APUNTES DE CLASES COMERCIO, EMPRESA Y DERECHO Profesor Rodrigo Ochagava Ruz-Tagle 12/08/2014

I. HISTORIA DEL D COMERCIAL

En la Grecia antigua y en Roma, no exista el D Comercial, sino que exista un solo Derecho de Gentes aplicable a todos. El D Comercial no exista en la antigedad, lo que demuestra que no es un D ontolgicamente necesario para el hombre.

El D Comercial tiene su origen en la Baja Edad Media Caravanas de Italia a Flandes, que luego va a pasar a ser ferias, dando paso a grupos de comerciantes, los cuales van a formar gremios, con D propio y aplicndose justicia entre ellas Surge de esta manera la lex mercatoria (ley que rige la actividad de los comerciantes).

Este D va ser:a. Un derecho de clase (est hecho por comerciantes, para los comerciantes y para las personas que negociaran con comerciantes); b. Un D Consuetudinario (No era un D del E, sino que se trataba de un grupo elegido por los propios comerciantes para administrar justicia); c. Es un D en el que la costumbre tiene un papel fundamental; y d. El D tiene un carcter internacional y uniforme, mucho mayor que el que se puede encontrar en cualquier otra rama del D, tanto as que esta uniformidad sigue vigente hasta hoy en da (Hoy existen mecanismos internacionales que tienden a la uniformidad del D Comercial internacional INCOTERMS (fijado por la Cmara de Comercio Internacional); la UNCITRAL, etc. (OCHAGAVA da como ejemplo de este ltimo punto a la pretensin de importar la Ley de Quiebras Colombiana).

Este D se va haciendo cada vez ms fuerte a medida que los comerciantes van adquiriendo un mayor protagonismo dentro de la sociedad, combatiendo a los seores feudales. Pero en la medida en que empieza a aparecer el afn liberal revolucionario junto a la revolucin francesa y la arremetida de Napolen, se va a buscar codificar este derecho, tratando de objetivizar hasta lo que ese fecha haba sido un D de clases, por la va de la consideracin de los actos de comercio como eje fundamental del D Comercial y ya no la pertenencia a un grupo o casta. El art. 7 del C. de C. tiene lo que en vdd implica el D Comercial: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual

El D civil tiene una diferencia sustancial con el D Comercial Algo consubstancial al D Mercantil es que los actos se celebran en masa. El D Comercial no es sustancialmente distinto al D Civil (OCHAGAVA dice que es un D Civil especial), pero como est hecho para celebrarse en masa (gran cantidad de actos y contratos), est pensando para favorecer la contratacin y darle certeza. Debido a lo anterior, existen ciertas diferencias entre el D Civil y el Mercantil (Ej. Compraventa en el D Civil sin precio no existe, en cambio, en el D Comercial puede no tener precio, pero ello no invalida ese contrato, sino que se entiende que se realiza bajo el precio corriente de plaza). Esto no es gratuito, sino que impone costos de transaccin terciarios (costos que no asumen las partes, sino que estas externalizan) a la sociedad Ej. de que no hay contrato cuando no se fija el precio. Esta es una sancin que impone Bello para evitar que se produzcan externalidades a la sociedad (Como podra ocurrir con un eventual litigio entre las partes que no acordaron un precio al momento de contratar). En el D Comercial esto es distinto, puesto que el comerciante realiza ventas incluso antes de que lleguen a sus manos, por lo que invalidar la compraventa podra suponer una serie de reivindicaciones que sera imposible de realizar.

El Concepto bsico del comercio es la intermediacin (comprar para vender).

Los Cdigos decimonnicos se basan en el principio de libertad de las partes. Nuestro CC. denota que Bello entenda que no todas las partes eran iguales, como se demuestra, por ejemplo, en los vicios del consentimiento, en las normas sobre incapacidad, en la lesin enorme (En D Comercial NO HAY LESIN ENORME puesto que lo que se quiere es lucrar), en la condonacin de la culpa grave o el dolo futuro, las normas sobre la interpretacin de los contratos, etc. Todos estos mecanismos de proteccin no son suficientes para proteger al contratante ms dbil, lo que ha hecho que desde 1807 (Se dicta el C. de C. francs) hasta la fecha se hayan tratado de dictar una serie de normas que busquen proteger al contratante ms dbil Ej. Ley de Proteccin del Consumidor (Pero es siempre el consumidor el contratante ms dbil? OCHAGAVA cree que no, pero el legislador hizo un juicio de valor y decidi que el consumidor era el contratante ms dbil), Ley de Bancos, Ley de Seguros, etc. De esta manera se comprob que el laissez faire no era lo ms adecuado para la sociedad, por lo que se dictaron un sinnmero de normas de orden pblico, haciendo al D Comercial un D no del todo privado. Todo esto ha llevado al fenmeno llamado civilizacin del D Comercial, segn el cual la regulacin de los actos del comercio no es muy diversa a la regulacin de un acto o contrato civil. Pero esto tambin ha trado como consecuencia que la gran mayora de los actos son de comercio o comerciales, hay tambin una comercializacin del D civil. El D Comercial avanza mucho ms rpido que el D Civil, por lo que aquel es intrnsecamente distinto a este, lo que queda demostrado por su origen histrico. Este D Comercial tiene una capacidad de evolucin ms rpida para adecuarse a las circunstancias del comercio, lo que hace que sea mucho ms vivo que el D civil.

Esta tendencia civilizadora y comercializadora, ha llevado a muchos pases a reunir en un solo cuerpo legal la regulacin de los actos y contratos en general. Esto no ocurre en Chile, por lo que hay que distinguir entre acto de comercio y acto civil.

II. QU ES EL D COMERCIAL?

Conjunto de normas que regulan las actividades comerciales (o los actos que la ley ha calificado como actos de comercio) y los derechos y obligaciones de los comerciantes.

III. CARACTERISTICAS DEL D MERCANTIL

1. El D Comercial nace como parte del D privado, pero sin embargo, este D tiene c/ vez ms intervencin del E. Con una mayor presencia de normas de orden pblico, no disponibles por las partes.

2. Es un D en el que la costumbre tiene una importancia mucho mayor que la que tiene en el D Civil. La costumbre rige tambin en el silencio de la ley (art. 4 C. de C.). El D Comercial es ms evolutivo y flexible que el D Civil. Por eso sus instituciones se crean y se extinguen de forma mucho ms rpido que las del D Civil.

3. El D Comercial tiene un marcado carcter internacional. El comercio no est confinado a los lmites geogrficos de un pas, lo que produce que el D Comercial tenga una pretensin de uniformidad internacional. De esta manera se buscan mecanismos para comerciar internacionalmente.

IV. CALES SON LAS FUENTES DEL D COMERCIAL?

1. La principal fuente del D comercial son los contratos. Pero no solamente entendidos como el acto jurdico entre las partes, sino que tambin entendiendo que la suma de contratos es una forma de ir generando el D Comercial. As, la libertad contractual tiene una importancia fundamental, pudiendo determinar si contratar o no, con quin contratar, y qu tipo de contrato realizar (Hay un sinnmero de contratos innominados).

2. La Constitucin No es una fuente importante solo porque es la ley fundamental, sino tambin porque tiene un concepto fundamental de OPE que hace que sea necesario analizar algunas normas de la CPR para determinar cmo se aplica el D Comercial.

*JUAN ESTEBAN PUGA VIAL actos de comercio (OJO el listado del art. 3 C. de C. no es un listado de actos, sino que de actividades de comercio).

14/08/20143. La Ley Mercantil: Una ley es mercantil cuando su objeto de regulacin es el comercio, lo que supone que las normas mercantiles no solo se pueden encontrar en el C. de C. o en su apndice, sino que tambin en cualquier tipo de leyes, siempre y cuando regulen aspectos del comercio.

3.1 Normas del Cdigo de Comercio: Constituye la ley general en materia mercantil por antonomasia. 3.2 Leyes especiales: Se aplican con preferencia a las leyes generales.

4. Normas de la Ley Civil art. 2 C. de C. en concordancia con el art. 4 CC. (CC. Con carcter de norma supletoria) Principio de que lo especial prefiere a lo general.

5. Tratados Internacionales Tienen el carcter de ley, y en nuestro pas existen varios tratados relevantes en materia comercial. Existen tratados de toda ndole: TTII de Libre Comercio (buscan favorecer el comercio entre Chile y los distintos pases, a travs de la reduccin de aranceles a la exportacin y a la importacin), TTII de proteccin de inversiones (Chile ha sido condenado por no respetar estas inversiones. Lo que buscan estos TTII es que una vez que un nacional de un pas hace una inversin en el segundo pas contratante, este segundo pas contratante no pueda expropiarlo o discriminarlo por el solo hecho de ser extranjero), TTII sobre materias especificas: (1) Navegacin aeronutica (ej. Tratado de Varsovia) Hoy se busca, a travs de un proyecto de ley, de darle mayor prominencia a las normas chilenas por sobre los pases); (2) Navegacin martima; y (3) Tratados sobre letras de cambio, pagars, cheques, y ttulos de cambio en general (ej. Convencin interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagars y facturas). Tambin existen otras materias diversas sobre las que tratan los TTII (ej. Convencin de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderas). En estas materias comerciales no es tan aplicable lo que seala el art. 5 de la CPR, por lo que tendran el rango de ley.

