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FACULDADE MERIDIONAL - IMED
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO- PPGD
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO
AS RAZÕES DO PROCESSO COLETIVO CONTRA UM MODELO
INDIVIDUALISTA.
BRUNO ORTIGARA DELLAGERISI
Passo Fundo, 28 de julho de 2016.
COMPLEXO DE ENSINO SUPERIOR MERIDIONAL - IMED
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM DIREITO- PPGD
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO
AS RAZÕES DO PROCESSO COLETIVO CONTRA UM MODELO
INDIVIDUALISTA.
BRUNO ORTIGARA DELLAGERISI
Dissertação submetida ao Curso de
Mestrado em Direito do Complexo
de Ensino Superior Meridional –
IMED, como requisito parcial à
obtenção do Título de Mestre em
Direito.
Orientadora: Professora Doutora Angela Araujo da Silveira Espindola
Passo Fundo, 28 de julho de 2016.
CIP – Catalogação na Publicação
D357r Dellagerisi, Bruno Ortigara
As razões do processo coletivo contra um modelo individualista / Bruno Ortigara Dellagerisi. – 2016.
132 f. : il. ; 30 cm. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade Meridional – IMED,
Passo Fundo, 2016. Orientador: Professora Doutora Angela Araujo da Silveira Espindola.
1. Processo coletivo. 2. Código de Defesa do Consumidor. 3. Lei da Ação Civil Pública. 4. Coisa julgada. I. Espindola, Angela Araujo da Silveira, orientadora. II. Título.
CDU: 347.451
Catalogação: Bibliotecária Angela Saadi Machado - CRB 10/1857
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à Victória Zanatta Ortigara.
A casa da vó será sempre a casa da vó.
AGRADECIMENTOS
O agradecimento primeiro e maior é a Deus por nos dar força e coragem para
enfrentar nossos medos e, passo a passo, construir nossa caminhada nesta
passagem terrena.
Após, devemos agradecer àqueles anjos que Ele escolheu especialmente
para nos proteger e nos guiar nesta caminhada.
À minha família, Pai, Mãe e meus dois Irmãos, pelo amor e apoio
incondicional;
À minha Letícia, pelos anos de amor e companheirismo que passei em sua
companhia e pelos muitos mais que virão;
Ao amigo Fausto, pela ajuda, dedicação e cobrança;
À minha orientadora Angela, por ajudar a construir este trabalho;
Aos amigos Franchesco e José Paulo, pela parceria acadêmica;
Aos amigos do Galanteio F.C.;
E a todos os que contribuíram para a superação da etapa ‘Mestrado’,
Meu sincero e afetuoso MUITO OBRIGADO!
A vida, quando bem vivida, embora com muito
trabalho e sacrifício, torna-se uma dádiva.
Presença de Victória.
O diferente é que a forma como vivemos e nossos
valores são expressões da sociedade na qual
vivemos. E nos agarramos a isso [...] Tive muito
tempo para pensar, e descobri isto: ou você é feliz
com pouco, vivendo com pouca bagagem, pois a
felicidade está dento de você, ou não consegue
nada. Então, não é uma apologia da pobreza, mas
sim uma apologia da sobriedade. Porém, inventamos
uma sociedade de consumo, consumista, e a
economia tem que crescer, pois se não cresce é
uma tragédia. Inventamos uma montanha de
consumo supérfluo, onde se vive comprando e
descartando. Mas o que estamos gastando é o
tempo de vida. Pois quando eu compro algo, ou tu,
não compro com dinheiro. Compro com o tempo de
vida que tive que gastar para conseguir esse
dinheiro. Porém, com uma diferença: a única coisa
que não se pode comprar é a vida. A vida se gasta.
E é lamentável gastar a vida, para perder a
liberdade.
José Mujica.
