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Año XXX • Número 7100 • Lunes, 26 de enero de 2009 www.diariolaley.es

LA LEY 130/2009

El derecho de información de los administradores, antes y después de la ley de transparencia Pablo RODRÍGUEZ-PALMERO SEUMAResponsable del Departamento de Derecho Procesal. Manubens & Asociados Abogados

DOCTRINA

TribunaComentario a laSentencia del TribunalSupremo de 23 deoctubre de 2008

8

Reseña de JurisprudenciaDe lo Social

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Actualidad Legislativa ComentadaSupresión del I. Patrimonio 16

A pesar de ser una cuestión tradicionalmentecontrovertida, el reconocimiento del derechode información en favor del administrador noha merecido la atención que cabía esperar departe de nuestros autores. En las siguienteslíneas se intenta analizar la evolución de lajurisprudencia sobre la materia,particularmente para destacar las diferenciasentre la línea mantenida antes y después de laaprobación de la Ley de Transparencia.

I. FINALIDAD DEL ARTÍCULO

Este artículo persigue someter a revisión la afirmación que,todavía a día de hoy, mantiene buena parte de nuestra doc-trina sobre esta materia, consistente en que el socio que tam-bién es administrador y que, a pesar de su cargo, ignora lamarcha de la sociedad, (i) puede ejercitar el derecho de infor-mación legalmente reconocido en favor de los socios (artícu-los 112 de la Ley de Sociedades Anónimas —LSA—, y 51 dela Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —LSL—),y (ii) si ese derecho no le es satisfecho, aquél está legitima-do para impugnar la Junta General respecto de la que la in-formación le ha sido denegada.

Como necesaria consecuencia de lo anterior, en este trabajose llevará a cabo un examen de los supuestos en los que esederecho de información ha venido siendo admitido por nues-tros Tribunales.

Con carácter previo, deben consignarse algunas consideracio-nes generales, así como exponer el marco en el que, históri-ca y actualmente, deben resolverse estas controversias:

a) Como es conocido, la infracción del derecho de informa-ción, dado su carácter imperativo y vinculado con el ordenpúblico, determina la nulidad radical de la totalidad de losacuerdos adoptados por la Junta. Esta sanción ha sido tradi-cionalmente justificada en el entendimiento de que aquellaviolación determina que el socio asista a dicha Junta sin po-der llevar a cabo un responsable y consciente ejercicio del de-recho de voto (1).

b) De otro lado, con base en el artículo 7 del Código Civil(CC), nuestros Tribunales tienen también sentado que deberechazarse todo ejercicio abusivo del derecho de información,que, lejos de dirigirse al mencionado ejercicio responsable delvoto, tiene como finalidad dificultar el normal desarrollo dela vida societaria (2). Dice, por todas, la sentencia del Tribu-nal Supremo de 8 de mayo de 2003: «el derecho de informa-ción (...) no se puede llevar a un extremo tal que produzca unimposible funcionamiento correcto y normal de la sociedad,sobre todo enclavando la alegación de tal derecho en el áreadel abuso del derecho; y —se añade ahora— no se puede des-vincular el derecho de los socios a obtener información de supropia finalidad, cual es el ejercicio adecuado y responsable desu derecho de voto».

c) Específicamente en relación con el derecho de informa-ción del administrador, debe partirse de la siguiente dualidad:por una parte, la presunción de que aquél conoce la marcha,contabilidad y evolución de la sociedad; por otra parte, laconstatación de una realidad tan innegable como lamenta- 3652K084003652K08400

sumario� Tribuna

¿Es idónea a efectos decontradicción unasentencia afectada poruna transacciónhomologada por elTribunal Supremo? 8

� Reseña deJurisprudenciaDe lo Social 13

� JurisprudenciaDoctrina legal sobreinfracciones muy gravesen relación con larealización detransportesdiscrecionales deviajeros y mercancías 15Delito de prevaricaciónjudicial por retardomalicioso en laAdministración deJusticia 15

� Actualidad LegislativaComentadaSupresión del Impuestosobre el Patrimonio yotras modificaciones enla normativa tributaria 16

Tribunal Supremo

lasentenciadeldíaInterpretación del vocablo«crédito» litigioso incluido en el art. 1535 CC, respecto al cual se reconoce al deudorderecho de retracto en caso de venta

Ponente: CorbalFernández, Jesús 11

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ble: como ya se denunciaba en el docu-mento «Reflexiones sobre la reforma delos Consejos de Administración» (3), bue-na parte de los administradores de nues-tro país son perfectos desconocedoresde los extremos antes mencionados.

Una de las denuncias más gráficas ver-tidas sobre este fenómeno ha sido des-crita por JOSÉ LUIS DE URQUIJO y AN-TONIO CRESPO: «Si atendemos a lasprincipales manifestaciones de esta fal-ta de información —según los resulta-dos obtenidos en las encuestas realiza-das entre varios consejeros de distintasempresas nacionales de gran dimen-sión— resulta curioso destacar cómo,en bastantes ocasiones, la prensa y losmedios de comunicación en general ad-quieren información relevante con an-terioridad a que ésta se facilite al con-sejo de la empresa interesada. Así,numerosos consejeros se quejan de queen ocasiones la documentación no es re-cibida con la debida antelación, siendomuchas veces insuficiente y poco homo-génea —en cuanto a su amplitud— en-tre los miembros del consejo. Éstos acce-den a través de la prensa a informacionesque debieran conocer por su condiciónde consejeros, dado que los asuntos deimportancia se resuelven frecuentemen-te al margen del consejo» (4).

Ante esta situación (en gran medida, to-davía predicable a día de hoy), a conti-nuación expondremos la improcedenciade reconocer el derecho de informacióndel administrador en los términos des-critos por nuestra doctrina, que puedeformularse como sigue: de acuerdo conel principio de que no cabe responsabi-lidad derivada de aquello que no se do-mina (keine Haftung ohne Herrschaft),aquel derecho debe corresponder a to-do administrador ignorante, sin más dis-tinciones.

En efecto: si fuera lícito operar sobre se-mejante lógica, quedaría abierta unaenorme puerta al abuso de derecho,pues, por motivos en muchas ocasionesespurios, al administrador le puede con-venir mantenerse en el más absoluto ycómodo de los desconocimientos. Seimpone, pues, añadir un requisito adi-cional para ese reconocimiento del de-recho de información: determinar si laignorancia del administrador provienede una actuación obstruccionista de par-te de los demás administradores o si,por el contrario, deriva del simple desin-terés de aquél.

Dejamos a continuación constancia dealgunas consideraciones relativas a ca-da una de las ignorancias apuntadas; laimpuesta, derivada de la infracción delderecho de información que correspon-de a todo administrador; la buscada otolerada, consecuencia de la violacióndel deber de aquél de informarse:

a) La ignorancia impuesta, específica-mente en el seno de las sociedades co-tizadas, aparece ya denunciada en elCódigo Ético de los Consejos de Adminis-tración de las Sociedades de 1998 (in-

forme Olivencia), que recomendó el es-tablecimiento de mecanismos tenden-tes a satisfacer el derecho de informa-ción que cualquier consejero puedeejercitar respecto de los demás (5).

Asimismo, merece la pena citar el Infor-me sobre Buen Gobierno de la ComisiónNacional del Mercado de Valores de 22de mayo de 2006, del que, como expli-ca, entre otros, MATEU DE ROS (6), des-taca el reflejo del derecho de todo con-sejero a recibir, con suficiente antelacióny claridad (de acuerdo con la expresiónanglosajona accurately, timely and clair),el orden del día definitivo de la reunión,así como toda información previa rela-tiva a los puntos a tratar en aquélla.

b) En relación con la ignorancia queri-da o tolerada —la predominante en lasgrandes sociedades, especialmente, enlas cotizadas—, resulta especialmenterelevante recordar que el deber de in-formación era unánimemente conside-rado por nuestra doctrina como una par-ticular manifestación del general deberde diligencia (artículos 127.1 LSA y 61.1LSL) (7). Especialmente enfático se havenido manifestando, en este punto,SÁNCHEZ CALERO, al señalar que la ig-norancia es la mejor prueba de la negli-gencia del administrador en el ejerciciode su cargo: «(...) sobre los [administra-dores] no ejecutivos permanece igual-mente el deber de desarrollar la laborprecisa para que el consejo cumpla susfunciones, de programar la estrategia dela sociedad, cuidar la marcha de la mis-ma, defender el patrimonio social, etc.La pasividad de los miembros no ejecuti-vos es una manifestación del incumpli-miento de su deber de diligencia, cuya in-tensidad dependerá ciertamente de lacomposición del consejo, la actividad dela sociedad, el carácter presidencialistao no del propio consejo, que se trate deuna sociedad abierta o cerrada, y de otrosfactores. En este sentido, se ha dicho quela circunstancia de que unos administra-dores afirmen que han estado por com-pleto ignorantes de la gestión de la so-ciedad por su confianza en el presidenteen el consejo o de los consejeros ejecu-tivos, lejos de constituir una causa de exo-neración de su responsabilidad, constitu-ye una confesión del incumplimiento deldeber de diligencia que corresponde a to-do miembro de la administración» (8).

La gravedad y extensión de esta moda-lidad de ignorancia determinó que el In-forme para el Fomento de la Transparen-cia y Seguridad en los mercados y en lassociedades cotizadas (el conocido comoinforme Aldama) recomendara el aban-dono de concepciones pasivas del cargode administrador, así como dedicar concontinuidad el tiempo y esfuerzo nece-sarios para seguir de forma regular lascuestiones que plantea la administraciónde la sociedad, recabando la informaciónsuficiente para ello y la colaboración yasistencia que considere oportuna (9).

Este informe, paralelo en el ámbito dela Unión Europea al titulado A modernregulatory framework for Company Law

in Europa (informe Winter), desembocóen la aprobación de la Ley 26/2003, de17 de julio —generalmente conocidacomo Ley de Transparencia—, por la queel deber de información de todo admi-nistrador adquirió específica consagra-ción legal. Lo hizo mediante la introduc-ción de un segundo párrafo en elartículo 127 LSA, con el siguiente con-tenido: cada uno de los administradoresdeberá informarse diligentemente sobrela marcha de la sociedad.

Finalmente, de nuevo en relación conlas sociedades cotizadas, el ya mencio-nado el Informe sobre Buen Gobiernode la Comisión Nacional del Mercado deValores de 22 de mayo de 2006 da bue-na cuenta del escepticismo del organis-mo rector acerca de la posibilidad deejercer diligentemente el cargo de ad-ministrador en diversas sociedades, yacerca de que dicho cargo sea fácilmen-te compatible con otras actividades pro-fesionales (10). Específicamente, puedeleerse en la recomendación 26: Que lassociedades exijan que los consejeros de-diquen a su función el tiempo y esfuerzonecesarios para desempeñarla con efi-cacia y, en consecuencia: a) que los con-sejeros informen a la Comisión de Nom-bramientos de sus restantes obligacionesprofesionales, por si pudieran interferircon la dedicación requerida; b) que lassociedades establezcan reglas sobre elnúmero de consejos de los que puedanformar parte sus consejeros.

Volviendo al deber de información re-cogido en el artículo 127.2 LSA, nuestradoctrina y Tribunales (por ejemplo, sen-tencias de la Audiencia Provincial de Va-lencia de 24 de octubre de 2006, y de21 de noviembre de 2005, y sentenciade la Audiencia Provincial de Madrid de27 de abril de 2006) tienen pacíficamen-te sentado lo siguiente:

a) A pesar de que el artículo 61 LSL noha sido modificado, el deber analizadoes también predicable en el seno de lassociedades de responsabilidad limitada,pues, como se ha dicho, nos hallamosante una norma de simple desarrollo deldeber de diligencia.

b) Se trata de un deber estrictamenteindividual, no atribuido al órgano deadministración en su conjunto (lo quesería absurdo: si debe partirse de que almenos algún administrador está debi-damente informado, no cabe imponeraquel deber a quienes, por hipótesis yen su conjunto, conocen la marcha dela sociedad), sino a cada uno de los ad-ministradores, que debe hacerlo valerfrente al resto.

c) Es un deber independiente del mo-do en el que la administración aparez-ca configurada (salvo, claro está, que setrate de un administrador único); parti-cularmente, es también aplicable a loscasos en que haya mediado delegaciónde funciones.

Es más: en este último supuesto —queda naturalmente lugar a que los conse-

OPINIÓN

El reconocimiento del dere-cho de información a favordel administrador y, por

tanto, se halla en principio obli-gado a suministrar aquélla, pue-de parecer una cuestión sorpren-dente.

No obstante, es obvio que el pri-mer requisito para facilitar infor-mación es disponer de ella, y larealidad constantemente nos en-seña que muchos administrado-res (especialmente, de socieda-des de gran tamaño y cotizadas)no disponen del más elementalconocimiento que les permita in-formar a quienes se lo solicitan.Tal es la razón de que el derechode información analizado hayasido reconocido.

Sin embargo, sucede que en nu-merosas ocasiones ese reconoci-miento ha sido otorgado con de-masiada generosidad, en favor deadministradores cuya ignoranciano constaba o que habían con-tribuido en mantenerse en un có-modo desconocimiento.

Tras la aprobación de la Ley deTransparencia, que impone a ca-da administrador el específico de-ber de informarse, esos recono-cimientos no pueden seguirmanteniéndose, cuando menosen los términos históricamenteaceptados. Así lo han entendido(con algunas excepciones) los Tri-bunales, bien supeditando la po-sibilidad de ejercer el derecho deinformación a que el administra-dor haya tratado de informarsede las cuestiones a tratar en de-terminada Junta; bien sencilla-mente considerando que si un ad-ministrador es ignorante almomento de dicha Junta, ha si-do negligente en el cumplimien-to de su obligación de procurar-se constante información, lo quele impide ejercer posteriormen-te su derecho a ella.

Desde luego, este generalizadoendurecimiento de los presupues-tos para el ejercicio del derechode información del administra-dor únicamente puede ser bien-venido. No obstante, en este ar-tículo se lamenta que haya sidonecesaria una reforma legislati-va para que ese cambio de ten-dencia haya tenido lugar, cuan-do ya antes disponíamos deinstrumentos suficientes para po-ner coto a los comportamientosabusivos de los administradores.Se concluye, pues, con la tristeconstatación de que la prácticaotorga razón al inacabable afánregulatorio del legislador.

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jeros delegados tengan mejor conoci-miento de la situación de la socie-dad—, es cuando el ejercicio del deberde información debe ser más insisten-te, de modo que cabe considerar que noshallamos ante el supuesto de hecho pre-ferentemente contemplado por la norma.

d) El deber de información debe hacer-se valer tanto respecto de la marcha ge-neral de la sociedad, como en relacióncon los específicos asuntos a tratar encada reunión del Consejo de adminis-tración (11). Esto es: al margen de queel administrador deba pedir regularmen-te información sobre la evolución de lasociedad, debe hacerlo, con especial in-tensidad, en relación con las cuestionesque van a ser analizadas en cada reu-nión de dicho Consejo.

En cualquier caso, en la convocatoria deesas reuniones, las principales obliga-ciones se imponen al presidente del Con-sejo, que debe poner en conocimientode todos los consejeros los puntos a tra-tar, justificándolos con detalle y remi-tiendo la documentación necesaria pa-ra su adecuado estudio. No obstante, siun consejero considera que la informa-ción recibida no es suficiente, debe so-licitar los detalles que considere opor-tunos; caso de que su petición no seaatendida, está facultado pedir un apla-zamiento de la deliberación.

Constatada la gran amplitud del deberde información, se ha llegado a afirmarque el administrador debe, con caráctergeneral y sin distinción alguna, infor-marse de cualquier decisión que puedaafectar a la sociedad (12).

e) Por último, suele añadirse que la re-lación de la administración respecto dela información constituye, jurídicamen-te, una función, que contiene tanto undeber como de un derecho [este último,además, no susceptible de limitación:resolución de la Dirección General delos Registros y Notariado de 4 de mayode 2005: (13)].