6. La Costumbre Esta debe reunir 2 elementos: (1) Elemento material Constante repeticin de una misma conducta durante un espacio de tiempo; y uno (2) espiritual Con la conviccin de estar cumpliendo con una norma legal. As la costumbre es la constante repeticin de una misma conducta de forma reiterada durante un espacio de tiempo, con la conviccin de estar cumpliendo con una norma legal. La costumbre tiene distintas etapas: a. La conducta, cualquiera que sea, se empieza a repetir.b. Se incorpora como un elemento de la naturaleza del comercio, que no requiere estipulacin o un pacto especial. c. Luego existe un salto en que la gente cree que realiza esta conducta con la conviccin de responder ante una norma legal. La costumbre ha tenido gran importancia en el D Mercantil (ej. Secreto bancario tiene su origen en la costumbre). La costumbre admite varios tipos de clasificacin: Segn la relacin que tenga con la ley: a) En la ley: La costumbre se aplica cuando la ley se remite a ella (art. 2 CC.). Tiene el mismo orden de prelacin que la ley.b) En silencio de la ley: La costumbre se aplica en silencio de la ley (art. 4 y 5 C. de C.)c) Contra ley: No tiene valor alguno en nuestro ordenamiento jurdico *No es irrelevante que se aplique la costumbre en silencio o en la ley, puesto que su orden de prelacin es distinto: En el caso en o segn la ley, la costumbre se aplica en el mismo orden de prelacin que la ley, en cambio, cuando se trata de la costumbre en silencio de la ley, esta se aplica con posterioridad a la ley. Segn el territorio en el que surge: a) Costumbre local:b) Costumbre nacional: c) Costumbre internacional: Hoy se da gran importancia a la uniformidad del D Comercial. Por ejemplo, y con el propsito de uniformidad, la Cmara de Comercio Internacional ha creado 2 instituciones importantes: (1) INCOTERMS: ayudan a fijar los derechos y obligaciones de las partes en una operacin de comercio internacional (Precios CIF, FOB, etc.), (2) Regulacin sobre las cartas de crdito y las cartas de crdito stand by (Garantas bancarias). *Esta clasificacin es importante en cuanto la costumbre de los distintos lugares muchas veces es radicalmente distinta (ej. la costumbre de Valdivia puede ser diferente a la de Santiago).

Segn su especialidad:a) Costumbres especiales.b) Costumbres generales.

Segn el tenor en que la ley se refiere a ella:a) Costumbre normativa: Aquella costumbre que constituye D. Requisitos para que la costumbre constituya D se encuentran en el art. 4 del C. de C: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son: i) Uniformes La costumbre supone uniformidadii) Pblicos Son de aceptacin general, toda la gente que se dedica al rubro entiende lo mismo.iii) Generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad.iv) Reiterados por un largo espacio de tiempo No est definido por ley, sino que es el juez quien est llamado a determinarla. Estos son los elementos propios de la costumbre normativa, y aceptados por nuestro C. de C. En un litigio no es necesario invocar el D, pues se supone que los jueces ya lo conocen. En el caso de la costumbre es ms discutido, se supone que como tiene este carcter supletorio de la ley, debera aplicarse la costumbre as sin ms. Pero el art. 5 del C. de C. se sealan las palabras no constando a los juzgados de comercio y la costumbre que se invoque, lo que parece indicar que sera necesario invocar la costumbre para que esta pueda ser usado en juicio. Adems, se discute si, a contrario sensu, constndole al juez la existencia de la costumbre no ser necesario probarla. Pero, no obstante lo que dice el art. 5, la jurisprudencia mayoritaria seala que la costumbre siempre debe ser probada, y el tribunal no puede eximir a las partes de probarla en la forma establecida en la ley Por qu se llega a esta conclusin? Como la costumbre est compuesta por hechos, va a ser menester probar que estos hechos se han realizado en forma uniforme, pblica, generalmente ejecutada, y reiterados por un largo espacio de tiempo. Si no existe discusin entre las partes acerca de la existencia de la costumbre, no va a ser necesario probar la existencia de esta, debido a la disposicin del CPC en que se seala que solo se debern probar los hechos controvertidos por las partes. Procede un recurso de casacin en el fondo con respecto a la costumbre? Los Tribunales de Casacin solo conocen de la ley, no de los hechos. Ha habido discusin acerca de si procede o no. Se ha sealado que aplicara este recurso solamente cuando la ley se remite a ella, no cuando se aplica supletoriamente a la ley (OCHAGAVA no est de acuerdo). Cmo se prueba la costumbre en el D Civil? Por cualquier medio de prueba reconocido en la ley. En cambio, en materia mercantil no se tiene la misma libertad, y los medios de prueba son nicamente los reconocidos en los arts. 5 y 825 del C. de C. Medios probatorios: a. 2 Sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella Tanto sentencias interlocutorias como sentencias definitivas caen dentro de este medio de prueba. Por cules tribunales? Por tribunales ordinarios, pero Qu pasa con los tribunales arbitrales (Muchas causas comerciales son conocidas por estos tribunales)? Segn OCHAGAVA las sentencias de estos tribunales tambin caen dentro de esta clasificacin. Existe mayor discusin respecto de los tribunales especiales, pero OCHAGAVA no ve problema en que tambin se apliquen. b. 3 escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba Por qu el requisito de que sean anteriores a los hechos que motivan el juicio? Esto es para prevenir de que al momento de los hechos se trate de una costumbre que ya exista y que efectivamente haya sido usada por las partes, y adems para prevenir que no se invente una costumbre para sacar provecho de la situacin.c. Tambin existe otro medio probatorio en el art. 825 que se aplica solo al Libro III, que es el informe de peritos: En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podr ser probada, adems de las formas que seala el artculo 5 de este Cdigo, por informe de peritos, que el tribunal apreciara segn las reglas de la sana critica.

b) Costumbre interpretativa: Aqu la costumbre se usa como medio para interpretar los contratos y las obligaciones. OCHAGAVA no cree que en este caso se deba usar la misma definicin que se usa para la costumbre como fuente del D (no requiere de opinio juris). Segn l, no es necesario que se aplique aquella costumbre que se realiza con una conviccin de cumplir con una norma legal. Solo tiene como sentido la correcta interpretacin de una norma legal, de una norma contractual o del alcance de las obligaciones de una parte. La importancia de esto es que si seala que esta costumbre interpretativa tiene una diferencia con la costumbre como fuente de prueba, no va a ser necesario restringirse a los medios probatorios art. 6 C. de C.: Las costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. PUGA seala que la costumbre mercantil no cumple la misma f(x) en la legislacin civil que en la mercantil. OCHAGAVA cree que lo que hace el art. 6 del C. de C. no es sino la reiteracin de lo sealado en el art. 1546 del CC.Art. 1546 del CC.: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Como se trata de una forma de interpretar los contratos, no estara restringida a los trminos probatorios del art. 5 del C. de C., y servira para determinar el sentido y alcance del acto o contrato.*SABER ART. 1546 DEL CC.

c) Usos o costumbres del comercio: No tienen que tener ningn tipo de opinio juris ni restriccin al aplicarlas segn la jurisprudencia. Ejs: Artculo 112. No se reconocen trminos de gracia o uso que difieran el cumplimiento de las obligaciones ms all del plazo que seale la convencin o la ley Artculo 130. En la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo del contrato solo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad de probarla. Esta disposicin no es extensiva a las cosas que se acostumbra comprar al gusto. Artculo 132. Siempre que la cosa vendida a la vista sea de las que se acostumbra comprar al gusto, la reserva de la prueba se presume, y esta prueba implica la condicin suspensiva de si la cosa fuere sana y de regular calidad. Artculo 149 N 3. La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: 3. Por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio. Artculo 275. El comisionista tiene derecho a que se le retribuyan competentemente sus servicios. Si las partes no hubieren determinado la cuota de la retribucin, el comisionista podr exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiere desempeado la comisin, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza ms inmediata. No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado de comercio fijara la suma que deba abonarse al comisionista, calculndola sobre el valor de la operacin, inclusos los gastos.

7. Normas reglamentarias: Son las disposiciones dictadas por el Poder ejecutivo cuando la CPR y la ley les confiere el poder para hacerlo. Esta fuente es realmente muy importante en el D Comercial, ej. Banco Central.

8. Autorregulacin: Caso La Polar y Caso Cascadas han suscitado la discusin pblica sobre si es conveniente o no que las empresas corredoras de bolsa se autorregulen ms all de lo que seala la ley. Estas son normas que las instituciones imponen a sus miembros (ej, Normas que impone la bolsa de valores para los corredores de bolsa.

9. Orden de prelacin: a) La Constitucin.b) La Ley, el Contrato (Salvo que este viole una norma de Orden Pblico), y los Tratados Internacionales. 1. CostumbreLey mercantil especial. 2. Ley mercantil general.3. Ley Civil.c) Costumbre en silencio de la ley.d) Normas reglamentarias.e) Autorregulacin.

19/08/2014

ACTO DE COMERCIOI. INTRODUCCIN

Lo primero que regula el D Comercial son los actos de comercio, o las actividades de comercio segn PUGA. Qu importancia prctica y jurdica tiene calificar un acto de comercial? Por qu se estudian los actos de comercio? La solemne trata de distinguir qu y cundo se est frente a un acto de comercio. La importancia radica en: a. Determinar la ley de fondo aplicable al acto. Esta distincin es la ms importante ya que si el acto es comercial se deben aplicar las leyes mercantiles particulares y despus las generales, luego la costumbre mercantil, y en subsidio de estas la ley civil. Existen actos que estn regulados por ambos Cdigos, por lo que resulta trascendental distinguir cual legislacin aplicar. Ejemplos: El contrato de Sociedad. En materia civil el contrato de sociedad colectiva es consensual. En materia comercial el contrato de sociedad colectiva mercantil es solemne. Esta distincin es importante puesto que si se realiza una sociedad sin las solemnidades que requiere el C. de C., toda la sociedad puede ser declarada nula. La compraventa que est regulada en ambos Cdigos, siendo en ambos consensual, pero con diferencias sustantivas, como ocurre con la diferencia acerca de la existencia del contrato si fue convenido el precio o no. Hay ciertos casos en que la determinacin de la legislacin aplicable es irrelevante, puesto que solo en una de las legislaciones se rige la institucin en cuestin. Caso del arrendamiento, en el que existe el arrendamiento comercial, pero si se revisa el C. de C. no existen leyes de fondo aplicables para el arrendamiento, por lo que inevitablemente se debe recurrir al CC para obtener esas leyes de fondo relativas al arrendamiento. b. Determinar las reglas relativas a la capacidad. Por regla general se aplican las normas de capacidad que aparecen en el CC. Pero en ciertos casos se pueden encontrar normas especiales acerca de la capacidad. Ejemplo Art. 349: Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor adulto y la mujer casada que no est totalmente separada de bienes necesitan autorizacin especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorizacin del menor ser conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido Caso de los menores adultos que requieren de autorizacin especial de la justicia para celebrar una sociedad colectiva. Esto es diferente a lo que ocurre en la legislacin civil, puesto que en ella la regla general es que el menor adulto puede actuar representado o por medio de una autorizacin. Que el C. de C. exija requisitos ms gravosos puede parecer extrao dado que este fue pensado para evitar la rigidez del CC para efectos del trfico comercial, pero esto se debe a que mientras los socios de una sociedad colectiva civil responden a prorrata del inters que pongan en la sociedad, en la comercial responden solidariamente de las obligaciones. El otro caso que seala este art. es el caso de la mujer que no est totalmente separada de bienes, a raz del cual se suscita una discusin que dice relacin con la pregunta acerca de si la legislacin civil que es general, puede derogar esta ley especial. La doctrina es consistente en sealar que en este caso se entiende derogada la norma especial.

