Artigos - .Artigos São Paulo / AGOSTO 2015 1 . Artigo publicado no livro “Tributação Brasileira

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So Paulo / AGOSTO 2015

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Artigo publicado no livro Tributao Brasileira em Evoluo Estudos em Homenagem ao Professor Alcides Jorge Costa, Editora IASP, So Paulo, 2015, p. 489.

Autor: Ricardo Mariz de Oliveira FORMALISMO E SUBSTANTIVISMO TRIBUTRIO. DEVER MORAL E OBRIGAO JURDICA. E A SEGURANA JURDICA?

I - INTROITO O trabalho, recentemente publicado, de autoria do Professor SERGIO

ANDR ROCHA, sob o ttulo O que Formalismo Tributrio? 1, o ponto de partida para os comentrios que sero aqui apresentados, pois suscitou todas as consideraes ora expostas.

O autor dedicou-se a expor vrias linhas de pensamento destinadas

a catalogar as teorias dos juristas do direito tributrio portanto, para classificar os prprios intrpretes do direito como formalistas ou substantivistas, estes tambm identificados como valorativos. Sem tomar posio em relao a qualquer dessas linhas de identificao do formalismo jurdico, mas citando vrios autores nacionais como possivelmente abrangidos por este ou por aquele critrio classificatrio, o autor, com razo, ressalva o vis muitas vezes ideolgico do debate e recomenda cautela ao se apontar este ou aquele jurista como formalista.

Alis, essa recomendao no apenas fruto da percuciente

observao do professor carioca, pois brota espontaneamente da constatao, que se faz ao longo da sua articulada exposio, de que juristas brasileiros de 1 ROCHA, Sergio Andr, O que Formalismo Tributrio?, Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 227, Dialtica, So Paulo, 2014, p. 146.

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escol, e provavelmente a quase totalidade dos tributaristas nacionais, acabam sendo enquadrados como formalistas.

No h qualquer demrito para qualquer cientista por ser

classificado como pertencente a uma determinada corrente de pensamento, ainda que ela seja contraditada por outra corrente de peso. Ocorre, entretanto, que em nossos tempos, ao menos no Brasil, ser formalista adquiriu um tom depreciativo, tanto quanto se alude doutrina tradicional no sentido de estar suplantada por uma pretensa doutrina moderna. Da os no formalistas adquirirem uma aura de superioridade em sendo chamados substantivistas ou valorativos.

Em determinada passagem, o estudo do formalismo encontra-se

com a questo da moral do contribuinte, pois, ao ser exposta uma das espcies de formalismo detectadas por FREDERICK SCHAUER, adotado na exposio 2 a que considera o sistema jurdico suficiente para resolver todos os problemas, isolando-se de outros critrios cognoscitivos , dito que uma teoria formalista negar a existncia de um dever tributrio de fonte moral, como reforo para que apenas nas situaes previstas em lei seja possvel falar em dever de contribuir.

O acurado trabalho de Sergio Andr merece leitura integral, pois

somente assim se pode ter a devida noo do seu contedo, mas ele suscita algumas consideraes que complementam os pensamentos l expostos e podem contribuir, ainda que com menor brilho, para a apreciao do assunto e o desenvolvimento de novas ponderaes, at mesmo tendo em conta que o autor menciona que seu texto uma primeira incurso do tema.

II CERTEZA NA DETERMINAO DAS PALAVRAS Uma maneira de identificao do formalismo residiria na crena do

formalista quanto certeza conceitual das palavras, que questionada em virtude da possibilidade de haver termos com textura aberta, conceitos indeterminados, tipos jurdicos e outras particularidades.

2 A referncia bibliogrfica ao professor norte-americano SCHAUER, Frederick, Formalism, The Yale Law Journal v. 97, maro de 1988.

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Porm, as apontadas complexidades no justificam uma postura radical que se escude nelas para no aceitar que na maioria das vezes os termos lingusticos tm significados cuja compreenso no apresenta qualquer dificuldade.

Outrossim, no podemos olvidar que as palavras so signos

lingusticos atravs dos quais as pessoas se comunicam e o legislador transmite a norma que coloca no ordenamento jurdico. Sem elas, estaramos num mundo de mudos e no teramos normas jurdicas formadoras do Estado de Direito.

