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Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Apunte de Derecho Constitucional
Orgánico.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Clase 4 de Agosto de 2009
Concepto de Gobierno y Administración:
Capítulo IV de la CPR, que se denomina Gobierno.
En la comisión redactora de la CPR de 1980 en esta parte, la discusión radicó
principalmente en la denominación que se le iba a dar a este capítulo porque anteriormente
se entendía, y así también lo denominaban algunos miembros de la comisión redactora, que
este capítulo de la CPR debía denominarse poder ejecutivo, porque eventualmente era más
característico del presidente de la república, que era la descripción que eventualmente se
trataba en esta parte de la CPR, sin embargo, la opinión mayoritaria dentro de esta comisión
llamada comisión Ortuzar que es la comisión redactora de la CPR de 1980, la opinión
mayoritaria dejó claro que el concepto que se iba a ocupar en este capítulo tenía que ser
complementariamente el de gobierno, ya que lo que se pretendía era generar un concepto
amplio de gobierno que pudiese diferenciar al gobierno de un mero poder ejecutivo, el
encargado únicamente de ejecutar las leyes. Y por lo tanto la discusión se centró
principalmente en dos conceptos a utilizar; 1) poder ejecutivo 2) gobierno.
Concepto restringido poder ejecutivo: se refiere única y exclusivamente al ejecutor de
leyes. El concepto amplio gobierno: que en palabras de la comisión Ortuzar debía de
entenderse como conductor de la vida nacional especialmente en los planos económicos,
administrativos, internacionales y sociales. Hasta la fecha, es decir, hasta antes de la
entrada en vigencia de la constitución de 1980 se consideraba al presidente de la republica,
no como el encargado del gobierno y la administración de la nación, sino como, un mero
ejecutante o ejecutor de las leyes aprobadas por el poder legislativo.
Para precisar el concepto de gobierno, es necesario citar a don Alejandro Silva Bascuñán,
profesor de Derecho Constitucional, según el profesor Silva Bascuñán, en su libro Tratado
de Derecho Constitucional, la expresión gobierno es; “toda tarea que compete al presidente
de la republica en la dirección política del país como jefe máximo del poder ejecutivo y por
otra parte la que le cabe dentro de la administración estatal”, o sea, en virtud de esta nueva
concepción del presidente de la república como sinónimo de gobierno el presidente de la
república no solamente tiene funciones relacionadas con la ejecución de leyes, sino que
también, tiene funciones que dicen relación con la administración del país. Es la
concepción más amplia de la de un simple poder ejecutivo, o sea, esta concepción de
gobierno es mucho más amplia. Y estas definiciones de gobierno tienen por supuesto su
reflejo en la CPR de 1980 Artículos 24 Capítulo IV denominado Gobierno, este artículo 24
en su inciso 1° nos dice que; “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del
Estado”. Cuando hablamos de gobierno según los términos del artículo 24 de la CPR,
este artículo 24 utiliza dos conceptos; 1) gobierno y 2) administración. Cuando hablamos de
gobierno debiéramos entenderlo como sinónimo de función política del presidente de la
republica. Cuando hablamos de administrar debiéramos entenderlo relacionado como
sinónimo de gestión, por ejemplo: gestión de recursos. Respecto de este capítulo,
comparativamente con capítulos similares de la CPR de 1925, podemos decir
principalmente, que se cambió el concepto utilizado, la CPR de 1925 denominaba a este
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
capítulo presidente de la republica y la CPR de 1980 lo denomina gobierno como ya
dijimos, este concepto de gobierno es un término más amplio y comprensivo de la
verdadera labor del presidente de la republica como encargado del gobierno y la
administración del estado. En palabras de la comisión Ortuzar la razón de este cambio, era
plasmar en la CPR, la idea de que el poder ejecutivo o el presidente de la republica no es
solo un ejecutor de leyes, sino que, es el encargado de la alta conducción de la política de la
república o del país. Esta concepción de gobierno o concepción amplia del presidente de la
república no solo se reduce a términos conceptuales, sino que también, tiene un reflejo
práctico en la CPR como por ejemplo a raíz de esta nueva cosmovisión del presidente de la
república, o este concepto amplio del presidente de la republica en la CPR del 80, se le
otorgaron facultades de índole legislativa al presidente de la republica, como por ejemplo,
la facultad que tiene respecto de algunas iniciativas de ley del presidente de la republica, o
iniciativas exclusivas del presidente de la republica en algunas materias.
Decíamos que el artículo 24 citado distinguía claramente dos conceptos:
1) Gobierno y
2) Administración.
Conceptos que claramente hay que definir para entender de mejor manera el alcance de
este artículo 24.
Gobernar: es ejercer funciones esencialmente de orden político, u orientar el destino del
estado, gestionar los asuntos que afectan los intereses esenciales de la comunidad nacional.
Un ejemplo de gobernar, diría relación la obligación que tiene la presidenta de la republica
de solucionar el denominado conflicto mapuche.
Administrar: es conducir los asuntos corrientes, proveer a la satisfacción normal de las
necesidades públicas conforme a las directivas de gobierno (Henry Buget).
Un ejemplo de administrar podría ser por ejemplo las gestiones que realizó la presidenta de
la republica para solucionar los problemas del transantiago, tema que está directamente
relacionado con la satisfacción de una necesidad publica.
Definiciones de la RAE:
Gobernar: es dirigir un país o una colectividad política
Administrar: es ejercer el mando o autoridad sobre el territorio y sobre las personas que lo
habitan.
Clase 6 de Agosto de 2009
Según la definición de la RAE presidente de la Republica debe necesariamente asociarse a
los regímenes republicanos. Y debe definirse como: “el jefe del estado normalmente
elegido por el pueblo, por un plazo fijo”.
Respecto del concepto o definición del presidente de la republica de la CPR, esta no lo
define. Según el profesor Alejandro Silva Bascuñán, un defecto o una crítica que podría
hacérsele a este capítulo IV del presidente de la Republica, es que no nos indica cual es el
régimen presidencial al cual está sujeto su mandato, pero según la doctrina, el sistema
gubernativo o gubernamental imperante es el del presidencialismo, y que el mismo
profesor Silva Bascuñán define como, “sistema de organización político en que el
presidente es también jefe de gobierno, en el cual el presidente de la republica no depende
de la confianza del congreso (cámara de diputados y senado)”.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Haciendo un poco de historia, podemos decir, que el primer presidente de la republica fue
don Manuel Blanco Encalada.
La denominación del presidente, proviene de la CPR de Filadelfia, uno de los estados
americanos, y de ahí se masificó o propagó hacia los demás estados dependientes de la
corona española, entre los que se encontraba Perú y Chile.
Las funciones del presidente de la republica:
Están establecidas genéricamente de manera expresa en el inciso 1° del artículo 24 de la
CPR, que señala que “el gobierno y la administración del estado
corresponde al presidente de la republica”. Según la doctrina este inciso 1°
del artículo 24 nos deja claro entre otras cosas, que la preferencia de nuestra constitución es
por un ejecutivo o jefe de estado unipersonal, para contraponerlo a el jefe de estado o
jefatura de estado pluripersonal, o compuesta o constituida por un órgano colegiado, hay
que tener claro u observar que la unipersonalidad de la jefatura del estado, es sin perjuicio
de los órganos colaboradores del presidente de la republica en estas funciones de gobierno
y administración, como por ejemplo; ministerios, gobernaciones e intendencias,
instituciones que participan directamente en las funciones de gobierno y administración del
estado y que por consiguiente, son por lo demás de la confianza exclusiva del presidente de
la republica ¿Qué consecuencias puede tener para la estabilidad del empleo de estos
funcionarios? Significa que el presidente de la republica, los puede remover a su arbitrio
cuando ya no sean de su entera confianza, es decir, de la confianza depende su estabilidad
en el empleo.
¿Cuáles son los requisitos de elegibilidad del presidente de la republica?
Artículo 25 de la CPR
1°) Ser chileno, no puede ser cualquier tipo de nacionalidad, sino que solo puede ser las
que se refiere el artículo 10 N°1 y 2 de la CPR. Quedan excluidos por tanto los que hayan
obtenido la nacionalidad chilena mediante carta de nacionalización. Respecto de la
nacionalidad hay que decir que el antiguo texto de la CPR de 1980, esto es antes de la
modificación del 2005. El antiguo texto decía, que para ser presidente deben haber nacido
en territorio chileno, es decir, la nacionalidad obtenida de acuerdo a la fuente del ius solis.
El año 2005 con la modificación le permitió que los que obtuvieran la nacionalidad por ius
solis o ius sanguinis postularan o se presentaran a la elección presidencial.
2°) Tener cumplidos 35 años de edad, que deben estar cumplidos al momento de la
elección, o sea, al 13 de diciembre. Este requisito de los 35 años, fue modificado por la ley
20.050 del año 2005, que promulgó el ex presidente Ricardo Lagos. Antes de la
modificación podían postular a presidente quienes tuvieran cumplidos 40 años de edad, la
razón por la que se estableció este límite de edad en la CPR es bastante curiosa por decirlo
menos, en palabras de la comisión, la comisión en sus discusiones para fijar los 40 años el
límite de edad para postular a la presidencia de la original constitución de 1980 señaló, que
las razones eran para “postergar lo más posible perturbadoras ambiciones” están son las
razones jurídicas que dió la comisión de estudio.
3°) Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
¿Qué debemos entender por poseer? Cuando la CPR señala poseer las demás calidades para
ser ciudadano con derecho a sufragio, debemos entender, que exige el pleno y actual goce
de su derecho a sufragio ¿entonces quienes no pueden postular a ser presidente de la
republica? Aquellas personas que tengan suspendido su derecho a sufragio o que hayan
perdido su derecho a sufragio por ejemplo. Por lo tanto, este requisito necesariamente hay
que relacionarlo con el artículo 16 y 17 de la CPR, que nos habla de la suspensión del
derecho a sufragio y de la perdida de la ciudadanía.
Artículo 16.- El derecho de sufragio se suspende:
1º.- Por interdicción en caso de demencia; la cual debe ser
declarada en un juicio ordinario declarativo que se llama de
interdicción.
2º.- Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena
aflictiva o por delito que la ley califique como conducta
terrorista, y con pena aflictiva. ¿Si el fiscal me formaliza por
un delito que merezca pena aflictiva se suspende mi derecho a
sufragio? No se suspende mi derecho a sufragio.
3º.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en
conformidad al inciso séptimo del número 15º del artículo 19 de
esta Constitución. Que se refiere a aquellas personas que
participan en organizaciones que son contrarias al orden público,
etc.
Artículo 17.- La calidad de ciudadano se pierde:
1º.- Por pérdida de la nacionalidad chilena;
2º.- Por condena a pena aflictiva, y
3º.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta
terrorista y los relativos al tráfico de estupefacientes y que
hubieren merecido, además, pena aflictiva.
Los que hubieren perdido la ciudadanía por la causal indicada en
el número 2º, la recuperarán en conformidad a la ley, una vez
extinguida su responsabilidad penal.
Los que la hubieren perdido por las causales previstas en el
número 3º podrán solicitar su rehabilitación al Senado una vez
cumplida la condena.
Según la ley Orgánica 18.695, que es la LOC de municipalidades, no pueden ser alcaldes, o
no pueden seguir siendo alcaldes, quienes tengan suspendido su derecho a sufragio,
ejemplo; lo que pasó hace poco con el alcalde de Carahue, que en la audiencia respectiva el
fiscal presentó una acusación por delitos ministeriales que son aquellos cometidos por
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por lo tanto, la persona que ejerce
actualmente el cargo de alcalde es el administrador municipal en calidad de subrogante y
transcurridos 30 días de esa subrogancia, necesariamente el consejo tiene que nombrar un
alcalde suplente, esta es una consecuencia de la suspensión del derecho a sufragio; Para
entender este tercer requisito de elegibilidad del presidente de la republica, tenemos
también señalar quienes son ciudadanos, esa respuesta la da el artículo 13 de la CPR, y este
articulo 13 nos dice que son ciudadanos “los chilenos, mayores de 18 años
y que no hayan sido condenados a pena aflictiva”, es decir, una condena
superior a 3 años y 1 día de cárcel. Tampoco podrán presentarse al cargo de presidente de la
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
republica los que estén suspendidos en virtud del artículo 53 N°1 de la CPR, que se refiere
a la acusación constitucional, que, por supuesto requiere que haya declaración de
culpabilidad, ya que la sola presentación de la causación constitucional no tiene por efecto
la prohibición de presentarse a cargos de elección popular, por lo tanto, tiene que existir
una condena, condena que va a dar el senado.
Respecto de los requisitos de elección hay que señalar de manera anecdótica, pero
importante, algunas discusiones que se dieron en la comisión Ortuzar, que es la comisión
redactora de la constitución de 1980, por ejemplo el senador Guzmán, propuso en esta
comisión, que uno de los requisitos de elegibilidad del presidente de la republica, es decir,
requisito para presentarse una persona a la elección del presidente de la republica, el
senador Guzmán propuso que uno de los requisitos de elegibilidad del presidente de la
republica era que su candidatura fuera aprobada por el COSENA, propuesta que por
supuesto no fue acogida, y uno de los argumentos que expuso el senador Guzmán, era que
con ello se evitaban los totalitarismos, esta opinión fue compartida por más de algún
miembro de la comisión, y el profesor Berteselen, se encontró de acuerdo con el señor
Guzmán y señaló, que incorporar ese requisito de elegibilidad, evitaba que se presentaran
como candidatos presidenciales personas que eran un peligro para la institucionalidad, con
esto se sacaba a todos los opositores al régimen militar. Algunos de los miembros de la
comisión Ortuzar, entre ellos el señor Ortuzar, trató de atenuar un poco este requisito, y le
propuso una variante, que la autorización para presentarse a candidato a presidente de la
republica no la diera el COSENA, sino que la diera un organismo preparado para tal efecto,
que podía ser perfectamente el tribunal constitucional. En definitiva esta propuesta se
desechó porque se produjeron contradicciones entre los miembros de la comisión que
habían propuesto esta exigencia, contradicciones como las siguientes: el mismo senador
Guzmán había propuesto originalmente que la candidatura a presidente fuera aprobada por
el COSENA, pero más tarde señaló como una opinión contraria a la que ya había dicho, que
presumir la conducta de una persona por un organismo por calificado que sea, es contrario
a un estado de derecho, y a un régimen democrático, pero como nadie entendió, decidieron
eliminarla como exigencia de la CPR de 1980. Dentro de esta misma comisión, se discutió
la forma de incorporar en este capítulo de la CPR el tema de la las elecciones primarias, que
como sabemos no está tratado en la CPR, y tiene por objeto solucionar controversias
internas de cada uno de los partidos que presentan candidatos, en definitiva, fue desechada
porque no es un tema país, sino que, es más un tema de cada uno de los partidos políticos,
que de la ciudadanía en general.