RESUMO
O processo civil brasileiro foi construído para atender as demandas de caráter
eminentemente individual e patrimonial, acarretando a insuficiência no trato dos direitos
difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos. A primeira grande
legislação sobre a matéria surgiu em 1985 com a edição da Lei 7.347 que regulou a Ação
Civil Pública. Aliás, as décadas de 1980 e 1990 foram de grande importância para a tutela
dos direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos, pois, além da LACP, surgiu a CRFB/88
que respaldou a causa coletiva, a Lei 8.070/90 que disciplina o Código de Defesa do
Consumidor e outras legislações esparsas. O CPC/2015 parece manter-se ainda refém do
paradigma dominante no que tange ao trato dos direitos coletivos, dedicando-se apenas
às demandas repetitivas. Dessa maneira, a pesquisa parte da investigação do processo
coletivo no Brasil a partir da LACP e do CDC para entender em que medida ele atende
satisfatoriamente a proteção desses novos direitos, debruçando-se mais sobre a
legitimidade ativa e sobre a coisa julgada. O enfrentamento do problema, a partir da
metodologia hermenêutica, da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, delimitada no
processo civil coletivo brasileiro, conduziu à confirmação da hipótese central, qual seja:
para que o processo civil coletivo brasileiro se configure como um processo efetivo e
democrático, faz-se imprescindível uma superação paradigmática que rompa com o
modelo liberal individualista.
Palavras-chave: Processo Coletivo; Lei da Ação Civil Pública; Código de Defesa do
Consumidor; Legitimidade Ativa e Coisa Julgada.
ABSTRACT
The brazilian civil procedure was created to meet the demands of highly individual
and patrimonial character, resulting in faliure on dealing with diffuse, collective in
strict sense and individual homogeneous rights. The first major legislation about the
theme has arised at 1985 with the enactment of the Law n. 7.347, that regulated the
Class Action in Brazil. Indeed, the 1980s and 1990s were of great importance for the
tutelage of the collective rights and the collective tutelage of rights, because, beyond
the LACP, came the CRFB/88 wich endorsed the collective cause, the Law n.
8.070/90 that discipline the Consumer Protection Code and other laws scattered. The
CPC/15 seems to be still maintained hostage of the dominant paradigm with regard
on collective rights dealing, devoting only about repetitive demands. Thus, this
research part of the collective procedure in Brazil from LACP and CDC to understand
the extent it answers satisfactorily the protection of these new rights, leaning up more
on the legitimacy and the res judicata. The problem confronting, from the
hermeneutic methodology, bibliographic and jurisprudential research, defined on
brazilian civil collective procedure conducted to the confirmation of the central
hypothesis, wich is: for the brazilian civil collective procedure to be configured as an
effective and democratic procedure, it is essential a paradigmatic overcome that
breaks the individualistic liberal model.
Keywords: Collective Procedure, Class action in Brazil, Consumer Protection Code,
Active Legitimacy and Res Judicata.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CC/16 Código Civil de 1916
CPC/73 Código de Processo Civil de 1973
CPC/15 Código de Processo Civil de 2015
CDC Código de Defesa do Consumidor
LACP Lei da Ação Civil Pública
ACP Ação Civil Pública
CBPC Código Brasileiro de Processo Coletivo
Código Modelo Código Modelo de Processos Coletivos para a Ibero-América
PL Projeto de Lei
PLS Projeto de Lei no Senado
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
CNJ Conselho Nacional de Justiça
FGV- SP Fundação Getúlio Vargas de São Paulo
PUC- PR Pontifícia Universidade Católica do Paraná
PUC- RS Pontifícia Universidade do Rio Grande do Sul
USP Universidade de São Paulo
UERJ Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UNESA Universidade Estácio de Sá
RE Recurso Extraordinário
REsp Recurso Especial
p. ex. Por exemplo
FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
IRDR Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas
EUA Estados Unidos da América
PROCON Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor
MP Ministério Público
LAP Lei da Ação Popular
IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
APADECO Associação Paranaense de Defesa do Consumidor
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 9
1 DO SÓLIDO AO LÍQUIDO, DO INDIVIDUAL AO COLETIVO: O PROCESSO
COLETIVO NO DIREITO BRASILEIRO .............................................................. 14
1.1 Sociedade, processo e o grande sujeito ....................................................................14
1.2 Por que o processo coletivo? A tutela de direitos coletivos e a tutela coletiva de direitos ........................................................................................................................................28
1.3 Código Modelo de Processo Coletivo para a Ibero-américa .......................................41
1.4 Construindo uma estrada: apontamentos sobre a evolução do processo coletivo no Brasil ...............................................................................................................................55