E no h que se confundir formalismo com o respeito aos termos

pelos quais a norma esteja expressa no direito positivo, a menos que algum pretenda dar-lhe inteleco exclusivamente literal, o que no admissvel pelas regras da boa exegese nem tolerado pela doutrina e pela jurisprudncia at mesmo quando se trate de norma excludente do crdito tributrio, a despeito da deficiente redao do art. 111 do CTN aludir intepretao literal. 3

Com muita felicidade de expresso, PAULO DE BARROS CARVALHO

nos aponta que o texto escrito no mais do que a porta de entrada para o processo de compreenso da lei: O desprestgio da chamada interpretao literal, como critrio isolado de exegese, algo que dispensa meditaes mais srias, bastando arguir que, prevalecendo como mtodo interpretativo do direito, seramos forados a admitir que os meramente alfabetizados, quem sabe com o auxlio de um dicionrio de tecnologia jurdica, estariam credenciados a descobrir as substncias das ordens legisladas, explicitando as propores dos significados das leis. ... Da por que o texto escrito, na singela conjugao de seus smbolos, no pode ser mais do que a porta de entrada para o processo de apreenso da vontade da lei .... 4

3 A propsito da formulao lingustica do art. 111, veja-se o interessante trabalho de AGUIAR, Luciana Ibiapina Lira, Reflexes Histrias sobre o Artigo 111 do CTN: a Escolha pela Expresso literalmente em Oposio Expresso restritivamente, in Revista Direito Tributrio Atual, coedio do Instituto Brasileiro de Direito Tributrio e da Editora Dialtica, So Paulo, 2014, n. 32, p. 245. 4 CARVALHO, Paulo de Barros, Curso de Direito Tributrio, Editora Saraiva, So Paulo, 4 ed., 1991, p. 81. Este trecho foi inclusive citado no acrdo n. CSRF/01-0867, de 14.8.1989, da Cmara Superior de Recursos Fiscais.

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GERALDO ATALIBA e AIRES FERNANDINO BARRETO aludiram a que SOUTO MAIOR BORGES apontava o caminho correto a ser percorrido pelo exegeta, que no quisesse fazer o triste papel de simples leitor, apegado pedestremente letra do texto, desconsiderando as exigncias sistemticas maiores, que devem prevalecer, por apoiarem-se em princpios, e no em simples normas. 5

Referindo-se a este trecho de Ataliba e Aires Fernandino, e

associando-o ao de Paulo de Barros, pode-se dizer que tal leitura da lei seria mera leitura de leigos.

Mesmo na seara do positivismo, outro no o pensamento, pois

ningum menos que HANS KELSEN nos diz que no h absolutamente qualquer mtodo capaz de ser classificado como de direito positivo segundo o qual, das vrias significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta desde que, naturalmente, se trate de vrias significaes possveis: possveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem jurdica. 6

Enfim, das palavras at a inteleco final e adequada da lei, devemos

passar por um processo de cognio ilimitado. No magistrio de FRANCESCO FERRARA, a interpretao, iniciada pela leitura da lei e pela considerao do sentido das palavras, desloca-se de imediato para a interpretao lgica, que se desenvolve num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de indagao, pois remonta ao esprito da disposio, inferindo-o dos fatores racionais que a inspiraram, da gnese histrica que a prenda a leis anteriores, da conexo que a enlaa a outras normas e de todo o sistema. 7

Assim, o estudioso do direito no limitado pelas palavras da lei,

nem fica impossibilitado de interpret-la mesmo perante termos dbios, imprecisos ou plurvocos, ou face a conceitos indeterminados por ela referidos,

5 ATALIBA, Geraldo, e BARRETO, Aires Fernandino, Conflitos de Competncia e Tributao de Servios, Revista de Direito Tributrio, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1978, n. 6, p. 62. 6 KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, Armnio Amador Editora, Coimbra, 1984, 6 ed., p. 468, traduo de Joo Baptista Machado. 7 FERRARA, Francesco Interpretao e Aplicao das Leis, Armnio Amador Editor, Coimbra, 3 ed., p. 140.

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pois sempre deve encontrar o sentido que seja mais apropriado, inclusive atento ao ensinamento do mesmo FERRARA no sentido de que preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor responda consecuo do resultado que quer obter. Pois que a lei se comporta para com a ratio iuris, como o meio para com o fim: quem quer o fim, quer tambm os meios. 8

Entre ns, ao tratar do que chamou cnone da totalidade do

ordenamento jurdico, ALFREDO AUGUSTO BECKER alertou para a atitude mental exigida do intrprete: A regra jurdica embute-se no sistema jurdico e tal insero no sem consequncias para o sistema jurdico. Da, quando se l a lei, em verdade se ter na mente o sistema jurdico, em que ela entra e se ler na histria, no texto e na exposio sistemtica. Os erros de expresso da lei so corrigidos facilmente porque o texto fica entre esses dois componentes do material para a fixao do verdadeiro sentido. 9

Deve-se notar que todos os preceitos de hermenutica, acima

referidos, so universais, mas no Brasil eles subsistem a par do requisito de escorreita dico das normas, por exigncia do processo legislativo estatudo pela Lei Complementar n. 95, de 26.2.1998, a qual requer clareza e preciso na redao das normas e impe ao legislador a obrigao de us