Duración del mandato presidencial:
Según el inciso 2° del artículo 25 recién citado, el presidente de la republica durará en el ejercicio de sus funciones, por el término de 4 años,
y no podrá ser reelegido por el periodo siguiente.
Este articulo se modificó por la ley 19.295 del 4 de marzo de 1994, ya que antes de la
modificación el plazo presidencial o mandato presidencial era de 6 años, había un
excepción que era el caso del presidente Aylwin, porque se entendía que era un periodo de
transición o vuelta a la democracia. Algunos constitucionalistas y algunos legisladores
estiman que el periodo de 4 años es periodo demasiado corto, porque no permite desarrollar
de buena manera el plan de gobierno en un tiempo tan escaso, por lo tanto, hay muchos
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
autores y también legisladores que plantean la necesidad de extender este plazo de gobierno
y ejercicio presidencial, esto por las siguientes razones:
1.- Quienes están en contra del periodo extendido de 6 años, señalan que, un periodo
presidencial demasiado largo, puede ser un peligro para las instituciones públicas y para
las libertades individuales, ya que un mandato demasiado largo eventualmente puede
generar un poder demasiado fuerte que tiende a establecer limitaciones a estas instituciones
y libertades públicas.
2.- Por su parte, los que están a favor de un periodo largo de ejercicio presidencial, señalan
que un periodo demasiado corto impide que el presidente desarrolle un proyecto político,
además entienden que estos periodos demasiado cortos de mandatos presidenciales se
genera una agitación constante, porque cada 4 años el país se tiene que preparar para un
proceso eleccionario que tiene incidencia en la vida nacional con un año de anticipación,
por lo tanto, entienden que la agitación es demasiado periódica.
Por otra parte, y fue una de las razones para modificar el periodo presidencial de 6 años a 4
años, que significa que el periodo de 6 años evita que las elecciones presidenciales se hagan
de forma conjunta con las elecciones parlamentarias, cosa que si es posible en el caso actual
en que tenemos un periodo presidencial de 4 años, esta razón fue una de las razones
principales que se tuvo a la vista para promover esta modificación constitucional en el
gobierno de Frei con la ley 19.295.
Reelección del presidente de la republica:
Este no pude ser reelegido para un periodo siguiente. En la comisión de estudio al
momento de discutir la reelección se señaló, entre otras cosas para argumentar la ventaja de
la reelección:
1.- Es que algunas crisis políticas dentro de un país solo tienen como solución la reelección
del presidente, del actual mandato, argumentaban también, que al prohibir la reelección se
estaba castigando al presidente como a la ciudadanía, porque evitaba que un presidente con
una labor eficaz, con una buena conducción del país, se presentara a una reelección que
podría llegar a ser beneficiosa para la ciudadanía y para el desarrollo del país, etc.
2.- Algunas posturas críticas a esta reelección, que fueron las que en definitiva prosperaron
dentro de la comisión de estudio, es que la reelección del presidente provocaba que el
presidente fuera un candidato permanente, es decir, el actual presidente se puede estar
candidateando permanentemente para que lo elijan de nuevo. Si es candidato permanente,
trae aparejado necesariamente la demagogia, que significa que sus decisiones políticas van
a estar supeditadas o sujetas a la eventual cosecha eleccionaria.
Forma de elección del presidente de la republica:
Artículo 26 de la CPR.
Según el artículo 26, el presidente de la republica es elegido por
votación directa y mayoría absoluta de los votos válidamente
emitidos. La votación directa debemos entenderla en contraposición a la elección
indirecta. En nuestra constitución existe un caso de elección popular por votación indirecta,
que es la elección de los consejeros regionales, que forman parte de un órgano integrante
del gobierno regional, y se dice que es por votación indirecta porque ninguno de los
electores vota por ellos, lo que pasa es que los consejeros son elegidos por votación de los
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
concejales, quienes para estos efectos se constituyen en una especie de colegio escrutador y
votan por cada uno de los consejeros regionales que postulan, y es votación indirecta,
porque yo voté por el concejal y el concejal a su vez vota por el consejero, que es el único
caso en chile de elección popular por votación indirecta. En el caso del presidente de la
republica la votación es directa, ya que la ciudadanía se manifestó directamente por su
preferencia presidencial.
Algunas modalidades de votación indirecta son básicamente las siguientes:
1) La elección popular por votación indirecta se efectúa a través de electores previamente
designados como pude ser por ejemplo, la elección presidencial en lo EE.UU, en que
existen electores previamente designados para votar por el presidente;
2) Otro ejemplo también de votación indirecta es en el caso en que el congreso elige al
presidente de la republica.
Ventajas de la elección popular por votación indirecta;
1.- La primera ventaja es que al elegir al presidente por votación directa se le reviste al
presidente de una mayor legitimidad o prestigio, ya que fue la propia ciudadanía la que
directamente manifestó su preferencia por un candidato determinado. Es necesaria la
votación popular por votación directa, ya que de esta manera no se afecta una de las bases
de la institucionalidad, que es la división de poderes, ya que el congreso estaría
entrometiéndose en asuntos de otro poder, o sea, se estaría entrometiendo en el poder
ejecutivo.
Desventajas de la elección popular por votación directa;
1) es que en países políticamente poco desarrollados o poco evolucionados, las elecciones
presidenciales suelen prestarse para demagogias, y como dice la doctrina para juegos de
líderes irresponsables, o sea, se transforma en un circo;
2) otra de las desventajas de la elección popular por votación directa, es la agitación
popular, esto según la doctrina.
Segunda vuelta electoral:
Inciso 2° del artículo 26,
Si a la elección de presidente de la republica se presentaran más
de dos candidatos y ninguno de ellos obtuviera más de la mitad de
los sufragios válidamente emitidos, se produce una segunda
votación en la que se circunscribirán a los dos candidatos que
hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas, y en ella
resultara elegido aquel de los candidatos que obtenga mayor
cantidad de votos, es decir, la mayoría simple de los votos válidamente emitidos.
Este inciso 2° del artículo 26 fue modificado en su oportunidad por la ley 19.643 del año
1999, la parte que se modificó es la siguiente; el artículo 26 dice que esta nueva votación se verificará en la forma que determine la ley, el
trigésimo después de efectuada la primera, si ese día
correspondiere a un domingo, y si así no fuere, ella se realizara
el domingo inmediatamente siguiente al referido trigésimo día. Antes
de esta modificación, la segunda vuelta debía realizarse a los 15 días posteriores a la
primera votación. Las razones para esta modificación legal o de esta nueva redacción del
inciso 2° del artículo 26 tenían por objeto evitar que la segunda vuelta se realizara en el mes
de febrero, ya que en ese mes están todos de vacaciones. Este articulo 26 tiene una
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modificación posterior que fue a raíz de la ley 20.050 del año 2005, en virtud de la cual se
incorporaron los incisos 4° y 5° de dicho artículo, estos incisos 4° y 5° vinieron a regular
una materia inexistente hasta el momento, que era el reemplazo de un candidato en caso de
muerte, las razones de esta modificación o redacción de este articulo, fue la falta de
regulación sobre la materia. Se discutió también a raíz de esta incorporación, el hecho de
modificar este articulo 26, con la muerte del presidente de la republica, sin embargo, la
opinión mayoritaria fue de la idea de dejar fuera el tema al menos en este articulo, es decir,
el tema de la muerte del presidente de la republica, porque ahí ya no estábamos en el caso
de una elección presidencial, sino que ya se estaba en el ejercicio del cargo de presidente, y
ahí lo correcto al menos legislativamente era tratar esta materia en los artículos diseñados
para las inhabilidades e incapacidades sobrevinientes, que son aquellas que ocurren con
posterioridad a la elección presidencial y que se tratarán en el artículo 28 de la CPR. Esta
discusión se dio en el senado, y en la cámara de diputados.
Proceso de calificación de la elección presidencial:
Deberá quedar concluido dentro de los 15 días siguientes a la primera o segunda votación
según corresponda, dicho inciso fue modificado por la ley 19.643 del año 1999, y el sentido
de esta modificación fue establecer un mismo plazo para la calificación de la elección
presidencial, tanto para la primera o segunda vuelta, antes de la modificación del año 1999
existía un plazo diferenciado en el caso de la elección presidencial en primera vuelta, en
este caso el proceso calificatorio debía quedar concluido dentro de los 40 días siguientes a
la votación, y en el caso de la segunda vuelta se hablaba de los 25 días siguientes, con esta
modificación del año 1999 por la ley 19.643 se unificó el plazo y quedó como un plazo
único los 15 días siguientes a la primera o segunda votación según corresponda.
Organismo encargado de efectuar la calificación del proceso eleccionario:
Es el tribunal calificador de elecciones, que una vez efectuada la calificación debe
comunicar al presidente del senado la proclamación. ¿Quién proclama al presidente de la
republica? Es el tribunal calificador de elecciones. ¿Qué debemos entender por
proclamación? La CPR y la ley no lo señalan, por lo tanto, debemos irnos al concepto que
señala la RAE, y según la RAE: proclamar es “publicar en voz alta para que se haga notorio
a todos”; y otra definición que da de proclamar, es “conferir por unanimidad algún cargo”.
Algunos autores critican esta forma de proclamación, porque estiman que sería poco
respetuosa de la soberanía popular, porque se deja fuera de la proclamación al congreso,
que son los emisores directos de la voluntad popular, ya que son los delegados directos de
la ciudadanía. Comunicado la proclamación por el tribunal calificador de elecciones, el
congreso pleno, reunido en sesión pública, ya sea que la elección sea de en primera o
segunda vuelta, y con los miembros que asistan, tomara conocimiento de la resolución del
tribunal calificador de elecciones que proclama al presidente de la republica y le tomara
juramento o promesa. El ex presidente Frei juró, mientras que la presidenta Bachellet
prometió. El artículo 27 dice que esta sesión del congreso pleno se realizara con los
miembros que asistan, o sea, eventualmente en el juramento o promesa se podría hacer solo
ante dos miembros del congreso pleno. El presidente del senado, que debe concurrir
obligatoriamente, y un parlamentario mas, esta sesión de congreso pleno según el artículo
27, debe ser presidida por el presidente del senado o quien le subrogue, subrogación que se
efectúa en el senado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 212 del reglamento. Para
efectos prácticos basta que solo este el presidente del senado para que se efectúe o se lleve
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a efecto esta sesión del congreso pleno, porque es él quien debe tomar juramento o
promesa. Este juramento o promesa lo toma o lo presta el candidato elegido en la misma
sesión en la que el congreso pleno ha tomado conocimiento de la proclamación efectuada
por el tribunal calificador de elecciones. Juramento ¿Qué debemos entender por juramento?
El articulo 27 nos dice que el congreso pleno recibirá el juramento o promesa del presidente
electo, el que prestara juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de presidente
de la republica, conservar la independencia de la nación, guardar y hacer guardar la CPR y
las leyes, y luego de ello, de inmediato asumirá en sus funciones. Juramento según la RAE,
es “afirmación obligación de algo, poniendo como testigo a Dios”. Y según la RAE,
promesa, es “el ofrecimiento solemne sin formula religiosa, o sea, sin nombrar a Dios, pero
que equivale al juramento de cumplir bien los deberes de un cargo o función que se va a
ejercer”. El artículo 27 señala que deberá de inmediato asumir en sus funciones el
presidente que haya prestado juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo. Silva
Bascuñán en su libro, al tratar el tema del juramento y de la promesa, hace una especie de
análisis filosófico sobre la importancia del juramento y de la promesa, y llega a la siguiente
conclusión, dice que es partidario de que el presidente de la republica se le tome siempre y
solo juramento y no promesa, y justifica su opinión de la siguiente forma; dice que debiera
prestar siempre juramento, porque el hecho de tener un presidente que no le teme a Dios no
le hace bien al país.
Clase del 18 de Agosto de 2009
Atribuciones del presidente de la republica:
Artículo 32 de la CPR en relación con el artículo 24 de la CPR.
El artículo 24 señala cuales son las funciones del presidente de la republica.
La diferencia entre función y atribución:
Funciones; son los objetivos del cargo.
Atribuciones; son las herramientas que da la ley para cumplir esas funciones.
En el desempeño de esas funciones, si lo hace mal, es responsable según el artículo 52N°2
letra A de la CPR.
Artículo 52: Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:
2) Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni más de veinte de sus
miembros formulen en contra de las siguientes personas:
a) Del Presidente de la República, por actos de su administración que hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la Nación, o infringido abiertamente la Constitución
o las leyes. Esta acusación podrá interponerse mientras el Presidente esté en funciones y en
los seis meses siguientes a su expiración en el cargo. Durante este último tiempo no podrá
ausentarse de la República sin acuerdo de la Cámara;
En virtud de este articulo, es que algunos legisladores pretendían acusar
constitucionalmente al presidente Lagos por el fracaso del Transantiago.
El articulo 32 habla de atribuciones especiales, que en ningún caso debe confundirse o
asimilarse con exclusivas, porque en la mayoría de los casos participan otros órganos
conjuntamente de iguales atribuciones.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Relacionado con este tema de las responsabilidades del presidente, hay que mencionar que
esto es un reflejo de un principio básico de la administración pública, y es que las
autoridades y funcionarios sean responsables de sus cargos. Todos los funcionarios
públicos tienen una triple responsabilidad, que puede ser de naturaleza civil, penal o
administrativa, y que son independientes la una de la otra. En el caso de autoridades como
el presidente de la republica se le agrega otra que es, la constitucional.
Ejemplo; fraude al fisco, responsabilidad penal; y se produce por consiguiente la acusación
del fiscal del M.P.
Responsabilidad civil; indemnización de perjuicios, demanda el servicio público
correspondiente.
Responsabilidad administrativa; hace un sumario el servicio público respectivo y lo
destituye del cargo.
La doctrina ha clasificado estas atribuciones del articulo 32 en las siguientes (la CPR no las
clasifica).
1) Constituyentes
2) Legislativas
3) Gubernamentales; y dentro de esta categoría se encuentran las de naturaleza A)
política B) internacional C) militar D) financiera
4) Administrativas
5) Judiciales
La comisión de estudio de la CPR por su parte clasificó las atribuciones presidenciales en:
1) Legislativas,
2) Políticas,
3) Administrativas,
4) Económicas,
5) Internacionales,
6) Judiciales y
7) Militares.
O sea, en el fondo es lo mismo que entiende la doctrina, solamente que ellos no hicieron
una subclasificacion, sino que la de naturaleza política militar la consideraron como una
clasificación aparte.
¿Cuáles son las atribuciones constituyentes?
Las atribuciones constituyentes: Son las del artículo 32 N° 1 y N° 4 de la CPR.
