Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público

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Actualidad Gubernamental N° 48 - Octubre 2012

Gestión de Recursos Humanos y Régimen

Laboral Público

Área

Derechos de los padres que trabajan

Info

rme

Espe

cial

Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano*

Título : Derechos de los padres que trabajan - Parte final

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 48 - Octubre 2012

Ficha Técnica

Sumario

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* AbogadoegresadodelaPontificiaUniversidadCatólicadelPerú.PosgradoenDerechodelTrabajoenlaUniversidaddeSalamanca-España.

Introducción10. Lacapacitaciónlaboraljuvenil11. Protecciónalamadregestanteencasode

despido12. Licenciacongocedehaberpordosañospor

tuberculosisoneoplasiamaligna13. Conclusión

Parte final

IntroducciónEn esta parte final del presente artículo, nos referiremos a los requisitos que debe reunir la solicitud para no realizar actividades que ponen en riesgo su vida o el desarrollo nor-mal del embrión, aspectos de la la capacita-ción laboral juvenil, la protección a la madre gestante en caso de despido, demandas de nulidad-reposición o indeminización y la discrepancia existente sobre la vigencia de la licencia con goce de haber por dos años por tuberculosis o neoplasia maligna.La solicitud tiene las siguientes caracte-rísticas:Continuaciondelartículoanteriora. Oportunidad para la presentación de

la solicitud El derecho a no realizar labores que

pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto puede ser ejercido cuando se presente alguna de las situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, ya sea al inicio o durante el periodo de gestación.

b. Certificado emitido por el médico tratante

La solicitud de la trabajadora debe estar acompañada del certificado emitido por el médico tratante.

Contenido del certificado médicob.1. Riesgos generados por las con-

diciones de trabajo durante el periodo de gestación. - La acreditación del estado de

gestación de la trabajadora. - El tiempo del estado de gesta-

ción. b.2. Riesgos adicionales derivados

de los cambios fisiológicos en la mujer gestante. - La acreditación del estado de

gestación de la trabajadora. - El tiempo del estado de gesta-

ción. - Las labores que la mujer ges-

tante está impedida de reali-zar, así como el tiempo que debe mantenerse la medida. Dicho plazo puede ser amplia-do o recortado por posteriores certificados médicos, en aten-ción a su estado de salud.

Cuando la trabajadora realice labores de riesgo generados por las condi-ciones de trabajo durante el periodo de gestación, con la acreditación del estado de gestación en el certificado médico, el empleador debe proceder a la modificación de las labores, en aplicación de lo previsto en la eva-luación de riesgos comunicada a la trabajadora.

De no haber realizado la evaluación de riesgos deberá aplicar directamente los listados elaborados por la Comi-sión Técnica Multisectorial. En estos casos, el empleador solo podrá negar la modificación de las labores, después de realizada una visita inspectiva del servicio de inspección del trabajo que certifique la no existencia de riesgos

para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del feto y el embrión.

c. Plazo en que debe ser atendida la solicitud

Recibida la solicitud por el empleador, este debe proceder a la modificación de las labores en el más breve plazo.

De existir riesgo inminente, el em-pleador apartará a la trabajadora de las labores que ocasionan el riesgo a su salud y/o al desarrollo normal del embrión y el feto, sin perjuicio de que se atienda a su solicitud, y asigne a la trabajadora labores que no pongan en riesgo la salud y/o el desarrollo del embrión y el feto.

9.4. Obligación del empleador9.4.1. Cambio en la prestación del servicioEl empleador, con el fin de asignar labo-res que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del embrión y el feto, podrá: a. Efectuar cambios en la manera de

realizar las mismas labores, sin mo-dificación del puesto de trabajo. En este caso, debe adaptar física o téc-nicamente las condiciones de trabajo con la finalidad de controlar, limitar o eliminar los riesgos existentes.

b. Si la medida descrita en el numeral precedente no fuera posible, por imposibilidad técnica u objetiva, o no resultara razonable o suficiente para controlar los riesgos existentes, el em-pleador deberá modificar las labores a través de un cambio de puesto de trabajo a un puesto similar en atención a su categoría ocupacional.

c. Si no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría ocupacio-nal de la trabajadora, de acuerdo con lo previsto por el numeral precedente, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea esta inferior o superior.