No obstante, en relación con la mate-ria específicamente analizada en estetrabajo (la información en relación conla convocatoria de determinada JuntaGeneral), puede afirmarse que nos ha-llamos, como regla general, ante un de-ber, que únicamente muta en derechocuando, tras haberse ejercido frente alresto de administradores, ha sido desa-tendido. Se trata, pues, de un derechocondicionado a la concurrencia de unespecialísimo supuesto —la previa de-negación de la información—, que im-pide que pueda afirmarse que el admi-nistrador tiene, como regla general yante determinada Junta, derecho a la in-formación. Como veremos, así lo vienenentendiendo buena parte de las resolu-ciones judiciales que actualmente vie-nen recayendo sobre esta materia.

Es más: en ocasiones, nuestros Tribuna-les van más allá y afirman que, conside-rando que el deber de informarse no con-siste sólo en requerir información con

motivo de la inminente celebración deuna Junta, sino, de modo categórico, enla obligación de tener continuado co-nocimiento de la marcha de la sociedad—así también, por ejemplo, DÍAZ ECHE-GARAY (14)—, la función de informa-ción jamás mostraría su cara configura-da como derecho. De acuerdo con estatesis, convocada determinada Junta, eladministrador debiera haber anterior-mente conseguido, mediante su generalseguimiento de la marcha de la socie-dad, toda la información necesaria paraestar en condiciones de, a su vez, infor-mar a cualquier socio que así se lo pida.

A continuación pasamos a analizar la pos-tura de nuestros autores acerca de estederecho de información, para más ade-lante examinar la evolución (que, ya avan-zamos: existe) de nuestros Tribunales.

II. LA TESIS DOCTRINAL

Con carácter previo, debemos apuntar elprincipal error en que incurren nuestrosautores: afirmar que nuestros Tribunalesno han llevado a cabo evolución algunasobre esta materia, sino que siempre hanmantenido el mismo principio, si bienmatizado en función de las circunstan-cias concurrentes en cada caso.

Como constataremos en los apartadossiguientes, no es así. A pesar de que laevolución jurisprudencial se presenta enbuena parte errática, con carácter ge-neral puede afirmarse que, hasta deter-minado momento, nuestros Tribunalesreconocieron con notable facilidad elderecho de información del administra-dor ignorante, postura que ha ido evo-lucionado hasta la actualidad, en la quese viene exigiendo —si bien tampocode forma unívoca— una clara consta-tación de que el administrador intentóobtener la información, y que ésta le fueinjustificadamente denegada por los ad-ministradores sí informados de la mar-cha de la sociedad.

Partiendo de lo elemental, es innegableque algunas de las sentencias recaídassobre esta materia han reconocido elderecho de información en favor del so-cio administrador, mientras que otras lohan rechazado.Ante semejante diversi-dad, y como se ha anticipado, nuestrosautores inducen la siguiente regla ge-neral: puede ejercer el derecho de infor-mación quien es socio y administradory, a pesar de ello, carece de informaciónsobre la marcha de la sociedad. En con-secuencia, se concluye que no puede ha-blarse de contradicción en el tratamien-to que esta materia ha merecido departe de nuestros Tribunales, pues éstossiempre han resuelto previa constata-ción de un presupuesto: si el adminis-trador es o no ignorante.

En esta línea se pronuncia, por ejemplo,ÁVILA NAVARRO, que añade que quie-nes dudan de la existencia de una pos-tura unívoca de nuestros Tribunales nohan entendido que la resolución siem-pre ha dependido de la constatación o

no del presupuesto mencionado. Diceeste autor que: «(...) se plantea con re-lativa frecuencia el caso del socio admi-nistrador que trata de impugnar los acuer-dos por falta de información, y se discutesi tal socio tiene también ese derecho co-mo cualquier otro socio; el caso está su-ficientemente resuelto y si sigue cuestio-nándose es por un mal entendimiento dela jurisprudencia, que se tacha errónea-mente de contradictoria (...). En defini-tiva, no existe la contradicción: el socioadministrador tiene derecho de informa-ción, pero es absurdo que alegue falta deeste derecho cuando tiene en su poder yes él la persona llamada a atender las pe-ticiones de los socios; sí podría alegarlasi es un administrador honorífico, sin ac-ceso a la documentación social o si, pormal entendimiento con los demás admi-nistradores, se le niega ese acceso» (15).

Prácticamente en los mismos términos,MARTÍNEZ MARTÍNEZ, que insiste enque la denuncia de contradicción es con-secuencia de un examen simplista de lajurisprudencia, que siempre ha mante-nido un mismo criterio, lógicamenteconducente a diferentes soluciones enfunción de si la ignorancia del adminis-trador había quedado o no constatada.Como resolución paradigmática en laexplicitación de la inexistencia de con-tradicción, invoca la sentencia del Tri-bunal Supremo de 12 de junio de 1997,que será objeto de posterior examen.Dice esta autora: «Esta presunción [deque el administrador conoce la marchasocial] no puede pasar por alto la reali-dad de las frecuentes disensiones de losórganos de administración de composi-ción plural, y el hecho que no siempre ladesignación como administrador corres-ponde una efectiva incidencia y partici-pación en la toma de decisiones. Aquí ca-ben multiplicidad de supuestos jurídicosy fácticos: desde la delegación regular defunciones en el seno del Consejo, al sim-ple reparto de tareas administrativas sindelegación formal; desde el desinteréspor asistir a las reuniones e informarse deellas, hasta la privación fáctica de un con-sejero incómodo de la posibilidad de re-cabar información, como medio, entreotros, de impedir su incidencia efectivaen las decisiones confiadas al Consejo yla vigilancia de la actividad de los dele-gados. En todo caso, de lo que se trata enla jurisprudencia a que venimos refirién-donos, es de afirmar la posibilidad, siquie-ra excepcional, de que el administradorpueda ejercitar eficazmente el derecho

que la Ley le reconoce como accionista,con los presupuestos y los límites de és-te, y no un derecho fundado en otro títu-lo»(16). En el mismo sentido se mani-fiesta LLINÁS ÁLVAREZ (17).

Pues bien, anticipando lo que más ade-lante se irá desgranando, no puede evi-tarse manifestar lo siguiente:

(i) Es radicalmente falso que no hayaexistido evolución jurisprudencial (y con-tradicciones) en esta materia: como ve-remos, se ha pasado de reconocer el de-recho de información a favor deladministrador que se negó a asistir a unConsejo de administración, o a firmarlos documentos contables, a —especial-mente, tras los informes Olivencia y Al-dama y la Ley de Transparencia— supe-ditar el reconocimiento de ese derechoa que el administrador haya llevado acabo todo lo que estaba en su mano pa-ra disponer de esa información.

Es más; en ocasiones, nuestros Tribuna-les han afirmado que es perfectamenteirrelevante la causa de la ignorancia deladministrador: dado que tiene obliga-ción de estar continuadamente (no só-lo con motivo de determinada Junta) in-formado, su ignorancia constituye lamejor prueba de que ha ejercitado ne-gligentemente su cargo.

(ii) Al margen de lo resuelto por la juris-prudencia, el más elemental sentido co-mún imponía, desde siempre, rechazarde plano que algunos de los supuestoscitados por los autores (por ejemplo, laexistencia de un administrador honorí-fico o desinteresado, o de una delega-ción o reparto de funciones), pudieranlegitimar la concesión del derecho deinformación.

En relación con el administrador hono-rífico o desinteresado, porque implica-ría premiar a quien está incumpliendosus deberes más elementales.Tampocola delegación o reparto de funcionespueden bastar para que los administra-dores obtengan el derecho de informa-ción: de aceptarse esta posibilidad, po-drían ejercerlo la inmensa mayoría deellos.Como se ha anticipado, parece másadecuado considerar que la delegaciónde funciones debe elevar la diligenciaen el ejercicio del deber de información.

Analicemos a continuación la evoluciónjurisprudencial sobre esta materia.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

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III. LOS PRIMEROSRECONOCIMIENTOSJURISPRUDENCIALES DEL DERECHO DEINFORMACIÓN DEL ADMINISTRADOR

En este apartado examinaremos las pri-meras sentencias en las que nuestro Tri-bunal Supremo reconoció el menciona-do derecho, que son las de 13 de abrilde 1962, 10 de octubre de 1962 y 23 dejunio de 1973.

La primera de estas sentencias declaróla nulidad de una Junta General por in-fracción del artículo 110, en relación conel 108, de la Ley de Sociedades Anóni-mas de 1951. No obstante, contraria-mente a lo que pudiera pensarse, estaresolución no se centra en si el admi-nistrador puede ejercer el derecho deinformación; de modo bien distinto, só-lo trata esta cuestión tangencialmente,rechazando, sin más explicación, queconstituya obstáculo para la impugna-ción de una Junta por infracción del de-recho de información el hecho de queel demandante tenga la condición deconsejero.Y, por supuesto, nada dice es-ta sentencia acerca de en qué casos eladministrador puede ejercitar ese dere-cho: según se conduce, podía perfecta-mente tratarse de un consejero que co-nocía con todo detalle la marcha de lasociedad o, al menos, la ignoraba por supropia desidia o desinterés (18).

La sentencia de 10 de octubre de 1962sí concede datos suficientes para cono-cer las características del impugnante:se trata de un antiguo administrador dela sociedad, cesado poco antes de la ce-lebración de la Junta General (concre-tamente, con dos meses de antelación),a pesar de lo cual se había mantenidoperfectamente informado. Estas circuns-tancias, conjuntamente con otras, de-terminan que la impugnación de la Jun-ta sea íntegramente desestimada (19).

Por último, la sentencia del Tribunal Su-premo de 23 de junio de 1973 manifies-ta que el hecho de que el impugnantetuviera, a la celebración de la Junta, lacondición de consejero, implicaba su co-nocimiento de la documentación con-table de la compañía (20). Sin embargo,de modo radicalmente distinto a lo quesucede en la primera de las sentenciascitadas, en este caso bien pudiéramoshallarnos un administrador por comple-to ignorante de la documentación quesolicitaba (por causa a él imputable, oincluso por la negativa de los demás ad-ministradores a facilitarle aquélla).

Por tanto, estas sentencias no permi-ten extraer una conclusión nítida, ninorma general alguna: recuérdese quela primera reconoce el derecho de in-formación a quien es administrador (se-gún parece, independientemente de quepudiera conocer); en el otro extremo, laúltima de las sentencias comentadasdeniega ese derecho al consejero quebien podía desconocer absolutamentela documentación solicitada.

Al margen de ello, todas estas resolu-ciones merecen el mismo reproche; nodespliegan el más mínimo esfuerzo enanalizar el elemento que, incluso antesdel actual marco normativo, debía con-siderarse esencial para resolver estascontroversias: si la ignorancia del admi-nistrador le era o no imputable.

IV. LAS SENTENCIASINTERMEDIAS

Analizamos aquí otras sentencias tam-bién invocadas por la doctrina como su-puesto apoyo de la regla general consis-tente en que el administrador ignorantetiene derecho de información, y que, porser posteriores a los primeros reconoci-mientos de ese derecho, y anteriores ala sentencia habitualmente invocada co-mo definitiva en esta materia, califica-mos, con más o menos acierto, de inter-medias.

En primer lugar, citamos la sentencia delTribunal Supremo de 8 de marzo de1984, que, a pesar de que el impugnan-te había sido consejero hasta sólo unmes antes de la celebración de la Junta,concluye que esta circunstancia no per-mite colegir su conocimiento de la do-cumentación solicitada, que no estuvoa su disposición en la forma legalmen-te prevista (21).

Nos encontramos con una sentenciaque, de nuevo, concede el derecho deinformación con demasiada ligereza,pues no exige acreditación alguna deque el administrador efectivamente ig-norase; mucho menos, que esa eventualignorancia no le fuera imputable. Espe-cíficamente, de la lectura de la senten-cia no queda claro si la documentaciónde la que el impugnante carece es aqué-lla que debió conocer mientras fue ad-ministrador, o se trata de informaciónposterior a su cese, única hipótesis que,a nuestro juicio, le permitiría ejercer le-gítimamente el derecho de información.

Debe también hacerse referencia a lasentencia del Tribunal Supremo de 9 demayo de 1986, que analiza un supues-to en que uno de los administradoreshabía ejercido primordialmente la ges-tión social, mientras que el otro se ha-bía limitado a llevar a cabo determina-dos actos: concretamente, la emisión deciertas letras de cambio y talones, y lafirma de un contrato de arrendamien-to. En esta ocasión, la sentencia conce-de al segundo administrador el derechoa la información, si bien no con base enlos artículos 65 y 110 de la Ley de So-ciedades Anónimas de 1951, sino en lafigura de la rendición de cuentas (22).

La sentencia resulta en buena parte ade-cuada a la posterior doctrina de nues-tros Tribunales, pues, adelantándose alos informes Olivencia y Aldama, reco-noce el derecho de todo administradora solicitar, en cualquier momento y noúnicamente con motivo de la celebra-ción de una Junta, la información queignore sobre la marcha de la sociedad

(consagrando así un nuevo caso de ren-dición de cuentas, a añadir a los tradi-cionalmente reconocidos: entre otros,artículos 168, 279, 908 y 1720 CC). Noobstante, contradictoriamente con loexpuesto, la sentencia permite la im-pugnación por parte de quien volunta-riamente se ha mantenido al margen dela gestión social.

Llegados a este punto, procede hacermención a una de las sentencias máshabitualmente invocadas en esta ma-teria, concretamente la del Tribunal Su-premo de 15 de octubre de 1992 que,constatada la existencia de gravesdesencuentros en el seno del Consejo,otorga al administrador ignorante elderecho de información, así como legi-timación para la posterior impugnaciónde la Junta. Puede leerse: «(...) aunqueen términos generales, conforme a Sen-tencias de esta Sala de 23-6-1973 y 7-10-1985, los socios, si son consejeros,salvo prueba en contrario, no pueden ale-gar la falta de información del art. 65,puesto que ha de entenderse que tienenconocimiento de los libros de cuentas ydocumentos de la sociedad, esta infor-mación no excusa la especial del art. 110que, en el caso de autos, debe respetar-se escrupulosamente, atendidas las dis-crepancias entre los consejeros-adminis-tradores y la inasistencia de los sociosconsejeros y demandantes al Consejo deAdministración en el que se aprobaron elbalance, cuenta de resultados y memo-ria de 1987 que debía proponerse a laJunta de Accionistas de 29 del mismo mes,declarándose probado por la sentenciarecurrida, que el verdadero objeto de im-pugnación y no la de primera instancia,según notoria doctrina jurisprudencial,que los demandantes no tuvieron cono-cimiento de esos documentos antes de laJunta».

A nuestro entender, la sentencia partede un presupuesto perfectamente ap-to para legitimar el ejercicio del dere-cho de información del administrador:la concurrencia de graves discrepanciasen el órgano de gestión. No obstante,ese conflicto (general, no específica-mente referida a las cuestiones refle-jadas en el orden del día de la Junta acelebrar) constituye únicamente el pun-to de partida para el reconocimientode aquel derecho, que requiere ademásque en relación con la Junta, los admi-nistradores ignorantes lleven a cabo to-

do lo que está en sus manos para ob-tener la información, actividad de laque ningún rastro existe en esta sen-tencia. Más bien al contrario: por lo queparece, los impugnantes no se moles-taron en acudir al Consejo que aprobólas cuentas.

No cabe considerar, pues, que los de-mandantes cumplieran con el deber de

diligencia que su cargo les im-ponía (desde luego, también an-tes de la aprobación de la Leyde Transparencia), consistenteen tratar por todos los mediosde obtener previamente la in-formación, aun cuando tuvie-ran la íntima convicción de quesu petición no iba a recibir res-puesta satisfactoria.

Por otro lado, de entre las sen-tencias que rechazan el dere-cho de información, destaca ladel Tribunal Supremo de 7 deoctubre de 1985, que resuelveun caso en el que el impugnan-

te denuncia que la información socie-taria le está siendo sistemáticamenteocultada. A pesar de ello, el Tribunal re-suelve aplicando, sin mayor esfuerzo, lapresunción de que el administrador co-nocía la marcha de la sociedad (23). Setrata, por tanto, de una sentencia con-tradictoria con algunas de las anterior-mente analizadas, en las que —comohemos comprobado— se reconoce elderecho de información con base en elhecho de que el administrador desco-nocía, sin entrar a analizar —al menos,con la exigencia que consideramos pro-cedente— su comportamiento anterior.