La del N° 4 del artículo 32 dice que son atribuciones especiales del presidente de la
republica; convocar a plebiscito en los casos del artículo 128, y por lo tanto, podemos decir,
que el plebiscito tiene por objeto resolver, o tiene por objeto que la ciudadanía resuelva los
conflictos que surjan entre el presidente de la republica y el congreso, en torno a las
reformas de la CPR. ¿Y cómo se resuelven esos conflictos? Sometiendo el punto
conflictivo a la votación popular, el artículo 128 señala “El proyecto que aprueben ambas
Cámaras pasará al Presidente de la República”.
“Si el Presidente de la República rechazare totalmente un proyecto de reforma aprobado
por ambas Cámaras y éstas insistieren en su totalidad por las dos terceras partes de los
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miembros en ejercicio de cada Cámara, el Presidente deberá promulgar dicho proyecto, a
menos que consulte a la ciudadanía mediante plebiscito”.
“Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por ambas
cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de las tres
quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según
corresponda de acuerdo con el artículo anterior, y se devolverá al Presidente para su
promulgación”. En caso de que las Cámaras no aprueben todas o algunas de las
observaciones del Presidente, no habrá reforma constitucional sobre los puntos en
discrepancia, a menos que ambas Cámaras insistieren por los dos tercios de sus miembros
en ejercicio en la parte del proyecto aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al
Presidente la parte del proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación,
salvo que éste consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito,
respecto de las cuestiones en desacuerdo. La ley orgánica constitucional relativa al
Congreso regulará en lo demás lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a
su tramitación en el Congreso.
La otra iniciativa constituyente que tiene el presidente de la republica es la del articulo 32
N° 1 de la CPR, que señala que dentro de las atribuciones del presidente de la republica se
encuentran, la de “concurrir a la formación de las leyes de acuerdo a la CPR, sancionarlas y
promulgarlas”. A raíz de esta atribución constituyente se generan las siguientes facultades
del presidente de la republica. Esta facultad del articulo 32 N°1 está comprendida en dos
clasificaciones de las atribuciones presidenciales, la del 32 N°1 está comprendida en las
atribuciones constituyentes y también en las atribuciones de índole legislativa. Las
atribuciones legislativas son las del 32 N°1,2y3, y las atribuciones constituyentes son las
del 32 N°1 y 4.
Atribuciones legislativas: Están las del 32 N°1, 2 y 3.
La del 32 N° 1 está la de concurrir a la formación de las leyes sancionarlas y promulgarlas,
la doctrina ha señalado que a raíz de esta atribución legislativa del 32 N°1, se generan las
siguientes facultades para el presidente de la republica, la primera es la de iniciativa
legislativa, la que significa básicamente, determinar cuál es la autoridad que propone el
proyecto de ley determinado. Cuando hablamos de moción, entendemos que la iniciativa
legislativa es del congreso, y cuando hablamos de mensaje, entendemos que la iniciativa
legislativa es del presidente de la republica, tanto la moción como el mensaje, constan de
una parte expositiva, que contiene entre otras cosas los motivos o razones que tuvo el
presidente de la republica para legislar sobre determinada materia, estos son fundamentos
de hecho y de derecho, y a continuación el mensaje del presidente de la republica contiene
el articulado, o sea, los artículos que contiene el proyecto de ley o esta iniciativa legislativa.
Esta facultad de iniciativa legislativa permite la presidente de la republica ejecutar las
siguientes acciones; el articulo 65 inciso 1° señala que “Las leyes pueden tener origen en la
Cámara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la República o
por moción de cualquiera de sus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más
de diez diputados ni por más de cinco senadores.
Esta materia del articulo 65 inciso 1° que trata de las moción y el mensaje, fue arduamente
discutida en la comisión de estudio de la CPR de 1980, la discusión se centraba
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principalmente en excluir de la moción legislativa al senado, la razón de exclusión del
senado, era que al senado se le entregaba un rol moderador dentro del congreso, que era un
rol revisor de los actos de la cámara de diputados, ya que se consideraba que dentro del
senado está la gente de mayor experiencia ( que tenían un carácter moderador, revisor y
consejero). Excepcionalmente, la comisión estimaba conveniente permitirle al senado
generar mociones parlamentarias cuando se refiere a reformas constitucionales. Demás está
decir, que esa idea no se acogió en el texto definitivo de la CPR del 80, ya que la moción
parlamentaria se puede generar tanto en la cámara de diputados como en la cámara del
senado. Esta facultad de iniciativa legislativa del presidente de la republica le otorga
también o le da al presidente de la republica la facultad de ejecutar otra acción, que es la de
iniciativa exclusiva en determinadas materias de ley, según lo señala expresamente el
articulo 65 inciso 4° de la CPR que señala “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la
República la iniciativa exclusiva para:
1º.- Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,
establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o
progresión;
2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales,
autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o
atribuciones;
Otra acción que puede ejercer el presidente de la republica a raíz de esta iniciativa
legislativa, es la de participar con preferencia en los debates del congreso a través de sus
ministros, o sea tiene preferencia para el uso de la palabra en los debates que se originen en
el congreso a raíz de la tramitación de un proyecto de ley, articulo 37 inciso 1° de la CPR.
Para que un ministro participe en el debate, debe ser a petición del presidente de la
republica y por supuesto en materias relacionadas con su cartera, generalmente va estar el
ministro de hacienda. Los ministros participan solo con derecho a voz, no a voto. A raíz de
esta atribución del 37 inciso 1° de la CPR, los ministros pueden por ejemplo, intervenir en
el debate, rectificando algunos conceptos que se amplían por algunos miembros del
congreso, generalmente esas rectificaciones va a recaer en conceptos de índole técnicos.
Otra acción que puede ejecutar el presidente de la republica, a raíz de esta iniciativa
legislativa, es que puede sustituir la cámara de origen de un proyecto de ley. Esta facultad
de sustituir la cámara de origen radica básicamente o consiste básicamente, en que existen
algunas materias de ley que por orden constitucional deben ser presentados necesariamente,
o iniciar su trámite legislativo en determinadas cámaras, ya sea en el senado o la cámara de
diputados.
La atribución del artículo 68 de la CPR le permite al presidente de la republica sustituir
estas cámaras de origen que constitucionalmente están designadas ¿y cuando lo puede
hacer? O ¿cuando lo hace? Lo hace cuando en la cámara de origen, o sea donde se inicia el
proyecto de ley, el proyecto de ley fue rechazado, es decir, esta facultad le permite al
presidente de la republica tratar de buscar una segunda salida para conseguir la aprobación
de un determinado proyecto de ley que sea de interés del ejecutivo.
Otra acción que puede adoptar el presidente de la republica a raíz de esta iniciativa
legislativa, es la facultad de urgencia o de darle urgencia a un proyecto de ley en su
tramitación, articulo 74 de la CPR que señala “El Presidente de la República podrá hacer
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presente la urgencia en el despacho de un proyecto, en uno o en todos sus trámites, y en tal
caso, la Cámara respectiva deberá pronunciarse dentro del plazo máximo de treinta días. La
calificación de la urgencia corresponderá hacerla al Presidente de la República de acuerdo a
la ley orgánica constitucional relativa al Congreso, la que establecerá también todo lo
relacionado con la tramitación interna de la ley. La doctrina ha definido la urgencia en la
tramitación de un proyecto de ley como “como la preferencia que para la tramitación de un
proyecto de ley o reforma constitucional solicita el presidente de la republica.
Otra acción que puede ejecutar el presidente de la republica a raíz de esta facultad de
iniciativa legislativa, es la de hacer observaciones a proyectos de ley ya aprobados, articulo
73 de la CPR que señala “Si el Presidente de la República desaprueba el proyecto, lo
devolverá a la Cámara de su origen con las observaciones convenientes, dentro del término
de treinta días.
En ningún caso se admitirán las observaciones que no tengan relación directa con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto, a menos que hubieran sido consideradas en el
mensaje respectivo.
Si las dos Cámaras aprobaren las observaciones, el proyecto tendrá fuerza de ley y se
devolverá al Presidente para su promulgación.
Si las dos Cámaras desecharen todas o algunas de las observaciones e insistieren por los
dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad o parte del proyecto aprobado por
ellas, se devolverá al Presidente para su promulgación. Algunas de las razones para
justificar las observaciones que el presidente de la republica haga a un proyecto de ley ya
aprobado por el congreso, pueden ser las siguientes; 1) el presidente de la republica puede
entender que el proyecto de ley ya aprobado contiene disipaciones que están en pugna con
la CPR, 2) puede también observar un proyecto de ley ya aprobado en los casos en que
considere que el proyecto de ley contiene imperfecciones o contradicciones de redacción,
3) y también pude observar un proyecto de ley cuando considere que el proyecto de ley o la
entrada en vigencia de este proyecto de ley resulta inconveniente. Puede observarlo por un
tema de oportunidad más que por un tema de contenido.
Otra acción que puede ejecutar o adoptar el presidente de la republica a raíz de esta facultad
de iniciativa legislativa, es la de promulgar las leyes, según lo señala el artículo 72 en
relación al artículo 32 N° 1. La doctrina ha definido el acto e promulgación de la siguiente
manera “la promulgación es un acto jurídico solemne, expresado en un decreto supremo
mediante el cual el presidente de la republica atestigua a la nación la existencia de una ley y
ordena su cumplimiento”. Decreto supremo que obviamente está sujeto a controles de
constitucionalidad y legalidad, esto por parte del tribunal constitucional y la contraloría
general de la republica.
Otra facultad del presidente de la republica a raíz de esta facultad de iniciativa legislativa es
la de publicación de la ley, la que se promulga y después se publica, y desde ese instante
adquiere fuerza obligatoria dicha ley, articulo 75 inciso 3° que señala “La publicación se
hará dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente
tramitado el decreto promulgatorio”.
Otra atribución de índole legislativa que tiene el presidente de la republica es la del articulo
32 N°3, que es la dictar decretos con fuerza de ley. Esta disposición del 32 N°3 hay que
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relacionarla necesariamente con el articulo 64 inciso 1° de la CPR. Definición de DFL;
según la doctrina DFL “ son decretos sobre materias propias de ley, dictados por el
presidente de la republica, en virtud de una delegación de facultades por parte del congreso,
y debe existir delegación de facultades de parte del congreso porque la dictación de leyes es
de carácter exclusivo del congreso, ejemplo de esto, es en los casos en que el presidente de
la republica dicta DFL que contienen los textos refundidos, coordinados y sistematizados
de algún cuerpo legal, ejemplo ley 19.175 de gobierno y administración regional, que fue
modificado en el año 2005, y que posteriormente se dicto un DFL que contenía un texto
refundido, coordinado y sistematizado de dicho cuerpo legal.
Clase del 20 de Agosto de 2009
Algunas materias en que el presidente de la republica no puede dictar DFL, son las
siguientes:
1) Nacionalidad y ciudadanía.
2) Elecciones y plebiscitos.
3) Materias relacionadas con garantías constitucionales.
4) Materias que sean objeto de leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado.
5) Normas sobre organización, atribuciones y régimen de funcionarios del poder judicial,
del congreso, del tribunal constitucional, y contraloría.
Este articulo 64 que regula la delegación de facultades para dictar DFL, fue modificado el
año 2005 por la ley 20.050, que es también aquella que modificó en varios puntos la CPR,
esta fue modificada el año 2005 incorporándole un nuevo inciso 5° al artículo 64, inciso 5°
que prescribe lo siguiente “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el
Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y
sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de
esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar,
en caso alguno, su verdadero sentido y alcance”.
Según se desprende de las actas constitucionales de discusión de la ley 20.050, la razón de
esta modificación, era principalmente que se buscaba darle certeza y claridad a la ley. ¿Para
qué? Para facilitar la presunción de conocimiento de esta, o sea, lo que se pretende en el
fondo con esta modificación, es otorgarle facultades al presidente de la republica para
lograr que las disposiciones legales sean entendibles por si solas, es decir, que se basten a sí
misma, o sea, que con su sola lectura sean entendibles.
Otra atribución o facultad de índole legislativa es la del articulo 32 n°2 de la CPR que
señala que “Pedir, indicando los motivos, que se cite a sesión a cualquiera de las ramas del
Congreso Nacional. En tal caso, la sesión deberá celebrarse a la brevedad posible”;
Dicho inciso fue también modificado en su oportunidad por la ley 20.050, dicho artículo
anterior señalaba que son atribuciones especiales del presidente de la republica N°2,
“convocar al congreso a legislatura extraordinaria y clausurar”; con la nueva modificación
se extendió considerablemente esa facultad del presidente de la republica, porque puede
convocar a sesión a cualquiera de sus ramas y por cualquier razón, siempre y cuando
justifique expresamente los motivos de esa convocatoria. La razón y el fundamento ultimo
de esta modificación que extendió considerablemente la facultad del presidente de la
republica de convocar a sesión al congreso, son discusiones y debates que se dieron en el
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congreso cuando se tramito esta ley, era que con esto se permitía lograr el necesario
equilibrio entre el poder ejecutivo y el congreso en el procedimiento de formación de la ley,
o sea, una clara manifestación de que la mayoría entiende al ejecutivo como un gobierno
presidencialista. La comisión legislativa pertinente, en la discusión de la ley 20.050 señaló
que “con la modificación se protege el necesario equilibrio entre los poderes legislativos y
ejecutivo, en el proceso de la formación de la ley, y afianza la necesaria autonomía del
congreso facilitándose la necesaria fluidez en el desarrollo de sus labores, así como,
también, la posibilidad de tratar durante todo el año en forma permanente cualquier
materia”, o sea, con eso eventualmente el presidente de la republica puede ingresar a
discusión legislativa un proyecto de ley en cualquier época, y no como sucedía antes de esta
modificación legal, en que solo podía convocar al congreso a sesiones extraordinarias.
Atribuciones especiales del presidente de la republica de naturaleza gubernamental:
Que tiene una subclasificacion, y la del N°1 se clasifica en atribuciones gubernamentales de
naturaleza política, la primera atribución de esta naturaleza es la del N°4 del artículo 32,
que faculta al presidente de la republica a convocar a plebiscito en los casos del artículo
128 de la CPR, y que dice relación con reformas constitucionales.
32 N° 6 otra atribución gubernamental de naturaleza política, resulta que la doctrina
antiguamente consideraba el N°6 del articulo 32 como una atribución de naturaleza política
pero ese N°6 del artículo 32 se suprimió, ahora hay un nuevo articulado producto de la
modificación, entonces la atribución que originalmente se consideraba como de naturaleza
política era la designar, o atribución del presidente de la republica, de designar o nombrar
senadores designados, claramente esa atribución ya no existe, porque se suprimió por la
reforma constitucional del año 1989, o sea, con anterioridad al año 89 efectivamente esa era
un atribución de naturaleza política, pero obviamente ya no existe, esto a raíz de la
modificación del año 89, el N°6 antiguo permitía al presidente de la republica designar en
conformidad al artículo 45 de esta CPR a los integrantes del senado que se indican en dicho
precepto, que eran las personas a las que el tenia derecho a designar y que no integraban el
congreso por votación o por derecho propio como los ex presidentes, la modificación del
artículo 32 se explica por sí sola, ya que se eliminaron los senadores designados, por lo
tanto, era necesario modificar o eliminar esa facultad que tenía el presidente de la republica.