Informe Especial

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Por convenio colectivo se podrá establecer la suspensión de las labores, con la obli-gación del empleador de pagar un monto mensual a la trabajadora que no podrá ser inferior a lo que le correspondería como subsidio por incapacidad temporal, en caso las medidas descritas en los párrafos precedentes no sean posibles de ejecutar o no sean suficientes para controlar los riesgos existentes. 9.4.2. Evaluación de riesgosEl empleador, como parte de sus obliga-ciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, deberá:

a. Evaluar los riesgos por exposición aagentes físicos, químicos, biológicos,ergonómicos y psicosociales, procedi-mientosocondicionesdetrabajoque,porelpuestodetrabajooporlaslaboresqueserealizan,puedanafectarlasaluddelamujergestantey/oeldesarrollonormaldelembriónyelfeto,demaneraciertaopotencial.

Dichaevaluacióndebecontemplar:- Naturaleza,gradoyduraciónde laexposición.

- Valores límitepermitidosdeexposi-ción.

- Posibles efectos en la salud de lastrabajadoras expuestas a riesgosparticulares.

b. Poner en conocimientodelpersonal elresultado de la evaluación de riesgosquepuedenafectarlasaluddelamujergestante y/o el desarrollo normal delembriónyelfeto.

c. Repetir la evaluación cada vez que seproduzcauncambioenlascondicionesdetrabajoquepuedaimplicarunaexpo-sicióndelostrabajadores.

9.5. Temporalidad del cambioLa asignación de labores distintas a las habituales, incluso la que conlleva un cambio de puesto de trabajo, constituye una medida temporal, que se mantiene en tanto persista alguna de las situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.Culmina indefectiblemente con el parto.

9.6. Retorno a las labores de origenEl empleador está obligado a retornar a la trabajadora a sus labores originarias una vez concluida la situación que dio origen al cambio de labores, en un plazo que no superará los 15 días naturales o, con pos-terioridad del parto, inmediatamente a su retorno al centro de trabajo culminado su descanso posnatal.

9.7. Mantenimiento de derechosLa modificación en la prestación del servi-cio por la trabajadora gestante no afectará sus derechos laborales.a. Mantenimiento de categoría En caso de que la trabajadora se man-

tenga en su puesto o sea cambiada a otro puesto de su misma categoría

ocupacional, mantendrá los mismos derechos laborales, económicos y profesionales.

b. Disminución de categoría En caso de que la trabajadora haya

sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional inferior, mantendrá los derechos labo-rales, económicos y profesionales de su puesto de origen, incluidos los que dependen del cargo.

c. Mejora de categoría En caso de que la trabajadora haya

sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional superior al de su puesto de origen, tendrá derecho a recibir los montos adicionales por desempeñar ese puesto.

Sin embargo, concluida la situación que dio origen al cambio de labores, la traba-jadora deberá retornar a su puesto habitual en las condiciones originales, sin que esta pueda alegar hostilidad en los términos señalados en la legislación vigente.

10. La capacitación laboral juve-nil

La capacitación laboral juvenil es una modalidad formativa laboral que se carac-teriza por realizar el proceso formativo en las unidades productivas de las empresas, permitiendo a los beneficiarios ejercitar su desempeño en una situación real de trabajo.

10.1. Jóvenes comprendidosMediante esta modalidad, se busca que el joven entre 16 y 23 años, que no haya culminado o ha interrumpido la educa-ción básica, o que habiéndola culminado no sigue estudios de nivel superior sean técnicos o universitarios, adquiera los conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo a fin de incorporarlos a la actividad económica en una ocupación específica.El beneficiario al momento de suscribir el convenio deberá acreditar ante la empre-sa, mediante declaración jurada, que no sigue estudios de nivel superior durante la vigencia del convenio.

10.2. El convenioPor el Convenio de Capacitación Laboral Juvenil, la empresa se obliga a brindar facilidades a la persona para que rea-lice su aprendizaje práctico, durante el tiempo que dure el convenio, mediante la ejecución de tareas productivas corres-pondientes a un Programa Específico de Capacitación Laboral Juvenil, previamente definido por la empresa anualmente.

10.3. Obligaciones de la empresaLa empresa tiene la responsabilidad de planificar y diseñar los programas, así como de dirigir, administrar, evaluar y cer-tificar las actividades formativas. El joven se obliga a cumplir las tareas productivas

de la empresa, conforme a la reglamenta-ción y normatividad de la empresa.