V. LA ALEGADARESOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN: LASENTENCIA DEL TRIBUNALSUPREMO DE 12 DE JUNIODE 1997

Procede ya analizar la sentencia del Tri-bunal Supremo de 12 de junio de 1997,generalmente invocada por nuestra doc-trina, no ya como aquella que puso fina la contradicción entre anteriores re-soluciones judiciales, sino como la quedetalla por qué dicha discrepancia ja-más se ha producido, al manifestar quenuestros Tribunales siempre han resuel-to estas controversias atendiendo al mis-mo principio: el administrador ignoran-te dispone del derecho de información,posibilidad que se niega a quien ya dis-pone de aquélla.

Esta sentencia (a raíz del análisis de silos administradores deben ser excluidosdel cómputo del 25% prevenido en elartículo 112.2 LSA) examina un supues-to en que los administradores impug-nantes alegan no haber firmado los do-cumentos contables a analizar en laJunta. Pues bien, el Tribunal Supremo,aplicando a fortiori la argumentacióncontenida en la citada sentencia de 15de octubre de 1992, reconoce el dere-cho de información en favor de aqué-

Destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1985, en la queel impugnante denuncia que la información le estásiendo sistemáticamenteocultada. A pesar de ello, elTribunal resuelve aplicando, sinmayor esfuerzo, la presunciónde que el administrador conocíala marcha de la sociedad

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llos. Puede leerse en su Fundamento deDerecho Sexto: «(...) la irrelevancia queconfiere la sentencia recurrida al hechoacreditado de faltar las firmas de las dosConsejeras antes mencionadas en los do-cumentos contables sometidos a la apro-bación de la Junta. Ahora bien, resulta in-dudable que semejante ausencia de esasfirmas representa un factor de primordialimportancia en orden a desvirtuar la pre-sunción del previo conocimiento a que sehizo alusión [la ya reiterada presunciónde que los administradores conocen ladocumentación social]» (24).

Como se ha anticipado, más allá de laresolución de un caso particular, la re-levancia de esta resolución radica, muyprincipalmente, en su pretensión de es-tablecer una regla uniforme en esta ma-teria, tanto en relación con lo aconte-cido en el pasado, como en lo que debíaentenderse para lo futuro.Así, denunciaque las sentencias dictadas hasta la fe-cha a menudo habían sido erróneamen-te calificadas de contradictorias, cuan-do (prosigue) siempre han respondidoal mismo principio: constatado que eladministrador ya conoce la información,carece de legitimación para solicitarlaal amparo del artículo 112 LSA; a la in-versa, si el administrador efectivamen-te desconoce, puede solicitar aquélla y,en su caso, impugnar la Junta.

Deben hacerse constar los siguientes co-mentarios:

a) La sentencia estrepitosamente fraca-sa en su (por lo demás, encomiable) áni-mo de establecer una regla acerca de có-mo había venido siendo resuelta estacuestión. Basta, para ello, con recordarque la sentencia del Tribunal Supremode 13 de abril de 1962 —expresamentecitada en la ahora analizada— se limitóa manifestar, con la máxima generalidady sin constatar si el administrador era ig-norante, que aquella condición no le im-pedía ejercer el derecho de información.

En el otro extremo, la también analiza-da sentencia de 23 de junio de 1973 (denuevo citada en la sentencia ahora tra-tada) se limitó a manifestar, para privaral consejero del derecho de información,que debía conocer la documentacióncontable, sin molestarse en constatar si,a pesar de su cargo, la desconocía. Entérminos muy similares, la sentencia de7 de octubre de 1985.

b) No corre mejor suerte el segundopropósito de la sentencia: la definitivaclarificación de la cuestión. Como com-probaremos, actualmente la mayoría delas resoluciones judiciales restringen acasos excepcionales el otorgamiento delderecho de información al adminis-trador, reconociéndolo únicamentecuando aquél ha desplegado toda la di-ligencia que le es exigible para estar alcorriente de la marcha social y, a pesarde ello, sus compañeros le han negadola información.

Es más: en determinados casos, se re-chaza cualquier derecho de información

por parte de quien es administrador, ba-jo la consideración de que no mante-nerse informado es, por sí mismo, so-brado indicador de su negligencia.

c)Por último, debe denunciarse que elcriterio sentado por esta sentencia re-sulta inadmisible, pues (como se ha in-dicado ya en diversas ocasiones) nocabe únicamente atender a si el admi-nistrador es o no ignorante; mucho másallá, se impone adentrarse en el análisisde las causas del desconocimiento. Noparece que sea protegible el comporta-miento del administrador que, sin cum-plir las obligaciones propias de su car-go, rechaza acudir al Consejo que debíanaprobar las cuentas (salvo, obviamente,que desconociera la convocatoria, lo queno parece ser el caso).

Tampoco cabe justificar esta sentenciamanifestando que en 1997 todavía noestaba legalmente consagrado el deberde información: éste deriva tan elemen-talmente del general deber de diligen-cia que la Ley de Transparencia resulta-ba, en cuanto a la cuestión aquí tratada,perfectamente superflua.

VI. EVOLUCIÓN POSTERIOR

En este epígrafe analizaremos lo que pue-de denominarse estado actual de la cues-tión, del que destaca una constatacióny dos consideraciones de ella derivadas:la constatación, consistente en que, apesar de algunas sentencias que todavíaconceden con excesiva facilidad el de-recho de información, nuestros Tribuna-les vienen imponiendo mayores exigen-cias para reconocer ese derecho, e inclusotajantemente lo rechazan con abstrac-ción del comportamiento del adminis-trador; respecto de las consideraciones,debe dejarse constancia de la crítica quemerece que este cambio de tendenciahaya tenido únicamente lugar tras la re-forma introducida por la Ley de Transpa-rencia, así como que nuestra doctrina si-ga anclada en interpretaciones pretéritasacerca cuándo viene concediéndose esederecho de información.

Estudiemos cada uno de los puntosanunciados:

1) Ciertamente, en la actualidad con-tinúan recayendo sentencias demasia-do benévolas en el reconocimiento de

la posibilidad de que los administrado-res soliciten información. Por ejemplo,la sentencia de la Audiencia Provincialde Sevilla de 30 de noviembre de 2005reitera un defecto ya antes denunciado:parte de un presupuesto idóneo para elposterior reconocimiento del derecho(la existencia de conflicto en el Conse-jo), pero lo concede sin exigir prueba al-guna de que, en el caso particular, el im-pugnante ha desplegado toda ladiligencia que le incumbe en la obten-ción de la información (25). Es más: lapropia sentencia da cuenta de que noconsta que el administrador había ac-tuado diligentemente, pues sencillamen-te parte de la concurrencia del mencio-nado conflicto para, sin más (y, portanto, sobre el vacío), concluir que la in-formación le venía siendo negada.

A pesar de sentencias como laexpuesta, resulta innegable queen la actualidad nuestros Tribu-nales vienen endureciendo lascondiciones para que el admi-nistrador pueda ejercer el dere-cho de información. Esta limita-ción puede agruparse en laforma que sigue:

a) La admisión de esa peticiónúnica y exclusivamente cuandose ha constatado que, en rela-ción con la Junta convocada, eladministrador ignorante ha he-cho todo lo posible para obte-ner la información, a pesar de

lo cual sus compañeros se han negadoa proporcionársela. De este modo, que-dan privados de toda cobertura judiciallas conductas por las que el adminis-trador ha colaborado, en mayor o me-nor medida, a mantenerse en la igno-rancia.

En esta línea, destaca la sentencia delTribunal Supremo de 26 de septiembrede 2005, que reconoce el derecho de in-formación al administrador, pero única-mente tras una rigurosa constataciónde que ha sido constantemente priva-do de aquélla, a pesar de haber ejerci-tado con reiteración su deber de infor-marse (26).

Asimismo, debe citarse la sentencia dela Audiencia Provincial de Madrid de 9de marzo de 2006, que señala que el ad-ministrador sólo puede impugnar la Jun-ta —«al menos en teoría», añade críp-ticamente— cuando, con anterioridad,su derecho a obtener información delresto de administradores ha sido infrin-gido (27).

b) Yendo más allá, algunas resolucio-nes argumentan que, dado que el admi-nistrador está obligado a mantenerseinformado en todo momento, necesa-riamente actúa de modo negligente sisolicita la información, súbita y única-mente, al momento de la convocatoriade la Junta.

Obviamente, esta última corriente esla que otorga mayor vigor al deber deinformación, en detrimento del dere-

cho a ella: si el administrador tiene eldeber general y continuado de recabartoda la información relevante, necesa-riamente debe carecer de ese derechosi, de modo apresurado, pretende ejer-cerlo al convocarse una Junta General.El fundamento de ello es simple: si hu-biera ejercido convenientemente su de-ber de informarse, a ese momento es-taría ya, por hipótesis, perfectamentedocumentado.

La sentencia más significativa de estalínea es la del Tribunal Supremo de 1 defebrero de 2001. A pesar de su menorrango, especialmente expresiva resultala sentencia de la Audiencia Provincialde Valencia de 20 de septiembre de2006, que contundentemente afirmaque el desconocimiento de un adminis-trador, lejos de legitimarle para ejercerel derecho de información, es la mejorrazón para negárselo, pues revela queviene incumpliendo su deber de infor-marse de la marcha de la sociedad. Sedice, literalmente: «Que la demandanteno ejerza las obligaciones que le son pro-pias del cargo para el que fue nombradoy aceptado, no debe implicar premiar talpasividad, porque su obligación es ges-tionar la sociedad pues el artículo 61 enrelación con el artículo 69 de la Ley 2/95le impone ser diligente y el artículo 127.2de la Ley de Anónimas les atribuye el de-ber de informarse diligentemente sobrela marcha de la sociedad, más cuando tie-ne acceso directo a la documentación dela sociedad administrada. Por consiguien-te, no puede sostenerse que un adminis-trador social esté desinformado y por en-de exigir esa información a la propiaadministración social sobre la gestión dela sociedad, pues ello implícitamente sig-nifica la falta de diligencia en el ejerciciodel cargo».

Asimismo, debe citarse la sentencia dela Audiencia Provincial de Valencia de21 de noviembre de 2005, que tam-bién rechaza el derecho de informa-ción, con ocasión de una Junta Gene-ral, a quien anteriormente se habíadesentendido de su continuado deberde informarse (28).

También en el mismo sentido se pro-nuncian resoluciones recaídas en casosen que el impugnante había sido admi-nistrador hasta poco antes a su solici-tud de información.

Por ejemplo, la sentencia de la Au-diencia Provincial de Madrid de 2 deenero de 2007 resuelve la controver-sia, no ya aplicando la presunción deque quien había sido administradorconocía la información, sino afirman-do, lisa y llanamente, que debía co-nocerla (29).

Citamos asimismo la sentencia de laAudiencia Provincial de Madrid de 16de diciembre de 2005, que concluye queno puede hablarse de infracción del de-recho de información cuando, con an-terioridad, el administrador no habíallevado a cabo esfuerzo alguno en re-cabarla (30).


A pesar de algunas sentenciasque todavía conceden conexcesiva facilidad el derechode información, nuestrosTribunales vienen imponiendomayores exigencias para reconocer ese derecho, e incluso tajantemente lo rechazan con abstraccióndel comportamiento deladministrador

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Otros casos en los que se rechaza el de-recho de información al anterior admi-nistrador vienen reflejados en las sen-tencias de la Audiencia Provincial de LaCoruña de 24 de mayo de 2007 (31), lade la Audiencia Provincial de Asturias de24 de julio de 2006 (32), la de la Audien-cia Provincial de Valencia de 24 de oc-tubre de 2006 (33), y la de la AudienciaProvincial de Pontevedra de 21 de fe-brero de 2008.

2) Constatada esa notable modifica-ción de la postura de nuestros Tribuna-les, no puede dejar de criticarse que sehaya producido con tanta tardanza; es-pecíficamente, que haya sido necesarioesperar a la Ley de Transparencia paraque el deber de informarse (como he-mos visto, desde siempre incluido en eldeber de diligencia) haya determinadoel rechazo de las peticiones de informa-ción cursadas cuando con anterioridad

Como es sabido, la aprobación de la Ley

de determinados escándalos financierosde gran repercusión pública. No obstan-

te, no todo hecho nuevo requiere una re-forma legislativa: ya anteriormente, la Leyotorgaba mecanismos suficientes paraatajar la pasividad con la que muchos ad-ministradores se venían conduciendo;bastaba con partir de la anterior redac-ción del artículo 127 LSA e interpretarlotomando particularmente en cuenta unode los criterios contemplados en el ar-tículo 3.1 CC: la realidad social a la quela norma debía ser aplicada.

3)mo es posible que la doctrina no se ha-ya hecho todavía eco del cambio habi-do en esta materia, de modo que —cualsi nada hubiera acontecido— sigue in-vocando la más que caduca sentenciadel Tribunal Supremo de 12 de junio de1997 como aquella que resolvió defini-tivamente esta controversia.

Este estancamiento doctrinal resulta es-pecialmente llamativo teniendo en con-sideración que fueron los mismos auto-res quienes, en el pasado, entendieronque el deber de información se hallabaintegrado en el general deber de diligen-cia de los administradores.

VII. LA CONSTATACIÓN DE UNA ADICCIÓN

Como hemos comprobado, es falso quela posición del administrador en rela-ción con el derecho de información ha-ya merecido un tratamiento unitario departe de los Tribunales, por mucho queen ocasiones, para justificar las diver-gencias, se haya añadido el siguientematiz: que es una doctrina única, peroflexible.

Se impone entonces cuestionarse cuánflexible puede ser una doctrina sin pa-sar a ser, lisa y llanamente, contradic-toria.A nuestro juicio, existe flexibilidadsi un mismo criterio tiene siempre apli-cación, pero acarrea diferente resolu-ción en atención a los hechos probados.En la materia que nos ocupa, pudiera ha-blarse de flexibilidad si, constatado queel administrador era ignorante, siemprese le hubiera concedido el derecho deinformación, y a la inversa.

Pero la invocación de flexibilidad no pue-de llevar a la ruptura de lo que se cali-fica como principio general; en esos ca-

sos, existen divergencias, contradiccio-nes, oposiciones.Y esto es, sin duda, loque ha sucedido en esta materia.

Reconocer la existencia de evolución ycontradicciones (se desconoce evolu-ción que no requiera de éstas), no pare-ce que sea algo que, sobre ser vergon-zante, deba ser amagado.

A nuestro parecer, en esta materia nohay contradicciones que esconder; úni-camente, decepciones sobre las que re-flexionar: nos referimos a la ya adelan-tada constatación de que, para evitarlos abusos en muchas ocasiones come-tidos por los administradores, que tra-tan de aprovechar su ignorancia paraperturbar el desenvolvimiento de la vi-da societaria, haya tenido que mediaruna reforma legislativa que considera-mos perfectamente innecesaria. En de-finitiva, parece que, para alcanzar la sen-sata resolución de los conflictos, hemosdesarrollado adicción hacia un fenóme-no tan pernicioso como es la conocidahipertrofia legislativa denunciada por IR-TI (34). Únicamente con ella parecemoscapaces de avanzar. ■

NOTAS

(1) Entre muchas, las sentencias del TribunalSupremo de 31 de mayo de 1983, 5 denoviembre de 1987, 25 de marzo de 1988,26 de enero de 1993, 22 de mayo de 2002,14 de marzo de 2005 y 13 febrero de 2006.

(2) Por ejemplo, sentencias del TribunalSupremo de 17 de junio de 2001, 18 dejunio de 2001, 19 de junio de 2001 y 31 dejulio de 2002.

(3) Círculo de Empresarios, 3 de octubre de1995.

(4) JOSÉ LUIS DE URQUIJO Y DE LA PUENTEy ANTONIO CRESPO DE LA MATA, El consejode administración. El gobierno de lassociedades cotizadas, ediciones Deusto,Bilbao, 1998, página 95.