c. Determinar las reglas relativas a la prueba. Existen una serie de diferencias en materia probatoria entre los actos y contratos civiles y los actos y contratos mercantiles. Limitaciones a la prueba de testigos: En materia civil dice el art. 1708 del CC.: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. A su vez el art. 1709 seala que: Debern constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.. En materia mercantil la prueba de testigos es admisible siempre, cualquiera que sea el monto o cosa involucrada en el acto o contrato, como seala el art. 128 del C. de C.: La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura publica. Otra diferencia es que en materia civil no se puede alterar por la va de prueba de testigos el contenido de una escritura pblica. En materia comercial, en cambio, siempre se puede desvirtuar por testigos el contenido de una escritura pblica bajo ciertas condiciones, como seala el art. 129 del C. de C.: Los juzgados de comercio podrn, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas. Fecha de un instrumento privado respecto a terceros. En materia civil existe el art. 1703 del CC que seala que: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro publico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de el o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. En el caso del D Mercantil, una escritura pblica tambin tiene fecha cierta respecto de terceros si es que la contabilidad est en concordancia respecto a la contabilidad de esa persona, como lo dispone el art. 127 del C. de C.: Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del Cdigo Civil. Otro caso de diferencia probatoria: En materia civil un documento privado hace prueba o fe solo contra quien lo ha otorgado (La fe es indivisible): Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero solo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. (art. 1704 CC.). En materia mercantil los comerciantes estn obligados a llevar libros de contabilidad. Y si estos libros son llevados en conformidad a la ley, hacen fe respecto de las disputas que tengan los comerciantes entre s, como lo seala el art. 35 del C. de C.: Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artculo 31, hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s. Esto es importante puesto que el comerciante lleva un medio probatorio que el maneja en favor de s, con el nico requisito de estar llevado en conformidad a la ley.

d. Plazos de prescripcin distintos. En materia civil el plazo de prescripcin extintiva es de 5 aos, y el de una accin ejecutiva es de 3 aos por regla general: Este tiempo es en general de tres anos para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. (art. 2515 CC.). En materia mercantil el plazo de prescripcin por regla general es de 4 aos: Las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el presente Libro y que no tengan senalado un plazo especial de prescripcin, duraran cuatro anos (art. 822 C. de C.).

e. Quiebras. Con la ley que est vigente hoy en da es extremadamente relevante la distincin de actos civiles y de actos mercantiles. Pero con la nueva ley que entra en vigencia el 9 de octubre esta es ya irrelevante. Ejemplos de diferencias en la ley vigente: art. 41 Libro IV C. de C.: El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agricola, debera solicitar la declaracion de su quiebra antes de que transcurran quince dias contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligacion mercantil. Esta obligacin no pesa sobre quien no ejerce esas actividades, o si la obligacin que dejaron de pagar no es necesariamente mercantil. La causal de quiebra: ...Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agricola, cese en el pago de una obligacion mercantil con el solicitante, cuyo titulo sea ejecutivo... (art. 43 N1 Libro IV C. de C.). Esto en definitiva depende en ltimo trmino de la realizacin -o no- de un acto de comercio por el contratante que contrae la obligacin. El tratamiento del deudor comerciante es tambin ms riguroso que el que se le aplica a quien no lo es. La quiebra de un deudor que ejerce una actividad comercial debe calificarse y solo este deudor calificado tiene obligacin de solicitar su propia quiebra (art. 41 Libro IV C. de C.). En principio solo el deudor no calificado es quien puede pedir alimentos a la masa (art. 1627 CC y 60 Libro IV C. de C.). Solo el deudor calificado entre ellos el comerciante- puede ser sujeto activo de los delitos de quiebra culpable o fraudulenta. Respecto de los deudores comerciales, existen acciones revocatorias especiales, las que no se aplican respecto de cualquier deudor. El deudor calificado no puede hacer cesin de bienes dentro del mbito de la ley de quiebras, en cambio, solo el deudor comn puede hacer cesin de bienes (art. 241 Libro IV C. de C.). Con la nueva ley se va a borrar todo esto, la palabra Quiebra desaparece de la legislacin.*Quiebra: Cualquier persona cuyo pasivo exigible es mayor que su activo contable. La quiebra busca en definitiva 2 cosas: pagar a todos los acreedores del deudor de acuerdo a las reglas de prelacin para que no hayan acreedores que se favorezcan de algn modo y busca liberar al deudor de sus obligaciones. Del punto de vista del deudor, significa una limitacin fundamental al derecho de prenda general, ya que no rige respecto de los bienes futuros que ha adquirido el deudor a titulo oneroso. De alguna manera el sobreseimiento definitivo es un modo de extinguir las obligaciones.

f. Determinar el mbito de aplicacin de una ley especial, como por ej. ocurre con la Ley de Proteccin al Consumidor. La Ley de Proteccin al Consumidor regula actos que la ley califica como de comercio para el proveedor y civil para el consumidor.

Existen tambin otros casos en que es relevante determinar el tipo de acto de que se trata como ocurre por ej. en materia tributaria. Ocampo decidi, en vez de definir actos de comercio, realizar una enumeracin de actos, decisin que no fue casual, sino que sigui el modelo del C. de C. francs, en cuyo mensaje se jacta haber evitado definiciones confusas y haber logrado un listado claro y prstino. Pero Es taxativo este listado o no? Para resolver esta pregunta existen 2 posiciones doctrinarias: 1. La primera postura seala que el listado NO es taxativo:a. El encabezado del art. 3 dice: Son actos de comercio..., no dice SOLO son actos de comercio.... No hay una pretensin de exclusividad.b. Dentro del Cdigo existen actos y contratos que no estn incluidos en el listado del art. 3, como ocurre por ej. con el contrato de sociedad. Y las sociedades que se forman para la realizacin de actos que la ley califica como actos de comercio, son precisamente mercantiles (art. 2059 CC). Ocurre tambin con las S.A. (Ley 18046) y las empresas individuales de responsabilidad limitada que son siempre mercantiles, no importa el objeto para el cual se organizan. El contrato de cuenta corriente mercantil est regulado en el C. de C. pero no se encuentra en el listado.c. El proyecto de Ocampo enviado al Congreso contena 2 arts. (10 y 11) que establecan la posibilidad de aplicar por analoga las normas para determinar si un acto es o no es de comercio y adems sealaba que los actos establecidos en la ley tambin podan ser considerados como mercantiles. Sin embargo, hoy en da no hay una norma legal que permita aplicar por analoga los numerales del art. 3 del C. de C. d. Adems OCHAGAVA agrega 2 argumentos ms:d.1. El listado tiene un pretensin en algunos de sus nmeros claramente amplia: Ejemplo: art. 3 N 5 (Las empresas de fabricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafes y otros establecimientos semejantes). y N 16 (Los fletamentos, seguros y demas contratos concernientes al comercio maritimo.)d.2. Qu sucede con todas las instituciones comerciales que no existan al momento de dictarse el C. de C. Ej: Empresas de telefona que no existan a ese momento, las cuales se podran subsumir en las empresas de suministro. Pero sucede que existen otras instituciones las cuales no es tan fcil la aplicacin analgica, como ocurre por ej. con las empresas de transporte aeronutica (ej. LAN).

2. Otra parte de la doctrina seala que el listado ES taxativo:a. El mensaje del C. de C., cuando dice que se ha evitado una definicin por considerarla peligrosa, y prefiere un listado, claramente son actos de comercio los que sealan ese listado, por lo que no puede interpretarse una definicin de esos actos. Que no diga la palabra solo es irrelevante, puesto que la expresin son es limitativa.b. PUGA El hecho de que el listado no incluya todos los actos y contratos que estn considerados en el Cdigo, se debe a que no se trata de un listado de actos jurdicos, sino que se trata de actividades que en la poca eran comerciales. Seala tambin que constituir sociedades no es una actividad propiamente tal, sino que se crea para organizar la actividad comercial que realizan. Esta postura es sostenida por gran parte de la doctrina, puesto que piensan que el Mensaje es de ese tenor. El Cdigo de Comercio Colombiano sostiene la otra postura, en sus arts. ? y 21.

OCHAGAVA l hace un matiz, cree que SOLO son actos comerciales los que la ley les ha dado ese carcter, pero no solo son comerciales los que se encuentran en el art. 3 del C. de C.

20/08/2014

Inquietudes: A. Pueden las partes transformar en comerciales actos que la ley no califica como tales o un acto que la ley califica como civil puede ser calificado por las partes como comercial? Cul es el rol de la autonoma de la voluntad?Esto no ocurre con aquellos actos calificados por la ley como civiles, puesto que la ley ya se ha pronunciado respecto a ellos. Segn el art. 2060, las partes pueden estipular que una sociedad no comercial por su naturaleza se rija por las reglas de la sociedad mercantil. OCHAGAVA da como ejemplo el art. 2060 en cual las partes pueden convenir que una sociedad no mercantil pueda ser regulada por la legislacin comercial. Se han dado diversos argumentos para sealar que no se puede transformar un acto mercantil en civil y viceversa, como por ej. que las normas que las regulan son de OP. Las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son. En este caso es el legislador quien ha tomado una posicin al respecto, por lo que la autonoma de la voluntad es irrelevante. La consecuencia lgica de que el listado sea taxativo, es que las partes no pueden lisa y llanamente sealar que un acto es comercial o que un acto no es comercial. Este listado es una calificacin legal para la cual la voluntad de las partes es indiferente, lo cual no quiere decir que la voluntad de las partes no tenga relevancia, basta con ver lo que seala el art. 2060 del CC, donde las partes no transforman un acto civil en comercial, sino que cambian los efectos de esta, es decir, los derechos y obligaciones que el contrato de sociedad impone son reemplazadas por las del C. de C. Qu restricciones tienen las partes en el ejercicio de la autonoma de la voluntad? (1) En primer lugar las normas de orden pblico, y tambin (2) las cosas que son de la esencia de un acto. Pero las partes si pueden modificar los efectos de todo acto y contrato, que se rijan por otra legislacin. OCHAGAVA dice que es de la autonoma de la voluntad y permitido, por tanto, que las partes puedan cambiar los efectos de cualquier acto o contrato. *SABER ART. 1444.