10.4. Límite máximo de beneficiariosEl número de beneficiarios en capacitación laboral juvenil no puede exceder al 20% del total de personal del área u ocupación específica ni del 20% del total de traba-jadores de la empresa con vinculación laboral directa.Para establecer el número máximo de beneficiarios, se tendrá en consideración que el porcentaje limitativo del veinte por ciento (20%), se aplica sobre el total de trabajadores de la empresa con vínculo laboral directo y no debe superar el por-centaje limitativo del veinte por ciento (20%) por área u ocupación específica.Se excluye a efectos del cómputo del porcentaje al personal que presta servi-cios a través de empresas especiales de servicios, cooperativas de trabajadores y a otras modalidades contractuales, y que el incremento adicional del 10% se aplicará al total de trabajadores de la empresa con vínculo laboral directo.

10.5. Madres con responsabilidad familiar

El límite indicado en el numeral anterior puede incrementarse en un 10% adicio-nal, siempre y cuando este último porcen-taje esté compuesto exclusivamente por jóvenes con discapacidad o por jóvenes madres con responsabilidades familiares.La condición de discapacidad del benefi-ciario deberá acreditarse con la inscripción en el Registro Nacional de la Persona con Discapacidad, a cargo del Consejo Na-cional de Integración de la Persona con Discapacidad - Conadis o el certificado de discapacidad otorgado de acuerdo con lo señalado en la Ley Nº 27050, Ley General de la Persona con Discapacidad.La condición de joven madre con res-ponsabilidad familiar deberá acreditarse con el acta o partida de nacimiento del o de los hijos menores de edad que tenga a su cargo.

10.6. OcupacionesLas ocupaciones vinculadas a esta moda-lidad se clasifican en:a. Ocupaciones básicas, de poca cali-

ficación o poca y ninguna comple-jidad, asociadas a niveles de menor responsabilidad en el ejercicio de la ocupación; y

b. Ocupaciones operativas que requieren mayor calificación y por ende mayor complejidad y mayores niveles de responsabilidad.

10.7. Duración del convenioEl Convenio de Capacitación Laboral Juve-nil debe tener una duración adecuada a la naturaleza de las respectivas ocupaciones:

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a. Ocupaciones básicas: No mayor a 6 meses en ocupaciones de poca calificación o de poca o ninguna complejidad y niveles menores de responsabilidad en el ejercicio de la ocupación, prorrogable hasta por un periodo similar.

b. Ocupaciones operativas: No mayor a 24 meses, en ocupaciones que re-quieren mayor calificación y por ende mayor complejidad y mayores niveles de responsabilidad en el ejercicio de la ocupación.

c. Los periodos de capacitación laboral intermitentes o prorrogados no pue-den exceder en su conjunto de 12 meses o 24 meses, según corresponda, en la misma empresa.

11. Protección a la madre gestan-te en caso de despido

La legislación laboral protege de manera muy especial contra el despido a la madre trabajadora, sancionando con nulidad su despido.

11.1. Motivos del despido nuloSon nulos los despidos que tienen por motivo:a. La afiliación a un sindicato o la parti-

cipación en actividades sindicales.b. Ser candidato a representante de los

trabajadores debidamente inscritos o actuar o haber actuado en esa calidad.

e. Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25º de la LPCL (injuria y faltamiento de palabra en agravio del empleador, sus repre-sentantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores).

Es nulo el despido si la queja o reclamo ha sido planteado contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes y se acredita que está precedido de actitudes o con-ductas del empleador que evidencien el propósito de impedir arbitrariamen-te reclamos de sus trabajadores.

La protección se extiende hasta tres meses de expedida la resolución con-sentida que cause estado o ejecutoria-da que ponga fin al procedimiento.

d. La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

Se considera discriminatoria una notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas o el trato mar-cadamente diferenciado entre varios trabajadores.

e. El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el

embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.