(5) Se recomienda por ello que la normativainterna de la sociedad reconozcaformalmente el derecho de todo consejero aexaminar los libros, registros y documentosde cualquier clase, a contactar con losresponsables de los distintos departamentosy divisiones, y a visitar las instalaciones ydependencias de la compañía.

(6) RAFAEL MATEU DE ROS CEREZO, ElCódigo Unificado de Gobierno Corporativo,Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2007,página 101.

(7) Entre otros, GARRIGUES, Comentario ala Ley de Sociedades Anónimas, Tomo II, 3.ªedición, Madrid, 1976, página 131; LUISANTONIO VELASCO SAN PEDRO, Lainformación en el Consejo deAdministración: derechos y deberes delConsejo y de los consejeros, en El gobiernode las sociedades cotizadas, coord.GAUDENCIO ESTEBAN VELASCO, Madrid,1999, páginas 305 y siguientes.

(8) FERNANDO SÁNCHEZ CALERO, Losadministradores en las sociedades decapital, editorial Thomson Civitas, CizurMenor, 2005, página 172.

(9) En la página 26 del informe se destaca laimportancia de que todos los miembros delConsejo de Administración, sean o noejecutivos, desempeñen su cargo de buenafe y con la diligencia necesaria para laconsecución de los intereses sociales;

actuación que debe estar orientada hacia laparticipación efectiva del administrador enlas reuniones del Consejo.

(10) Es conveniente que las sociedadescotizadas se aseguren de que las restantesobligaciones profesionales de sus consejerosy, de modo especial, su participación enotros Consejos no van en detrimento delbuen desempeño de sus funciones en lasociedad.

(11) Ya el informe Olivencia (punto 4.2)hablaba de una adecuada preparación porparte de los consejeros de las sesionesconvocadas tiene dos presupuestosindispensables: información y tiempo. Sinellos difícilmente el Consejo podrá haberuna contribución importante al gobierno dela compañía.

(12) JOSÉ ORIOL LLEBOT MAJO, Deberes yresponsabilidad de los administradores, enLa responsabilidad de los administradores,coord. EMILIO M. BELTRÁN SÁNCHEZ yÁNGEL JOSÉ ROJO FERNÁNDEZ-RÍO,editorial Tirant lo Blanch, 2005, páginas 23y siguientes.

(13) Se plantea a propósito de la supresióndel derecho de acceso a la documentaciónsocial, directamente o a través de laobtención de copia certificada de lamisma, por parte de los administradores enel caso de actuar colegiadamente si así loacuerda por mayoría cualificada el órganode administración del que formen parte(...). Aparte de la representación,corresponden al órgano de administraciónlas facultades de gestión o administración,que tienen diversas manifestaciones, en lamayoría de las cuales la consulta de ladocumentación social ha de considerarsecomo esencial a la hora de adoptar lasoportunas decisiones o de ejecutar las yaadoptadas.

(14) JOSÉ LUIS DÍAZ ECHEGARAY, Deberes yresponsabilidades de los administradores delas sociedades de capital, editorial Aranzadi,Cizur Menor, 2006, páginas 127 ysiguientes.

(15) PEDRO ÁVILA NAVARRO, La sociedadlimitada, tomo I, editorial Bosch, Barcelona,2008, páginas 402 y 403.

(16) MARÍA TERESA MARTÍNEZ MARTÍNEZ,«Consideraciones sobre el derecho de

información del administrador y enparticular, del consejero», Revista deDerecho de Sociedades, editorial Aranzadi,1999, n.º 12, páginas 177 a 180.

(17) LUIS M. LLINÁS ÁLVAREZ, «¿Hacia elreconocimiento de un derecho deinformación de los administradores?»,Revista de Derecho de Sociedades, editorialAranzadi, 1999, n.º 11, páginas 382 a 388.

(18) Considerando 3.º: Que resulta evidenteque el accionista recurrente no puede tenerconocimiento por falta de publicidad de losdocumentos a que alude el artículo 108 dela Ley especial de Sociedades anónimas conla antelación prevista, y como talconocimiento es decisivo para formar juiciosobre la exactitud del balance, memoriaetcétera es indudable que se incurrió enviolación del artículo invocado en el motivo(...), sin que el dato recogido en el fallorecurrido en que el señor P., accionista,resultaba también consejero, le prive delejercicio de sus derechos a la publicidadcomo tal accionista.

(19) Considerando 4.º: (...) inexistencia detal negativa o innecesario de lainformación solicitada, no sólo porquefueron contestadas al recurrente todas suspreguntas, que en mayor parte respondíana intereses privados de tercera personaajena a la Sociedad, sino también porque adicho actor y recurrente le era conocidoperfectamente el estado de la Sociedad,puesto que desde 5 de febrero de 1958hasta 1.º de agosto de 1959 desempeñó elcargo de Secretario general con poderes deadministración y gestión, y fue asesortécnico de la Compañía, suscribió todos loscontratos que se celebraron consociedades ajenas y desde 12 deseptiembre, fecha de convocatoria de laJunta, hasta su celebración tuvo a sudisposición todos los libros y documentossociales.

(20) Considerando 3.º: «(...) debedestacarse que el recurrente ostentaba en elmomento de celebración de la Juntacuestionada el cargo de Secretario y el deConsejero de la sociedad, y ello implica,salvo prueba en contrario, el conocimientode los libros, cuentas y documentos de lamisma, sin que la sentencia contengaafirmación alguna contraria a dichoconocimiento».

(21) «(...) realidad fehacientementeacreditada de que los documentosindispensables para que el accionistademandante pudiese conocer la realidadsocial y obtener la información económicaprecisa no estaban a la disposición del socioen el domicilio de la Compañía,quebrantando así lo imperativamenteordenado; premisas que arrastran la repulsadel motivo tercero, que imputa a lasentencia objeto de recurso interpretaciónerrónea del repetidamente citado art. 110de la Ley de Régimen Jurídico de lasSociedades Anónimas, pues además de quela indicación referente a que “hasta mayodel mismo año, o sea un mes antesúnicamente, el señor G. fue Consejero de laCompañía y como tal conocía a laperfección todo lo relacionado con C.,S.A.”, no aparece basada en dato auténticoque se cite, ya este Tribunal señaló en S. de13 abril de 1962 que la circunstancia de queel accionista sea también consejero no lepriva del ejercicio de su derecho deinformación, protegido por la Ley».

(22) «(...) Si bien un administrador haejecutado ciertos y concretos actos deadministración, por lo que no puede atribuiral coadministrador solidario la condición deadministrador “de facto” exclusivo yexcluyente, ello no empece ni merma sufacultad de exigirle la rendición de cuentas,el acceso a la documentación e informaciónsobre la administración, y entrega de lossaldos líquidos a la caja de la Sociedad (...)el ejercicio de la acción postulando lainformación y rendición de cuentas, no sólose basa en la condición de socio deldemandante sino en su cualidad deadministrador solidario con el hoyrecurrente de la Sociedad y cuya facultadinherente a tal condición deadministradores, es mutua comocorresponden a la obligación que por pasivade aquel derecho viene prevenido en elartículo 79 de la Ley de 17 de julio de1951».

(23) Esta sentencia fue objeto de estudioespecífico por parte de GERARDO MUÑOZDE DIOS, La Ley, 86-1, 197-2003.

(24) En el Fundamento de Derecho Segundode la reciente Sentencia de 15 octubre1992, se sienta la doctrina anteriormentemencionada con las siguientes palabras: «...

no se había cumplido con aquel deber.

Por último, procede preguntarse có-

de Transparencia respondió al estallido

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conforme a Sentencias de esta Sala de 23junio 1973 y 7 octubre 1985, los socios, sison consejeros, salvo prueba en contrario,no pueden alegar la falta de información delartículo 65, puesto que ha de entenderseque tienen conocimiento de los libros decuentas y documentos de la sociedad (...).La sentencia reseñada anudaexclusivamente la consecuencia de unapresunción “iuris tantum”, a saber: elconocimiento por el accionista-administrador de toda la información de lasociedad, salvo prueba en contrario (...).Pues bien, si la sola inasistencia al Consejoque aprueba las cuentas en el caso de lasentencia reseñada es una prueba encontrario que destruye la citada presunción,con mucha mayor razón la falta de firma enlas cuentas anuales de las accionistasconsejeras aquí recurrentes constituye unaprueba en contrario decisiva que destruye lamencionada presunción de conocimiento».

(25) «En este caso, precisamente, es unhecho acreditado la pésima relaciónexistente entre el actor y sus hermanos DonCosme y Don Arturo, los otros dos socios yadministradores solidarios de la sociedad(...). Y, en esas circunstancias de claroenfrentamiento, es más que probable que,como afirma el demandante, le tuvieran almargen de la marcha de la sociedad, sinacceso a su documentación».

(26) «El Tribunal de Instancia tuvo encuenta y sentó como hechos probados quedoña Celestina se negó a firmar las cuentas,en reunión del Consejo de Administración, y

que éste no se reunía con la periodicidadmensual prevista en los Estatutos. A su vezdoña Celestina se ha visto privadacontinuamente de información que porrazón de su cargo le correspondía accederpor lo que la infracción del artículo 127 noaparece por ningún lado. De esta manera elderecho a obtener la información que no sele suministró en momento oportuno, sepresenta como derecho legítimo y válido,dada su condición de socio (...). Suintegración en el Consejo de Administraciónresulta mas bien nominal que efectiva al nopoder ejercer el cargo conforme a lanormativa legal correspondiente».

(27) «Por tanto, al menos en teoría, puedeaceptarse que la infracción del derecho deinformación de los consejeros actores puedasustentar la declaración de nulidad de losacuerdos del consejo de administración porsuponer una infracción de los arts. 127.2 dela Ley de Sociedades Anónimas y 61.1 de laLey de Sociedades de ResponsabilidadLimitada, según que se trate de una u otrasociedad, al impedir a algunos de losadministradores sociales el cumplimientodel deber que en tal precepto se lesimpone».

(28) «Pese a la evidente ambigüedad de laconvocatoria, ni puede hablarse de falta deinformación ni, menos aún, decretar lanulidad que se postula por tal circunstancia,cuando se trata de elementos que, de no serconocidos, podrían haber sido objeto depetición y de análisis previo precisamente enfunción de las responsabilidades de los

propios consejeros en el desempeño de sufunción».

(29) «(...) D. Luis Manuel, no puedeolvidarse como antes se expuso, fueadministrador, lo que implica que teníaconocimiento de los libros, cuentas ydocumentos (artículo 127 apartado 2 en laredacción vigente hasta la reforma operadapor Ley 26/2003, de 17 de julio)».

(30) «(...) no atenta al derecho deinformación que pudiera interesar cualquieradministrador, siendo un hecho cierto queno es que al Sr. Rodolfo se le negarainformación por él solicitada a la sociedad,sino que él ni pidió ni acudió al domicilio dela misma a examinar la documentación quepudiera interesarle».

(31) «El 20 de junio por la sociedad se dainformación requerida sobre listado declientes que tienen saldo deudor,indicando que dada la condición deadministrador hasta el 2 de diciembre de2005, ya te debería constar dichainformación por conocimiento directo yexclusivo que te correspondía tener dedicha situación».

(32) «4) No puede soslayarse que el actorhabía sido hasta el 15-XII-03administrador único de la Sociedad, y quedesde el 17-VII-03 era Gerente de laEmpresa hasta el 2-2-04 en que se resolviósu contrato por aquélla —f. 199—. (...) 6)En todo caso se ha de recordar que comoseñala el TS en la sentencia de 15-X-92,citada por la parte demandada, “en

términos generales, conforme a STS deesta Sala de 23-6-73 y 7-X-85, los sociossi son consejeros, salvo prueba encontrario, no pueden alegar la falta deinformación del art. 65, puesto que ha deentenderse que tienen conocimiento delos Libros de cuentas y documentos de losSociedad”. 7) El art. 127 de la L.S.A.dispone en su n.º 2 que “Cada uno de losadministradores deberá informarsediligentemente sobre las cuentas de laSociedad”».

(33) «El propio demandante admite queobtenía información directamente (...),esto, en suma, no viene sino a ratificar elacceso personal e inmediato a las bases ysoportes contables, sin que tampoco sehaya acreditado que tal petición —ycorrelativa denegación de información— sehubiera producido con anterioridad,excepción hecha, lógicamente, de laatinente a la propia junta impugnada, razónque refuerza la inexistencia dereclamaciones previas ni, por tanto, de unasituación reiteradamente denunciada dedefecto de información, y, por ende, ratificala necesidad de rechazar la falta deinformación como determinante de nulidad,en este supuesto, dada la posición del sociodemandante en el órgano deadministración, hasta la celebración de lamisma».

(34) NATALINO IRTI, L’età de lladecodificazione, Giuffré, 1979, traducciónde L. Rojo Ajuria, editorial Bosch, Barcelona,1992.


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TribunaComentario a laSentencia del TribunalSupremo de 23 deoctubre de 2008

LA LEY 133/2009

¿Es idónea a efectos de contradicción una sentencia afectadapor una transacciónhomologada por el Tribunal Supremo?(STS de 23 de octubrede 2008) Manuel FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA Doctor en Derecho. Magistrado del Gabinete Técnico del TribunalSupremo. Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y SeguridadSocial (UCM)

El autor en el presente trabajo analiza la Sentencia de la Salade lo Social del TS de 23 de octubre de 2008 que sienta unadoctrina de interés sobre una cuestión procesal a la que se haenfrentado por primera vez el Tribunal Supremo.

I. INTRODUCCIÓN

La STS (Soc.) de 23 de octubre de2008 (1) —P. Sr. Desdentado Bonete—sienta una doctrina de interés sobre unacuestión procesal a la que se ha enfren-tado por primera vez el Tribunal Supre-mo.

En el caso enjuiciado la parte recurren-te citaba como sentencia de contrasteuna sentencia del TSJ de Madrid de 17de marzo de 2003, en su día recurridaen casación para la unificación de doc-trina. Pues bien, el recurso había con-cluido mediante ATS (Soc.) de 12 de sep-tiembre de 2003 (2) aprobando latransacción entre las partes, transacciónque sustituía lo dispuesto tanto en lasentencia de instancia como en la desuplicación. De aquí que el MinisterioFiscal sostuviese que «habiendo queda-do anulado el pronunciamiento de lasentencia de referencia» no puede en-tenderse que tal pronunciamiento «seafirme, al quedar sustituido por el acuer-do de las partes». La Sala no compartedicha opinión y considera idónea la sen-

tencia de contraste a efecto de contra-dicción.

Antes de exponer la doctrina de la sen-tencia conviene realizar una sucinta ex-posición del pensamiento del TribunalSupremo sobre dos cuestiones: la posi-bilidad de efectuar una transacción du-rante la tramitación del recurso de ca-sación para la unificación de doctrina yla doctrina sobre la necesaria firmezade la sentencia de contraste.

II. SOBRE LA TRANSACCIÓNY EL RECUSO DE CASACIÓNPARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA

1. Los diferentes tipos de transacción (3)

Mediante el contrato de transacción laspartes «dando, prometiendo o retenien-do cada una alguna cosa, evitan la pro-vocación de un pleito o ponen términoal que habían comenzado» —art 1809CC—. Del citado precepto se infiere que

existen dos tipos de transacciones:la transacción extraprocesal —«evitan laprovocación de un pleito»— y la transac-ción procesal —«o ponen fin al que ha-bían comenzado»—.

La transacción extraprocesal es un con-trato mediante el cual las partes ponenfin a una situación de conflicto realizan-do recíprocas concesiones. Con ello pre-tenden evitar la iniciación de un litigio

bito laboral la conciliación previa regu-lada en los arts. 63 y siguientes de la LPLconstituye una especialidad en materiade transacción. En efecto, se trata de unatransacción que tiene por finalidad evi-tar el proceso (4), pero realizada ante unórgano público nombrado por la Admi-nistración y dotada de fuerza ejecutiva,sin necesidad de homologación judicial—art 68 LPL (5)—. Ciertamente los in-teresados pueden realizar transaccionesextraprocesales de forma distinta a loestablecido en los arts. 63 y siguientes

vía ejecutiva —art. 1816 CC—.