Otra facultad gubernamental de naturaleza política es la del N°5 del articulo 32 y que
necesariamente hay que relacionar con los artículos 39 al 45 de la CPR que regula los
estados de excepción, y además hay que relacionarla con la L.O.C 18.415 de los estados de
excepción.
Facultades gubernamentales de naturaleza internacional:
Articulo 32N°8, son atribuciones especiales del presidente de la republica “Designar a los
embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante organismos
internacionales. Tanto estos funcionarios como los señalados en el N° 7° precedente, serán
de la confianza exclusiva del Presidente de la República y se mantendrán en sus puestos
mientras cuenten con ella; Todos estos funcionarios son de exclusiva confianza del
presidente de la republica, por lo tanto, los puede remover en cualquier momento, o cuando
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pierdan su confianza. En términos generales, algunas de las funciones de estos agentes
diplomáticos son las siguientes;
1) Representar al estado acreditante ante el estado receptor,
2) Proteger los intereses del estado que representan y desarrollar las relaciones de tipo
económico, cultural, y de tipo científico, entre otras.
Otra atribución o facultad de naturaleza internacional es la del N°15 del artículo 32 que
establece lo siguiente “Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser
sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 54 Nº 1º. Las
discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la
República así lo exigiere; cuando el N°15 del artículo 32 habla de organismos
internacionales, se está refiriendo a la OEA, ONU, organismos de tipo financiero como son
El Banco Mundial, FMI, el Banco Interamericano de Desarrollo.
Atribuciones de naturaleza militar:
Articulo 32 N°16, designar y remover a los comandantes en jefe del ejercito, de la armada,
de la fuerza aérea y general director de carabineros, esa disposición hay que relacionarla
con el artículo 104 de la CPR, que dispone lo siguiente “Los Comandantes en Jefe del
Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, y el General Director de Carabineros serán
designados por el Presidente de la República de entre los cinco oficiales generales de mayor
antigüedad, que reúnan las calidades que los respectivos estatutos institucionales exijan
para tales cargos; durarán cuatro años en sus funciones, no podrán ser nombrados para un
nuevo período y gozarán de inamovilidad en su cargo.
El Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la
Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del
Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros, en su
caso, antes de completar su respectivo período”.
Antes de la reforma del artículo 104 en el año 2005 con la ley 20.050, el presidente de la
republica para nombrar a los comandantes en jefe de las FF.AA requería del acuerdo del
COSENA, el inciso 2° del artículo 104 señala “El Presidente de la República, mediante
decreto fundado e informando previamente a la Cámara de Diputados y al Senado, podrá
llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y
al General Director de Carabineros, en su caso, antes de completar su respectivo período. El
artículo 104 obliga al presidente de la republica a nombrar a los directores o jefes de las
FF.AA de entre los 5 generales u oficiales de mayor antigüedad. La modificación del
artículo 104 que eliminó la necesidad u obligación de obtener acuerdo del COSENA para
nombrar a los comandantes y jefes de las FF.AA, la razón fue básicamente que se
necesitaba, y que en su oportunidad se creyó conveniente cautelar y reforzar de alguna
forma la autonomía de gobierno y administración que tenía el presidente de la republica. La
comisión legislativa que discutió esta modificación legal, o sea, el congreso, cuando se
discutió esta modificación legal el 2005, señaló que la modificación significa cautelar como
principio esencial la plena potestad del presidente para nombrar y remover a los
comandantes en jefe de las FF.AA. Cuando se discutió en esta parte la modificación legal
de la CPR, la comisión parlamentarias que estaba abocada al estudio de esta parte del
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articulado, consideró conveniente citar a reunión a la comisión, a los comandantes en jefe
de las FF.AA para que dieran su opinión respecto de la eliminación de esta consulta al
COSENA, y los comandantes en jefe de las FF.AA se opusieron, y la razón que daban ellos
era que, eliminar esta consulta al COSENA y dejarlo como atribución privativa del
presidente de la republica, podría significar entre otras cosas, la politización de las FF.AA y
por consiguiente la intervención del poder ejecutivo en la necesaria autonomía que tenían
que tener las FF.AA en sus tomas de decisiones. Por su parte el ministro de defensa de la
época argumentó a favor de la eliminación de esta consulta al COSENA, y que el mantener
esta consulta como estaba redactada en el texto original de la CPR, eventualmente podía
significar la colisión de esa norma con otras facultades privativas que tenía el presidente de
la republica, como por ejemplo, el conducir las relaciones exteriores y velar por la
seguridad interna del país, facultades que si eran privativas. Asimismo los parlamentarios
que se opusieron a esta modificación legal, señalaban que la autonomía del presidente de la
republica o de la independencia de las FF.AA respecto de la potestad del presidente de la
republica, estaba asegurada, ya que el presidente de la republica tenía algunas limitaciones
que estaban contenidas en el mismo artículo, como por ejemplo, estaba el sistema de
nombramiento que necesariamente obligaba al presidente de la republica a nombrar no a su
arbitrio, sino que, a nombrar al comandante en jefe de entre las cinco mayores antigüedades
de la institución, y los mecanismos de retiro que están establecidos también para los efectos
de los comandantes en jefe de las FF.AA. Respecto de esto, hay que decir, que los
nombramientos, ascensos y retiros de los comandantes en jefe de las fuerzas armadas deben
necesariamente efectuarse por decreto supremo, según lo señala expresamente la ley 18.948
L.O.C de las FF.AA.
Otra facultad de naturaleza militar es la del articulo 32 N°17 que señala “Disponer de las
fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de
la seguridad nacional”; Esta disposición hay que relacionarla con la del articulo 63N°13
que señala “Sólo son materias de ley: Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han
de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de
tropas extranjeras en el territorio de la República, como, asimismo, la salida de tropas
nacionales fuera de él”; ¿Qué debemos entender por disponer? Claramente, el articulo
respectivo de la CPR no define lo que debemos entender por disponer, por lo tanto,
debemos recurrir a la definición que nos da la RAE, y señala que disponer “ es colocar,
poner las cosas en orden y situación conveniente”, también el articulo 32 N°17 señala que
son atribuciones o facultades del presidente de la republica, organizar las fuerzas de aire,
mar y tierra; y organizar según la RAE, es “ establecer o reformar una cosa sujetando a
reglas en número, orden, armonía y dependencia de las partes que la componen o han de
componer”, y distribuir que también está contemplado dentro de las facultades del articulo
32N°17, significa “dar a cada cosa su oportuna colocación con destino conveniente”. Según
se entiende de estas definiciones y significados de estos conceptos, las atribuciones que al
respecto tiene el presidente de la republica, son de naturaleza bastante amplia, pese a que en
cierto sentido existe una limitación que es la del articulo 63N°3, que necesariamente obliga
a que se haga mediante una ley, la fijación de las fuerzas de aire, mar y tierra.
Otra atribución de naturaleza militar es la del articulo 32N°18 de la CPR que señala
“Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas; esta disposición se
ha mantenido de manera inalterable con el transcurso de las distintas modificaciones
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constitucionales, desde el año 1925 en adelante, porque en el texto primitivo de la CPR de
1925, el presidente de la republica para hacer uso de esta facultad requería del acuerdo del
senado, y podía hacer uso de esta facultad incluso en tiempos de paz, cosa que ahora
claramente se modificó, solamente puede hacer uso de esta atribución es tiempos de guerra
y no requiere acuerdo del senado.
Otra atribución de índole militar es la del articulo 32N°19 de la CPR, que es la de declarar
la guerra, previa autorización por ley, dejando constancia de haber oído al COSENA. Esta
atribución del N°19 es una consecuencia natural de la atribución del N° 15 del artículo 32,
y señala, que son atribuciones del presidente de la republica, conducir las relaciones
políticas con las potencias extrajeras. La autorización para que el presidente de la republica
efectúe la declaración de guerra debe necesariamente hacerla por ley. La declaración de
guerra se efectúa mediante decreto supremo, que se llama decreto supremo de declaración
de guerra, y en este decreto supremo es en donde debe dejar constancias de haber oído al
COSENA. Y el artículo señala como obligación oír al COSENA, pero, el COSENA es un
organismo meramente consultivo, por lo tanto, en ningún caso su opinión puede ser
vinculante para las decisiones que adopte el presidente de la republica.
Atribuciones de naturaleza financiera:
Articulo 32 N°20, que señala “cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su
inversión con arreglo a la ley”. La recaudación de las rentas públicas, se efectúa a través de
la Tesorería General de la Republica. Dice decretar su inversión con arreglo a la ley ¿A
qué ley? A la ley de presupuesto y al decreto ley 1263, que es un D.L que regula la
administración financiera del estado. La ley de presupuesto básicamente en materia de
inversión pública trata o regula, de los ingresos y los gastos, es decir, le dice a cada
organismo de la administración pública, cuáles son sus ingresos, o sea, porque vía les van a
prestar recursos y en que deben gastarlos, necesariamente el servicio respectivo debe
sujetarse o abocarse en materia de gastos a estas disposiciones contenidas en la ley de
presupuesto. Los organismos de la administración del estado que invierten o ejecutan los
recursos públicos, necesariamente deben hacerlo por decreto o resoluciones que deben
contener necesariamente una refrendación presupuestaria, entendiendo que esa refrendación
presupuestaria y que deben contener decretos y resoluciones que ordene gastos con arreglo
a fondos públicos, es una representación del monto total disponible que tengo en recursos
versus lo que estoy gastando, o sea, en el fondo es un reflejo contable de lo que estoy
gastando, si yo tengo disponible como servicio 5.000.000.000.- millones y gasto
1.000.000.000.- millones me van a quedar un saldo de 4.000.000.000.- millones, en
definitiva a eso se reduce la refrendación presupuestaria, llevar un historial de lo que cada
servicio está gastando, a raíz de estos decretos o resoluciones. La inversión o la correcta
inversión de los recursos públicos, o sea, el cautelar porque la inversión de los recursos
públicos, se haga con arreglo a la ley, según lo prescribe este articulo 32N°20 de la CPR
¿es función de quien cautelar por la correcta inversión de los recursos públicos? Esta
función de cautelar por la correcta inversión de los recursos públicos, la realiza la
Contraloría General de la Republica. La excepción a esta norma, o sea, de que todos los
gastos o de que toda la inversión que se hagan con cargo a fondos públicos, debe
necesariamente hacerse con arreglo a la ley, es lo que se denomina decretos de emergencia
económica, y que esta tratado en el mismo artículo 32N°20 de la CPR que señala “Cuidar
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de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El
Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar
pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de
calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro
para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que
se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto
de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo
a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido
mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a
gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y
personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales
públicos”. En virtud de ésta disposición es que la presidenta Bachellet, autorizó la inversión
de recursos para el transantiago, pese a la oposición de financiamiento que había obtenido
en el congreso, lo hizo mediante decreto supremo, con la firma de todos los ministros,
argumentando que esos recursos eran necesarios o estaban destinados a mantener servicios
que no pueden paralizarse sin grave perjuicio para el país.
Las limitaciones a estos decretos de emergencia económica son;
1) La firma de todos los ministros de estado, en el caso del transantiago tuvo incluso que
firmar, la ministra de educación, aunque no tenia incidencia alguna en esta materia), Tema
anecdótico; en estricto rigor, los ministro por ejemplo, el ministro de cultura, el ministro de
energía, la ministra de medio ambiente, en estricto rigor, no son ministros, se les da el trato
de ministros efectos protocolares, porque, en estricto rigor no son ministros, porque sus
carteras, es decir, jefes o jefas de un servicio que no son ministerios.
2) Otra limitación para estos decretos de emergencia económica, es que el total de los giros
que se hagan con cargo a estos decretos de emergencia económica, en ningún caso pueden
exceder anualmente del 2% del monto de los gastos que autorice la ley de presupuesto.
Los ministros de estado que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto
en este N°, serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro y culpables del
delito de malversación de caudales públicos. El delito de malversación de caudales públicos
no se tipifica cuando los funcionarios públicos se llevan la plata para la casa, o cuando el
funcionario público saca plata del erario fiscal, o se lo pasa a un tercero sin justa causa,
sino, que también se tipifica el delito de malversación de caudales públicos, cuando yo
gasto un dinero público en cosa o en materias para las que no estoy autorizado. Hay
también malversación de caudales públicos, en doctrina, cuando yo gasto como funcionario
público o autorizo un gasto en un ítem distinto para el cual no estoy autorizado, ese delito
se denomina aplicación publica diferente, ejemplo, en la ley de presupuesto viene
expresamente señalado los ingresos y los gastos por ítem, Ejemplo Ud. puede gastar tanto
en personal, en pasajes, en viáticos, y yo necesariamente tengo que sujetarme a ese
presupuesto. Si yo en alguna oportunidad como encargado de un servicio estimo necesario
para el bien del servicio, gastar un poquito más en personal porque considero que es
necesario para que el servicio consiga sus objetivos, pese a ello, no puedo hacerlo, porque
si lo hago estoy incurriendo en el delito de malversación de caudales públicos, pese a que
este caso uno podría considerar justificable la actitud del jefe del servicio respectivo, ya que
no está mal gastando el dinero, sino que por el contrario, lo que está haciendo es que él
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
considera necesario para los fines del servicio aumentar esos montos asignados por la ley
de presupuestos, pero eso no lo puede hacer, porque si lo hace está incurriendo en el delito
de malversación de caudales públicos, y en doctrina eso se llama aplicación publica
diferente.
En la ley de presupuesto cada servicio tiene asignado un mini presupuesto, que en el fondo
es un desglose del dinero que va a recibir, y en lo que puede gastar ese dinero, y este
desglose dice que Ud. puede gastar tanto en ….. . En los gastos de financiamiento viene un
monto previamente determinado, dentro de esos montos los servicios los pueden modificar,
siempre y cuando exista autorización directa del ministerio de hacienda, el cual lo hace por
decreto supremo previa delegación de facultades del presidente de la republica, pero
solamente se pueden mover entre ítem, es decir, puedo reducir un ítem para aumentar otro,
lo que no se puede hacer es incrementar el monto total, ya que se encuentra regulado por
ley, y si quiere aumentar ese monto legal habría que modificar la ley de presupuesto.
Clase del 25 de Agosto de 2009
Requisitos de los decretos de emergencia económica:
1.- Debe necesariamente dictarse por algunas de las causales del articulo 32 N°20, o sea,
podrán decretarse estos actos administrativos para atender necesidades impostergables
derivadas de calamidad pública, agresión exterior, conmoción interna, grave daño o peligro
para la seguridad nacional, o a raíz del agotamiento en los recursos destinados a mantener
servicios que no puedan paralizarse sin grave peligro para el país.