B. A partir del art. 7 Qu pasa con el listado del art. 3 y los actos que realiza una empresa? Por ej. Empresa de manufactura de chalecos. Primer acto: Comprar lana para hacer chalecos (art. 3 N 1). Segundo acto: Comprar un furgn para repartir chalecos Es este un acto de comercio?. Tercer acto: Comprar una T.V. para la oficina Es este un acto de comercio?Yo creo, y basndome en lo que seala el inc. 2 del artculo 3 N1 del C. de C. y en la teora de lo accesorio, que a contrario sensu, el segundo acto si corresponde a un acto de comercio, pues fue realizado por un comerciante para asegurar y complementar la operacin principal de una industria comercial. En cuanto al tercer acto este no es comercial, en cuanto no est destinado al giro principal de la empresa, lo que se ratifica si analizamos la historia del D Comercial, donde los actos que realizaban los comerciantes cuyo fin era de uso personal, no constituan actos de comercio. La compra de un bien mueble, si no hay nimo de reventa como seala el art. 3 N 1, no es un acto de comercio.

Qu legislacin aplicar a la compra del furgn? y a la de la TV? Que a ambos casos se aplique la legislacin civil es una aplicacin irrestricta, a raja tabla de la teora de la objetividad de los actos de comercio. Esta teora irrestricta desemboc en una crisis en su aplicacin, puesto que prescinde de la realidad, prescinde de la historia del D Comercial. Esta crisis provoc la aparicin de la teora de lo accesorio, la cual ampla o restringe la aplicacin del C. de C., ya sea ampliando al aplicar las normas del C. de C. a actos que no son comerciales, o restringiendo al no aplicar las normas del C. de C. a actos que son mercantiles. La aplicacin de esta teora va a depender de la actividad principal del acto o contrato al que accedan esas actividades, es decir, si un acto o contrato accede a una actividad comercial, va a estar regido por la legislacin comercial y si un acto o contrato accede a una actividad civil, no va a estar regido por el C. de C. Esta teora tiene en primer lugar una accesoriedad econmica (inc. 2 art. 3 N1 C. de C.), en la que los actos que facilitan y complementan una actividad principal se van a regir por la legislacin de esa actividad principal. Pero tambin tiene una accesoriedad jurdica (art. 1 del C. de C.), que dice relacin a que un acto o contrato que garantiza una obligacin mercantil, es mercantil y un acto o contrato que garantiza un acto civil, es civil. Ej. Si una prenda es constituida para garantizar una obligacin mercantil, esa prenda va a ser mercantil, lo cual tiene relevancia puesto que si se constituye una prenda civil debiendo ser mercantil, esta puede ser nula. Ms que el acto sea comercial, es que el acto se va a regir por la legislacin comercial. Esta teora de lo accesorio se elabor a partir de la segunda parte del art. 1 del C. de C. y del inc. 2 del art. 3 N 1 (Se aplica a contrario sensu). La teora de lo accesorio nace en Francia, pues se produjeron los mismos problemas respecto de la teora objetiva. *La actividad por antonomasia del comerciante es comprar para revender. Cmo conjugar el art. 8 con el inc. 2 del art. 3 N1, y la teora de lo accesorio? El Manual de Sandoval intenta una conciliacin, y la nica conciliacin posible encontrada hasta ahora es que el art. 8 se refiere a un acto que no accede a una obligacin civil principal. PUGA cree que la teora de lo accesorio no existe, pues seala que el listado del art. 3 no son actos jurdicos, sino que son actividades comerciales. Con respecto a la compra de la TV, no se le aplica la teora de lo accesorio, pero se podra forzar esta teora en el sentido de pensar que la no compra de la TV puede impedir que los empleados trabajen... en ese caso Sera comercial o no? La teora de lo accesorio tiene ciertos lmites: (1) Actos formales de comercio: actos que son SIEMPRE mercantiles, no importa la persona que las realiza o si acceden a actividades civiles y (2) Todo lo que tenga relacin con inmuebles son SIEMPRE civiles.

Puede ocurrir que un mismo acto sea comercial para una de las partes y civil para la otra. Por ej. el caso de ir a comprar un producto al supermercado: Para el supermercado la compraventa es comercial, pero para m esa compraventa es civil, puesto que no tengo por objeto vender ese producto. Qu legislacin se debe aplicar? En el caso que se deba aplicar una misma norma para ambas partes, Cul legislacin aplicar? (1) Argumento para aplicar la ley civil: El D Comercial es una ley especial, y atendiendo que una de las partes no es comerciante, y no se rige bajo esa legislacin, entonces se debiera aplicar la civil puesto que esa persona no est bajo el rango de aplicacin de la ley especial, en cambio la legislacin civil rige a todos. (2) Argumento para aplicar la ley comercial: Se debe aplicar precisamente la mercantil puesto que est rige de mejor manera el acto especial que se ha celebrado. Nuestro legislador no tom una decisin, siendo que tena presente el problema, como lo demuestra el inc. 1 del art. 3. De esta manera, result no ser resuelto el problema, lo cual ha generado una gran cantidad de problemas hasta el da de hoy. Nuestros tribunales han dicho que se debe aplicar la legislacin aplicable al obligado o al demandado. Esto lleva a varias dificultades, como ocurre en el caso de un contrato bilateral en que ambas partes se obligan, van a haber 2 obligados, por lo que a uno de ellos se aplicara la legislacin civil y al otro la legislacin mercantil. Ej: Empresa que vende semillas en la que un agricultor le pide un mutuo de semillas para realizar una cosecha, pero las semillas le causaron perjuicios al agricultor (Se trata de un contrato bilateral imperfecto en el que se da el caso de que para el mutuante es un acto de comercio, para el mutuario es un acto civil). Haciendo alusin al plazo de prescripcin, se generaran diferencias con respecto a este que incluso no favorecera a la parte ms dbil puesto que tendra un plazo de prescripcin menor a la que tiene la empresa. Segn OCHAGAVA se debera aplicar una sola ley para ambos contratantes. Esta es la teora de los actos mixtos o de doble carcter.

Qu sucede con los inmuebles? Histricamente los inmuebles no formaban parte del D Comercial, puesto que los dueos de los inmuebles eran los nobles, para quienes no era bien visto participar en actos de comercio. Esto deriv en que los actos de comercio se centraran casi exclusivamente en los bienes muebles. Es esta solucin plausible hoy en da? Segn OCHAGAVA no debera haber diferencia, puesto que no hay una distincin ontolgica entre la intermediacin de bienes muebles y la de inmuebles (inmobiliaria). Para l no existe razn alguna que no sea histrica para no incluir los inmuebles en los actos de comercio. En el art. 3 N 20 se introduce un indicio para aceptar los inmuebles dentro de la legislacin comercial, lo cual se refiere a la empresa constructora pero no a los dueos e intermediarios de inmuebles. En Europa ya se han acogido los bienes inmuebles dentro de la legislacin comercial.

Caso para pensar: La actividad agrcola es comercial o civil? Las actividades extractivas en general son civiles, lo cual tiene su fundamento en la historia del D Comercial, pues en la Baja Edad Media la actividad agrcola era realizada por los nobles, no por los comerciantes o burgueses. Pero Qu sucede si yo quiero realizar y vender mi propio vino? Lo que se transforma en una actividad agroindustrial, Es esta una actividad comercial?Segundo caso: Tener ganado para engordarlo y venderlo es una actividad comercial?

21/08/2014II. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO

i. ACTOS DE COMERCIO MARTIMOS Y TERRESTRES1. Martimos: Aquellos que tienen lugar en ocasin de un comercio martimo (Ns 13 al 19 del art. 3 del C. de C.). Estos son actos formales de comercio (son siempre mercantiles). Son propiamente del D Martimo. 2. Terrestres: Todos los dems. Pero no solo se trata de los que se dan en tierra, sino que tambin en lagos, ros, etc. Da lugar a otra clasificacin:

a) Actos de comercio atendidos a la intencin de los contratantes (Ns 1, 2, 3 y 4 del art. 3 C. de C.). Solo el 1 y el 3 hacen alusin directa a la intencin. b) Actos que son comerciales cuando los ejecuta una empresa (Ns 5 al 9 y el 20 del art. 3 C. de C.)c) Acto formal de comercio (N 10 del art. 3 del C. de C.). Estos son siempre comerciales, cualquiera sea la persona que los ejecute o el objeto de la causa.d) Actos en que lo relevante es la intermediacin (Ns 11 y 12 del art. 3 del C. de C.).

Esta no es una clasificacin jurdica, sino que meramente pedaggica.

ii. ACTOS DE COMERCIO ATENDIENDO A LA INTENCIN DE LOS CONTRATANTES

1. N 1: La compra y permuta de cosas muebles, hecha con animo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas

Este numeral distingue entre la compra y la venta, poniendo requisitos distintos para uno y otro: a) Requisitos para que la compra sea mercantil:

(1) Cosa mueble: - En qu consisten las cosas muebles? Las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea que solo se muevan por una fuerza externa (art. 567 CC). Adems el C. de C. incluye los bienes muebles por anticipacin (art. 571 CC). Para que sean considerados como tales, deben reputarse muebles para el deudor. Incluye los bienes muebles incorporales? Nuestra C.S., a propsito de una venta de acciones, seal que estas eran incorporales, por lo que no estaban incluidos en el concepto de muebles de este numeral. Las acciones, pagars, bonos, letras de cambio, etc. son ejemplos que tpicamente da la doctrina para bienes muebles incorporales, pero segn OCHAGAVA este es un mal ejemplo pues estos si no caen dentro del N 1, van a caer dentro de los Ns 10, 11 y 12. Hoy en da no se sustenta la doctrina que excluye los bienes incorporales, dada la importancia de estos.