La transacción procesal es aquella quese produce «en relación con el objetode un proceso pendiente» (6) y que in-cide sobre el mismo poniéndole fin. Altratarse de una materia procesal se en-cuentra regulada en la LEC, en concre-to en su art. 19, como una manifesta-ción de poder de disposición de laspartes, estableciendo la norma que «loslitigantes están facultados para dispo-ner del objeto del juicio y podrán... tran-sigir sobre lo que sea objeto del mismo,excepto cuando la ley lo prohíba o es-tablezca limitaciones por razones de in-terés general o en beneficio de tercero»—art. 19.1 LEC—. La transacción podrárealizarse «en cualquier momento de laprimera instancia o de los recursos o dela ejecución de sentencia» —art 19.2LEC— y requerirá la correspondiente ho-mologación «por el tribunal que estéconociendo del litigio al que se preten-de poner fin».

La transacción procesal tiene dos mo-dalidades: la transacción judicial y la ex-trajudicial (7). La primera es aquella quelas partes realizan ante el órgano juris-diccional que esté conociendo del liti-gio. A ella se refiere el art. 84 de la LPL.Su materialización pone fin al proceso—se trata de un supuesto de termina-ción anormal del proceso por razonesmateriales—. La conciliación así obte-nida deberá extenderse en la correspon-diente acta y podrá ser llevada a efectopor los trámites de la ejecución de sen-tencia. La homologación del acuerdo serealiza en el acto por el órgano judicial,pues «no aprobará el acuerdo» si esti-ma que lo convenido es «constitutivode lesión grave para alguna de las par-tes, de fraude de ley o de abuso de de-recho» —art. 84.1. LPL—.

La segunda es aquella que se realiza fue-ra de la presencia judicial, requiriendola correspondiente homologación judi-cial. Si bien en el ámbito laboral lo más

frecuente es que las partes realicen latransacción en presencia judicial porla vía establecida en el art. 84 de la LPL,nada impide, en nuestra opinión, que latransacción se realice por vía extrajudi-cial y que se solicite la homologacióndel acuerdo en instancia, durante los re-cursos o en ejecución, si bien en este úl-timo caso con respecto a lo estableci-do en el art. 245 de la LPL (8). En estoscasos, debe pedirse la homologaciónjudicial del acuerdo, lo que permitiráacudir a la ejecución forzosa, pues elart. 517.2.3 de la LEC atribuye eficaciaejecutiva a «las resoluciones judicialesque aprueben u homologuen transac-ciones judiciales y acuerdos logrados enel proceso, acompañadas, si fuere nece-sario para constancia de su concretocontenido, de los correspondientes tes-timonios de las actuaciones».

2. La transacción procesalextrajudicial en vía de recurso:su homologación (9)

Como en el proceso laboral no se en-cuentra específicamente regulada latransacción procesal extrajudicial en lafase de recurso, el Tribunal Supremo de-bió analizar si resultaba o no de aplica-ción lo establecido en el art. 19 de la LEC.El Alto Tribunal se enfrentó al problemaen el importante ATS (Soc.) de 11 de ene-ro de 2001. En este caso la empresa re-currente en casación presentó un acuer-do de transacción, entendiendo la Salaque lo pedido era un «reconocimiento

siguientemente, una declaración de ter-minación del proceso.

El Tribunal, siendo consciente de que lacantidad reconocida en la transacciónera notablemente inferior a la recono-cida en la sentencia recurrida (10),aprueba la transacción con base a los si-guientes argumentos:

— En primer lugar, porque la transac-ción es lícita conforme a los arts. 1809y siguientes del CC. Al efecto se distin-gue entre sentencias «definitivas» queagotan lo ponen fin a las sucesivas fasesprocedimentales y sentencias firmes.Pues bien, la transacción únicamente es-tá prohibida cuando existe una senten-cia firme —art. 1819 CC—, pues cuan-do la sentencia es únicamente definitivay está sometida a impugnación «no haycosa juzgada ni en el sentido formal, nien el material, y sigue existiendo incer-tidumbre sobre el resultado final del plei-to, que es lo que justifica la transacción».

— Y en segundo lugar, porque el con-tenido del acuerdo está dentro del po-der de disposición de las partes. No ju-gando la prohibición del art. 245 de laLPL, el cual exige la existencia de unasentencia firme. Ni el art. 3.5 del ET, pues«el eventual derecho de la actora sólotiene un reconocimiento provisional enel marco de un litigio».

Las consecuencias jurídicas son: la ho-mologación de la transacción efectua-

de la LPL, pero en tales casos la tran-

de los efectos de la transacción» y, con-

sacción obtenida no permite acudir a la

—transactio est timor litis—. En el ám-

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da; la declaración de la finalización delproceso (11), sustituyendo lo acordadoa lo dispuesto en las sentencias de ins-tancia y suplicación; la cancelación delaval en el exceso de la cantidad acorda-da, quedando la cancelación del restopendiente de la acreditación del pagode la suma acordada y la devolución deldepósito realizado para recurrir en ca-sación para la unificación de doctrina,no así del depósito efectuada para re-currir en suplicación, pues la sentenciade suplicación sí fue dictada. Por últi-mo, no hay condena en costas en casa-ción, pero se mantiene la condena encostas realizada en suplicación.

Aunque dicho auto no pudo aplicar laregulación establecida en el art. 19 dela LEC 1/2000 al no resultar de aplica-ción al supuesto enjuiciado, posterior-mente, el ATS (Soc.) de 25 de octubrede 2001 (12) insiste en los mismos cri-terios y ya argumenta sobre la base delo establecido en el art. 19 de la LEC. Deaquí que la sentencia afirme que la ho-mologación es procedente en la medi-da en que está permitida por el art 19de la LEC y no se aprecia infracción delart. 245 de la LPL y 3.5 del ET. Razonán-dose que del art. 19 de la LEC se infiereque «las partes puede disponer válida-mente del objeto del proceso en cual-quier momento del mismo, y en concre-to en el momento en que lo hicieron,situado dentro del ámbito de la compe-tencia funcional de esta Sala».Añadien-do que la «homologación» de la trans-acción «en cuanto modo legítimo determinación del proceso debe producirefectos procesales, lo que significa quelo acordado sustituye a lo resuelto enlas sentencias de instancia y de suplica-ción, de conformidad con el hecho deque, cual dispone expresamente la re-gla 3.ª del art. 517.2 de la LEC, el títulopara la ejecución de lo acordado en es-tos supuestos lo constituye el presenteAuto de homologación y no lo que pu-diera haberse dispuesto en aquellas sen-tencias anteriores». No se establece con-dena en las costas del recurso decasación para la unificación de doctri-na. La doctrina se reitera, entre otros, enlos ATS (Soc.) de 30 de octubre de 2002,14 de marzo de 2007, 15 de marzo de2007, 17 de julio de 2007 y 18 de juliode 2007.

III. LA NECESIDAD DE QUE LA RESOLUCIÓNREFERENCIAL SEA FIRME

Tiene establecido el TS que para acce-der al recurso de casación para la unifi-cación de doctrina deben citarse en pre-paración una o varias sentencias decontraste (13), sin perjuicio de que de-ba seleccionarse una a la hora de inter-poner el recurso, no siendo posible laadmisión cuando no se cite ninguna (14).En todo caso, es preciso que la senten-cia se identifique debidamente (15), nosiendo válida la cita de la propia senten-cia recurrida como contradictoria (16).Sin embargo, la Sala ha admitido la omi-sión de la cita concreta cuando se ad-

junta una copia de la sentencia y delcontexto del escrito de preparación seinfiere que la sentencia de contraste esla adjuntada (17).

Además, la sentencia que se cite debeser idónea lo que se traduce en la nece-sidad de que la sentencia de contrastesea firme (18).Y, asimismo, que la sen-tencia (19) que se cita como contradic-toria sea válida a los efectos de la con-tradicción, no siéndolo las sentenciasdel Tribunal Central de Trabajo (20), lasde otras Salas del Tribunal Supremo (21),las del Tribunal Constitucional (22), lasresoluciones de la Sala de Conflictos delTribunal Supremo (23), las sentenciasde la Audiencia Nacional (24) y las dic-tadas en la instancia por los TSJ (25). Ensuma, debe tratarse de sentencias de laSala Cuarta del TS o de sentencias dic-tadas al resolver recursos de suplicaciónpor los TSJ.

La jurisprudencia considera esencial quela sentencia de contraste sea firme, puesen otro caso aun cuando la sentenciano haya sido revocada es susceptible deserlo y mientras esta posibilidad existano puede afirmarse que sea contradic-toria con la que se recurre, pues «admi-tir como contradictoria una sentenciaque finamente podía ser revocada in-troduciría al recurso de casación para launificación de doctrina en un ciclo deposibles contradicciones futuras contra-rias al espíritu unificador que le hizo na-cer» (26). En esta línea la jurispruden-cia de la Sala, desde antiguo, haconsiderado que las sentencias que noson firmes «carecen de valor» (27) aefectos del recurso de casación para launificación de doctrina.

1. El momento procesal paradeterminar la firmeza

Ahora bien, ¿en qué momento debemosconstatar la firmeza de la sentencia?, odicho de otro modo, ¿en qué momentodebe alcanzar la firmeza la sentencia decontraste para ser considerada idónea?

Inicialmente la jurisprudencia no man-tuvo una posición uniforme. Así, algu-nas resoluciones sostuvieron que la fir-meza debía existir en el momento de lapreparación, mientras que otras se in-clinaron por entender que la firmeza de-bía exigirse en el momento de la forma-lización o de la publicación de lasentencia recurrida. La cuestión se abor-dó y resolvió definitivamente por la Sa-la en la STS (Soc.) de 14 de julio de 1995.En esta resolución se insiste en que nopuede dictarse una sentencia resolvien-do un recurso de casación para la unifi-cación de doctrina «mientras no hayadoctrina contradictoria acreditada porsentencia firme».También se razona quela tramitación del recurso «no puede es-tar pendiente de que se produzca o noun presupuesto necesario» para la via-bilidad del recurso, lo que se traduce enla necesidad de que la Sala fije un mo-mento procesal concreto en el que de-be concurrir la firmeza. La Sala entien-

de que dicha firmeza puede ser exigidaen tres momentos: el de la publicación,el de la preparación o el de la formali-zación y admite que existen argumen-to serios «a favor de cada uno de ellos».No obstante, la Sala opta por el momen-to de la publicación de la sentencia re-currida al entender que el recurso de ca-sación para la unificación de doctrina esun recurso extraordinario —literalmen-te se habla de recurso «excepcional»—y constituye una excepción a la «voca-ción de firmeza» de la sentencia recu-rrida (28), lo que debe traducirse en lanecesidad de que «la firmeza de las sen-tencias alegadas como contrarias con laque se pretende recurrir han de gozarde firmeza al momento de publicarselas primeras». Como se ha dicho con fe-liz expresión «la sentencia recurrida yanace contradictoria» (29). Esta posición,desde entonces, ha sido mantenida porla Sala sin fisuras (30).

2. Las consecuencias de esta opcióninterpretativa y sus problemas

La consecuencia de lo anterior es que laviabilidad del recurso de casación parala unificación de doctrina exige un jui-cio previo sobre la concurrencia de fir-meza de la sentencia citada como con-tradictoria en el momento de publicaciónde la sentencia recurrida.

Por lo tanto, no debe admitirse un re-curso de casación para la unificación dedoctrina cuando la sentencia citada co-mo contradictoria no es firme por estarrecurrida o cuando ha sido casada y anu-lada antes de la publicación de la sen-tencia recurrida (31) o, también antesde la publicación, ha sido anulada por elTribunal Constitucional o dejada sin efec-to por un recurso de revisión o declara-da nula tras un incidente de nulidad deactuaciones.

La cuestión es más compleja en aque-llos otros casos en los que en el momen-to de la publicación de la sentencia re-currida la de contraste era firme pero,posteriormente, es dejada sin efecto alser la misma anulada como consecuen-cia de un incidente de nulidad tramita-do con arreglo a la LOPJ o revocada enun recurso de revisión o por sentenciadel Tribunal Constitucional. De modo quesiendo cierto que en el momento de pu-blicación de la sentencia recurrida la sen-tencia de contraste era firme, no lo esmenos que en el momento de resolverel recurso de casación para la unifica-ción de doctrina la sentencia de contras-te ya ha sido anulada o revocada.

En estos casos la doctrina de la Sala sos-tiene que el juicio de firmeza debe rea-lizarse en el momento de publicaciónde la sentencia recurrida, sin que las vi-cisitudes en las que pueda incurrir lasentencia de contraste alteren la correc-ción del juicio de idoneidad. Así, la STS(Soc.) de 3 de diciembre de 2002 (32)razona que la interposición del recursode amparo no priva de su cualidad defirmeza a la sentencia de contraste,

«pues contra ella no cabe ningún recur-so dentro del sistema judicial». Más re-cientemente la STS (Soc.) de 8 de octu-bre de 2008 (33) analiza un caso en elque, siendo firme la sentencia de con-traste en el momento de la publicaciónde la sentencia recurrida, aquélla fueanulada por sentencia del Tribunal Cons-titucional, entendiendo la Sala que lasentencia es idónea, pues era firme enel momento de la publicación. En la mis-ma línea y en relación con los recursosde revisión y nulidad al amparo de laLOPJ, la STS (Soc.) de 12 de junio de2001 analiza un supuesto en el que lasentencia de contraste, firme en el mo-mento de publicación de la sentenciarecurrida —era del propio Tribunal Su-premo—, fue posteriormente anuladaal tramitarse un incidente de nulidad deactuaciones. La sentencia no duda enconsiderar idónea la sentencia de con-traste pese a su anulación por ATS (Soc.)de 9 de mayo de 2001 (34), razonandoque la sentencia citada como de con-traste ha de ser firme en el momentode publicación de la sentencia (35) y deacuerdo con el art. 254.3 de la LOPJ sonfirmes todas las sentencias contra lasque no sea posible interponer recursoalguno «salvo el de revisión u otros ex-traordinarios que establezca la ley». Puesbien, en opinión de la Sala, el «inciden-te de nulidad» regulado en la LOPJ esun recurso extraordinario que presupo-ne la firmeza de la sentencia, de hechoel art. 240 habla de «resolución que hu-biera adquirido firmeza» (36), por lo tan-to, la sentencia citada como de contras-te era firme en el momento de lapublicación. Siendo irrelevante la pos-terior anulación, pues «el juicio de con-tradicción para el que es utilizada, esmero presupuesto procesal que en na-da afecta al contenido material de lasentencia actual, ya que es preciso ana-lizar el fondo del recurso, y en este sen-tido la sentencia que acusa la contra-dicción a la recurrida no condicionanunca el sentido de su fallo», siendo «in-diferente» que sea declarada nula.

Por último, la Sala también ha tenidoque enfrentarse a supuestos en los quela sentencia recurrida no lo ha sido ensu totalidad y, por lo tanto, aunque elrecurso de casación se estime y se ca-se la sentencia, resulta que determina-dos pronunciamientos de aquélla de-vienen firmes por incombatidos. Enestos casos debe entenderse que mien-tras la Sentencia del Tribunal Superiorde Justicia esté recurrida la misma noes firme y resulta inidónea a efectos decontradicción. Ahora bien, una vez queel Tribunal Supremo ha resuelto el re-curso de casación para la unificaciónde doctrina, no afectando su decisión adeterminados pronunciamientos de lasentencia recurrida que analizaba variaspretensiones autónomas, estos pronun-ciamientos son firmes y la sentencia desuplicación es idónea respecto de aque-llos pronunciamientos no afectados porla casación. El supuesto se analiza en laSTS (Soc.) de 21 de noviembre de 2006.En este caso consta que la sentencia ci-tada de contraste había sido casada por


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el Tribunal Supremo, no obstante los mo-tivos por los que se estimó el recurso decasación no afectaban a otro pronun-ciamiento contenido en la sentencia desuplicación, entendiendo la Sala que conrelación al pronunciamiento no afecta-do «la sentencia de contraste resultaidónea en este caso al contener una de-cisión firme».