2.- Otro requisito que está señalado en el mismo artículo, dice relación con necesidades
impostergables derivadas de las causas señaladas.
3.- Estos decretos de emergencia económica deben además dictarse con la firma de todos
los ministros, la razón de la exigencia de la firma de todos los ministros son básicamente
dos: 1) que con la firma de todos los ministros se asegura o la CPR pretende asegurar que la
dictación de los decretos de emergencia económica sean producto de una reflexión por
parte del ejecutivo, o mejor dicho, que sean consecuencia de una decisión reflexiva de parte
del ejecutivo, y 2) la otra razón que está contenida en la propia CPR, es el tema de la
responsabilidad solidaria, y 3) un último requisito es que necesariamente estos decretos de
emergencia económica no pueden exceder del 2% del monto considerado como gasto en la
ley de presupuesto en el año respectivo. Esta figura de los decretos de emergencia
económica, está relacionado con lo que se denomina decretos de insistencia, que
básicamente proceden en los casos en que se ha representado a raíz del trámite de toma de
razón de legalidad de un decreto supremo, se representa la legalidad del decreto supremo, o
sea, la contraloría a través de la toma de razón, examen preventivo de legalidad, le señala al
ejecutivo que el D.S que viene dictando adolece de algún vicio de legalidad, el presidente
en uso de sus atribuciones, el presidente en uso de sus atribuciones tiene básicamente tres,
puede adoptar tres decisiones, 1) una es directamente dejar sin efecto el D.S acogiendo la
fundamentación de la contraloría, la 2) segunda es la de ratificar el D.S subsanando el vicio
de legalidad que ha observado la contraloría, y 3) la tercera opción que es la que dice
relación o que está relacionada en cierto sentido con estos decretos de emergencia
económica, es el decreto de insistencia, que es insistir en su dictación pese a que se
representó la ilegalidad del decreto, y esto relacionado con esta figura, porque la modalidad
de insistencia es muy similar, para que no sea de insistencia un decreto representado por la
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
contraloría, necesariamente tiene que concurrir la firma de todos los ministros de estado, y
la razón es exactamente la misma, decisión reflexiva y responsabilidad solidaria.
Atribuciones administrativas del presidente de la republica:
Articulo 32N°6 de la CPR, que señala, ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal. Generalmente la potestad reglamentaria,
hay tipos de potestad reglamentaria, que son la potestad reglamentaria de ejecución o
potestad reglamentaria discrecional, generalmente la mayoría de las veces que se hace uso
de esta potestad, es potestad reglamentaria de ejecución ¿Qué significa eso? Que la potestad
reglamentaria se usa para los efectos de complementar leyes o normas anteriores. Ejemplo;
hace un tiempo se dicto la ley de base de compras y contrataciones públicas, que regula el
procedimiento de compras y contrataciones públicas, a través de la dictación publica de un
sistema electrónico que se denomina mercado público, etc., etc. En esa misma ley se
contenía la facultad del presidente de la republica, en el uso de su potestad reglamentaria,
de citar normas complementarias al texto legal, lo que hizo mediante D.S el 250 del año
2004 complementando algunas normas que ya estaban señaladas en la ley de bases de
compras y contrataciones públicas, eso es lo que en doctrina se denomina, potestad
reglamentaria de ejecución, porque como su nombre lo indica se hace uso de esa potestad
reglamentaria con el fin de de ejecutar una ley dictada con anterioridad, y a contrario sensu,
la potestad reglamentaria discrecional es la que utiliza el presidente de la republica sin que
exista mandato legal anterior o sin que exista norma legal anterior.
También podemos decir a modo introductorio que excepcionalmente la potestad
reglamentaria no solo la posee el presidente de la republica, y excepcionalmente se entiende
que tienen potestad reglamentaria los alcaldes, y el mejor ejemplo que se da en doctrina,
son la dictación de ordenanzas, se entiende que las ordenanzas el alcalde las dicta en uso de
la potestad reglamentaria. Ahí se suscita una discusión que en doctrina es bastante
interesante, pero que en la práctica no tiene mucha utilidad, es la de la fuente de esta
potestad reglamentaria que tiene el alcalde, hay algunos, una parte de la doctrina dice que la
potestad reglamentaria que tiene el alcalde, es potestad reglamentaria propia, o sea, que la
posee por el solo hecho de ser la máxima autoridad de la municipalidad, que es un
organismo autónomo, descentralizado, etc., etc. Hay otros que entienden que la potestad
reglamentaria única y exclusivamente le corresponde al presidente de la republica, por lo
tanto, cuando el alcalde al dictar por ejemplo una ordenanza hace uso de la potestad
reglamentaria, lo que existiría ahí es una especie de delegación de la potestad reglamentaria
presidencial al alcalde, y el fundamento de esa teoría, es que la administración de la nación
corresponde única y exclusivamente al presidente de la republica, y el alcalde en el ámbito
comunal seria un colaborador del presidente de la republica en esta función de
administración de la nación o del estado.
¿Qué es la potestad reglamentaria según lo entiende la doctrina nacional? Según la
definición del profesor Silva Bascuñán “la facultad otorgada al presidente de la republica
para emitir toda especie de ordenes encaminadas a satisfacer en la amplitud de su
proyección la vastísima tarea que le entrega la carta fundamental, y que no tiene más
limitaciones que la de someterse a la constitución y las leyes. Facultad otorgada al
presidente de la republica por la CPR para cumplir sus funciones de gobierno y
administración.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Como dijimos anteriormente, existen dos tipos de potestad reglamentaria, no es que
legalmente o constitucionalmente existan dos tipos de potestad reglamentaria, la potestad
reglamentaria es una sola, la doctrina ha querido clasificar la potestad reglamentaria en dos,
1) potestad reglamentaria propia, ordinaria o de ejecución, y como ya dijimos tiene por
objeto facilitar el cumplimiento de las leyes, o sea, esta potestad reglamentaria se utiliza
bajo el supuesto que exista una norma anterior que necesita ser complementada, cumplida y
ejecutada. Y 2) la potestad reglamentaria orgánica, autónoma, extendida o como
comúnmente se conoce, discrecional tiene por finalidad dictar normas generales que no
sean propias del dominio legal, normas generales o especiales que no sean del dominio
legal. El mismo Silva Bascuñán, ha definido esta potestad discrecional, “como la atribución
especial que tiene el presidente de la republica para dictar unilateralmente normas jurídicas
generales o especiales que pueden ser de tres tipos (reglamentos, decretos e instrucciones).
Atribución especial que tiene el presidente de la republica para dictar unilateralmente
normas jurídicas generales o especiales destinadas al gobierno y administración del estado,
cuando ellas, o sea, cuando esas materias no han sido entregadas por la CPR al dominio
legal, o sea cuando no sean materias propias de ley. El presidente de la republica
materializa la potestad reglamentaria a través de la dictación de decretos supremos, y la
forma más común de uso de la potestad reglamentaria es mediante la dictación de
reglamentos que como dijimos en el ejemplo anterior, ley de bases de compras y
contrataciones públicas. ¿Qué debemos entender por reglamentos? Según la RAE,
“reglamento es una colección ordenada de reglas o preceptos que por autoridad competente
se da para la ejecución de una ley o para el régimen de una corporación, una dependencia o
un servicio. En términos generales se entiende que el reglamento es una especie de decreto,
por lo tanto, debe cumplir con los mismos requisitos y características de este ultimo. ¿Qué
lo que es un decreto? “mandato u orden dictada por el presidente de la republica sobre
asuntos o materias de su competencia. Esta definición de decreto es una definición
genérica, o podría llegar a ser genérica si no hubiéramos dicho que es dictada por el
presidente de la republica, porque la definición genérica de decreto, es mandato u orden
dictada por cualquier autoridad sobre asuntos o materias de su competencia, porque los
decretos también los pueden dictar alcaldes o autoridades universitarias o administrativas.
Cuando hablamos de decretos supremos debemos entender que siempre nos estamos
refiriendo a potestad reglamentaria presidencial, o sea, dictada por el presidente de la
republica.
La diferencia entre decreto y reglamento, es que el reglamento es general permanente, y el
decreto es especial y particular, o sea, se refiere a materia especifica y afecta a personas
determinadas, a diferencia del reglamento que se refiere a materias genéricas y afecta a la
totalidad de la ciudadanía o a un grupo de personas previamente determinadas.
Instrucciones, las instrucciones explican u orientan a los órganos subordinados en relación
con el cumplimiento de las normas jurídicas superiores, o con el desempeño de cualquier
tarea publica. Sobre esto, podemos decir, que diferencia de lo que sucede con los decretos y
reglamentos, las instrucciones van dirigidas a personas integrantes de la administración del
estado, o sea, van dirigidas a funcionarios públicos. Es muy usual que el dictarse una norma
específica o una ley específica, la autoridad respectiva o el jefe del servicio o el ministro,
etc., etc. estimen pertinente o conveniente de alguna forma sus subalternos o sus
funcionarios para explicarles los alcances que tiene la dictación de una norma específica, o
como se va a aplicar una norma específica. La duda surge desde la contraloría al momento
de toma de razón, es decir, al hacer el examen de legalidad de ese instrumento debe realizar
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
tanto en la norma legal como en las instrucciones complementarias. La mayoría de la
jurisprudencia estima que esas instrucciones si tienen que revisarse al momento de hacerse
el examen de legalidad, porque esas instrucciones son vinculantes para los servicios
subordinados o para los funcionarios dependientes del presidente de la republica ¿Por qué
serian vinculantes? Una razón es por la potestad jerárquica, es una instrucción emanada del
superior jerárquico emanado del presidente de la republica que es la máxima autoridad de
gobierno, por lo tanto, debe cumplirse. Y la otra razón es que esa instrucción fue dada en
virtud de una disposición constitucional, que es la potestad reglamentaria. El tema es
discutido, porque alguna jurisprudencia ha entendido que estas instrucciones son simples
orientaciones para los subordinados, o por el hecho de ser simples orientaciones no sería
vinculante. Entendemos que la diferencia entre instrucciones, reglamentos y decretos, esta
dado básicamente por los destinarios de ambas disposiciones, en los decretos y reglamentos
los destinatarios son particulares, en las instrucciones los destinatarios son siempre
funcionarios públicos, porque son normas que se dan dentro de la administración pública.
En el caso de las instrucciones, hay algunas modalidades que se pueden señalar dentro de la
administración pública, cuando las instrucciones van dirigidas a funcionarios específicos se
denominan en la administración pública ordinarias, van dirigidas a determinadas personas u
oficios. Cuando van dirigidas a un grupo de personas, por ejemplo a todos los funcionarios
del registro civil, se denominan circulares. Si el funcionario público no cumple con
obedecer las instrucciones emanadas del superior jerárquico, se expone a sanciones que
son: destitución, suspensión del empleo, multa y censura, es decir, son cuatro las sanciones.
Los decretos y reglamentos están sujetos al examen de legalidad que se efectúa a través de
la toma de razón que realiza la contraloría general de la republica.
Atribución administrativa: articulo 32 N°7 de la CPR, que señala “nombrar y remover a su
voluntad a los ministros de estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores”.
N° 8 del artículo 32; designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los
representantes ante organismos internacionales. Esta atribución es una consecuencia de la
función de administración del estado que tiene de manera privativa y exclusiva el
presidente de la republica.
N°9 del articulo 32; nombrar al contralor general de la republica con acuerdo del senado.
Esta facultad hay que relacionarla con el artículo 3° de la ley 10.336 Orgánica
Constitucional de la Contraloría general de la Republica, y que señala de manera muy
similar a esta norma del N°9 del artículo 32, que el contralor general de la republica será
nombrado por el presidente de la republica con acuerdo del senado. Cuando la CPR en el
N°9 del artículo 32, señala con acuerdo absoluto del senado, debemos entender que ese
acuerdo debe adoptarse por la mayoría absoluta de los senadores en ejercicio.
N°10 del artículo 32: nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de
su absoluta confianza, y proveer a los demás empleos civiles en conformidad a la ley.
Cuando hablamos de exclusiva confianza debemos entender entre otros a los ministros,
jefes de servicios y jefes superiores de servicios. Esos cargos de exclusiva confianza
disminuyeron considerablemente con la dictación el año 2005 de la ley de autogestión
publica, y que básicamente tuvo por objeto profesionalizar la función pública,
estableciendo que algunos cargos que eran de exclusiva confianza, iban a ser concursables,
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lo que significaba que iban a dejar de ser de exclusiva confianza, porque el servicio
respectivo iba a tener que llamar a un concurso público y proveerlo por esa vía. Fue lo que
pasó por ejemplo, con los cargos de directores regionales del registro civil y el director
nacional del registro civil.
32N°12 de la CPR: Nombrar a los magistrados y fiscales judiciales de las Cortes de
Apelaciones y a los jueces letrados, a proposición de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones, respectivamente; a los
Miembros del Tribunal Constitucional que le corresponde designar; y a los magistrados y
fiscales judiciales de la Corte Suprema y al Fiscal Nacional, a proposición de dicha Corte y
con acuerdo del Senado, todo ello conforme a lo prescrito en esta Constitución; El N°12 del
artículo 32 se modificó el año 1997, mediante esta modificación se incorporo al fiscal
nacional que en ese tiempo no existía.
N°13 del artículo 32: Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del
Poder Judicial y requerir, con tal objeto, a la Corte Suprema para que, si procede, declare su
mal comportamiento, o al ministerio público, para que reclame medidas disciplinarias del
tribunal competente, o para que, si hubiere mérito bastante, entable la correspondiente
acusación; Esta facultad se utiliza con bastantes limites por parte del presidente de la
republica, por un razón de que se puede considerar que un poder se inmiscuye en otro, es
decir, interferencia indebida del poder ejecutivo en el poder judicial. La CPR con el fin de
evitar que esa atribución se convierta en una interferencia indebida del poder ejecutivo en el
poder judicial, ha establecido algunas condiciones que están establecidas en el propio N°13
del artículo 32, y que significan básicamente que el presidente de la republica no puede
efectuar el requerimiento personalmente o directamente, sino que, necesariamente tiene que
hacerlo a través de la corte suprema o del ministerio publico en su caso, por esto se utiliza
el concepto requerir, por lo tanto, no es muy efectiva la atribución.
La principal crítica que se le hace en doctrina a esta atribución del N°13, es precisamente,
la interferencia o que afectaría el principio de la separación de poderes.
Atribuciones judiciales del presidente de la republica:
N°11 del artículo 32: Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con
arreglo a las leyes; ¿por qué es una atribución judicial? Según la doctrina, entiende que es
una atribución judicial, porque al conceder jubilaciones, retiros, montepíos, pensiones de
gracia, el presidente de la republica está resolviendo conflictos o asuntos de orden
temporal, o sea, resuelve un conflicto aplicando normas de carácter general a un caso
concreto.