(2) nimo de venderlas, permutarlas y arrendarlas en la misma forma u en otra distinta: - En qu momento es relevante esta pretensin o intencin? La intencin tiene que existir al momento de celebrar la compraventa, es irrelevante si luego esa intencin desaparece, o bien si no hay ningn interesado en comprar la cosa, o por cualquiera otra razn la cosa no se llega a vender o permutar posteriormente. La intencin posterior de vender no transforma el acto en mercantil. - Cmo probar la intencin? De la manera de comportarse una persona, se puede desprender su intencin. Ej: comprar 500 computadores. Adems se puede probar por cualquier otro medio probatorio como por documentos, por testigos, etc. y debe ser probado por quien afirma la intencin (art. 1698 CC). Es irrelevante, dado el tenor del artculo, si se vende en la misma forma o en otra distinta, pero puede suceder que se caiga en algn otro acto de comercio (o numeral) al comprar para manufactura, por ejemplo.

(3) Algunos autores agregan el nimo de lucro: a OCHAGAVA no le gusta este requisito, puesto que la ley no lo exige, por lo que no se podra imponer. Este requisito sera confundir la actividad propia del comerciante, con el requisito de cada compra en particular. Ej: Si compro una coca cola para regalar como promocin junto a un pisco, eso tambin sera un acto de comercio, a pesar de no tener la intencin de venderla en s misma. Una cooperativa (ej. Coln) no tiene fin de lucro, pero esa actividad no podra no tener una calificacin mercantil.

b) Requisitos para que la venta sea mercantil. La doctrina y la jurisprudencia estn de acuerdo en que existe un solo requisito:

(1) El hecho de haber sido precedidas de una compra mercantil: Se dan diversos casos para analizar: - Cazar un animal (Este no se considera un acto de comercio en virtud de este requisito).- Venta de frutas y verduras en la feria (La agricultura histricamente no es una actividad mercantil, por eso el inc. 2 del N1 del art. 3).- Actividad minera (Tampoco sera una actividad mercantil).- Creaciones artsticas como pinturas (Sus ventas tampoco son actos de comercio). En el C. de C. colombiano, en su art. 23 seala los actos que no son mercantiles como los actos de agricultores (N 4) y las enajenaciones de producciones artsticas (N 2). La acuicultura (Cosecha de peces), la ganadera (Compra de ganado flaco para engordarlo y venderlo La jurisprudencia ha sealado que este se tratara de un acto de comercio. Sin embargo, la jurisprudencia es cambiante y contradictoria) y la agroindustria presentan un desafo para determinar si se trataran o no de actos de comercio.

2. N 2: La compra de un establecimiento de comercio.

Qu es un establecimiento de comercio? Nuestro C. de C. no tiene una definicin de establecimiento de comercio, sino que solo tiene 2 normas que hace alusin a ellos (arts. 369 y 237) lo cual genera conflictos. El C. de C. Colombiano tiene en su art. 515 una especie de definicin de establecimiento de comercio: Conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una persona puede tener varios establecimientos de comercio. El establecimiento de comercio no se identifica con el lugar fsico de comercio. Para OCHAGAVA el establecimiento de comercio es el Conjunto de bienes corporales o incorporales organizados por el comerciante para el desarrollo de una actividad comercial. Surge una discusin en la doctrina acerca de la naturaleza jurdica del establecimiento de comercio, sealando algunos autores que se tratara de una universalidad jurdica, pero OCHAGAVA cree que no habiendo una definicin o un listado de lo que comprende el establecimiento de comercio, no se puede decir que se trata de una universalidad jurdica, toda vez que para ser tal debe estar expresamente establecido en la ley. Para efectos de la ctedra, la naturaleza jurdica del establecimiento de comercio es que es una universalidad de hecho, con una comn destinacin econmica dada por el comerciante.

a) Cules son los bienes corporales que podran formar parte del establecimiento de comercio segn OCHAGAVA? El inmueble no forma parte del establecimiento de comercio (Razones histricas en nuestro pas), pero esto ya no es tan plausible en la actualidad, debido a que el inmueble tiene una importancia fundamental hoy en da para el establecimiento de comercio. El C. de C. Colombiano soluciona esto sealando que el inmueble no se incluye, pero que se incluye el D para usar ese inmueble (art. 516 N 5). Tambin podran formar parte del establecimiento, la mercadera terminada, la mercadera en proceso o las materias primas que tengamos para elaborar nuestra mercadera, el capital mueble, vehculos, etc.

b) Cules son los bienes incorporales que podran formar parte del establecimiento de comercio segn OCHAGAVA? La marca comercial y todos los Ds de propiedad industrial (patentes, diseos de utilidad, planos de sistema, etc.), contratos con los trabajadores, proveedores

c) y consumidores, etc. Tambin la competencia o la ausencia de esta: Puede una persona vender un establecimiento de comercio, y luego competir con l? Puede esta competencia o la ausencia de ella ser elemento del establecimiento de comercio? La doctrina comprende en forma casi unnime que la expresin: derecho de llaves, derecho a la clientela, goodwill es un elemento fundamental de un establecimiento de comercio. Este concepto es definido como la aptitud, la capacidad que tiene el establecimiento de comercio de desarrollar una actividad comercial para obtener una utilidad. Derecho de vender sus bienes y servicios a una utilidad, derecho a ser rentable. De esta manera, el todo vale ms que las partes, y en virtud de eso se genera la critica a la actual ley de quiebras, por considerarse que solo favorece una venta parcial del establecimiento de comercio del fallido, en vez de una venta como unidad econmica, como un todo. Nuestra ley protege la aptitud que tiene un establecimiento de comercio de realizar una actividad comercial obteniendo una utilidad: As el art. 331 del C. de C. prohbe a las factores y dependientes del comercio competir con la compaa empleadora (Se prohibe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar interes en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo genero que las hagan por cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para ello.). Existe una norma similar en el Cdigo de Trabajo que impide a los empleados competir con el empleador. Tambin el art. 148 de la Ley de S.A. (Ley N 18.046) seala que Ningn director, gerente, administrador, ejecutivo principal, liquidador, controlador, ni sus personas relacionadas, podr aprovechar para s las oportunidades comerciales de la sociedad de que hubiese tenido conocimiento en su calidad de tal. Se entender por oportunidad comercial todo plan, proyecto, oportunidad u oferta exclusiva dirigida a la sociedad, para desarrollar una actividad lucrativa en el mbito de su giro o uno complementario a l. El art. 404 N 4 establece que: Se prohbe a los socios en particular: 4. Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un genero determinado de comercio. Qu pasa si las partes (vendedor y comprador de un establecimiento de comercio) deciden pactar que el vendedor no competir con el comprador en el giro en un tiempo y lugar determinado? Impacta este pacto en la libre competencia (D.L. 211)?. El pacto entre Falabella y Pars en la distribucin del territorio para evitar la competencia Es lcito este pacto aun cuando afecta a la libre competencia? Lo relevante para la pregunta es el espacio y el tiempo. La pregunta entonces es cul es la diferencia entre (1) el acto accesorio de la compra de un establecimiento de comercio y (2) el pacto entre competidores con el objeto de maximizar su utilidad. OCHAGAVA: El objetivo principal del pacto 2 es limitar la competencia, en cambio el objetivo principal del pacto 1 es nicamente la venta del establecimiento de comercio. Lo fundamental es el objeto que tiene el pacto, no el espacio temporal y geogrfico. No obstante lo anterior, es posible pactar una clusula de no competir, pero esta debe estar restringida en un tiempo y espacio determinados. As lo ha entendido la jurisprudencia (2 aos es lo razonable). Si comprador y vendedor de un establecimiento de comercio no pactan una prohibicin de no competir y en los hechos el vendedor compite, puede el comprador demandar al vendedor que el pacto de libre competencia se subentiende, aun cuando no se haya expresado? En esta materia OCHAGAVA cree que se aplica el art. 1546 del CC., en virtud del cual se debiese subentender la clusula de no competir. Adems existen los crditos que el comerciante tiene contra sus consumidores. Esto es porque una parte importante de lo que tiene el comerciante es su capital de trabajo, que es el activo circulante menos el pasivo circulante, es decir, el dinero que necesita el comerciante para operar. Que no est definido el establecimiento de comercio en nuestra legislacin ha motivado a la jurisprudencia (doctrinal) a discutir cules son los elementos que constituyen el establecimiento de comercio. Nosotros no tenemos una norma equiparable al art. 516 del C. de C. colombiano, por lo cual se ha suscitado la discusin en la doctrina. Solo hay un punto de acuerdo que es que el inmueble o el derecho a usar el inmueble no forma parte del establecimiento de comercio, por la simple razn de que los inmuebles no forman parte del derecho comercial. Segn OCHAGAVA no hay nadie en la doctrina que piense que los contratos sean parte del establecimiento de comercio, porque se da un pensamiento civilista segn el cual no se pueden modificar el contrato ni cambiar las partes sin el consentimiento de una de las partes. Lo que constituya o no un establecimiento de comercio va a depender de cada caso en particular, en qu tipo de rubro se desempea el establecimiento, y atendiendo al motivo o intencin de las partes.