1.5 Tendências à codificação no Brasil ............................................................................60
1.6 O Código de Processo Civil de 2015 e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas .......................................................................................................................70
2. COMO ATUAM A LEGITIMIDADE ATIVA E A COISA JULGADA NO
PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO?............................................................. 76
2.1 Como “rotular” a ação coletiva? Ação Civil Pública para defesa de direitos difusos e coletivos em sentido estrito e Ação Civil Coletiva para defesa de direitos individuais homogêneos ....................................................................................................................76
2.2 Legitimidade ativa: a representação decorrente de lei no direito brasileiro ................86
2.3 Legitimidade do Ministério Público para defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos – RE 163.231/SP ........................................................................................93
2.4 Legitimidade do PROCON para defesa de direitos difusos e individuais homogêneos – REsp 866.636/SP ............................................................................................................95
2.5 Coisa julgada coletiva e ações individuais .................................................................96
2.6 A inadequação dos limites territoriais da coisa julgada: direitos coletivos possuem fronteira? ....................................................................................................................... 102
2.7 O REsp 293.407/SP: O Superior Tribunal de Justiça restringiu o alcance da decisão nos limites territoriais do órgão julgador ............................................................................... 110
2.8 O REsp 1.243.887-PR: O Superior Tribunal de Justiça afastou a limitação territorial imposta pelo Artigo 16 da LACP .................................................................................... 112
CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................115 REFERÊNCIAS......................................................................................................121
9
INTRODUÇÃO
O estudo do processo coletivo significa, antes de tudo, questionar as suas
condições de possibilidade diante do atual cenário. Ou seja, quais são os limites e
quais são as possibilidades que o sistema processual civil contemporâneo oferece
aos novos direitos? Diante disso, a pesquisa abordou alguns enfrentamentos que se
mostraram necessários perante problema central da pesquisa em questionar em que
medida a processo coletivo brasileiro atende satisfatoriamente a proteção desses
novos direitos. Parte-se da hipótese inicial de que, mesmo com os avanços
legislativos alcançados nos últimos 40 anos na tentativa de se construir um sistema
tutela aos direitos transindividuais diante de uma sociedade de massa, o processo
coletivo não conseguiu reunir forças para se consolidar, e o principal obstáculo para
tanto, acredita-se, é paradigmático.
Dentre os objetivos do estudo estão (a) identificar o paradigma que norteou a
modernidade e que domina o sistema processual civil contemporâneo; (b)
demonstrar que existem diferenças importantes entre o direito transindividual e o
direito individual, mesmo reconhecendo que este último exige uma atenção e um
tratamento diferenciado em um contexto de massificação da sociedade e de
massificação das demandas; (c) questionar o instituto da legitimidade para a causa
no processo coletivo, levando em consideração que o direito transindividual não
possui um único e exclusivo titular, uma vez que é praticamente impossível dizer que
uma pessoa determinada é “titular” de um direito transindividual, a exemplo do direito
à saúde, do direito ao meio ambiente ou do direito à cultura, por isso a legitimidade
deve ser diferente daquela observada no processo individual. Por fim, é também
objetivo (d) questionar o instituto da coisa julgada material em processo coletivo,
uma vez que a sua decisão extrapola os conhecidos limites autor x réu, beneficiando
a toda coletividade.
Entende-se que o tema elegido é atual. A proteção aos direitos difusos,
coletivos e individuais homogêneos está na pauta das principais discussões sobre
acesso à justiça e sobre a efetividade do processo, não só na agenda nacional,
como também na agenda internacional.
A pesquisa pretende demonstrar o perfil individualista do processo e sua
resistência ao processo civil coletivo. Diante disso, é preciso ter claro qual o papel do
processo coletivo e quais os principais obstáculos para a sua efetividade na
sociedade contemporânea.
Dessa forma, o trabalho tem, no processo coletivo, o objeto principal da
pesquisa, que possui o objetivo geral de investigá-lo a partir da Lei da Ação Civil
Pública e do Código de Defesa do Consumidor, com vistas a examinar o instituto da
legitimidade e o instituto da coisa julgada, demonstrando assim que mesmo diante
do aperfeiçoamento dos instrumentos para a proteção dos novos direitos em solo
brasileiro, ainda vigora uma inadequada compreensão do processo coletivo.