¿Qué se entiende por jubilaciones? La jurisprudencia administrativa a definido lo que debe
entenderse por jubilaciones, y lo hizo entre otras en el dictamen 36.714 del año 1997 de la
contraloría general de la republica, señaló “que la jubilación es un derecho patrimonial que
corresponde al funcionario que se aleja del cargo, y que lo faculta para percibir una pensión
mensual calculada sobre la base de sus años de servicio y de sus remuneraciones, en los
términos señalados en sus respectivos regímenes previsionales. El N°11 habla de conceder
jubilaciones y retiros, cuando se denominan retiros se refiere a los funcionarios de las
FF.AA y de carabineros.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Los montepíos, señala el N°11, son las pensiones que reciben los familiares directos del
funcionario fallecido en actividad o jubilado. La pensión de gracia, al define Feffel, como
el “beneficio de carácter patrimonial otorgado a favor de aquellas personas que no reúnen
los requisitos legales para jubilar. Estas pensiones de gracia se utilizan muy comúnmente en
el caso de los exonerados políticos.
Clase del 27 de Agosto de 2009
N°14 del artículo 32: Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la
ley. El indulto será improcedente en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el
respectivo proceso. Los funcionarios acusados por la Cámara de Diputados y condenados
por el Senado, sólo pueden ser indultados por el Congreso; El indulto consiste en remitir o
conmutar la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de
reincidencia o no delinquimiento, y demás que determine la ley. Si el indulto remite o
conmuta la pena, no quita para el favorecido el carácter de condenado para cualquier efecto
que determine la ley, entre ellos el tema de la reincidencia, no podría por ejemplo una
persona indultada ingresar a la administración pública o entrar como funcionario de la
administración pública, porque uno de los requisitos de ingreso a la administración pública,
es que no debe haber sido condenado por crimen o simple delito. Esta disposición del N°14
del articulo 32 hay que necesariamente relacionarla con la norma pertinente del código
penal, que es el articulo 93N°4, que señala “que la responsabilidad penal se extingue por
indulto. También hay que relacionarla con el artículo N°2 de la ley 18.050 que tipifica las
normas generales para conceder indultos particulares. Esta ley se funda en lo que dijimos
anteriormente, que el indulto tiene por efecto, o consiste en la remisión, conmutación o
reducción de la pena, y el indultado continua siendo para todos los efectos legales,
condenado. Hay que dejar claro que esta facultad o atribución del N°14 se refiere única y
exclusivamente a los indultos particulares, porque los indultos generales son de
competencia del senado.
Ministerios:
Artículos 33 y siguientes de la CPR, esas normas del artículo 33 de la CPR, hay que
relacionarlas con las normas contenidas en el articulo 22 y siguientes de la ley 18.575 de
bases generales de la administración del estado. Además, estas normas hay que
complementarlas con el DFL 7912 del año 1927 y la última modificación consta de
noviembre del año 2005 y este DFL es el que organiza las secretarias de estado.
Ministerios: son 22 ministerios; interior, relaciones exteriores, defensa, hacienda, secretaria
general de la presidencia, secretaria de gobierno, economía, planificación, educación,
justicia, trabajo y previsión social, obras públicas, salud, vivienda, agricultura, transporte y
bienes nacionales. En estricto rigor, estos son los ministerios, porque los jefes de servicios
están a cargo de esos ministerios protocolarmente y con el objetivo de darle una mayor
relevancia. Se consideran ministerios a los siguientes servicios; comisión nacional de
energía, servicio nacional de la mujer, consejo nacional de la cultura y las artes y comisión
nacional de medio ambiente.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
La organización de los ministerios: la da el artículo 33 inciso 2° de la CPR y el 24 y 26
de la ley 18.575. El articulo 33 inciso 2° dice que la ley determinara el numero y
organización de los ministerios, como también el orden de procedencia de los ministros
titulares. La ley 18.575 y DFL 7912 los crea, pero en menor medida, ya que no establece,
o no tiene normas de organización.
La ley 18.575 en su artículo 24 establece, que “en cada ministerio, habrá una o más
subsecretarias cuyos jefes superiores serán los subsecretarios, quienes tendrán el carácter de
colaboradores inmediatos de los ministros”. “Le corresponderá coordinar la acción de los
órganos y servicios públicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la
administración interna del ministerio y cumplir las demás funciones que les señale la ley”.
Y el artículo 26 señala que, “los ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se
desconcentraran territorialmente mediante secretarias regionales ministeriales, las que
estarán a cargo de un secretario regional ministerial”. Esta es a grandes rasgos la estructura
que tiene los ministerios y por consiguiente también la jerarquía que tienen los ministerios.
Ministros, subsecretarios y en regiones, los seremis o secretarias regionales ministeriales.
Jefes superiores de los ministerios, según lo dispuesto en el articulo 23 inciso 1° de la ley
18.575 son los ministros.
Subrogación de estos jefes superiores: según el artículo 25 de la ley de bases, el ministro
será subrogado por el respectivo subsecretario, y en el caso de existir más de uno, por el de
más antigua designación, esta es la regla general, la excepción podría ser en el caso en que
el presidente de la republica nombre a otro subsecretario de estado que efectúe la
subrogación, o que la ley establezca para un ministerio determinado otra forma de
subrogación. Por regla general, ya sea en los ministerios, en los servicios públicos o en
general en la administración pública la subrogación opera de pleno derecho ¿qué significa
eso? Que existe por ley un subrogante que tiene que reemplazar en sus funciones al titular
cuando este se ausente. No hay que confundir con suplencia ya que son cosas distintas, la
subrogación opera cuando la ausencia del titular es temporal, como por ejemplo si se
encuentra en cometido funcional fuera de la región asiento del servicio respectivo o del
ministerio respectivo, o puede ser que este de vacaciones también. Por ejemplo el ministro
de hacienda sale de vacaciones, ahí opera la subrogancia por el solo ministerio de la ley, y
ahí lo debiera subrogar el subsecretario. Esta es la regla general, o sea, la subrogancia opera
de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley. Eventualmente se puede alterar esta
subrogancia en los casos de los ministros, por decretos presidenciales y en el caso de otros
servicios públicos por resolución del respectivo jefe del servicio.
La suplencia opera generalmente, en los casos de ausencia permanente del jefe del servicio
o del ministro. Por ejemplo en el caso de muerte del jefe del servicio o del ministro, en
estos casos operaria la suplencia. La suplencia requiere de un nombramiento expreso, o sea,
que se nombre a alguien en calidad de suplente, y esa suplencia va a durar el tiempo que
sea necesario para suplir o nombrar en calidad de titular a alguien que ostente el cargo de
jefatura o de ministro.
Bases constitucionales de la administración del estado, o como señala la
CPR, bases generales de la administración del estado.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Artículo 38 de la CPR que señala “Una ley orgánica constitucional determinará la
Organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los
principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de
sus integrantes”. Dicha ley es la ley de bases generales de la administración del estado, esta
ley 18.575 contempla en términos bastante generales los temas que señala el artículo 38 de
la CPR, o sea, carrera funcionaria, mecanismos de ingreso a la administración,
capacitación, perfeccionamiento de sus integrantes, etc. etc. En términos bien generales,
porque la especificidad o el detalle esta dado por la ley 18.834, que es el estatuto
administrativo de funcionarios públicos, ahí es en donde está el detalle de las normas
contenidas en la ley 18.575 sobre carrera funcionaria, sobre el ingreso a la administración,
sobre capacitación, sobre derechos funcionarios, etc., etc. El artículo 38 es la norma
principal en materia de bases constitucionales de la administración del estado o bases
generales de la administración del estado. Pero hay otros preceptos constitucionales que
nosotros perfectamente podemos relacionar con temas de la administración estatal, por
ejemplo articulo 1 inciso 3° y 4, el 3° nos señala “El Estado está al servicio de la persona
humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías que esta Constitución establece”. En tanto que el inciso 4° establece “Es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los
sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional”. Estos dos incisos del artículo 1 de la CPR dicen
relación con la administración del estado y que son precisamente los objetivos que tiene
que tener en cuenta la administración del estado en su accionar, administración del estado
compuesta principalmente por servicios públicos que tienen como fin ultimo la obtención
del bien común. Artículos 6 y 7 de la CPR, también están relacionados con la
administración del estado. Estos artículos 6 y 7 que consagran lo que se denomina principio
de legalidad. Artículo 6 que señala “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la
ley”. Mientras que el artículo 7 señala “Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale”. La parte final del artículo 7 consagra lo que se conoce como
acción de nulidad de derecho público.
En la práctica la mayoría de los abogados que quieren impugnar algún acto de la
administración en representación de algún particular, optan por los siguientes caminos; 1)
tratan de impugnar el acto administrativo por la vía netamente administrativa, que sería
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presentar un reclamo ante la misma autoridad que dicto el acto administrativo, pidiéndole
que lo deje sin efecto en virtud de la disposición de la ley 19.880 que es la ley de bases de
procedimiento administrativo, que permite a las autoridades o jefes de servicios invalidar
los actos administrativos que han dictado y que son contrarios a derecho, esto es una
especie de recurso de reposición. 2) la segunda vía es el recurso de protección, 3) y la
última vía es la acción de nulidad de derecho público ¿Por qué cree Ud. que esta es a la
última vía a la que se recurre? Por que se requiere de un juicio de lato conocimiento, o sea,
de un juicio ordinario. En cambio el recurso de protección tiene efectos inmediatos, porque
yo quiero impugnar el acto administrativo, o sea, que no se ejecute. Y luego de presentar el
recurso de protección junto con él, presento orden de no innovar para paralizar los efectos
del acto impugnado, por lo tanto, suspendo inmediatamente el acto administrativo que
pretendo invalidar. Y también es común que los abogados utilicen amabas vías
simultáneamente, o sea, reclaman de ilegalidad por la vía administrativa ante el mismo
servicio, y además, presentan un recurso de protección. Otro artículo relacionado con la
administración pública es el artículo 8 de la CPR, que consagra el denominado principio de
probidad, el articulo 8 inciso 1° establece “El ejercicio de las funciones públicas obliga a
sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
O sea, ¿a quienes obliga? Obliga a los funcionarios públicos. Y esa disposición para
entenderla hay que relacionarla con el artículo 52 inciso 2° de la ley 18.575 que nos señala
en qué consiste este famoso principio de probidad, y señala “el principio de probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general por sobre el
particular”. Esta disposición de la probidad administrativa, artículo 52 y siguientes de la ley
18.575, hay que también relacionarla con las disposiciones del estatuto administrativo, que
contempla dentro de las obligaciones funcionarias observar estrictamente el principio de la
probidad administrativa. El artículo 62 de la ley 18.575 señala algunas conductas que
contravienen especialmente este principio de la probidad administrativa, y por ejemplo,
podemos citar el N°5 de la articulo 62, que señala que contravienen el principio de la
probidad administrativa, entre otras las siguientes conductas “Solicitar, hacerse prometer o
aceptar, e razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas o
privilegios de cualquier naturaleza. Esto es lo que comúnmente se entiende como coima o
legalmente como cohecho. Esa es una conducta que vulnera especialmente el principio de
la probidad administrativa, y que vulnera, por lo tanto, este artículo 8 en relación con las
normas de la ley 18.575. Este principio de la probidad administrativa dentro de la
administración pública es de suma importancia, y es bastante relevante porque tiene efectos
prácticos, porque el principio de probidad administrativa tiene una base constitucional, por
lo tanto, como garantía ya tenemos una razón para estimar que es de suma importancia,
pero además la contraloría general de la republica, en reiterada jurisprudencia ha señalado
que las conductas que contravienen gravemente este principio de probidad administrativa
que son algunas de las que señala el artículo 62 de la ley 18.575, deben ser sancionadas si o
si con la destitución, por lo tanto, es una infracción grave al principio de probidad
administrativa.
¿Por qué es posible tratar el tema ético a raíz del principio de la probidad administrativa?
Porque la mayoría de los autores considera que el principio de la probidad administrativa
tiene un doble componente, un componente legal y otro componente moral. El artículo 52
de la ley 18.575 dice “dice que el funcionario público debe observar una conducta
intachable y un desempeño honesto y leal. ¿Qué lo que es eso? ¿Es una conceptualización
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
jurídica? Desempeño honesto y leal y el ser intachable ¿donde está eso? ¿Hay alguna norma
del CP que diga dejara de ser intachable, la persona que cometa determinados actos? Este
es un concepto subjetivo, de carga moral, o sea, es inminentemente subjetivo, tiene que ver
con la moralidad en el actuar de cada persona, y así lo ha entendido por lo demás la
jurisprudencia administrativa y la doctrina. El artículo 52 dice “el principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño
honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el
particular”. O sea, que yo debo ser honesto e intachable y además leal en el desempeño de
mi cargo, ejemplo, si yo soy abogado de la contraloría, debo respetar este principio. Pero
resulta que la jurisprudencia ha ido más allá, y ha dicho que el hecho de ser funcionario
público yo tengo investidura, eso significa que mi conducta honesta, leal, mi conducta
intachable, no solamente se tiene que dar dentro de las cuatro paredes de mi oficina, sino
que además yo tengo que mantener esta conducta intachable fuera de las cuatro paredes, y
eso tiene un asidero doctrinario y también un asidero legal, porque hay una obligación que
esta inminentemente relacionada con el principio de probidad administrativa en el estatuto
administrativo, que obliga a todos los funcionarios públicos a mantener un vida social
acorde con la dignidad del cargo.
Existen dos soluciones para este conflicto ético: 1) el primero está dado por la vía
administrativa, a través de la destitución 2) y la otra solución es la solución penal,
acusándolo del delito de cohecho. Si no hay norma legal, hay bastante jurisprudencia que
emana de la interpretación.
Congreso Nacional:
Concepto de congreso nacional; cuerpo legislativo compuesto de personas nombradas
directamente por los electores. Según lo dispuesto en el artículo 46 de la CPR, este
congreso nacional es bicameral, o sea, está compuesto por una cámara baja y una cámara
alta, cámara de diputados y cámara de senadores, y esto es así desde casi toda la vida
republicana del país, porque estaba consagrado de esta forma desde la CPR de 1822.
El capítulo IV que trata del congreso nacional, lleva el título de congreso nacional no por
un simple capricho, ya que en su momento la discusión era titular este capítulo congreso
nacional o poder legislativo, se entendió que el concepto de congreso nacional era más
amplio y más significativo de las funciones de ambas cámaras, porque si se le ponía poder
legislativo, se iba a dar a entender que las funciones de estas dos cámaras eran solo legislar.