Esta disposición es aplicable siempre que el empleador hubiere sido noti-ficado documentalmente del emba-razo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

JurisprudenciaLaSaladeDerechoConstitucionalySocialTransitoria,de laCorteSupremadeJusticiade laRepublica, enel recursodeCasación Nº 065-2002 del Santa (20.03.02), haresueltoque,conrelaciónalacomunicacióndelembarazoquedebehacersealempleador,paragozardelaprotección,que“silacomu-nicacióndelembarazosehacealpresentarlacomunicacióndedescargodeimputacióndelafaltagrave,queesantesquesecurselacartadedespido,y,siademás,elhechodecontarconsietemesesdeembarazo,loquehacerazonablepresumirquedichoestadodegravidezeradeconocimientodelempleador;cuandolacorrectainterpretacióndehacerseenelsentidoquealampliarselaproteccióncontraeldespidoatodoelperiododeges-tación,serequieredelcumplimientodeunacondiciónadicional,condiciónsinequanon:queelempleadorseanotificadodelembarazoporvíadocumental;estoes,cartaconcargode recepcióno cartanotarial” (...) “al nohaberseacreditadolacausaldedespidoporfaltagrave,yaqueestuvofundadoenmoti-vosilegítimosydiscriminatorios,seconcluyequeeldespidoseprodujoporelestadodegravidezdelaaccionante,vulnerándoseasíelderechodelamadretrabajadora,cuandonuestraConstituciónPolítica y losdiversosInstrumentosInternacionales tutelanypro-tegentodoelperíododematernidad,alquenoselepuedecontraponerlaformalidaddelacomunicaciónescritacuandoelestadodeembarazoesevidente”.

f. Que el trabajador sea portador del VIH/SIDA

11.2. Demanda de nulidad - Reposi-ción o indemnizaciónLa trabajadora que haya sido despedida dentro del periodo de protección debe interponer la demanda de nulidad de despido dentro del término de caducidad de 30 días. La acción de nulidad requiere que cuando menos uno de los motivos señalados, sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razón del mismo. Salvo el caso de maternidad, en que el empleador es quien debe probar la causa justa de despido.La interposición de la acción de nulidad excluye a la acción indemnizatoria. Si se declara fundada la demanda, la trabaja-dora será repuesta en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización, quedando extinguido el vínculo laboral.La indemnización en caso de despido nulo, cuando el trabajador opta por ella, es lo mismo que para el caso del despido arbitrario: una y media remuneración

mensual por cada año, las fracciones de año se pagan por dozavos y treintavos, y se aplica el tope de las 12 remuneraciones mensuales.En la oportunidad en que se produzca la reposición del trabajador, las partes sus-cribirán un acta dejando constancia de tal hecho, o en su defecto, cualquiera de ellas podrá solicitar al juez de la causa que la reposición se efectúe con la intervención del secretario cursor.El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro horas de notificado será requerido judi-cialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamen-te en 30% del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato.El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a Impuesto a la Renta.

12. Licencia con goce de haber por dos años por tuberculosis o neoplasia maligna

El Decreto Ley Nº 11377 del 16.06.50 denominado Estatuto y Escalafón del Ser-vicio Civil y la Ley Nº 15668 del 24.10.65, rugulan el goce de la licencia con goce de haber por dos años por TBC o neoplasia maligna. En tal sentido, a pesar del tiempo trans-currido, estas normas siguen vigentes y en consecuencia los servidores públicos que padezcan de esas enfermedades señaladas tienen expedito su derecho a solicitar dicho beneficio.Sin embargo, en una consulta del Ministe-rio de Educación sobre la procedencia de la licencia por tuberculosis y neoplasia ma-ligna remitida a la Autoridad Nacional del Servicio Civil - Servir. Esta entidad a través de su Informe Legal Nº 111-2012-SERVIR/GG-OAJ de su Oficina Juridica y con la conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos emite el siguiente pronunciamiento:

12.1. AntecedentesLa solicitud de licencia con goce de haber por dos años solicitada por el recurrente, se sustenta en el artículo 55º cuarto pá-rrafo del Decreto Ley Nº 11377- Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, modificado por la Ley Nº 15668, que establece lo siguiente:

Artículo 55º.- Se concederá licencia porenfermedad hasta por 60 días con goceíntegrodelhaber(…)Silaenfermedadfueratuberculosisoneo-plasiamaligna (cáncer) no recuperable,debidamentediagnósticada,tendráderechoa licenciahastapordos años conel goceíntegrodesuhaber.