III. LA IDONEIDAD DE LA SENTENCIA AFECTADAPOR UNA TRANSACCIÓNHOMOLOGADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO A EFECTOS DECONTRADICCIÓN

Partiendo de las anteriores premisas ju-rídicas la solución adoptada por el Tribu-

nal Supremo en la sentencia de 23 de oc-tubre de 2008 nos parece la única razo-nable. En efecto, tal y como hemos vis-to, lo esencial es que en el momento depublicación de la sentencia recurrida lospronunciamientos sentencia de contras-te sean firmes, con independencia de lasvicisitudes posteriores que puedan con-currir.Y, asimismo, sabemos que la trans-acción homologada no anula la senten-cia dictada en suplicación, sino que,únicamente, sustituye la decisión de lasentencia por lo acordado en la transac-ción y pone fin al recurso de casación pa-ra la unificación de doctrina. Lo que im-plica que, habiéndose dictado Autohomologando la transacción efectuaday poniendo fin al recurso antes de la pu-blicación de la sentencia recurrida, la sen-tencia de contraste debe entenderse fir-me e idónea a efectos de contradicción.

En esta línea los razonamientos de laSTS son claros, partiendo de que «laexigencia de la firmeza de la sentenciade contraste responde a una finalidadde seguridad jurídica que opera en larealidad como una garantía para el re-currente (37) a lo que se une, sin duda,otra razón de economía procesal en lamedida en que no sería lógico tramitarun recurso para constatar que es erró-nea una doctrina que ya ha sido consi-derada como tal al haberse producidola casación de la sentencia que la sos-tiene». La Sala sostiene que el Auto de12 de septiembre de 2003, «que apro-bó la transacción mencionada, no haanulado ni revocado la sentencia decontraste, sino que se ha limitado a sus-tituir la misma por lo acordado en trans-acción, lo que equivale exclusivamen-te a una privación de efectos. Pero esta

pérdida de eficacia, que no es anula-ción, ni casación, no elimina el conte-nido doctrinal de la sentencia y ese con-tenido está dotado de la consistencianecesaria para entrar en un juicio decontradicción, pues contiene un crite-rio en sí mismo estable en la medida enque la terminación del proceso deter-mina que ya no puede ser combatidoen él».

En suma, la sentencia del Tribunal Su-perior de Justicia afectada por la ho-mologación de la transacción es idó-nea a efectos del recurso de casaciónpara la unificación de doctrina siempreque el Auto de homologación que po-ne fin al recurso sea de fecha anteriora la publicación de la sentencia recu-rrida, pues en otro caso, lógicamente,no sería firme. ■

NOTAS

(1) Rec. 1281/2007.

(2) Rec. 3032/2003.

(3) La descripción de los diferentes tipos detransacción se realiza desde la perspectivade su conexión con el proceso, pero cabenotros puntos de vista. Así, es posibledistinguir entre transacción propia eimpropia: en la primera son las partes lasque logran el acuerdo; mientras que en lasegunda se acude a un tercero con dicho fin,a la transacción impropia se refiere la STS(Civ.) de 10 de junio de 1968. O entretransacción pura y compleja: en la primerase transige solo respecto de los bienes oderechos en conflicto; mientras que en elsegundo caso, con ánimo conciliador, setransige trayendo a colación bienes oderechos ajenos al conflicto.

(4) J. MONTERO AROCA y otros, Comentariosa la Ley de Procedimiento Laboral, Tomo I, ed.Civitas, Madrid 1993, págs. 422 y 423.Conforme a la STS (Soc.) de 10 de mayo de1984 «sabido es que la conciliación participade la naturaleza de la transacción, como loevidencia el art. 1816 del CC»; añadiendo laSTS (Soc.) de 1 de diciembre de 1986 que «sufinalidad es evitar la provocación de unpleito». Un perfecto resumen sobre la materiase encuentra en la STS (Soc.) de 26 deoctubre de 2001 donde se razona que: «1.-Laavenencia en la conciliación extrajudicial oprevia al juicio entre un trabajador y unempresario constituye un supuesto especialde contrato de transacción; 2.- como talcontrato de transacción persigue unafinalidad de “evitación del proceso” (rúbricadel Título V del Libro I de la LPL) o, en lostérminos muy similares del art. 1809 delCódigo Civil, de evitar “la provocación de unpleito”; 3.- tal finalidad de la conciliaciónextrajudicial se ha reforzado, a partir de la LPLde 1990, mediante la atribución a laavenencia en conciliación de la condición detítulo que lleva aparejada ejecución (art. 68LPL), y 4.- en consecuencia, el cumplimientode lo acordado en la conciliación previa aljuicio debe hacerse valer por la vía deejecución de sentencia».

(5) Una descripción de la evolución queconcluye en otorgar fuerza ejecutiva a laconciliación previa puede verse en J.MONTERO AROCA y otros, Comentarios a laLey... opus cit., págs. 452 y ss.

(6) J. MONTERO AROCA y otros, Derechojurisdiccional Tomo II, Ed. Tirant lo Blanch,Valencia 2000, pág. 372.

(7) J. MONTERO AROCA, Introducción alproceso laboral, Ed. Marcial Pons, Madrid,pág. 237.

(8) Sobre el tema puede verse la STS (Soc.)de 13 de febrero de 1987. La posibilidad deuna transacción en ejecución laboral puedeproducirse siempre con respeto a loacordado en la sentencia. Por ejemplo esposible una transacción en la que lacondena al abono de una suma de dinerosea sustituida por la entrega de undeterminado bien que las partes creen devalor equivalente, o la fijación de plazospara el pago, etc.

(9) Sobre el tema puede verse. A. V.SEMPERE NAVARRO, «¿Hay límites a latransacción sobre sentencia recurrida yfavorable al trabajador?», Rev. AranzadiSocial BIB 2007/1739. Como bien observael autor, la opción por la primacía delprincipio dispositivo supone la prevalenciade los intereses de parte sobre la funciónnomofiláctica del recurso. Como señala Y.DOIG DIAZ, La terminación del proceso porsatisfacción extraprocesal, Ed. La Ley,Madrid 2008, pág. 32: «la validez y eficaciade lo convenido por las partes quedasiempre subordinada a la efectivahomologación del Juez, tras lo cual,finalizará el proceso».

(10) En sentencia se habían reconocido11.410.560 pts y en el acuerdo detransacción la cantidad quedaba limitada a5.500.000 pts.

(11) Y. DOIG DÍAZ, La terminación delproceso...op. cit., pág. 34: «Cuando tras lainterposición de un recurso las partesllegasen a un acuerdo y fuera éstehomologado por el Tribunal, se consideraráque implícitamente se ha desistido delrecurso. Ello no obstante, el desistimientopuede hacerse constar de forma expresa enel acuerdo»:

(12) LA LEY 2104/2002.

(13) El ATS (Soc.) de 2 de marzo de 1999señala que debe citarse expresamente lasentencia o sentencias contradictorias, sinque baste la remisión genérica a lasobrantes en los autos.

(14) ATS (Soc.) de 3 de febrero de 2006 yATS (Soc.) de 1 de febrero de 2006 (Rec. dequeja 39/2005).

(15) El ATS (Soc.) de 15 de julio de 1993estima que pese a que no se señaló la fechade la sentencia y el órgano emisor, la citaera suficiente al ser posible la identificaciónde la sentencia por otros datos.

(16) ATS (Soc.) de 14 de junio de 2005 (Rec.de queja 14/2005).

(17) ATS (Soc.) de 15 de julio de 1993.

(18) ATS (Soc.) de 28 de febrero de 2006(Rec. de queja 22/2005).

(19) No pueden serlo Autos —STS (Soc.) de18 de diciembre de 1991 y 11 de octubre de1999—.

(20) ATS (Soc.) de 17 de abril de 1998, ATS(Soc.) de 12 de enero de 1999 y STS (Soc.)de 21 de julio de 2000.

(21) STS (Soc.) de 26 de enero de 2000 yATS (Soc.) 14 de marzo de 2001.

(22) ATS (Soc.) de 6 de febrero de 1997, ATS(Soc.) de 12 de enero de 1999, ATS (Soc.)de 19 de enero de 2000 y ATS (Soc.) de 17de mayo de 2000.

(23) STS (Soc.) de 6 de abril de 1992 y STS(Soc.) de 16 de octubre de 1002.

(24) STS (Soc.) de 14 de mayo de 1992.

(25) ATS (Soc.) de 28 de marzo de 2000.

(26) G. MOLINER TAMBORERO, RecursoLaboral para la Unificación de Doctrina, Ed.Francis Lefebvre, Madrid 2003, pág. 29. Unaexposición justificando el requisito de lafirmeza se encuentra en M. SAMPEDROCORRAL, «Problemas específicos de lasentencia dictada en unificación dedoctrina», en Problemas críticos delproceso laboral, Ed. Consejo General delPoder Judicial, Madrid 2005, pág. 266,donde se razona: «... la exigencia de lafirmeza de las sentencias de contraste...está fundamentada en razones de principioy de interpretación sistemática que interesarecordar. La razón de principio invoca laarmonía procesal; de acuerdo con estecriterio, especialmente a tener en cuentaen los procesos de casación unificadora, esaconsejable que las sentencias desuplicación que se puedan comparar conuna impugnada en casación unificadoracontengan una doctrina consolidada, o porlo menos no estén por su parte en trámitede recurso de unificación de doctrina, conlo que ello comporta de posibilidad devariación en la decisión del caso. La razónde interpretación sistemática se apoya en eldistinto régimen de efectos de la sentenciade unificación de doctrina que el art. 226LPL ha previsto para la sentenciaimpugnada y para la sentencia decontraste. La sentencia impugnada escasada y anulada si la sentencia unificadoraresuelve que no contiene la doctrinacorrecta sobre la cuestión controvertida,mientras que “los pronunciamientos de laSala Cuarta del Tribunal Supremo alresolver estos recursos en ningún casoalcanzarán a las situaciones jurídicascreadas por las resoluciones precedentes ala impugnada”. Este mantenimiento sinexcepciones —”en ningún caso”— de lasentencia de contraste revela que ellegislador por tanto, en aras de la seguridadjurídica y del consiguiente respeto a la cosa

juzgada, que puede verse afectada por lasvicisitudes de otro litigio, aún reconociendoque su doctrina no sea la más ajustada aderecho».

(27) STS (Soc.) de 15 de diciembre de 1993.

(28) Vocación acorde con los principios desimplicidad y celeridad que rigen el procesolaboral.

(29) G. MOLINER TAMBORERO, RecursoLaboral, opus cit., pág. 31. La sentenciatiene un voto particular que disiente delcriterio mayoritario de la Sala y entiendeque la contradicción debe ser exigida en elmomento de la preparación.

(30) Sin ánimo exhaustivo y comopronunciamientos recientes cabe citar lasSTS (Soc.) de 5 y 21 de febrero de 2008. Noobstante, a nivel doctrinal la soluciónadoptada continúa siendo discutida. Así, G.MOLINER TAMBORERO, Recurso Laboral,opus cit., pág. 31, razona que «el criterio dela Sala en esta materia puede considerarsemaximalista». Y M. SAMPEDRO CORRAL,«Problemas específicos...», opus cit., pág.226 sostiene, con mayor radicalidad, que:«Quizás la Sala ha obrado con excesivorigorismo, pues si en la fase de preparacióndel recurso basta con citar la sentencia, y esen la fase de interposición cuando la mismadebe aportarse con el escrito deformalización, para que debiera remitirse aesta fase, la firmeza de la sentenciacontraria».

(31) STS de 19 de julio de 1999.

(32) LA LEY 203291/2002. En el mismosentido la STS de 16 de marzo de 1999.

(33) Rec. 3160/2006.

(34) La sentencia fue anulada por haberseadmitido la contradicción no siendo firme lasentencia de contraste.

(35) Literalmente la sentencia habla defirmeza «al tiempo de anunciarse elrecurso».

(36) El art. 240 de la LOPJ establece que:«Será competente para conocer de esteincidente el mismo Juzgado o Tribunal quedictó la resolución que hubiera adquiridofirmeza».

(37) A ello se hace referencia por el TribunalSupremo con la expresión «vocación defirmeza», pues la seguridad jurídica y laprotección del interés del recurrido exigeque el recurso de casación para launificación de doctrina únicamente seatramitado cuando concurran determinadasnotas que garanticen la seriedad delrecurso, entre otros la existencia de unadoctrina firme en sentido contrario.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.– El objeto del presente recurso de casación versa sobre el ámbito de apli-cación del art. 1.535 del Código Civil, en el que se establece que “vendiéndose un cré-dito litigioso, el deudor tendrán derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario elprecio que pagó, las costas que se le hubieren ocasionado y los intereses del preciodesde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que seconteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentrode nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago”, y concretamen-te sobre el alcance de la expresión “crédito” y si comprende el derecho litigioso sobreunas acciones de una sociedad anónima, cuya titularidad definitiva depende de unaacción de nulidad ejercitada por la Sindicatura de una Quiebra.

Por Dn. Agustín se dedujo demanda frente a la entidad mercantil Broker Logistic Ser-vicios Integrales, S.A. y la Sindicatura de la Quiebra de la entidad Euskalduna de Pes-ca S.A. -EUPESA- en la que ejercitando el derecho de retracto respecto de la venta delos derechos en Bermeo Off Shore representados por 6.250 acciones celebrada entrelas entidades demandadas el 29 de junio de 1.999, solicita que se declare que la ac-tora tiene el derecho a retraer el crédito litigioso a que se refiere la demanda y que elmismo ha sido ejercitado conforme a derecho.

Los hechos básicos del litigio, sobre los que no existe disconformidad entre las partes,son los siguientes: 1º. El día 6 de abril de 1.994 Dn. Agustín compró a la entidad Eus-kalduna de Pesca S.A. -EUPESA- seis mil doscientas cincuenta acciones de la entidadBermeo off Shore S.A.; 2º. El día 26 de marzo de 1.996, la entidad Euskalduna de Pes-ca S.A. fue declarada en estado de quiebra necesaria por el Juzgado de 1ª Instancianúm. 1 de Gernika, quedando definitivamente fijada la fecha de retroacción de la quie-bra el 15 de febrero de 1.994; 3º. La Sindicatura de la Quiebra de EUPESA instó decla-ración de nulidad de la venta de acciones, siguiéndose el juicio declarativo núm. 58 de1.998 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Gernika, que dictó sentencia estimatoriade la demanda el 17 de julio de 1.999, que fue recurrida en apelación por el deman-dado Sr.Agustín; 4º. El día 29 de junio de 1.999 la Sindicatura de la Quiebra de EUPE-SA vendió a Broker Logistic Servicios Integrales, S.A. el derecho reclamado judicial-mente en el proceso 58/1.998, por el precio de 65.000.000 pts., calificándolo de “créditolitigioso”, cuya operación fue informada favorablemente por el Comisario de la Quie-bra y aprobada por Auto de Juzgado que conoce de la misma de 22 de julio de 1.999;5º. Broker Logistic se personó en el procedimiento núm. 58/1.998 en sucesión proce-sal de la Sindicatura de la Quiebra por habérsele transmitido los derechos sobre el ob-jeto del pleito; y, 6º. Antes de recaer Sentencia en la apelación en dicho proceso, porescrito de 22 de septiembre de 1.999, por Don Agustín se ejercitó la acción de retrac-to de crédito litigioso, que dio lugar al proceso en el que se inserta el presente recur-so de casación.

Las Sentencias dictadas por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Alcorcón el 20 de fe-brero de 2.001, en los autos de juicio de retracto núm. 298 de 1.999, y en apelaciónpor la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 4 de abril de 2.003, en el Ro-llo 502 de 2.001, desestimaron la demanda y absolvieron a los demandados. La “ratiodecidendi” de esta última resolución se resume en que “no existe crédito puesto en li-za y respecto al cual pueda el actor ejercitar retracto. La transmisión hecha el día 29de junio de 1.999 por los Síndicos de la quiebra de Euskalduna de Pesca, S.A. tuvo porobjeto la expectativa de un resultado positivo en el pleito que se seguía sobre la nu-lidad de compraventa de acciones -por realizada en el período de retroacción- e indi-rectamente incidía en las acciones de la sociedad Bermeo off Shore S.A., cuya titula-ridad surgiría en favor de la cesionaria, pero no se debatía posición acreedora ninguna,ni aparecía el Sr. Agustín como deudor en el negocio jurídico objeto de controversia,como tampoco la masa de la quiebra como acreedora frente a él, conclusión a que noempece la circunstancia de que en el curso del proceso se haya calificado de transmi-sión de crédito lo que no era tal, ni podía serlo por existir una relación obligacional”.