Pero sabemos que dentro de las funciones del congreso no está solamente la función de
legislar, sino que también, tiene por objeto funciones fiscalizadoras, función que está
radicada única y exclusivamente en la cámara de diputados, pese a que ahora últimamente
los senadores han querido ejercer facultades fiscalizadoras que por su puesto no tienen.
¿Cuáles son las funciones del congreso nacional?
Clase del 3 de Septiembre de 2009
Funciones del congreso nacional:
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En doctrina: Función política; debemos entender que el congreso cumple una función
integradora y representativa, la doctrina entiende que en virtud de esta función el congreso
debiera, aunque no ocurre o sucede, debiera representar a todas las corrientes políticas del
país, tanto las mayorías como las minorías. La gran crítica que se le hace al denominado
sistema binominal es precisamente eso, que al contrario de lo que señala la doctrina, este
sistema binominal no permite que en el congreso estén representadas las minorías, sino
que, solo las mayorías políticas, lo que en cierto modo es un contrasentido. La doctrina
entiende que esta función integradora y representativa se da o debiera darse también porque
los miembros del congreso nacional, son la expresión de la voluntad popular, porque son
elegidos por votación directa, universal, etc., etc.
Función legislativa: tiene una función legislativa porque el congreso crea normas jurídicas,
hay que entender que esta función legislativa no es privativa o exclusiva del congreso, ya
que el presidente o el ejecutivo tiene en cierta medida algunas funciones de carácter
legislativas como son por ejemplo; la iniciativa exclusiva en materias de ley, y desde el
punto de vista de la creación de normas jurídicas, también tiene algunas competencias el
ejecutivo, principalmente a través de los denominados DFL, que si viene cierto son
facultades que comparte con el congreso, en su origen son facultades del congreso, porque
los DFL se dictan en virtud de una delegación de facultades de parte del congreso, por lo
tanto, la atribución sigue radicada en el congreso.
Tiene funciones de control o fiscalización: en virtud de estas facultades fiscalizadoras o de
control el congreso, puede crear comisiones investigadoras, adoptar acuerdos, sugerir
observaciones a procedimientos o actuaciones del ejecutivo, citar a ministros de estado,
(más conocido como interpelación). Participa también a raíz de esta función de control o
fiscalización, en nombramientos, como por ejemplo; nombramiento del contralor general de
la republica. A raíz de esta facultad fiscalizadora, se aprobó una comisión investigadora de
la CONADI, por parte de la cámara de diputados, esto a raíz de los procedimientos de la
CONADI, principalmente en lo que dice relación con la compra de tierras, esto debido al
creciente desarrollo del conflicto mapuche. En virtud de estas comisiones investigadoras la
cámara de diputados puede por ejemplo, o podría por ejemplo, solicitar información a la
contraloría, información relativa a investigación sumaria que haya hecho la contraloría,
actos administrativos que haya tomado conocimiento la contraloría, etc, etc. relacionado
con las materias que se están investigando, que en este caso es la compra o adquisición de
tierras.
Tiene también funciones de índole financiera: Estas funciones o estas categorías de funciones, es una clasificación que nos da la doctrina
y que son funciones del congreso, por lo tanto, en algunos casos podemos entenderla que se
refiere a la cámara de diputados y en otros casos al senado. Tiene funciones financieras que
cumple principalmente a través de la ley de presupuesto.
Tiene también funciones de índole jurisdiccional; Como por ejemplo, la acusación constitucional, porque ahí es donde se da la función
jurisdiccional porque está radicada en el senado.
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Cámara de Diputados:
Integración; Articulo 47 de la CPR: La Cámara de Diputados está integrada por 120
miembros elegidos en votación directa por los distritos electorales que establezca la ley
orgánica constitucional respectiva. Esta duración en el cargo de 4 años viene de la CPR de
1925, con la salvedad de que en la CPR de 1925 eran 150 diputados y no 120 como ahora.
En la actual CPR la elección de los diputados se efectúa por distritos electorales, y
antiguamente en la CPR de 1925 la elección se efectuaba por departamentos, obviamente
esa modalidad de elección decía relación con la división administrativa que existe en el
momento de dicha CPR. Cuando se discutió en la comisión de estudio la distribución de la
elección de los diputados, en base a qué división administrativa se iba a realizar la elección,
se estimó que lo conveniente era hacerlo en base a denominados distritos; el argumento que
dio la comisión de estudio de la CPR del año 1980 fue el siguiente; se establecen distritos
electorales con el fin de establecer un sistema que diera como resultado la efectiva
proporcionalidad en la representación de las opiniones.
La renovación de la cámara de diputados es total, cada 4 años, sin perjuicio de que en
virtud de lo dispuesto en el articulo 51 inciso 2° de la CPR, los parlamentarios pueden ser
reelegidos en sus cargos. El inciso señala “las elecciones de diputados se efectuaran
conjuntamente, y los parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos”. Este inciso 2° se
modificó con la ley 20.050 del año 2005, porque antiguamente decía “las elecciones de
diputados y senadores elegidos por votación directa se efectuara conjuntamente”, y la
alusión era claramente porque en la época existían los senadores elegidos por votación
directa y senadores designados, se eliminó la categoría de senadores designados, y se
eliminó por consiguiente la frase que venía a continuación de senadores.
Requisitos de elección de los diputados:
1.-Ser ciudadano con derecho a sufragio, en este punto, el ser ciudadano con derecho a
sufragio, hay que entender que se reproduce la discusión que vimos en su oportunidad, para
el tema de los requisitos de elegibilidad del presidente.
2.- Deben tener cumplidos 21 años
3.- Deben haber cursado la enseñanza media o su equivalente. Aquí podemos ver que hay
una incongruencia de parte del constituyente, porque a los diputados se les exige tener
cuarto medio, es decir, dice haber cursado la enseñanza media o su equivalente, pero para el
presidente no se le exige lo mismo, o sea, en estricto rigor, un presidente podría no tener
cursado el cuarto medio, y los diputados si se les exige, uno debiera entender que la
exigencia debiera ser a lo menos igual para el caso del presidente de la republica, porque
estamos hablando de la más alta investidura que existe en el país.
Para ser diputado se exige además tener residencia en la región a la que pertenezca el
distrito electoral correspondiente, durante un plazo no inferior a dos años, contados hacia
atrás desde el día de la elección. La jurisprudencia de los tribunales ha señalado que ese
requisito de la residencia debe entenderse como sinónimo de domicilio, en la práctica
provoca que esta exigencia no tenga mucha aplicación práctica. ¿Por qué no tiene mucha
aplicación práctica? La razón es que una persona puede tener más de un domicilio; ya que
domicilio no es lo mismo que residencia; porque la residencia es una sola y los domicilios
son varios, y los diputados tienen más de un domicilio, y con ello cumplen igual el
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requisito que exige la ley o la CPR. Gracias a la interpretación que ha dado la
jurisprudencia electoral. Este requisito de la residencia hay que relacionarlo necesariamente
con lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 51 de la CPR que señala “ Se entenderá que los
diputados tienen, por el solo ministerio de la ley, su residencia en la región
correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.
Requisitos de elección de los senadores:
Artículo 50 de la CPR: los requisitos para ser elegido senador, son exactamente los mismos
que para ser elegido diputado, con la excepción de la edad, que en el caso de los senadores
la exigencia es de 35 años de edad, exigencia de edad que se hace al momento o día de la
elección, tener cumplidos 35 años de edad al día de la elección. Este artículo 50 de la
elección de senadores fue también modificado por la ley 20.050 del año 2005, que
anteriormente se exigían 40 años de edad.
Prohibiciones a las que están sujetos los parlamentarios:
Inhabilidades:
Articulo 57 CPR: Estas inhabilidades, la denominación que da el artículo 57 de las
inhabilidades a las que están afectos los candidatos a diputados y senadores. Candidatos a
diputados y senadores, son inhabilidades de candidaturas. Debemos entender que es una
enumeración taxativa, lo que significa que la ley no puede crear otras inhabilidades que las
que están expresamente señaladas en este artículo 57, esto lo dijo el Tribunal Constitucional
en un fallo del 12 de mayo de 1989.
Artículo 57.- No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:
1) Los Ministros de Estado;
2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los miembros de los consejos regionales,
los concejales y los subsecretarios;
3) Los miembros del Consejo del Banco Central;
4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;
5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de
los tribunales electorales regionales;
6) El Contralor General de la República;
7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;
8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que
celebren o caucionen contratos con el Estado;
9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público,
y
10) Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General
Director de Carabineros, el Director General de la Policía de Investigaciones y los oficiales
pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.
Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido
las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la
elección; excepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8), las que no
deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura y de las indicadas
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
en el número 9), respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años
inmediatamente anteriores a la elección. Si no fueren elegidos en una elección no podrán
volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron
hasta un año después del acto electoral.
El inciso 2° del artículo 57 señala a quienes son aplicables estas inhabilidades, e indica que
“Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido
las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la
elección; excepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8), las que no
deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura y de las indicadas
en el número 9), respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años
inmediatamente anteriores a la elección. Si no fueren elegidos en una elección no podrán
volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron
hasta un año después del acto electoral. Si es que alguna de estas personas decida renunciar
a su cargo con el fin de postular a una candidatura de diputado o senador y renuncia por
supuesto con antelación a la fecha que exige la CPR, no pueden volver a renovar sus cargos
hasta un año después del día de la elección. Esta prohibición se entiende que rige también
respecto de cargos análogos al que desempeñamos, o sea, que no pueden retomar sus cargos
antes de un año, y tampoco pueden ejercer cargos análogos al que ejercían antes de la
elección, o antes de que se presentaran a la elección de diputados o senadores.
Incompatibilidades (prohibiciones).
Artículo 58 de la CPR:
Las inhabilidades se entienden que son previas al desempeño del cargo, por eso el artículo
57 habla de las inhabilidades para ser candidato a diputado y senadores. Las
incompatibilidades son durante el ejercicio del cargo.
Y son incompatibles los cargos de diputados y senadores en servicio: son incompatibles los
cargos de diputados y senadores con todo empleo o función remunerados por el estado. El
artículo dice “incompatibles con todo empleo, comisión, remunerado por el estado”, ese
distingo tiene una razón práctica, y es que el artículo de la CPR solo hubiese dicho empleo,
habríamos entendido que se está refiriendo a funcionarios públicos, o sea, no podrán ser
candidatos a senadores o diputados quienes tuvieran un empleo remunerado por el fisco,
entendiendo que tienen un empleo remunerado por el fisco, los funcionarios públicos, pero,
la CPR sabiamente ocupo el concepto de comisión, también con lo que automáticamente se
incorpora a quienes por ejemplo, prestan servicios a honorarios en la administración
pública, y que no son funcionarios públicos. Incorpora en la prohibición no solo a los
funcionarios públicos que son aquellos funcionarios; los empleados de planta o a contrata
de la administración, sino que también incorporar eventualmente a los profesionales a
honorarios, a personas a honorarios que prestan servicios a la administración pública.
Cuando hablamos de planta, estas se fijan por ley, y esas leyes lo que hacen en definitiva,
es establecer cuál va a ser la cantidad de funcionarios asignados a un determinado servicio.
La excepción a estas incompatibilidades de toda función o empleo remunerado por el
estado, la excepción a esta prohibición, es los empleos docentes o funciones docentes que
cumplan en la enseñanza media especial o superior. Son incompatibles con los cargos de
diputados y senadores, los cargos de directores o consejeros de empresas del estado o
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empresas que tengan aportes del estado, estas incompatibilidades de director o consejero de
empresas del estado o empresas con aportes del estado, opera aun cuando el cargo de
director o consejero no sea remunerado, o sea, si es Ad Honorum, opera también la
incompatibilidad. Y eventualmente si es que alguna de estas personas que ostentan estos
cargos es proclamado diputado o senador, por el solo ministerio de la ley, cesa en el cargo
que ostentaba antes de ser proclamado diputado o senador,
Esta incompatibilidad en el cargo remunerado, es muy similar a la incompatibilidad que
tienen los funcionarios públicos; los funcionarios públicos por regla general tienen
incompatibilidad de desempeñar otros cargos públicos, ejemplo: yo soy nombrado como
abogado del servicio de registro civil e identificación, no podría a la vez ser nombrado
como abogado del gobierno regional, porque ahí hay una incompatibilidad de funciones.
Los encargados de detectar estas incompatibilidades de funciones y de declararlos es la
contraloría general de la republica ¿Cómo lo detecta? A través de que llega el respectivo
nombramiento, los servicios al nombrar a una persona para un cargo, mediante resolución
o decreto que envían al tramite respectivo de la contraloría, la contraloría lo revisa en una
base de datos que tiene en la que aparece toda vida de todos los funcionarios de la
administración del estado, y ve si es que efectivamente tiene un cargo vigente en otra
repartición, toma razón del segundo nombramiento, pero señalándole que por el solo
ministerio de la ley ha cesado en el ejercicio de su cargo que ostentaba porque se genera
una incompatibilidad.
Incapacidades:
Artículo 59 de la CPR:
Lo que pasa es que en el texto constitucional anterior a la reforma, el articulo 59 era el
artículo 56, y el texto primitivo del articulo 56 hoy articulo 59, el inciso 1° señalaba “
ningún diputado o senador desde su incorporación en el caso de la letra A del artículo 45,
desde su proclamación como electo por el tribunal calificador de elecciones, o desde el día
de su designación según el caso, y hasta seis meses después de terminado su cargo, puede
ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior, es
decir, empleos públicos, comisiones, etc., etc. El artículo anterior hablaba de hasta seis
meses después de terminar su cargo. A iniciativa del ejecutivo el inciso 1° del artículo 59
fue modificado, y quedo como aparece en el texto, se elimino la prohibición que existía de
hasta seis meses después de terminado su cargo a solicitud expresa del ejecutivo, porque
eso le permitía entre otras cosas al presidente de la republica nombrar como ministros de
estado a un diputado o senador. Que fue lo que precisamente sucedió con la ministra Tohá,
ella renunció, y la nombraron como vocera. Uno de los argumentos que dio la oposición
para criticar este nombramiento, fue que la diputada Tohá vulneraba la voluntad popular,
porque ella había sido elegida para representarlos cierto periodo de tiempo. En el caso de la
diputada su misma coalición fue la que eligió a su reemplazante y nombró al ex ministro
Harboe.
Clase del 10 de Septiembre de 2009
Cesación en el cargo de diputados y senadores:
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Artículo 60 de la CPR:
“Cesará en el cargo el diputado o senador que se ausentare del país por más de treinta días
sin permiso de la Cámara a que pertenezca o, en receso de ella, de su Presidente.
Cesará en el cargo el diputado o senador que durante su ejercicio celebrare o caucionare
contratos con el Estado. Obviamente que este contrato de caución es general en el ejercicio
del cargo.
Actuar como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el Fisco.
Ser director de banco o de alguna sociedad anónima.