Durante o desenrolar do trabalho, em alguns momentos, será utilizada a
expressão genérica “processo coletivo” para designar as ações destinadas à tutela
dos direitos difusos e coletivos em sentido estrito e à tutela coletiva de direitos
individuais homogêneos, em especial, a Ação Civil Pública e a Ação Civil Coletiva.
Optou-se pela investigação do processo coletivo brasileiro através da LACP e do
CDC por essas formarem, com respaldo da CRFB/88, o microssistema de processo
coletivo, uma das legislações mais ricas sobre a matéria.
A tarefa foi pensada para trazer a experiência do Código Modelo de
Processos Coletivos para Ibero-América e para entender se a legislação pátria
segue as diretrizes estabelecidas pelo Código Modelo, analisando dois aspectos
chaves no processo coletivo brasileiro: a legitimidade ativa e a coisa julgada.
Para conseguir enfrentar essas questões, o trabalho está fundado no método
de abordagem hermenêutico1. Assume-se, para os limites desta pesquisa a
epistemologia hermenêutica jurídica como paradigma reflexivo para o desvelamento
interpretativo, uma vez que é a partir da compreensão e da interpretação que se
busca para além de explicações, compreensões2, permitindo enxergar toda a
construção do trabalho como uma grande possibilidade, com a sistematização de
conceitos e críticas aportadas na pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.
1 Sobre a postura hermenêutica, importantes são as palavras de Ernildo Stein: “O que é uma situação hermenêutica? Situação hermenêutica é uma espécie de ‘lugar’ que cada investigador atinge através dos instrumentos teóricos que tem à disposição para a partir dele poder fazer uma avaliação do campo temático. Portanto, este lugar que cada investigador atinge, a partir do qual ele pode fazer uma investigação sistemática em um determinado campo. Ela no fundo é a aspiração de qualquer pesquisador. Só que em geral nós não gastamos tempo e vagar para avaliar o ‘lugar’ de competência que atingimos para abordar um determinado tema”. STEIN, Ernildo. Aproximações sobre hermenêutica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2004, p. 57. 2 O método hermenêutico permite explorar o objeto da pesquisa realizando uma constante revisão. Assim, uma premissa que no início da pesquisa se apresentava como essencial pode perder importância com o aprofundamento teórico.
A técnica de pesquisa utilizada foi eminentemente a bibliográfica, seguida da
pesquisa jurisprudencial, através das quais se apresentará o desenvolvimento
teórico sobre o objeto de estudo, bem como eleger-se-ão decisões judiciais colhidas
na jurisprudência pátria que serão transformadas em casos a fim de serem
estudadas as questões relevantes do presente trabalho.
O trabalho foi pensado e estruturado em dois capítulos, o primeiro organizado
em 6 subcapítulos, e o segundo distribuído em 8 subcapítulos. No primeiro capítulo,
serão abordados os temas do perfil da sociedade, do perfil do processo e da
importância do processo coletivo. Ainda nesse capítulo, será apresentada uma breve
história do processo coletivo brasileiro, o Código Modelo de Processos Coletivos
para Ibero-América, a tendência à codificação em solo brasileiro e, ao final, o
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas previsto no Código de Processo
Civil de 2015. O segundo capítulo reserva espaço para demonstrar a Ação Civil
Pública como instrumento apto a tutelar direitos difusos e coletivos em sentido estrito
e a Ação Civil Coletiva para os direitos individuais homogêneos, bem como para
problematizar a legitimidade ativa e a coisa julgada a partir da LACP e do CDC, com
o suporte da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça.
A primeira seção do primeiro capítulo traz reflexões sobre o perfil da atual
sociedade, identificando no individualismo, no patrimonialismo e no consumismo três
características marcantes da contemporaneidade. Como não poderia ser diferente,
esse perfil da sociedade impacta e define o perfil do sistema processual civil
brasileiro, refletindo nas demandas que chegam até o Poder Judiciário, criando e
alimentando uma jurisdição preocupada, principalmente, com os direitos privados
violados.
O final da primeira seção e o início da segunda trazem elementos que
demonstram a insuficiência desse modelo para tutelar os direitos coletivos, que
exigem uma forma de atuação diferente daquela até então observada no processo
individual.