d) Cmo se compra o se vende el establecimiento de comercio? Esto apunta a la naturaleza del establecimiento de comercio, que segn algunos autores es una universalidad de derecho, pero no existe una ley que lo haga como tal. Otros autores como SANDOVAL sealan que corresponde a un derecho a desarrollar el comercio, siendo por tanto un bien incorporal mueble, y su venta se hara a travs de la cesin de derechos sealada en el art. 1901 del CC. pero ello traera problemas puesto que el establecimiento de comercio est compuesto de distintos elementos que requieren otro tipo de venta o que se perfeccione de distinta manera (solemne por ejemplo), por lo que cada uno de los elementos debera ser vendido de la manera que corresponde y por separado. La compra de un establecimiento de comercio es un acto de comercio. Una parte de la doctrina ha sealado que para que esta compra sea comercial es fundamental el nimo de lucro, mas qu pasa con la compra de un establecimiento de comercio para cerrarlo? Este se considera que igualmente tiene nimo de lucro, pero no en la intencin al comprar ese establecimiento de comercio, es decir, no es su causa prxima, sino que la intencin de lucro sera su causa remota. Qu pasa con la venta de un establecimiento de comercio? Algunos autores de nuestra doctrina sealan que la venta de un establecimiento de comercio no est sealada en el art. 3 y si este es taxativo, no correspondera a un acto de comercio. Otros sealan que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio y constituye el ltimo acto de comercio de un comerciante. OCHAGAVA no cree que sea el ltimo acto de comercio de un comerciante, pues este puede tener ms de un establecimiento de comercio.*Cenit con masdfzfshiduo (Fallo EEUU)

Establecimiento de comercio Corporales inmuebles (o derecho a usarlo) mobiliario y maquinarias mercaderas (terminado y en proceso) materias primas vehculos

Marcas y dems derechos de propiedad industrial Contratos (trabajadores, proveedores [en sentido amplio] y consumidores) Derecho de llaves, derecho a la clientela, goodwill Crditos que se tengan Incorporales

3. N3: El arrendamiento de cosas muebles hecho con animo de subarrendarlas.

Cundo el contrato de arrendamiento es mercantil? Hay que distinguir entre el arrendador y el arrendatario para ver cuando se trata de un acto de comercio:

a) Para el arrendador va a ser un acto de comercio cuando el acto haya sido precedido de una compra o permuta mercantil (compra o permuta con el nimo de arrendar). Ej: Empresas de arriendo de autos, empresas de leasing, etc. (Est ms relacionado con el art. 3 N 1)

b) Para el arrendatario va a ser mercantil en el caso de que arriende con el nimo de subarrendar, intencin que debe existir al momento de celebrar el acto o contrato.

Nuestro C. de C. no tiene normas de arrendamiento, por lo que aun cuando el arrendamiento sea mercantil, se van a tener que aplicar las normas del CC., sin perjuicio de las normas de prescripcin y prueba mercantiles, adems de la ley de proteccin al consumidor.

26/08/2014

4. N4: La comisin o mandato comercial.

Esto ha creado mucha confusin dentro de la doctrina, puesto que mandato y comisin no son sinnimos, ya que el mandato es el gnero y la comisin es la especie. El art. 233 C. de C. define el mandato comercial como el contrato por el cual una persona encarga la ejecucion de uno o mas negocios licitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucion y a dar cuenta de su desempeno. y el art. 234 enumera los mandatos comerciales: (1) comisin (... cuando versa sobre una o mas operaciones mercantiles individualmente determinadas. [art. 235 C. de C.]), (2) mandato de los factores y mancebos o dependientes del comercio (mandatos que tienen los gerentes y los empleados para desarrollar los negocios del comerciante) y (3) la corredura. A qu se quiso referir OCAMPO? Cul es el acto, el gnero o la especie? Gran parte de la doctrina considera que lo que es acto de comercio es el gnero y no la especie. Para OCHAGAVA y siguiendo a PUGA, lo que hay que considerar como mercantil es la comisin y no el mandato, puesto que si hay 3 mandatos comerciales, habra 2 mandatos que no seran actos de comercio, pero la verdad es que la corredura est incluida en el N 11 del art. 3. As, el N 4 no se puede referir al gnero, puesto que entonces ese mismo mandato estara en 2 actos de comercio. Otra razn es que el mandato de los factores y dependientes de comercio, est regulado por una razn de orden, pero no porque sea un acto mercantil propiamente tal, sino que est establecido para determinar las atribuciones, los derechos y las obligaciones que tenan los factores y dependientes en materia mercantil, y bsicamente serva que contrataba con el factor o dependiente del comerciante pudiera saber qu atribuciones tena el factor o dependiente para obligar al comerciante en un acto o contrato, o cules eran las obligaciones que tenan para los comerciantes. A mayor abundamiento, el Cdigo francs de 1807 declara que son actos de comercio las empresas de comisin, es decir, no solo la comisin, sino que la comisin desarrollada por alguien que de forma organizada y habitual se dedica a recibir mandatos para ejecutar actos individuales de comercio, y no actos mercantiles ejecutados por una sola vez. A OCHAGAVA le parece que se debiera interpretar este artculo referido a la comisin y no al mandato en general.*El factor es el gerente y los dependientes son los cargos menores.

27/08/2014a) Cundo es comercial el mandato o la comisin? La gran mayora de nuestra doctrina sostiene que el mandato es mercantil (1) cuando versa sobre un acto de comercio y (2) cuando es comercial para el mandante. A OCHAGAVA no le convence esto, sino que seala, a partir de la definicin del art. 233, que el mandato por definicin se refiere siempre a un acto lcito de comercio, por lo que la primera condicin es redundante (Siempre sera comercial). Para l el mandato que no versa sobre un acto comercial no es mercantil. Con respecto al segundo requisito PUGA y OCHAGAVA creen y, siguiendo al Cdigo francs, que lo importante es que el acto sea comercial para el mandatario, para el comisionista.

Algunos autores sealan que el art. 3 N 4 es diferente a los otros 3 precedentes y lo aplican por separado.

iii. ACTOS DE COMERCIO ATENDIENDO A SI EN ELLOS INTERVIENE O NO UNA EMPRESA.

Qu es una empresa? La empresa tiene un doble criterio, uno econmico y uno jurdico. Nuestro C. del Trabajo define empresa en su art. 3 como toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la direccin de un empleador, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. El C. de C. tambin tiene un suerte de definicin en el inc. final de el art. 166 (Sigue la lgica o el criterio econmico). La empresa desde la perspectiva de la definicin del C. del Trabajo es mucho ms que el establecimiento de comercio, puesto que adems de incluirlo, contiene el giro del establecimiento comercial. Para PUGA el legislador al referirse a las empresas se quiso referir a un hecho subjetivo de la actividad, el giro que desarrolla la empresa, la actividad que esta ejecuta.

1. N 5: Las empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes

Qu tienen en comn las empresas sealas en ese numeral? La intermediacin de bienes corporales muebles, ya sea para venderlos en la misma forma u en otra distinta. Pero, es necesario el N 5? La verdad es que es difcil encontrar la necesidad del N5, debido a que los actos realizados por esa empresa ya estaban en el N 1. Las razones que dan los autores son fundamentalmente histricas. Adems sealan que su razn es incluir tambin a todos los actos que desarrolla la empresa, no solo aquellos de compra para vender.

a) Qu tienen en comn fbricas y manufacturas? Cul son las diferencias? La fbrica y la manufactura consisten en transformar bienes, pero con el hecho caracterstico de intervenir mquinas en dicha transformacin del bien. La diferencia es que el elemento de la maquinaria es mucho ms preponderante en una fbrica que en una manufactura. Fbrica: Establecimiento dotado de la maquinaria, herramienta e instalaciones necesarias para la fabricacin de ciertos objetos, obtencin de determinados productos o transformacin industrial de una fuente de energa. (RAE) Manufactura: Lugar donde se fabrica. (RAE)

b) Qu es una tienda? Es un lugar donde se compran bienes corporales muebles ya sea producidos o fabricados por el mismo dueo del local, ya adquiridos de un tercero. Tienda: Casa, puesto o lugar donde se venden al pblico artculos de comercio al por menor. (RAE)

c) Qu es un bazar? Como caracterstica principal es que hay ms de un comerciante vendiendo sus productos. Tambin existe un mayor nmero de productos. El bazar es el mall de la antigedad. Bazar: Mercado pblico o lugar destinado al comercio.

d) Qu es una fonda? Lugar donde se venden bebidas y alimentos. Fonda: Puesto o cantina en que se despachan comidas y bebidas.

*LIBRO DE BRAHM SOBRE LA HISTORIA DEL C. DE C.

e) Qu son los cafs? Locales donde se venden bebidas y alimentos a quienes asisten a ellos. Cafs: Establecimiento donde se vende y toma esta bebida y otras consumiciones.

f) Cules son los otros establecimientos semejantes? Habr que atenerse al giro principal al cual est destinado la empresa para determinar si se trata de un establecimiento semejante. Por ejemplo el hotel su giro principal es la prestacin de un servicio que es el alojamiento, un establecimiento educacional tambin su giro principal es la prestacin de un servicio, por lo que no calificaran para esta definicin. Una empresa de generacin elctrica se han incluido en este numeral a travs de fallos. Las empresas de maestranzas tambin son consideradas dentro de este numeral. Las empresas de agroindustria segn la gran parte de la doctrina no pertenecen a actos comerciales, sino que corresponden a actos histricamente civiles.

2. N 6: Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.

a) Las empresas de transporte terrestres estn sealados en el art. 166 y ss. del C. de C. Ocurre que al ver este artculo aparece enumerado tambin el transporte por lagos, cosa que no pasa con el numeral 6. Lo que la doctrina cree es que se debi a una omisin involuntaria por parte del legislador en el numeral 6 y que, por tanto, debiese estar incluido el transporte lacustre.

b) Qu pasa con las empresas de transporte areo? Son estas actos de comercio o no? No existe una norma legal que califique al transporte areo como comercial, por lo que en ese caso no son comerciales, pero sucede en la prctica que la mayora de las aerolneas son S.A., calificando de esa manera como comercial. El tema es que este mtodo de transporte no difiere sustancialmente de las dems empresas de transporte, por lo que por analoga se debiese considerar a estas empresas como actos de comercio, pero al no haber una norma expresa que permita proceder de esa forma, entonces no pueden ser considerados actos de comercio sino por la va de ser Sociedades Annimas, las cuales son siempre comerciales, no importa la persona que las dirige ni el giro al cual estn dedicadas.

c) En qu consiste el transporte? Es un contrato por el cual una persona se obliga con otra a transportar mercaderas o personas por tierras, canales o ros navegables. Segn el art. 166 la persona que recibe la obligacin de conducir es el porteador. Cargador, remitente o consignante es aquel que por cuenta propia o ajena encarga la conduccin, es decir, es quien solicita que se transporten ciertas mercaderas de un lugar a otro. Consignatario es a la persona a quien se envan o llegan esas mercaderas. El precio se llama porte y el documento en el cual constan las mercaderas que se transportan por va terrestre y que da lugar al contrato que se llama carta de porte, el cual es un ttulo de crdito de mercadera con el que se puede transferir el dominio de la mercadera.

d) El transporte no siempre es un acto de comercio, sino que para que sea calificado como tal debe ser ejecutado por una empresa de transporte, la cual est definida en el inciso final del art. 166 de C. de C. como: El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderias por sus dependientes asalariados y en vehiculos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por si mismo.

