTES DA COMISSÃO EUROPÉIA
• Garantir que políticas concorrenciais e ambientais sejam implementadas de uma forma quepossam contribuir para uma economia dinâmica, competitiva e sustentável na UniãoEuropéia, evitando práticas anti-competitivas e acordos exclusivos, assim como garantindo aescolha correta de sistemas de gestão de resíduos; e
• Analisar sob o enfoque antitrust das diretivas européias sobre resíduos de (i) embalagens,(ii) veículos usados em fim de vida útil e (ii) equipamentos eletrônicos e elétricos,
Descrição
• Relatório elaborado pela DireçãoDireção GeralGeral dede ConcorrConcorrênciaência dada ComissãoComissão EuropéiaEuropéia que refletea troca de informações entre a Comissão Européia e as Autoridades Nacionais daConcorrência sobre gestãogestão coletivacoletiva dede resíduosresíduos sólidossólidos;
Objetivo
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
PRINCIPAIS QUESTÕES LEVANTADAS
•A cooperação pode levar ao estabelecimento de custos comuns através de custos uniformesde coleta e recuperação.
• Custos uniformes podem prejudicar a concorrência quando afetam o próprio preço.
• Custos uniformes pode levar também à redução de incentivos para inovação de design e parao desenvolvimento da reciclagem, o que prejudicaria não somente os objetivos ambientais doacordo, como também o consumidor. (caso VOTOB);
• Neste caso a concentração verificada na procura de serviços de gestão de resíduos constituirestrição à concorrência.
•Os sistemas coletivos devem aplicar condições objetivas, transparentes e não-discriminatórias,no que diz respeito ao critério para participação e às taxas a serem cobradas dos membrosinteressados.
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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ASPECTOS CONCORRENCIAIS
•A cooperação pode levar à determinação de que os membros contratem todos os serviços queserão prestados ou nenhum (“all or nothing rule”).
• No Reino Unido, de 1998 a 2000, a Comissão aceitou essa regra, apenas com a finalidade deincentivar o investimento na infra-estrutura de reciclagem. Contudo, quando o sistema atingiu asmetas previstas pela Diretiva, a regra deixou de ser indispensável ao bom funcionamento dosistema.
• A exclusividade em favor de empresas de reciclagem só é justificável em determinados casos.Quando justificável, o prazo de duração é geralmente de até 3 (três) anos.
• Riscos de Colusão (medidas para evitar troca de informações comerciais sensíveis)
• A cooperação pode levar ao estabelecimento de pagamento de taxas/contribuições pelosmembros. Essa questão deve ser analisada, conforme cada caso.
• A taxa/contribuição deve refletir os custos, de coleta e recuperação, e os serviços prestados(Caso DSD – “principle of no service, no fee”)
25/04/2011Florence Boltz Advogados
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MUITO OBRIGADO !!
Thomas George MacranderDIRETO: +55 (11) 3463-6368PABX: +55 (11) 3463-6363FAX: +55 (11) 3463-6390
WWW.FLORENCEBOLTZ.COM.BR
Colaboração de Luciana Gattaz