A segunda seção do primeiro capítulo inicia apresentando a
indeterminabilidade dos titulares como uma das facetas da importância do processo
coletivo: afinal, como tutelar aqueles direitos que são de todos, mas não são de
ninguém? Mas essa é apenas uma das razões da existência. Para além dessa, a
doutrina destaca a ampliação do acesso à justiça, a concentração das demandas de
massa em um único processo coletivo, evitando decisões contraditórias e
favorecendo a fiscalização e a participação da sociedade, a economia aos cofres
públicos, a diminuição do tempo de tramitação dos processos e a tutela dos
chamados direitos de bagatela como alguns dos principais aspectos positivos do
processo coletivo.
A terceira seção do capítulo inaugural foi reservada para destrinchar as
estruturas do Código Modelo de Processos Coletivos em Ibero-América. Analisar
artigo por artigo do Código Modelo revela-se necessário para atacar o problema da
pesquisa e demonstrar se a legislação brasileira é compatível com suas diretrizes.
A quarta seção desse capítulo apresenta uma breve evolução do processo
coletivo brasileiro, com especial destaque para a Lei da Ação Civil Pública n.º
7.347/85 e o Código de Defesa do Consumidor, que, amparados pela CRFB/88,
formam o chamado microssistema de processos coletivos e se destacam como uma
das mais completas legislações sobre a matéria.
A quinta seção desse primeiro capítulo apresenta a tendência que se observa
em solo brasileiro sobre a codificação do processo coletivo no Brasil. Serão
apresentados os projetos de código elaborados, um sob o comando de Ada
Pellegrini Grinover e outro sob orientação de Aluísio Gonçalves de Castro Mendes,
bem como o projeto de nova lei da ACP, em tramitação no Poder Legislativo.
A sexta seção encerra o capítulo com a análise do Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas, positivado no CPC/15, que preferiu não regulamentar o
processo coletivo. O IRDR consiste em uma técnica para racionalizar e melhor
atender aquelas demandas de elevado volume levadas à análise do Poder
Judiciário. Por essa razão não pode ser considerado e nem confundido com o
processo coletivo.
Por fim, o segundo capítulo deste trabalho expõe, em sua primeira seção, a
existência de divergência na doutrina sobre a rotulação adequada da ação coletiva
para cada tipo de direito tutelado, assumindo a postura de que a Ação Civil Pública é
o instrumento apto para a tutela de direitos difusos e coletivos em sentido estrito e
de que a Ação Civil Coletiva é o instrumento para tutela de direitos individuais
homogêneos. Ainda nessa seção, são trabalhadas as diferenças entre cada um
desses direitos.
A segunda seção aborda a legitimidade ativa na ação coletiva brasileira,
destacando a opção legislativa pela nomeação em lei dos legitimados a proporem
ação coletiva, apostando, assim, em um regime de presunção de adequada
representação, amparado pela atuação secundum eventum littis da coisa julgada e
pela atuação do Ministério Público como fiscal da lei.
As seções três e quatro desse segundo capítulo trazem casos coletados do
STF e STJ, respectivamente, onde se discutiu a legitimidade dos autores das ações
coletivas.
Na quinta seção, será abordada a relação entre a coisa julgada coletiva e as
demandas individuais, que, via de regra, não prejudica o direito individual da parte
de propor ação judicial.
A sexta seção apresenta a proposta de limitação territorial imposta aos efeitos
da sentença coletiva pelo artigo 16 da LACP e a sua inadequação com o sistema de
tutela de diretos coletivos.
Buscou-se, para as seções sete e oito, o antigo e o novo entendimento do
STJ sobre a restrição territorial do alcance da coisa julgada nas ações coletivas.
A proposta do trabalho ao escolher essas decisões é demonstrar dois pontos
principais: 1) a discussão sobre a legitimidade ativa e a coisa julgada em processo
coletivo já atingiu as mais altas cortes de justiça do país e; 2) sobre a legitimação, o
judiciário efetua uma espécie de controle da representatividade adequada, mesmo
esta sendo presumida por lei e, sobre a coisa julgada, que a limitação territorial
imposta pelo artigo 16 da LACP balançou o entendimento do STJ até a pacificação
da matéria.
Com o enfrentamento do problema pela metodologia proposta e pelo marco
teórico eleito, houve a confirmação da hipótese da pesquisa, ou seja, para que o
processo civil coletivo brasileiro configure-se como um processo efetivo e
democrático, é necessário que ocorra uma superação paradigmática capaz de
romper com o modelo liberal individualista. O advento no Novo Código de Processo
Civil não parece ter impactado significativamente esse modelo, pois dedica-se ao
enfrentamento dos problemas atinentes à litigiosidade de massa.