28/08/20143. N 7: Las empresas de deposito de mercaderias, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.

a) Las empresas de depsito de mercaderas: El contrato de depsito se regula en el art. 2215 y ss del CC. y en el art. 807 y ss. del C. de C. - Art. 2215 CC. El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante.

Las empresas para guardar papeles, las empresas que arriendan minibodegas, Son comerciales? Estos no son comerciales puesto que, en el caso de las minibodegas, se trata de un arrendamiento de un inmueble, por lo que no cabe dentro de esta clasificacin. Tampoco lo son las empresas para guardar papeles o documentos en cuanto esos documentos o papeles no son objeto de venta, y por tanto, no se tratara de mercaderas. Las mercaderas son cosas corporales muebles que tienen por finalidad ser objeto de trfico comercial o venta. Un ejemplo tpico de empresa de depsito mercantil son los Almacenes Generales de Depsito o warrants, estos son almacenes en los que el almacenista al momento de recibir las mercaderas emite 2 documentos: (1) Certificado de depsito que da cuenta que ciertas y determinadas mercaderas se encuentran depositadas en el almacn de ese almacenista y (2) El vale de prenda. La importancia de estos documentos radica en que estn establecidos para facilitar la constitucin de derechos reales sobre los bienes depositados en cuanto su transferencia importa la tradicin de las mercaderas (Certificado de depsito). Tambin se puede, mediante el endoso del vale de prenda a otra persona distinta, constituir un gravamen sobre las mercaderas almacenadas (Prenda sin desplazamiento). *ENDOSO Firma al dorso de un ttulo de crdito. (Ley 18.092 y Ley 18.552). Puede ser traslaticio de dominio, en cobranza o en garanta.- Artculo 17 Ley 18.092: El endoso es el escrito por el cual el tenedor legtimo transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.

- Artculo 1 Ley 18.552: El endoso previsto en el prrafo 2 del Ttulo I de la ley N 18.092, sobre letras de cambio y pagars, ser aplicable a cualesquiera otros ttulos de crdito de dinero emitidos con la clusula a la orden, en favor de, a disposicin de u otras equivalentes, cualesquiera fuere la denominacin con que se designare a dichos instrumentos.

El art. 807 del C. de C. (El depsito mercantil se constituye en la misma forma que la comisin) ha llevado a la doctrina a pensar que, como la comisin es consensual, el depsito tambin sera consensual. Pero segn OCHAGAVA el depsito sigue siendo real en virtud del art. 2215 del CC.

Para quin es mercantil el depsito? - Para el depositario es mercantil.- Para el depositante ser mercantil o civil dependiendo del giro principal, es decir, dependiendo de la teora de lo accesorio.

b) Las empresas de provisiones o suministros: La mayora de la doctrina y la jurisprudencia cree que la ley hace sinnimos las expresiones provisin y suministro, por lo que ambas expresiones se refieren a empresas que tienen por finalidad el abastecimiento a terceros de bienes corporales muebles. Se ha distinguido por algunos sin embargo, que si se trata de un titulo traslaticio se estara frente a una empresa de provisin, en cambio, si solo se confiere el uso de un bien es una empresa de suministro. Para OCHAGAVA, y siguiendo a BAEZA, esta ltima distincin no tiene ningn sentido. PUGA y OCHAGAVA no creen que provisiones y suministros sean sinnimos, a pesar de que la redaccin sea poco feliz. Las notas caracterstica del contrato de suministro son: (1) Impone al suministrador la obligacin de entregar un bien o un servicio en forma continua o peridica. Existe cierta periocidad implcita dentro del contrato de suministro, lo que no significa que sea continuo. Esto supone la diferencia entre suministro y provisin. (2) Adems tambin pueden caer dentro del contrato de suministro los servicios, lo cual amplia su mbito de aplicacin. Las empresas hidroelctricas, por ej., seran empresas de suministro.

c) Las agencias de negocios: Nuestro Cdigo no define que son las agencias de negocios. Hay quienes sostienen que la razn de ser de esta clusula es que estuviera en el Cdigo francs y la razn, a su vez, es que haban muchas personas que se presentaban a s mismos como agentes de negocios, por lo que el legislador francs para evitar controversias, estim que aquellas personas no eran mandatarios ni corredores, ante lo cual quiso poner este concepto genrico de agencia de negocio. Un agente de negocios es alguien que se encarga de desarrollar y facilitar los negocios de un tercero en un rea determinada con un inters propio y un inters ajeno al mismo tiempo. Si es por cuenta ajena es mandato, pero si es por cuenta propia ya no es una mandato. Un ejemplo tpico es el concepto de franquicia (desarrollo de un modelo de negocio para que ciertos individuos exploten ese negocio en un lugar determinado) se podra decir que es la evolucin o modelo actual de la agencia de negocios. Ejemplos de agencias de negocios: Agencias de viajes, agencias de trabajo, etc. No est definido la agencia de negocio en nuestro Cdigo. Hay una definicin bastante buena en el C. de C. Boliviano: Por el contrato de agencia o representacin de negocios, un comerciante asume, en forma independiente y estable, el encargo de promover o explotar negocios en determinado ramo y dentro de una zona prefijada del pas, como intermediario de otro empresario nacional o extranjero, con libertad para dedicarse a cualquier otra actividad comercial (art. 1248).

d) Los martillos: Un martillo es un remate, es decir, se piensa en el martillero. Se trata de empresas autorizadas por ley que se dedican a vender cosas corporales muebles en pblica subasta. El martillero no est solamente confinado a un juicio ejecutivo civil o una quiebra, sino que tambin presta su ayuda al comerciante para vender sus bienes. Debe ser una persona IN o jurdica autorizada para hacerlo, es decir, debe estar inscrito en un Registro Pblico (Registro Nacional de Martilleros) llevado por la Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin (art. 9 Ley 18.118).

4. N8: Las empresas de espectaculos publicos, sin perjuicio de las medidas de policia que corresponda tomar a la autoridad administrativa.

a) Qu es una empresa de espectculos pblicos? Lollapalloza, recitales, espectculos deportivos, espectculos culturales, etc. Cualquier empresa que tenga por objeto desarrollar espectculos abiertos al pblico, ya sea culturales, teatrales, deportivos, etc, para promover el esparcimiento pblico es un acto mercantil conforme al numeral 8. Lo que es comercial es la actividad desarrollada por la productora, es decir, la empresa que desarrolla y pone en pie el espectculo, no la banda que hace el espectculo, o los encargados de las luces, etc.

b) Sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa: Quiso dejarse claro que cualquier conflicto o desorden pblico que se podra producir quedaba bajo el conocimiento de la polica y no de los Tribunales comerciales que existan en esa poca.

5. N9: Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderias transportadas por canales o rios.

El contrato de seguro est regulado en el art. 512 del C. de C.: Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o mas riesgos a cambio del pago de una prima, quedando este obligado a indemnizar el dano que sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.

a) Qu se transfiere cuando se contrata un seguro? Se transfieren uno o ms riesgos a una aseguradora que toma esos riesgos y asume la responsabilidad de pagar esos riesgos en caso de que se materialice el siniestro o riesgo. (VER ART. 512 ANTERIOR). Antes estaba definido como un contrato bilateral, condicional y aleatorio (...y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida, se llama aleatorio. [1441 CC]). Aleatorio puesto que el legislador pensaba que si se contrataba un seguro y no ocurra el siniestro entonces la persona que lo contrat perdi y viceversa. Lo que se hace a travs del contrato de seguro es traspasar los riesgos a otra persona, puesto que se paga por dormir ms tranquilo durante la noche. El contrato de seguro nunca fue aleatorio, sino que siempre fue oneroso conmutativo debido a que si se materializa o no el riesgo es irrelevante porque se paga por la transmisin de los riesgos. Para una empresa de seguro un contrato de seguro tampoco es aleatorio, puesto que tienen miles de contratos de tal manera que su utilidad no est determinada por el hecho de que 2 o 3 personas cobren su seguro. Lo anterior se debe a que las empresas de seguro ocupan la ley de los grandes nmeros y la estadstica donde ven los factores de riesgo, con lo cual son capaces de determinar el riesgo que toman. En Chile el comercio de seguro solo puede ser desarrollado por compaas de seguros, las cuales son S.A. especiales que se constituyen con la autorizacin de la SVS y con un patrimonio propio mnimo. Las compaas de seguros se rigen por una serie de normas especiales (D.L. N 251) y reglamentarias (Circulares y dictmenes de la SVS). Estas compaas pueden ser de 2 tipos: (1) del primer grupo (Aseguran riesgos de daos) y (2) del segundo grupo (Aquellas que aseguran riesgos relativas a la vida y salud de las personas) Por qu no deben o no pueden estas compaas asegurar los riesgos de daos? (GRFICO DE LA CAMPANA DE GAUSS Y EL RIESGO DE ACUERDO A LA EDAD) Pasa que en la vejez hay un mayor riesgo pero un menor ingreso, lo que ha llevado a las empresas de seguros a proponer un plan en el que se paga una misma cantidad por el seguro toda la vida. As, en el momento en que hay bajo riesgo se paga ms de lo que se debera, lo cual constituye una especie de ahorro, a diferencia cuando hay mucho riesgo pues ah se paga menos de lo que se debera pagar por el riesgo. De esta manera, y como una forma de evitar las quiebras, es que las compaas aseguradoras del segundo grupo no pueden asegurar terremotos o choques para incentivar a generar una reserva, evitando asumir ms riesgos.

b) El negocio de los seguros se estructura a base de primas que es el precio que la aseguradora cobra por el riesgo que toma por s. Pero existen otras formas para cubrirse de un riesgo como por ej., la autoproteccin. A este respecto cabe mencionar el riesgo moral, lo cual implica que la persona invierte menos en autoproteccin, y para eso existe el deducible, que consiste en que la persona invierta siempre en proteccin para no tener que pagar la primera prdida y evitar as el riesgo moral. Otras formas para cubrirse de un riesgo son las mutualidades (Prohibidas por regla general en la ley [D.L. N 251] salvo los constituidos con anterioridad al decreto).

c) El contrato de seguro es comercial para la empresa de seguro, por tanto los actos que realiza la empresa son actos de comercio. Para los que contratan el seguro va a depender de la teora de lo accesorio, es decir, si accede o no a su giro principal. Las leyes de fondo sobre este tema estn en el C. de C.