Informe Especial

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1.1 Mediante Informe Legal Nº 080-2011-SERVIR/GG-OAJ, emitió pronun-ciamiento en torno a la vigencia delartículo55ºcuartopárrafodelDecretoLey Nº11377,concluyendolosiguiente:“EnaplicacióndelprincipioestablecidoenelArtículoIdelTítuloPreliminardelCódigoCivil,elDecretoLeyNº11377seencon-trariaderogadotácitamente,todavezquelamateriadelmencionadoDecretoLeyhasidoíntegramentereguladoporelDecretoLegislativoNº276.Porlotanto,lasdisposi-cionessobreelotorgamientodelalicenciaporenfermedadenelmarcodelaCarreraAdministrativaseencuentranreguladasporelDecretoLeyNº276ysuReglamento.

1.3Aldocumentodelareferenciaseadjun-ta el informede laOficina JurídicadelMinisteriodeEducacióndiscrepade loseñaladoporSERVIRenelInformeLlegalNº080-2011/GG-OAJ,yconcluyequeelartículo55ºcuartopárrafodelDecretoLeyNº113777,modificadoporlaLeyNº15668siseencuentravigenteporlassiguientersconsideraciones:a)No existe norma que haya dero-gado expresamente elDecreto Ley Nº11377,concretamenteelartículo55º cuarto párrafo (que regula lalicenciacongocedehaberportuber-culosisyneoplasiamaligna)

b) La norma bajo comentario tampocohasidoderogadademaneratácita,yaqueelartículo12ºincisoa.3)delaLey Nº26790-LeydeModernizacióndelaSeguridadSocialenSalud(publicadael17demayode1997)no regula ínte-gramente el contenidodel artículo55ºcuartopárrafodelDecretoLeyNº11377,porcuantolaprimeranormaregulalasincapacidadesqueporeltiemposeríanpermanentes

c) La derogación de normas legales quedirecta o indirectamente reconocen elejercicio de derechos fundamentales(comoseríaelartículo55ºcuartopárrafodelDecreto LeyNº 11377) debe serexpresaynotácita

d) Enconsecuencia,elartículo55ºcuartopárrafo delDecreto LeyNº11377 seencuentravigente

IIANÁLISISSobrelasCompetenciadeServir2.1Como cuestión previa, es menesterseñalarque Servir no se constituye enuna instanciaadministrativapreviaa laadopcióndedecisionesdecadaentidad.Las consultasque absuelve se refierenalsentidoyalcancedelanormativadelSistemaAdministrativodeGestióndeRe-cursosHumanos,planteadassobretemasgenéricosyvinculadosentresí,sinhaceralusiónaasuntosconcretosoespecíficos.Deesaperspectiva,ninguna instituciónpodríasupeditarelcumplimientodesusobligacioneslegalesalarespuestaaunpedidoformuladoaestaAutoridadNa-cional,nieludirlaobservanciadeplazosenbaseadichaconsideración

2.2Enese sentido,no correspondiendoaServir,atravésdeunInformeLegalconelpresente,emitirpronunciamientoentornoalcasoplanteado,debedevolversealMinisteriodeEducaciónlasolicituddelicenciacongocedehaber(ysusante-cedentes)remitidosaServirconeloficiodelareferencia

Sobre la vigencia del Decreto Ley Nº 11377- Estatuto y Escalafón delServicioCivil

2.3 Tal como lo señalamos en el Informe Nº080-2011-SERVIR-OAJ,enelrégimendelacarreraadministrativaseadviertendosmomentosydosnormasclaramentedefinidas que regulan la licencia porenfermedad

a) De un lado, el artículo 55º del Decreto ley Nº 11377 - Estatuto y Escafón del Servicio Civil (publicado el 16 de julio de 1950), modificado por la Ley Nº 15668 (publicada el 28 de octubre de 1965), que establece literalmente lo siguiente:

Artículo 55º.- Se concederá licencia porenfermedad hasta por 60 días con goceíntegrodelhaber.Siseprolongalaenfermedad,lalicenciaseráprorrogada hasta por otro periodo igual,recibiendo el empleado, en los primerostreintadías, lamitaddesuhaberyen losúltimostrientadíaslatercerapartedelmismoVencidoestetérminoelempleadoseráde-claradocesante,teniendoderechoapercibirlabonificacióndeacuerdoalartículo52ºdenocontarconlosañosdeserviciossuficientesparaobtenersucéduladecesantía.