115
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pesquisa desenvolveu-se a partir de três questionamentos centrais (dentre
os muitos que foram feitos). O direito processual civil brasileiro atende
satisfatoriamente a proteção dos direitos coletivos? Quais são os obstáculos
encontrados pelo processo coletivo para sua verdadeira efetivação? Quais são as
razões da existência do processo coletivo?
Com base nos referenciais bibliográficos pesquisados e procurando suporte
na jurisprudência pátria, buscou-se entender as razões da existência do processo
coletivo, sempre indagando sobre a possibilidade de esse ser um verdadeiro e
efetivo sistema de proteção aos direitos transindividuais, em um contexto de
liquefação da sociedade, onde o direito foi moldado para resolver disputas
interindividuais, exemplificadas no conflito Caio x Tício.
Mas, e se o direito lesado, ou ameaçado de lesão, diz respeito a uma gama
indeterminada de “Caios”? E se o direito objeto de tutela diz respeito à proteção de
um grupo contra atitude lesiva praticada por Tício? Estaria o processo brasileiro
preparado para atender esse tipo de demanda? Quem representa essa pluralidade
de atores? Quem sofre os efeitos dessa decisão?
Essas indagações tocam na definição da tutela coletiva. Afinal, os direitos
nela invocados são compartilhados por quem não fez parte do polo ativo da
demanda. O titular do direito processual não é o titular do direito material. Com isso,
a vinculação da decisão, ou seja, os titulares do direito material que sofrerão os
efeitos da decisão, extrapola os limites processuais da demanda coletiva e atinge a
toda coletividade, categoria, classe, grupo ou indivíduos. Isso ocorre porque os
direitos tutelados na ação coletiva são compartilhados com uma coletividade que
pode ser indeterminada, determinável ou determinada.
Assim, nos limites desta pesquisa, identificou-se na Lei da Ação Civil Pública
e no Código de Defesa do Consumidor importantes instrumentos da dogmática
jurídica brasileira para a defesa dos direitos coletivos e para a defesa coletiva de
direitos. Essas, respaldadas pela CRFB/88, formam o microssistema de processo
coletivo e, conforme a doutrina especializada se revela como uma das mais
completas legislações sobre a matéria.
116
Ao falar na existência de um microssistema, pressupõe-se a sua inserção
dentro de um macrossistema. Esse macrossistema é o processo civil brasileiro, até
pouco tempo regulado pela Lei 5.869, de 11 de Janeiro de 1973, recentemente
alterada para a Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Trata-se do CPC/73 e do
CPC/15. Este último não regulou o processo coletivo, demonstrando que se
apresenta como uma reação à crise mais recente, e, que a imediaticidade do mundo
líquido exerce forte influência no Direito. A crise que o CPC/15 atacou é a crise da
morosidade e da explosão de litígios vivida no Poder Judiciário.
A todo o instante, a práxis demonstra evidências de que o processo civil
brasileiro não consegue dar conta de um processo coletivo verdadeiramente
condizente com a tutela dos direitos transindividuais. A caminhada trilhada para a
tutela dos direitos coletivos enfrentou (e ainda enfrenta) diversos obstáculos para se
consolidar.
Dessa maneira, ao final da pesquisa, a hipótese inicial foi confirmada. Isso
porque a existência da Lei da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do
Consumidor não impede a insuficiência com que o processo civil trata a matéria,
tendo em vista os compromissos individuais e patrimoniais da ciência processual,
vinculadas aos ideais de movimentos dos séculos XVIII e XIX e que refletem na
formação dogmática dos juristas. Por isso, o Código de Processo Civil de 2015 não
se preocupou com a tutela dos direitos coletivos. O legislador editou um Novo
Código com o velho pensamento.