Por Dn.Agustín se interpuso recurso de casación alegando infracción del art. 1.535 CCy de la doctrina jurisprudencial de las Sentencias de 4 de febrero de 1.952 y 28 de fe-brero de 1.991, en relación con el art. 3.1 CC, el cual fue admitido por Auto de 14 denoviembre de 2.006.

Con carácter previo debe examinarse el planteamiento efectuado en el escrito de laparte recurrida en el que se alega ausencia de interés casacional por inexistencia deoposición a doctrina jurisprudencial al amparo del ordinal 3º del art. 483.2 LEC. La cau-sa de inadmisibilidad alegada debe ser rechazada porque, si bien es cierto que el art.485, párrafo segundo, LEC permite que en el escrito de oposición se puedan alegarcausas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que no hayan si-do ya rechazadas por el Tribunal, no lo es menos que la alegación carece de consisten-cia. Ello es así, por un lado, porque el juicio de admisibilidad en relación con la infrac-ción de doctrina jurisprudencial es un simple juicio de apariencia para evitar la“artificialidad”, y sobre todo el fraude cuando es condicionante del recurso extraordi-nario por infracción procesal, pues de entenderlo de otro modo se atribuiría a la ad-misión un alcance valorativo de la jurisprudencia que corresponde en exclusiva al Tri-bunal en el momento de resolver el recurso, y, por otro lado, porque de circunscribirla “cognitio” del Tribunal en el tema de infracción de doctrina jurisprudencial a un me-

Interpretación del vocablo«crédito» litigioso incluido en el art. 1535 CC, respecto al cualse reconoce al deudor derechode retracto en caso de ventaRESUMEN DEL FALLO:Las sentencias de instancia desestimaron la demanda de retracto de crédito litigioso.El Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación del demandante, re-voca la sentencia de apelación y estima la demanda.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 1526, 1535 y 1536 CC (LA LEY 1/1889).

RETRACTO.—De crédito litigioso.—Interpretación del vocablo «crédi-to» incluido en el art. 1535 CC.—Fijación de la doctrina jurispruden-cial.—Se refiere a todos los derechos y acciones individualizados y quesean transmisibles.

Los arts. 1535 y 1536 CC regulan el alcance de la facultad de un deudor deextinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reem-bolso al cesionario del precio, costas e intereses. El tema más relevante queplantea la normativa hace referencia al alcance del vocablo «crédito», conrelación al que cabe mantener: bien una postura muy restrictiva, reducien-do su aplicación a los créditos dinerarios; bien un criterio más abierto, com-prensivo de otros derechos de crédito o personales; o bien una solución am-plia que abarque todos los derechos y acciones. La doctrina civilista en sucasi totalidad, y especialmente, de modo decidido, su sector más relevan-te, se inclinan por la interpretación más amplia. Se pone de relieve que, apesar del tenor literal del art. 1535 en relación con la acepción vulgar delvocablo crédito, dicha interpretación amplia es la que se deduce de nues-tra tradición jurídica y del contenido del Código. En cuanto a este último de-be tenerse en cuenta: a) que el art. 1536 CC —que establece las excepcio-nes al anterior— se refiere dos veces a «derecho», y que, de mantenerse unainterpretación restrictiva, resultaría un precepto estéril porque de hecho se-rían innecesarias sus exclusiones; b) por otro lado, que el art. 1535 CC figu-ra en el Capítulo VII que lleva por rúbrica la transmisión de créditos y demásderechos «incorporales» y que, si bien, a diferencia del art. 1526 CC, quemenciona la cesión de un crédito, derecho o acción, sólo alude a «crédito»,ello se ha venido entendiendo que responde a evitar el alargamiento inne-cesario de la referencia —frase—; y c), finalmente, numerosos artículos delCC que hablan del derecho de crédito revelan que no se utiliza la expresiónen el sentido restrictivo, sino en el amplio de exigir tanto una cantidad, co-mo una cosa o la prestación de un servicio, y ello nazca de un contrato uni-lateral o bilateral. Estos argumentos de la doctrina se comparten plenamen-te por la jurisprudencia y, por consiguiente, debe entenderse que el preceptose refiere a todos los derechos —y acciones— individualizados y que seantransmisibles. (...)

sumario

lasentenciadeldíaTS Sala Primera, de lo Civil, S 31 Oct. 2008

Ponente: Corbal Fernández, Jesús.

LA LEY 164125/2008

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ro juicio de contraste respecto de las sentencias citadas por la parte, (y sin menosca-bo de que esta alegación es una exigencia formal insoslayable para la parte recurren-te), se excluiría la posibilidad de que el Tribunal pudiera aplicar la doctrina jurispruden-cial actual, o, lo que es peor, la posibilidad de crear o cambiar la jurisprudencia adecuadaal caso, contradictoria o no con la invocada, con lo que, en las materias en las que eltipo de proceso se determina en atención a las mismas, se cercenaría prácticamentela evolución de la jurisprudencia y se cosificaría la normativa legal, lo que no tieneapoyo alguno en la previsión legislativa, ni coincide con el criterio interpretativo ra-cional que procede mantener en la materia.

SEGUNDO.- La normativa de los arts. 1.535 y 1.536 CC, en los que se regula el alcan-ce de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta delmismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses, y que algu-nos autores, por influencia de comentaristas franceses, denominan retracto de crédi-to litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (aunque pro-piamente no lo es porque no hay subrogación), tiene como antecedentes el DerechoRomano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley 22,Tít. XXXV,Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis), que se justificó por Justiniano (Ley 23) porrazones de humanidad y de benevolencia (“tam humanitatis quam benevolentiae ple-na”), y se resume (Ley 24; Epitome tomado de las Basílicas) en que “el que dio canti-dades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada másque lo que por ellas hubiera dado”, y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467). Noshallamos ante una figura jurídica controvertida (los contrarios a su mantenimientoalegan que la especulación es un derecho; que se dan argumentos a los que rechazanel derecho de propiedad; que tiene escasa utilidad práctica; y, más recientemente, quese ha abandonado por los Códigos más modernos como el italiano de 1.942 y el por-tugués); de aplicación problemática (pues son numerosas las diferencias interpretati-vas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención espe-cial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la quecaben citar, singularmente, las Sentencias de 14 de febrero de 1.903,Gacs. 27 y 31 demarzo, pg. 203; 8 de abril de 1.904,G. 18 de mayo, pag. 313; 9 de marzo de 1.934,C.L.T. 131, pag. 39; 4 de febrero de 1.952; 3 de febrero de 1.968; 16 de diciembre de 1.969;24 de mayo de 1.987 y 28 de febrero de 1.991, aparte otras pocas que aluden a la fi-gura jurídica para excluir su aplicación por ser ajena al supuesto litigioso).

El tema más relevante que plantea la normativa, que es precisamente el nuclear delpresente proceso, hace referencia al alcance del vocablo “crédito”, con relación al quecabe mantener: bien una postura muy restrictiva, reduciendo su aplicación a los crédi-tos dinerarios; bien un criterio más abierto, comprensivo de otros derechos de créditoo personales; o bien una solución amplia que abarque todos los derechos y acciones.La doctrina jurisprudencial utiliza la fórmula amplia en la Sentencia de 14 de febrerode 1.903 y sigue un criterio más restrictivo en las Sentencias de 4 de febrero de 1.952y 28 de febrero de 1.991. La doctrina civilista en su casi totalidad, y especialmente, demodo decidido, su sector más relevante, se inclinan por la interpretación más amplia.Se pone de relieve que, a pesar del tenor literal del art. 1.535 en relación con la acep-ción vulgar del vocablo crédito, dicha interpretación amplia es la que se deduce de nues-tra tradición jurídica y del contenido del Código. En cuanto a este último debe tenerseen cuenta: a) que el art. 1.536 CC (que establece las excepciones al anterior) se refieredos veces a “derecho”, y que, de mantenerse una interpretación restrictiva, resultaríaun precepto estéril porque de hecho serían innecesarias sus exclusiones; b) por otro la-do, que el art. 1.535 CC figura en el Capítulo VII que lleva por rúbrica la transmisión decréditos y demás derechos “incorporales” y que, si bien, a diferencia del art. 1.526, quemenciona la cesión de un crédito, derecho o acción, sólo alude a “crédito”, ello se havenido entendiendo que responde a evitar el alargamiento innecesario de la referencia(frase); y, c), finalmente, numerosos artículos del Código Civil que hablan del derechode crédito revelan que no se utiliza la expresión en el sentido restrictivo, sino en el am-plio de exigir tanto una cantidad, como una cosa o la prestación de un servicio, y ellonazca de un contrato unilateral o bilateral. A los argumentos anteriores se añade que,desde la perspectiva de la “ratio” del precepto, no hay razones para establecer el dife-rente tratamiento que resulta de la opinión restrictiva, pues el fundamento originariorelativo a la desincentivación de los especuladores de pleitos (en sintonía con la gene-ral enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los “compradores de plei-tos”), así como el fundamento posterior de “cortar pleitos”, se dan por igual respectode todos los derechos, y, por otra parte, ya se puso de relieve por nuestra mejor doctri-na que carece de sentido excluir los derechos nacidos de relaciones jurídicas con obli-gaciones recíprocas (los “denominados” como contratos bilaterales o sinalagmáticos),a que conduce la postura de reducir la expresión crédito a “créditos simples”. Por últi-mo, también se argumenta por un importante sector doctrinal, en apoyo de una “in-terpretación extensiva, por analogía”, que el precepto del art. 1.535 CC no tiene carác-ter excepcional ya que responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico(así art. 1.459.5º CC), sin embargo la postura acerca de si es o no un precepto de ex-cepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina.

Los argumentos de la doctrina (de orden histórico, lógico y sistemático, fundamental-mente) son consistentes, y se comparten plenamente por esta Sala, y, por consiguien-te, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) indi-vidualizados y que sean transmisibles.

TERCERO.– Aplicando la interpretación legal expresada al caso de autos es clara laaplicabilidad del art. 1.535 CC al derecho transmitido (incluso como “derecho de cré-dito litigioso” se reconoce en el propio acto de transmisión) y, por ello, debe estimar-se el recurso, y asumir la instancia, de conformidad con el art. 487.3 de la Ley de En-juiciamiento Civil.

El Tribunal, en funciones de instancia, entiende que concurren los requisitos del art.1.535 LEC, y que en consecuencia procede estimar el derecho ejercitado en la deman-da en los términos que se expresarán. Hay una transmisión onerosa -por precio en di-nero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contrapres-tación consiste en bienes fungibles)-, porque la cesión del derecho litigioso lo fue atítulo de venta. La transmisión se refiere a un derecho de crédito litigioso, considerán-dose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904), y desde la contestación de la demanda (exi-giéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventua-lidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC).Y se ejercitó dentro delplazo legal de caducidad porque la demanda es de fecha 22 de septiembre y la noti-ficación al Sr. Agustín de la venta es de fecha 20 anterior. Nada obstan las alegacio-nes de la parte recurrida porque no hay ninguna complejidad que pudiera justificaruna exclusión del derecho litigioso, y el hecho de que el litigio verse sobre una acciónde nulidad resulta irrelevante, aparte de que la naturaleza del efecto jurídico previstoen el párrafo segundo del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio (nulidadradical, anulabilidad, o rescisión) no es un tema pacífico. El objeto de la transmisión esla expectativa de una derecho sobre unas acciones societarias y sus dividendos, que,en caso de declararse judicialmente nula la venta efectuada por la sociedad EUPESAa Dn.Agustín el día 6 de abril de 1.994, se reintegrarían a la masa activa de la quiebra,sin perjuicio de la correspondiente restitución dineraria al comprador ex art. 1.303 CC,y ese derecho expectante es el único que la Sindicatura de la Quiebra podía vender aBroker Logistic porque nadie puede transmitir a otro más derechos de los que el mis-mo tiene. Como consecuencia de prosperar la acción del art. 1.535 CC se extingue elderecho que tenía la Sindicatura, se enerva la acción de nulidad por ella ejercitada, yno alcanza plena eficacia el resultado procesal (del proceso sobre nulidad) porqueaquella acción es anterior a éste. El actor del presente proceso (“retrayente”) debe re-embolsar el precio pagado por Broker Logistic, que asciende a 65.000.000 pts., con losintereses legales desde el día en que fue satisfecho hasta el de la consignación judi-cial, y las costas que se hubieren ocasionado al cesionario (desde que se aprobó la ce-sión hasta la consignación).

CUARTO.– Al existir serias dudas de derecho, de conformidad con lo establecido enel art. 394.1, párrafos primero y segundo, no se hace condena en cuanto a las costasde la primera instancia; y la misma decisión procede respecto de las de la segunda ydel recurso de casación por aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 LEC.

FALLAMOS

PRIMERO.– Que estimamos el recurso de casación interpuesto por la representaciónprocesal de Dn. Agustín contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Au-diencia Provincial de Madrid el 4 de abril de 2.003, en el Rollo núm. 502 de 2.001, lacual casamos y anulamos totalmente.

SEGUNDO.– Que fijamos como doctrina jurisprudencial interpretativa del vocablo“crédito” del art. 1.535 CC que el mismo comprende todo derecho individualizadotransmisible.

TERCERO.– Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dn.Agustín con-tra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Alcorcón el 20 de fe-brero de 2.001, en el juicio de retracto núm. 298 de 1.999, la cual revocamos.

CUARTO.– Que estimamos la demanda ejercitada por la representación procesal deDn. Agustín frente a la Sindicatura de la Quiebra de la entidad Euskalduna de Pesca,S.A. -EUPESA- y la entidad Broker Logistic Servicios Integrales, S.A. reconociéndole elderecho de “retracto” en relación con la venta del crédito litigioso efectuada por laSindicatura de la Quiebra de EUPESA a Broker Logistic el 29 de junio de 1.999, debien-do aplicarse la cantidad consignada por el demandante al pago del precio pagado porel cesionario, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio des-de el día en que éste fue satisfecho.

QUINTO.– Que no se hace especial imposición de costas en ninguna de las instan-cias, ni en el recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los au-tos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a losefectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasán-dose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–JesúsCorbal Fernández.–José Antonio Seijas Quintana.–Clemente Auger Liñán. ■

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Interpretación literal del pactoentre un banco y un trabajadorde seguridad transferido a una empresa del grupo como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de Seguridad Privada

TS Sala Cuarta, de lo Social, S 9 Jun. 2008 Ponente: Sampedro Corral,Mariano LA LEY 148188/2008

INTERPRETACIÓN DEL PACTO CONCERTADO ENTRE LA EMPRESA Y UNTRABAJADOR.—Trabajador de seguridad de un Banco que pasa a pres-tar servicios para una empresa de seguridad integrada en el Grupo delBanco.—No readmisión en el Banco una vez que el trabajador es des-pedido de la empresa de seguridad.—Interpretación literal del pacto.