Si la enfermedad fuera tuberculosis o neoplasia maligna no recuperables debi-damente diagnosticadas, tendrá derecho a licencia hasta por dos años con el goce íntegro de su haber.b) De otro lado, el artículo 24º inciso e) del Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público (publicada el 24 de marzo de 1984), en concordancia con los artículos 110º y 111º de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que establecen expresamente como uno de los derechos de los servidores de carrera hacer uso de licencia por motivos de enfer-medad, cuyo otorgamiento se regula por el Decreto Ley Nº 22482, que aprobó el Régimen de Prestaciones de Salud de la Seguridad Social del Perú.El Decreto Ley Nº 22482 fue derogado por la Ley Nº 26790 - Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (publicada el 17 de mayo de 1997) en cuyo artículo 12º inciso a.3 establece literalmente:

Artículo12º.-DerechodeSubsidioLos subsidios se rigen por las siguientesreglas:a)Subsidiosporincapacidadtemporal(…)a.3Elderechoasubsidioseadquiereapartirdelvigesimoprimerdíadeincapacidad.Durantelosprimeros20díasdeincapaci-dadelempleadorocooperativacontinúaobligadoalpagodelaremuneraciónoretribución.Paratalefecto,seacumulanlos días de incapacidad remuneradosdurantecadaaño.Elsubsidioseotorgarámientrasduralaincapacidaddeltrabaja-dor,hastaunmáximode11mesesy10díasconsecutivos”

2.4ElDecretoLeyNº11377(del16dejuniode1950)debeconsiderarsetácitamente

derogado por el Decreto Legislativo Nº276(del24demarzode1984),porelcriteriodequelaleyposteriorderogaalaanterioryademás,comoloseñalaelArtículo1delTítuloPreliminardelCódigoCivil,porquelasmateriasdelaprimeradelasnormascitadashansidoíntegramentereguladas por la segunad

2.5 En efecto, elDecreto LeyNº11377(normaquecreó lacarreraadministra-tiva)establecelaformadeingresoalacarrera,lasclasesdeempleadospúblicos,el procedimiento y requisitos para losascensos y promociones, los derechosyobligacionesdelpersonal, lasfaltasysancionesaplicables,asícomolascausalesdeterminacióndelarelacióndeempleopúblico;materiasquehansidoreguladasluegoíntegramenteporelDecretoLegis-lativoNº276,suReglamentoaprobadoporelDecretoSupremoNº005-90-PCMysusnormascomplementariasyconexas.

2.6Bajoestaperspectiva,enelrégimendelacarreraadministrativa, lasdisposicio-nes sobre el otorgamiento de licenciacongocedehaberporenfermedad seencuentranreguladasenelDecretoLe-gislativoNº276,suReglamentoydemásnormascomplementariasyconexascomolaLeyNº26790-LeydeModernizaciónde la Seguridad Social en Salud, a lascualesdeberemitirselosoperadoresad-ministrativoscuandosepresentaalgunaincidenciarelacionadaadichamateria.

En este punto, cabe precisar que lo regula-do en estas normas para el otorgamiento de la licencia por enfermedad se circunscri-be a aquellos casos en que la incapacidad es temporal, mas no así cuando la incapaci-dad (física o mental) es permanente, pues en este caso ya no corresponde otorgar una licencia por enfermedad, sino más bien constituye una causa justificada para el cese definitivo del servidor, conforme a lo señalado en el artículo 35º inciso c) del Decreto Legislativo Nº 276. Por ello, no compartimos el argumento de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación referido a que, en los casos de incapacidad permanente, como la tuberculosis y la neoplasia maligna no recuperables, procede otorgar licencia con goce de haber hasta por dos años, como lo dispondría el artículo 55º cuarto párrafo del Decreto Ley Nº 11377 (norma que, como hemos señalado, ha sido derogada tácitamente por el Decreto Legislativo Nº 276, ya que de presentarse estos supuestos de incapacidad permanente (declarados com tales por la autoridad de salud correspondiente), se produciría el cese definitivo del servidor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35º inciso c) del Decreto Legislativo Nº 276.

13. ConclusiónEfectuadas estas precisiones, y en tanto no existan fundamentos de hecho o de dere-cho que sustenten la decisión de cambiar o reformular lo señalado por esta Oficina en el Informe Leglal Nº 080-2011-SERVIR/GG-OAJ, ratificamos lo expresado en este documento en todos sus extremos.