Desse modo, diante do que foi acima exposto, foram extraídas as seguintes
conclusões:
1. O Código de Processo Civil de 1973 refletia a cultura de sua época. Assim,
a preocupação de um código formatado dentro do regime militar foi a de tutelar
eminentemente o patrimônio individual. Contudo, as reformas no Direito brasileiro,
inseridas no movimento de acesso à justiça, especialmente a partir da década de
1980 e 1990 com o advento da Constituição Federal de 1988 e, em especial da Lei
7.347/85, que regula a Ação Civil Pública, e da Lei 8.070/90 que disciplina o Código
de Defesa do Consumidor, incluíram na pauta da jurisdição pátria a tutela dos
direitos coletivos e a tutela coletiva dos direitos, ou seja, os direitos transindividuais e
os conflitos em massa e com eles a necessidade de proteção. Os desafios eram os
de um novo século – o século XX e XXI que já se anunciava – e os mecanismos
117
para enfrentá-los eram os de outro século – séculos XVIII e XIX – remontando a era
das codificações e do paradigma liberal individualista.
2. Para o verdadeiro acontecer do processo coletivo é necessário que se
supere o modelo de produção de Direito para resolver litígios individuais e
patrimoniais. Só assim o processo coletivo terá possibilidades de se tornar um
processo efetivo e democrático. É necessária a superação do paradigma liberal
individual. O advento no Novo Código de Processo Civil, em que pese seu
significativo avanço para a legislação e para a jurisdição brasileiros, não parece que
trará impactos significativos para a tutela coletiva, uma vez que se dedica ao
enfrentamento da litigiosidade de massa e não ao enfrentamento das autenticas
questões coletivas. Dentro dos limites da pesquisa, verificou-se que o Novo Código
de Processo Civil ainda preocupa-se eminentemente com as questões individuais.
3. O legislador brasileiro deixou passar uma excelente oportunidade para
regulamentar o processo coletivo. Mas, ao que tudo indica, esse “deslize” não foi ao
acaso. Por tratar de questões que comportam uma multiplicidade de atores (tanto os
direitos transindividuais, quanto os individuais homogêneos podem afetar uma
parcela enorme da população), por tratar de matérias de caráter constitucional e
abrangência nacional que afetam grandes proprietários (nos corredores chamados
de “os poderosos”), por proibir a Ação Civil Pública para veicular pretensões que
envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS, por restringir o alcance na coisa julgada nos limites territoriais do
juízo prolator da decisão, por barrar os projetos de lei que visam à renovação da
ação civil pública, o legislador brasileiro da indícios de que as amarras
liberais/individuais estão bem atadas, e que será difícil desprender-se delas.
4. A força do legado racionalista, da equiparação do Direito com as ciências
exatas e a busca de verdades absolutas, através da compreensão da norma jurídica
como uma proposição algébrica, impedem a renovação do direito processual para
atender o contexto dos novos direitos oriundos de uma nova e complexa
organização social do século XXI. Os mecanismos clássicos do direito processual se
revelam insuficientes para atender os direitos coletivos. Por isso, fala-se na
importância de superar os valores individuais e liberais herdados de uma postura
racionalista.
5. O processo coletivo demonstra sua importância em alguns aspectos
relevantes da prática jurídica. A Ação Civil Pública é o instrumento processual
118
capacitado para tutelar os direitos sem titularidade determinada. A inexistência
desse aparato processual, certamente, acarretaria a não proteção (ou a proteção
ainda mais deficiente) dos direitos transindividuais. Já a Ação Civil Coletiva ataca os
direitos da massa, tratando molecularmente questões que seriam atomizadas,
aliviando o sobrecarregado Poder Judiciário, evitando decisões contraditórias,
trazendo economia aos cofres públicos, harmonia com os princípios da celeridade e
da efetividade.
6. No Brasil, o processo coletivo pode ser entendido sob duas perspectivas: 1)
o processo para tutela de direitos coletivos por natureza (difusos e coletivos em
sentido estrito); 2) o processo para a tutela coletiva de direitos individuais
homogêneos. Compreender a diferença entre essas duas perspectivas é ponto de
partida para entender todo o sistema. Os direitos coletivos são transindividuais no
seu aspecto subjetivo, pois ninguém pode avocar exclusivamente para si a
titularidade, e indivisíveis no seu aspecto objetivo, uma vez que a proteção ao direito
é feita de maneira una, sendo impossível fracioná-lo. Por sua vez, os direitos
individuais homogêneos são individuais em seu aspecto subjetivo, portanto a sua
titularidade é determinada, acarretando a possibilidade de satisfação individual, ou
seja, são materialmente divisíveis em seu aspecto objetivo.