En el caso, el trabajador, al igual que el resto de «trabajadores incluidos den-tro del grupo especial de seguridad» que trabajaban para un Banco, con mo-tivo de haber entrado en vigor la L 23/1992 de 30 Jul. (seguridad privada) (LALEY. 2258/1992), que obligó a que los servicios de seguridad fueran gestiona-dos por empresas, cuyo fin exclusivo fuera la prestación de los mismos, con-certó, a título individual un pacto, en virtud del cual pasaba a prestar servi-cios con una empresa, integrada en el Grupo del Banco. Después de serdespedido por esta empresa solicitó la readmisión en el Banco que le fue de-negada atendiendo al pacto establecido. Los contratantes establecieron dos

cláusulas claras: por la primera acordaban el reingreso en el Banco, en el úni-co supuesto en que la extinción de la relación laboral en la empresa de segu-ridad trajera causa de un despido individual o colectivo por circunstancias ob-jetivas, es decir por circunstancias económicas, técnicas, organizativas o deproducción —arts. 49.4, en relación con el 51 y 52 c) todos ellos ET 1995 (LALEY. 1270/1995)del ET—; por la otra, se preveía la extinción del contrato detrabajo por cualquier causa que no fuera la extinción por causas objetivas yexpresamente se pactaba, en tal supuesto, que la antigüedad había de fijar-se añadiendo al tiempo de servicio en la empresa de seguridad el anterior pres-tado al Banco. Por ello, desde una interpretación sistemática, según indica elart.1285 CC, la consideración global del pacto litigioso cuyo conjunto es in-divisible, no permite, otra interpretación que la del respeto de la literalidad dela cláusula primera, ya, que, en otro caso, se dejaría sin efecto la cláusula re-ferente a los efectos que produce la extinción de la relación laboral por cual-quiera otra causa que no fuera la de las circunstancias objetivas.

Permisos retribuidos: imposibleentender la «hospitalización»como un concepto que abarca el parto atendido en un hospital

TS Sala Cuarta, de lo Social, S 24 Jul. 2008 Ponente: Samper Juan, JoaquínLA LEY 158424/2008

PERMISOS POR MATERNIDAD.—Convenio Colectivo de Volkswagen.—Derecho al permiso exclusivamente cuando se trate del parto del cón-yuge del trabajador.—No inclusión legal del ingreso hospitalario porparto entre las hospitalizaciones por enfermedad o accidente, únicasque dan derecho a un permiso retribuido.

En el caso, procede interpretar el ap. 4.º del anexo 15 Convenio Colectivo deVolkswagen dejando al margen la imprecisión conceptual que supone la noinclusión del cónyuge del trabajador entre las personas que justifican los per-misos. Pues bien: el único parto que da derecho a permiso es el del cónyugedel trabajador. La afirmación que late en el planteamiento del conflicto, deque no es el nacimiento de un pariente lo que da derecho al permiso —sólo

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se tiene derecho a permiso por el nacimiento del propio hijo— sino el partoque precisa hospitalización, no es un argumento atendible. Y ello porque ha-cer esa separación artificial entre parto y parto atendido en hospital, es des-conocer que en sistema sanitario, la práctica totalidad de los partos se atien-den en clínicas y hospitales; y, consiguientemente, sería introducir por esavía indirecta el nacimiento de hijo de los parientes hasta el 2.º grado de con-sanguinidad o afinidad entre los motivos que dan derecho a permiso, cuan-do lo cierto es que sólo se otorga legalmente cuando se trata de un hijo delpropio trabajador. Por tanto, el art. 37.3 b) ET 1995, no incluye el ingresohospitalario por parto entre las hospitalizaciones por enfermedad o acciden-te, únicas que dan derecho a un permiso retribuido.

Complemento por ventasrealizadas sujeto a compensacióny absorción por acuerdo expresoentre las partes

TS Sala Cuarta, de lo Social, S 29 Sep. 2008 Ponente: Gilolmo López, JoséLuis LA LEY 158434/2008

COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN.—Reclamación de comisiones por ven-ta compensada y absorbida por los salarios establecidos en el Conve-nio Colectivo aplicable.—Acuerdo expreso entre las partes que permi-te tal compensación pese a que pudiera tratarse de conceptosheterogéneos.

Aun admitiendo que en el caso —reclamación de una cantidad en conceptode «comisiones por ventas» compensada y absorbida por los salarios esta-blecidos en el Convenio Colectivo aplicable y abonados a la trabajadora—no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo,por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, lascomisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en talsentido entre las partes permite la compensación y absorción, sin que dichoacuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 ET 1995 (LA LEY.1270/1995) porque la prohibición legal sólo puede entenderse en los térmi-

nos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en el caso el de-recho que la trabajadora reclama —la comisión por ventas— no está en ab-soluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable, tampoco está con-templado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamentees el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes, porlo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.

Responsabilidad solidariarespecto a prestacionesderivadas de accidente no laboral

TS Sala Cuarta, de lo Social, S 23 Sep. 2008 Ponente: Martín Valverde,Antonio LA LEY 158449/2008

PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL DERIVADAS DE ACCIDENTENO LABORAL.—Responsabilidad solidaria del empresario principal y dela empresa contratista de la obra respecto a las prestaciones derivadasdel accidente no laboral de un trabajador al servicio de una empresasubcontratista que no le había dado de alta.

En el caso, se trata de determinar si una empresa que ha asumido la construc-ción de un edificio de viviendas, y una empresa contratista en la propia ramade producción a la que aquélla ha encargado determinadas obras o trabajos,han de responder, y de qué forma, de las prestaciones de S.S. derivadas de unaccidente no laboral padecido por un trabajador al servicio de una empresasubcontratista que no le había dado de alta en el momento de la ocurrenciadel accidente. Pues bien, la determinación de las obras o servicios pertene-cientes a la propia actividad de una empresa comitente a que se refiere el art.42 ET 1995, ha dado lugar en numerosas ocasiones a cuestiones interpreta-tivas de cierta dificultad. Pero no es éste el caso de las empresas de construc-ción que encargan obras o trabajos de esta rama de actividad, respecto de lascuales, doctrina y jurisprudencia coinciden sin vacilaciones en que poseen talcualidad de pertenencia a la propia actividad de la comitente. Por tanto, laconclusión que se impone es la imputación de responsabilidad solidaria a am-bas sociedades simultánea y no sucesivamente. ■

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Doctrina legal sobre infraccionesmuy graves en relación con la realización de transportesdiscrecionales de viajeros y mercancías. Exigencia decoincidencia entre el titular de la empresa y el de laautorización administrativa RESUMEN DEL FALLO:El Tribunal Supremo estima el recurso de casación en interés de ley interpuesto por laAdministración del Estado contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Con-tencioso núm. 10 de Madrid respecto a la infracción prevista en el artículo 140.17 dela Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestres.

DISPOSICIONES APLICADAS:L 29/2003 de 8 Oct. (mejora condiciones competencia y seguridad mercado trans-porte por carretera. Modificación parcial L 16/1987 de 30 Jul., ordenación transpor-tes terrestres) ; arts. 17.1 y 54 LOTT (LA LEY 1702/1987).

TRANSPORTES.—Cooperativas de transportistas.—Doctrina legal delartículo 140.17 de la Ley 16/1987 de 30 de julio, de Ordenación de losTransportes Terrestres.

De los arts. 17.1 y 54 LOTT se infiere la exigencia de coincidencia entre el titu-lar de la empresa de transporte, del vehículo que lo realiza —bien sea en formadominical, arriendo o de cualquier otra forma jurídica—, y de la autorizaciónadministrativa necesaria. Se trata de una exigencia lógica, pues a través de ellase logra el control legal del servicio de transportes de pasajeros, y el cumpli-miento de los requisitos que se establecen legalmente para llevarlo a cabo. Es-ta exigencia no desaparece en el caso de las Cooperativas. En estos casos, la co-operativa, como titular de la autorización de transporte, debe actuar comoporteadora, siendo, por tanto, contrario a una interpretación racional y lógicadel precepto el que bajo esta figura jurídica pueda eludirse el cumplimiento delos requisitos legales, posibilitando que miembros de la cooperativa que pue-den no reunirlos sean porteadores del transporte. En este marco de ineludiblecumplimiento debe moverse el régimen que cada Cooperativa establezca en susestatutos en sus relaciones con los miembros que forman parte de ella, sin queen los mismos se puedan establecer disposiciones contrarias al mismo. Esto im-plica la estimación del recurso de casación del abogado del Estado, debiendoestablecerse como doctrina legal que «la infracción prevista en el art. 140.17LOTT, en su redacción dada por la L 29/2003 de 8 Oct. (mejora condiciones com-petencia y seguridad mercado transporte por carretera. Modificación parcial L16/1987 de 30 Jul., ordenación transportes terrestres), es imputable a aquellasCooperativas de trabajo asociado que no asuman la posición porteadora en con-tratos de transportes realizados al amparo de sus autorizaciones por sus coope-rativistas, aunque cada uno de éstos formen con su vehículo una explotacióneconómica independiente y coticen al Régimen de Autónomos».

Tribunal SupremoTS Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Secc. 3, S 5 Feb. 2008

Ponente: González González, Óscar.

LA LEY 17743/2008

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Delito de prevaricación judicialpor retardo malicioso en la Administración de Justiciaen un expediente de jurisdicciónvoluntaria de adopción demenor de edad con la agravantede desprecio de la orientaciónsexual de la víctimaRESUMEN DEL FALLO:La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Murcia condena al juez acusado como autor deun delito de prevaricación por retardo malicioso en la Administración de Justicia conla agravante de desprecio de la orientación sexual.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 22.4 y 449.1 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).

RETRASO MALICIOSO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.—Dilacióninjustificada por el juez a cargo del expediente de jurisdicción volunta-ria de adopción de menor de edad incoado por la pareja homosexual dela madre biológica.—Actuación por motivos discriminatorios en razónde la orientación sexual.—Invención de trámites y requisitos procesa-les no exigidos por la Ley.—Anuncio de cuestión de inconstitucionali-dad que nunca llega a plantearse.

En el caso, concurre delito de retraso en la Administración de Justicia del art.449.1 CP 1995 en la actuación del juez que dilata de forma injustificada unexpediente de jurisdicción voluntaria de adopción de menor de edad por lapareja homosexual de la madre biológica. No existe en la mente del inculpa-do un plan preconcebido para privar de patria potestad a la madre o para con-seguir que la adopción no se produjese. Más bien lo que transpiran las actua-ciones del Sr. Juez es una voluntad retardataria, inventando trámites inexistenteso innecesarios, como la exigencia de procurador o asistencia de abogado, asícomo amedrentar a los intervinientes con la privación de la facultad de repre-sentación judicial inherente a la patria potestad o la reiteración de informespericiales hasta la exasperación. Los retrasos sin explicación que significan los6 meses y pico del primer aparcamiento del asunto, la actitud omisiva de plan-tear cuestión de constitucionalidad contra la Ley de Igualdad de Sexos «en laconvicción de que de anularse ésta despararecerían sus consecuencias depra-vadas», que no se llegó a formular, paralizando el expediente, y su empeñoen no dar trámite de apelación, ni de la recusación, son decisiones o actitudesque llevan a concluir que en lo que en verdad intentaba el Sr. Juez era retrasaral máximo la resolución del asunto, bien por la esperanza que prosperara elrecurso formulado por un partido político contrario a la Ley de Igualdad, quede aprobarse la adopción ya no tendría efecto negativo; bien para aburrir, can-sar a !a actora para que abandonase el propósito de adopción. Es aplicableademás la agravante del art. 22.4 CP 1995 por cometer el delito por motivosdiscriminatorios por razón de la orientación sexual de la víctima. ■

Tribunal Superior de Justicia de la Región de MurciaTSJMU Sala de lo Civil y Penal, S 23 Dic. 2008

Ponente: Pérez-Templado Jordán, Julián.

LA LEY 189320/2008

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(«BOE» de 25 de diciembre)

Supresión del gravamen delImpuesto sobre el Patrimonio,generalización del sistema de devolución mensual en el IVA y otras modificacionesen la normativa tributariaMediante la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, por la que sesuprime el gravamen del Impuesto sobre el Patrimonio,se generaliza el sistema de devolución mensual en el Impuestosobre el Valor Añadido, y se introducen otras modificaciones en la normativa tributaria, publicada en el BOE de 25 dediciembre, se introducen diversas modificaciones en normas de caracter tributario, afectando a los impuestos sobreactividades económicas, sobre el patrimonio, sobre el valorañadido, sobre la renta de no residentes, sobre las primas deseguros, sobre sociedades, sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y sobre los Impuestos especiales.

Actualidad Legislativa ComentadaSupresión del I. Patrimonio

Ámbito Material de la Norma

Esta Ley tiene por objeto la introduc-ción de diversas modificaciones en elTexto Refundido de la Ley del Impues-to sobre Sociedades, aprobado por elReal Decreto Legislativo 4/2004, de 5 demarzo el Texto Refundido de la Ley delImpuesto sobre la Renta de no Residen-tes, aprobado, por el Real Decreto Legis-lativo 5/2004, de 5 de marzo, la Ley19/1991, de 6 de junio, del Impuesto so-bre el Patrimonio, la Ley 37/1992, de 28de diciembre, del Impuesto sobre el Va-lor Añadido, la Ley 20/1991, de 7 de ju-nio, de modificación de los aspectos fis-cales del Régimen Económico Fiscal deCanarias, el Texto Refundido de la Leydel Impuesto sobre Transmisiones Patri-moniales y Actos Jurídicos Documenta-

dos, aprobado por el Real Decreto Le-gislativo 1/1993, de 24 de septiembre,la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, deImpuestos Especiales, y la Ley 58/2003,de 17 de diciembre, General Tributaria.

Además, se introducen sendas dispo-siciones en el ámbito del Impuesto so-bre Actividades Económicas y del Im-puesto sobre las Primas de Seguros paradar cumplimiento a los Acuerdos alcan-zados por la Administración General delEstado con los representantes del sec-tor del transporte por carretera con elfin de paliar los efectos que la elevacióndel precio de los combustibles viene oca-sionando en dicho sector.

La Ley se estructura en diez artículos,tres disposiciones adicionales, tres dis-

posiciones transitorias y cinco disposi-ciones finales.

— La supresión del Impuesto sobre elPatrimonio (impuesto que se estable-ció en el año 1977 como un tributo decarácter extraordinario, y se incorporóde manera estable al sistema tributariomediante la Ley 19/1991, de 6 de junio),se justifica por la necesidad de adecuar-se al actual contexto socioeconómico.

Las transformaciones, tanto del entor-no económico internacional como lasmismas modificaciones introducidas enel tributo, han hecho que este impues-to pierda su capacidad para alcanzarde forma eficaz los objetivos para losque fue diseñado.

Resultando pues necesario suprimir elgravamen derivado de este impuesto, laley opta por la fórmula más idónea pa-ra asegurar su eliminación efectiva e in-mediata. Dicha eliminación del grava-men se produce tanto para la obligaciónreal como para la obligación personalde contribuir (aplicando una bonifica-ción del 100 por ciento sobre la cuotaíntegra del impuesto).

— Las modificaciones que se incorporana la Ley 37/1992, de 28 de diciembre,del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVAresponden a diversas circunstancias.

— Las modificaciones que afectan alImpuesto sobre Sociedades respondenprincipalmente a la necesidad de adap-tar la legislación fiscal a la reforma con-table que ha sido completada con laaprobación de un nuevo Plan General deContabilidad,

— En el ámbito del Impuesto sobre laRenta de no Residentes, se modifica laregulación de los procedimientos amis-

tosos para establecer que durante sutramitación no se devengarán interesesde demora.

Asimismo se articula una serie de mo-dificaciones de orden procedimental pa-ra posibilitar la aplicación efectiva de laexención de los rendimientos a favor delos inversores en Deuda Pública y otrosinstrumentos de renta fija.

— En la normativa del Impuesto sobreTransmisiones Patrimoniales y ActosJurídicos Documentados se introducendiversas modificaciones, unas derivadasde la necesaria mejora y simplificaciónde la gestión del impuesto y otras de latransposición de la Directiva 7/2008/CEdel Consejo, de 12 de febrero de 2008,relativa a los impuestos indirectos quegravan la concentración de capitales.

Por otra parte, se adecua la vigente re-gulación de la exención de las vivien-das de protección oficial (VPO) a la si-tuación actual, mediante la agrupaciónde su normativa dispersa y cierre de al-gunas posibilidades de fraude. En con-creto, se reúnen en un solo precepto to-dos los requisitos para gozar de lasexenciones en este impuesto, facilitan-do así su aplicación a este tipo de vi-viendas.

Destinatario de la Norma

Son los sujetos pasivos de los tributos eimpuestos cuya normativa se modifica.

Vigencia y Normas Transitorias

El Decreto entra en vigor al día siguien-te de su publicación, a excepción de lasmodificaciones que esta disposición es-tablece que tendrán efectos con fechade 1 de enero de 2008 y de 1 de enerode 2009. ■

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