6. N20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

Lo que la ley califica de comercial es la empresa de construccin, aquella que se dedica a efectuar obras de arquitectura e ingeniera por un precio. Por tanto, no se trata del dueo del inmueble o de la inmobiliaria. El contrato de construccin es cada vez ms importante dentro de nuestro pas puesto que cualquier obra de infraestructura conlleva un contrato de construccin.

a) El precio de contrato de construccin se puede fijar de varias maneras: por unidades (metros cuadrados, por nmeros de ventanas, etc). El riesgo de que hayan ms unidades corresponde al dueo de la construccin, el cual puede traspasar ese riesgo a travs de un contrato de suma alzada, fijo e invariable que se paga por la obra terminada independientemente cuanto cueste la construccin, es decir, se transfiere todo el riesgo al contratista. Pero estos son extremos: tambin existen una serie de contratos o medios de fijacin de precio intermedios, en los cuales no todos los riesgos son del contratista o del acreedor.

b) Qu es un contrato de construccin? Contrato por el cual una persona encarga a otra un tipo de confeccin de una obra material. La cantidad de variables que se tienen que regular en un contrato de construccin es casi ilimitada, por lo que es frecuente encontrar contratos de construccin del porte de un libro con un detalle infinito.

c) Existen 3 modalidades de un contrato de construccin que van a modificar sustancialmente los derechos y obligaciones de c/ parte:i. Contrato de construccin a suma alzada: Es un modo en el cual yo contrato al constructor y le digo que me tiene que entregar la obra terminada, llave en mano y es el constructor el que se la arregla para realizar la construccin. Normalmente se utiliza para obras de gran relevancia, pues estas obras se licitan a empresas de construccin con gran experiencia en la materia, transpasando el riesgo de construccin a esas empresas. ii. Contrato de administracin delegada: Es lo contrario a lo anterior. Es un contrato para que la persona gestione la construccin pero es el dueo de la construccin el que asume el riesgo sobre los costos de la construccin. iii. Contrato de precios unitarios: Es la alternativa intermedia, se paga por cada unidad de construccin (por mts cuadrados construidos, por nmero de ventanas construidas, etc.)

d) Cmo funciona un proceso de construccin de una obra mayor? Normalmente parte con una licitacin en la cual la empresa que quiere construir la obra contrata un ingeniero que le disee la construccin, en la cual participan diversas empresas constructoras, mediante una propuesta de 2 tipos: (1) tcnica (caractersticas de la obra) y (2) econmica. Se realiza la licitacin de la obra. Elementos de un contrato de construccin: (1) Riesgo de construccin que normalmente va a ser de cargo del constructor, lo que implica que si este especific mal en su propuesta tcnica los niveles de materiales que usar y esto genera costos adicionales, el constructor va a tener que asumir ese costo. El constructor no asume riesgos acotados, como por ejemplo el riesgo del suelo en el que se est construyendo (ej. de suelo arqueolgico), el riesgo (no es un riesgo propiamente tal) del aumento de las obras que implica que si se aumenta la obra en una cuanta considerable no va a ser asumido por el constructor, la excepcin del caso fortuito, que es una definicin negociada entre las partes y por lo general no va a incluir fenmenos climticos; (2) Pagos Normalmente van a haber anticipos para que el constructor pueda financiar la obra y los estados de pago (pagos que se realizan cuando se cumplen determinados eventos dentro de la construccin); y (3) Pago final Usualmente se da cuando la obra est concluida con todos sus permisos. Esta forma de pago hace necesario un cuarto elemento: (4) Esquema de garanta: (i) Garanta de Boleta de anticipo; (ii) Retenciones a los Estados de Pago; (iii) Seguros.

10/09/2014LAS OPERACIONES DE BOLSA

Es curioso que el C. de C. haya incluido las operaciones de bolsa puesto que estas no estaban incluidas en el Cdigo francs. Se suelen denominar como bolsas de comercio o bolsas de valores. 2 tipos de bolsa en nuestro pas: (1) Bolsa de productos o commodities; y (2) Bolsas de valores (Es esta la que realmente tiene inters para el comercio).

Chile tiene 3 bolsas de comercio: La de Santiago, la electrnica y la de Valparaso.

Qu es una bolsa de valores? Funciona a travs de un mercado en el que se transan acciones y ttulos de deuda, ya sea instrumentos de renta fija (bonos) o bien instrumentos de intermediacin financieras (depsitos, letras, pagars, etc.). Tambin se transan monedas extranjeras, derivados (forwards, swaps). Lo que define a una bolsa de valores es el hecho de que en ese mercado particular los precios se forman por la libre interaccin de la oferta y la demanda en mecanismo fundamentalmente de subasta. El art. 38 de la Ley 18.045. define la bolsa de valores como las entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley.

Quines son los miembros de una bolsa de valores? Los corredores de bolsa (son los nicos que pertenecen y que pueden actuar en bolsa). (Art. 24 de la Ley 18.045). Lo que se le objeta a las personas del caso cascada es, entre otras cosas, que evitaban estos mecanismos continuos de subasta pblica.

Artculo 24.- Son intermediarios de valores las personas naturales o jurdicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores.Cumplidas las exigencias tcnicas y patrimoniales que esta ley establece y las que la Superintendencia determine mediante normas de aplicacin general, las personas mencionadas en el inciso anterior podrn dedicarse tambin a la compra o venta de valores por cuenta propia con nimo de transferir derechos sobre los mismos. Sin perjuicio de las dems obligaciones establecidas en esta ley, cada vez que un intermediario opere por cuenta propia, deber informar esta circunstancia a la o las personas que concurran a la negociacin y no podr adquirir los valores que se le orden enajenar ni enajenar de los suyos a quien le orden adquirir, sin autorizacin expresa del cliente.Los intermediarios que actan como miembros de una bolsa de valores, se denominan corredores de bolsa y aquellos que operan fuera de bolsa agentes de valores.Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en el artculo siguiente, ninguna persona podr actuar como corredor de bolsa o agente de valores sin que previamente se haya inscrito en los registros que para el efecto llevar la Superintendencia.

Qu son los actos de comercio o qu es lo que se mercantiliza? Las operaciones de bolsa. Se debe entender por esto las transacciones que tienen lugar en una bolsa de valores, cuales transacciones son fundamentalmente la compra y venta de acciones, las intermediaciones de renta fija, las intermediaciones financieras, la compra y venta de monedas extranjeras, etc. cuando se realizan en una bolsa de valores. As, lo que determina la mercantilidad de estas operaciones es el hecho de que se ejecutan en bolsa, por lo que da igual que el corredor lo ejecute a cuenta propia o a cuenta ajena, de un cliente pero cuando acta de esta ltima forma se le aplican una serie de restricciones del mandato como, por ej., la prohibicin del mandatario de comprar lo que el mandante le orden vender (conflicto de inters).

En qu casos la ley autoriza a un corredor de bolsa actuar fuera de la bolsa de valores?1. Colocacin primaria. 2. Colocacin secundaria de ms de 10% de una compaa.3. Oferta pblica de adquisicin de acciones.

Para quin va a ser mercantil? Va a ser mercantil para el corredor, pero cuando lo haga a cuenta de un cliente va a depender de la teora de lo accesorio.

Para ser corredor de bolsa hay que inscribirse en un registro llevado por la Superintendencia de Valores, adems de ser accionista de la bolsa de valores en la cual se desempee, y dar un examen de acreditacin.

EL COMERCIANTE INDIVIDUAL

El derecho comercial arranca desde la actividad del comerciante, su figura es lo que ha definido a la lex mercatoria desde antiguo. Lo que realizaron los cdigos fue reconocer esta actividad, pero tratando de darle un carcter objetivo. Resulta importante determinar que una persona es comerciante porque: (1) Permite determinar los derechos y obligaciones del comerciante, que est reconocido en el C. de C. en el art. 1; (2) Porque los actos que ejecuta un comerciante, aun cuando sean civiles por su naturaleza, pueden quedar sujetos a las leyes mercantiles de acuerdo a la teora de lo accesorio, lo que va a depender si el acto facilita el giro mercantil del comerciante; (3) Adems porque los comerciantes deben cumplir las obligaciones que la ley les impone y ejercer los derechos que les concede (ej. medios probatorios que les favorezcan la propia contabilidad); y (4) Porque se aplican muchas de las situaciones sealadas en los casos de aplicacin de la ley mercantil o ley civil.

Qu es un comerciante? Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual (Art. 7 C. de C.). Esta definicin se relaciona con el art. 8.

Capacidad de contratar. La capacidad de goce, que es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones, y la capacidad de ejercicio, que es la facultad de una persona de poderse obligar por s misma, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Gran parte de la doctrina seala que esta capacidad de contratar se refiere a la capacidad de goce. Pero para OCHAGAVA esta capacidad de contratar se refiere tanto a la capacidad de goce como a la capacidad de ejercicio, por lo que hay que aplicar las normas de capacidad presentes en el CC, lo que se debe a que en el C. de C. las n