7. Seguindo o posicionamento de Teori Zavascki, entende-se que a distinção
material entre direitos transindividuais e direitos individuais homogêneos acarreta a
distinção processual com que os mesmos serão tutelados. Para os limites desta
pesquisa, entende-se que a melhor maneira para tutelar os primeiros é a Ação Civil
Pública, enquanto que para o segundo o correto seria a utilização de Ação Civil
Coletiva. Estas encontram previsão, respectivamente, na Lei da Ação Civil Pública
n.º 7.347/85 e no Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90 –, que devem
ser aplicados de forma conjunta e respaldados pela CRFB/88 formam o
microssistema de processo coletivo.
8. O Código Modelo de Processo Coletivo para Ibero-América surgiu para ser
um modelo de código coletivo, objetivando harmonizar a matéria dentro dos países
de cultura jurídica comum, devendo ser adaptado para atender as necessidades
jurídicas e sociais de cada país. Ele vem ao encontro da ampliação ao acesso à
justiça e nasce para preencher a lacuna existente nos países ibero-americanos, no
que diz respeito à tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Traz maior importância para o processo coletivo, apontando caminhos para
119
superação do caráter individual das culturas jurídicas dos países da ibero-américa,
contribuindo para romper com a ausência de legislação e com o caráter secundário
que é dado à matéria. O Código Modelo foi inspirado e guarda semelhança com a
legislação processual brasileira sobre o processo coletivo, em especial o CDC.
9. No processo coletivo brasileiro, a legitimidade ativa é decorrente de lei. O
legislador optou pelo regime da presunção da adequada representação, por
acreditar na capacidade e idoneidade dos legitimados. A coisa julgada segundo o
resultado do litígio e a atuação do Ministério Público como fiscal da lei são
consequências dessa presunção de adequada representação.
10. No Brasil, a coisa julgada em processo coletivo atua secundum eventum
littis, ou seja, o resultado da demanda é que dirá como será aproveitado o julgado,
tendo sempre presente que o processo coletivo não prejudica o direito individual.
Para saber como se dará a extensão da coisa julgada, é necessário saber qual é a
pretensão deduzida em juízo. Quando a pretensão é para tutelar direito difuso, a
coisa julgada será erga omnes, a depender do resultado da demanda: a procedência
aproveita a todos. A improcedência não prejudica o direito individual, mas impede
que os colegitimados coletivos proponham nova ação coletiva. A improcedência por
falta de provas não produz coisa julgada material. Sendo o objeto da tutela os
direitos coletivos stricto sensu, a coisa julgada atuará da mesma maneira, contudo,
será ultra partes, para atingir membros do grupo, classe ou categoria. Nos direitos
individuais homogêneos, a coisa julgada é erga omnes. A procedência da demanda
aproveita a todos os individualmente lesados. Já a improcedência impede que os
colegitimados coletivos proponham nova demanda coletiva e não faz coisa julgada
em relação às demandas individuais, exceto se o particular interviu como
litisconsorte na ação coletiva.
11. A lei n.º 9.494/97, em uma clara confusão do legislador sobre
competência do órgão julgador e os efeitos da sentença, modificou o artigo 16 da
LACP para restringir os efeitos da coisa julgada nos limites territoriais do órgão
prolator da decisão coletiva. Entretanto, diante da não alteração do CDC, dos apelos
da doutrina e da própria natureza do processo coletivo, a limitação territorial da coisa
julgada foi declarada ineficaz pelo STJ no julgamento do REsp 1.243.887-PR,
julgado sob o regime de incidente de uniformização de jurisprudência, harmonizando
o seu posicionamento com a doutrina e com a natureza dos direitos coletivos.
120
12. A história do processo coletivo é marcada por avanços e retrocessos,
como o é a história da própria natureza humana. Mesmo sendo considerada uma
das mais avançadas legislações sobre a tutela dos direitos coletivos, a legislação
brasileira precisa evoluir. Caso contrário, não existiria a discussão sobre a
necessidade de criação de um Código Brasileiro de Processos Coletivos. Mas, a
evolução da legislação não pode vir sozinha. É necessário algo a mais. É necessária
a releitura do direito processual, sem os vícios da inclinação individualista e
privatista, pois só assim ele será capaz de proteger verdadeiramente os direitos
transindividuais.
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