Ejercitar cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales en favor o
representación del empleador o de los trabajadores en negociaciones o conflictos laborales,
Igual sanción se aplicará al parlamentario que actúe o intervenga en
Actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza,
Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que de palabra o por escrito incite
a la alteración del orden público
Cesará, asimismo, en sus funciones el diputado o senador que, durante su ejercicio, pierda
algún requisito general de elegibilidad, del artículo 48 y 50 de la CPR
Caer en algunas de las causales de inhabilidad del artículo 57 de la CPR
Por último es una causal de cesación en el cargo la renuncia de los diputados y senadores
en virtud de enfermedad grave, gravedad de la enfermedad que deberá calificar en su
oportunidad el tribunal constitucional.
El inciso final del artículo 60 que se refiere a la renuncia de los diputados o senadores, por
enfermedad grave, fue agregado en virtud de la modificación constitucional del año 2005 o
efectuado a través de la ley 20.050. En la discusión de esta reforma, el concepto que se
utilizaba era renuncia por motivos fundados, entendían que motivo fundado o debía
entenderse, “motivos relevantes que impliquen un real y severo obstáculo para el
desempeño del cargo”. Las razones que daban los parlamentarios que estaban por incluir
esta causal de renuncia por motivos fundados, era que en la CPR de 1925 se contemplaba
esta figura de la renuncia por motivo fundado, claro que en la CPR de 1925 los conceptos
que se utilizaban eran imposibilidad física y moral, o sea la argumentación era una razón de
texto, y la otra razón que daba la comisión parlamentaria que era la única forma de llenar
un vacío constitucional, ya que antes de esta reforma la CPR no contemplaba un
mecanismo de renuncia de parte de los parlamentarios. La razón doctrinaria para
argumentar esa inclusión del la renuncia por motivos fundados y que en definitiva no
prosperó, porque lo que se modificó o el concepto que se utilizó fue por enfermedad grave,
la comisión parlamentaria daba como razones doctrinarias para incluir esta causal de
renuncia del cargo, decían si la presentación como candidato a diputado o senador es un
acto voluntario, resulta ilógico que se le quite esa voluntariedad al acto de renuncia.
Quienes opinaban en contrario, argumentaban como tantas veces se argumenta en este tipo
de casos, que la renuncia del parlamentario significaba una vulneración a la voluntad
popular, que se manifestaba al momento de elegir al diputado o senador para que lo
representare ante el congreso. Y otros senadores entre ellos el senador Espina señalaba que
la renuncia o permitir la renuncia de los parlamentarias afectaba gravemente el principio de
la inamovilidad parlamentaria. Y respecto del actual texto, la crítica principal radicaba en la
capacidad técnica que tenía el tribunal constitucional o tendría el tribunal constitucional
para calificar la gravedad o la enfermedad, claramente aparece que no tienen capacidad
técnica para calificar la gravedad o la enfermedad, ya que no hay ningún médico miembro
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del tribunal constitucional. En el caso de que alguno de los diputados o senadores cese en el
cargo por alguna de estas causales, es decir, por las causales del artículo 60 de la CPR,
están inhabilitados para desempeñar alguna función o empleo público por el termino de dos
años, sin importar que ese empleo o función sean de elección popular, por lo tanto, no van a
poder desempeñar por el termino de dos años ningún cargo público. Esas sanaciones en
realidad resultan lógica, y es muy similar a la que existe en materia estatutaria, en el sentido
de que ningún funcionario público cesa en su cargo por la aplicación de alguna medida
disciplinaria de destitución tiene inhabilidades, genera automáticamente una inhabilidad
para ejercer funciones o cargos público por el termino de 5 años, porque se entiende que es
una sanción un castigo, en este caso el fundamento es precisamente el mismo desde que las
causales del artículo 60 de la CPR, merecen un castigo y es la cesación automática en el
cargo, y además, la inhabilidad durante el termino de dos años con posterioridad a la
función en el cargo.
Reemplazo en el cargo de los parlamentarios:
Articulo 51 inciso 3° y siguientes de la CPR;
Si por cualquier razón cesa en el cargo un diputado o senador que postulo a la elección en
representación de un partido político, su reemplazante lo va a elegir el partido político al
cual representaba, entendiendo que el partido político que va a elegir al reemplazante, es
aquel partido político que tenía el parlamentario al momento de la elección, o sea en el caso
de estos diputados del PRI, que cesara por alguna razón en su cargo, quien debiera elegir a
su reemplazante no sería el PRI, sino que debiera ser la concertación de partidos por la
democracia. Los independientes que son elegidos diputados o senadores y que son elegidos
fuera de lista, o sea que no integran listas, o son independientes o se presentan a la elección
fuera de lista no son reemplazados, cesan en sus cargos y no se reemplazan. Y los
independientes que forman parte de una lista van a ser reemplazados por la persona que
asigne el partido político, que el diputado o senador haya designado al momento de
inscribir su candidatura. O sea yo como independiente formando parte de una lista inscribo
mi candidatura, y en ese acto señalo cual va a ser el partido político que va a
eventualmente designar a mi reemplazante en caso de que yo cesara en mi cargo por alguna
causal. Esta figura de reemplazo de las vacantes parlamentarias del artículo 51 de la CPR
descarta de plano la realización de elecciones complementarias como se denominan en
doctrina, y que es una modalidad para llenar las vacantes que se producen en el congreso
producto de las cesaciones en el cargo por algún motivo. Otra particularidad de este
mecanismo de reemplazo de diputados o senadores, es que eventualmente un diputado
puede reemplazar a un senador que ha dejado su cargo vacante, en cuyo caso también
deberá proveerse la vacante que va dejar el diputado respecto de su cargo de acuerdo a los
mecanismos que hemos señalado.
En derecho comparado los sistemas de provisión de cargos vacantes o la provisión de
cargos parlamentarios vacantes se da principalmente por elecciones complementarias. O
sea cesa en el cargo y se efectúa una mini proceso eleccionario para llenar la vacante
correspondiente (este es un mecanismo) .Otro mecanismo en derecho comparado es que
junto con la elección del titular se elige a los reemplazantes. Otro mecanismo es que la
misma rama legislativa, o sea, la cámara de diputados o el senado por votación eligen al
reemplazante del diputado o senador que ha dejado su cargo vacante. Y un cuarto
mecanismo de reemplazo de la vacante, se da porque reemplaza al diputado o senador que
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ha dejado su cargo vacante la persona que hubiese resultado elegida si es que hubiese
participado en la elección, o sea, quien resulto segundo en la respectiva elección, (lo de
segundo entre comillas, porque en el sistema binominal no necesariamente figura que la
segunda mayoría sea quien quién reemplace a este cargo vacante, ya que se presentan por
lista). La crítica que se le hace a este mecanismo de reemplazo que existe en chile, es con
este mecanismo de reemplazo se vulnera la voluntad popular, la voluntad ciudadana o la
soberanía. El estandarte de esta crítica es el profesor Francisco Cumplido que fue también
ministro de …… y algunos profesores o algunos doctrinarios que opinan en contrario como
el profesor Guillermo Bruna, responden de la siguiente forma, “bastaría responder que se
trata únicamente de los reemplazos parlamentarios y que se está consultando a quienes
generaron su candidatura sobre la cual tienen una especie de padrinazgo que le da
legitimidad a su reemplazo, o sea, el entiende que en ningún caso se está vulnerando la
soberanía popular porque los padrinos de esa candidatura son en definitiva en uno de los
casos de reemplazo los partidos políticos, por lo tanto, tienen todo el derecho de señalar a
su reemplazante y precisamente por existir esta especie de padrinazgo es que el
reemplazante gozaría de legitimidad.
Funciones y atribuciones del congreso:
Artículo 52 de la CPR.
Atribuciones exclusivas de la cámara de diputados:
N°1 Fiscalizar: esta atribución de fiscalización que tiene la cámara de diputados se traduce
básicamente en analizar las acciones del gobierno, realizar críticas sobre conveniencia o
inconveniencia de las acciones del gobierno y efectuar las sugerencias que estime
conveniente. Este articulo 52 en su N°1 fue modificado también por la ley 20.050 del año
2005, la razón de fondo de la modificación fue que se considero necesario fortalecer de
alguna forma esta facultades fiscalizadoras que tienen los diputados, y que por supuesto
como contrapartida, permitir que la fiscalización de los actos de gobierno fuera efectiva.
Por ejemplo, con el texto primitivo o el texto anterior a la reforma, estaba sucediendo en la
práctica, esto fue un tema que se discutió en la comisión respectiva que estudio esta
reforma constitucional en esta parte. Estaba sucediendo en la práctica, que por ejemplo la
cámara de diputados solicitaba informes que despachaba el ejecutivo a la cámara, se
estudiaban en la respectiva comisión y eventualmente esos informes se sujetaban a un
control de empleo, para eventualmente efectuar una observación de fondo, pedir nuevos
antecedentes, etc, etc. Y lamentablemente sucedía para las atribuciones fiscalizadoras de la
cámara, que generalmente la votación de esos informes respondía a la mayoría política
imperante, que en esa época eran mayoría de gobierno, es decir, de la concertación.
Entonces, básicamente fue uno de los tantos argumentos que se dieron para efectuar una
modificación a este artículo 48 del texto primitivo, hoy artículo 52.
Según la comisión de estudio o la comisión parlamentaria que revisó en esta parte la
reforma señalaban que la falta de efectividad de las facultades fiscalizadoras “se
solucionaban en parte con la citación a los ministros, ya que esto permitía que la cámara
tuviese la información que se requiere de manera oportuna con carácter de cierta y emanada
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de las más altas autoridades de gobierno”. Entonces, en definitiva, entre otras cosas, con la
modificación se complementaron estas las facultades fiscalizadoras con la posibilidad de
citar a los respectivos ministros, entendiendo que la citación tiene una carga emotiva que el
informe no tiene.
La comisión de estudio de esta reforma o de esta parte de la reforma del senado, señaló
como objetivos de esta reforma los siguientes, es decir, cuáles eran los objetivos que se
perseguían al reformar este articulo 48 hoy articulo 52, 1) fortalecer las atribuciones
fiscalizadoras de la cámara 2) precisar que las facultades pertenecen a la cámara como
cuerpo colegiado y no a sus miembros individualmente considerado. Esta precisión trasunta
a todos los cuerpos colegiados que integran de alguna forma los órganos de la
administración del estado, el consejo comunal, los consejo regionales son cuerpos
colegiados y esta precisión también se ha utilizado en forma reiterativa respecto de las
facultades fiscalizadoras de esos órganos, los consejos comunales, los consejos regionales
tienen también facultades fiscalizadoras pero se ha precisado por la jurisprudencia
administrativa que esas facultades fiscalizadoras tienen que ejercerlas como cuerpos
colegiados, ¿Qué significa eso? Que cuando el consejo comunal fiscaliza los actos del
municipio o los actos del alcalde, las solicitudes de informe tienen que hacerla el consejo
como tal, y no los concejales individualmente considerados. En la práctica eso significa
que si un concejal específico o determinado considera necesario solicitar alguna
información al alcalde para hacer uso de sus facultades fiscalizadoras, debe hacerlo a través
del consejo, es decir, debe decirle al consejo que requiere esa información para que el
consejo adopte un acuerdo al respecto y solicite la información. Es exactamente lo mismo
que pasa con las solicitudes de informe que efectúan los diputados. Los diputados piden la
palabra en la respectiva comisión y señalan que consideran necesario para los efectos de
ejercer sus facultades fiscalizadoras, solicitar un informe por escrito, sobre determinada
materia al señor director jefe del servicio de registro civil por ejemplo. Esa solicitud se vota
en la cámara, si existe mayoría, la cámara despacha los oficios respectivos a través del
secretario de la cámara al jefe del servicio para que despache el informe respectivo. Hace
algún tiempo, pero en realidad sigue pasando, pero ha ido disminuyendo un poco la
cantidad de solicitudes de informes, los diputados, se había hecho muy común entre los
diputados que las solicitudes de informes no lo hicieran al jefe del servicio, sino que la
hacían a la contraloría, entonces en definitiva lo que estaba haciendo la contraloría es
convertirse en una especie de buzón de correo porque ellos recibían las solicitudes de
información de parte del congreso y la remitían al respectivo servicio para que los servicio
evacuaran los informes, porque esa información la contraloría no la tenía que tener a fuente,
entonces en algún momento el contralor general estimo oportuno remitir un informe o un
oficio al congreso especificando las facultades fiscalizadoras del congreso y señalándole
expresamente que en virtud de sus facultades fiscalizadoras ellos podían y debían solicitar
los informes directamente a la repartición publica que estimaran pertinente, sin necesidad
de hacerlo a través de la contraloría, porque además eso significaba que se estaba afectando
considerablemente la carga de trabajo. Otra de las razones para modificar el texto legal
relativo a la fiscalización de la cámara diputados era que se permitía con esto consagrar en
texto constitucional la existencia de comisiones investigadoras, se establecía un quórum
expreso para constituir estas comisiones investigadoras, a raíz de esta reforma se contempló
la posibilidad de citar a los ministros de estado con el fin de fortalecer y complementar
estas facultades fiscalizadoras de la cámara. Se fijo el ámbito de competencia de las
facultades o de la labor fiscalizadora de la cámara de diputados, entendiendo que estas
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facultades fiscalizadoras o estas atribuciones fiscalizadoras se refieren solo a los actos de
gobierno, actos de gobierno o concepto acto de gobierno que incluye a las empresas
estatales. Con eso se dejo claro que las atribuciones de la cámara de diputados se refieren
solamente a la administración pública y no a los particulares, por lo tanto, si algún
particular es citado a una comisión investigadora, no está obligado a comparecer, por lo
tanto, en este caso la comparecencia del particular es voluntaria. En la comisión de estudio
se precisó también que la expresión gobierno incluye a las fuerzas de orden y seguridad, y
a las FF.AA. Y también se reiteró en la comisión del senado, que la fiscalización de la
cámara de diputados solo puede buscar hacer efectiva responsabilidades políticas, en
ningún caso responsabilidades de tipo penal, civil o administrativa, que claramente tiene
determinadas vías distintas. Cuando el senado o la comisión del senado señalo que las
empresas estatales estaban incluidas dentro de los actos de gobierno, lo que hizo en
definitiva fue seguir el criterio que hasta la fecha había establecido en reiterada
jurisprudencia la contraloría general de la republica, entendían que forman parte de la
administración del estado las empresas estatales. En virtud de estas atribuciones
fiscalizadoras, la cámara de diputados puede realizar o ejecutar las siguientes acciones: 1)
adoptar acuerdos, o sugerir observaciones respecto de los actos de gobierno, los requisitos
de estos acuerdos u observaciones, es que debe existir el voto de la mayoría de los
diputados presentes en las respectivas sesiones. El gobierno a su vez de dar respuesta a la
cámara por escrito en un plazo no superior a los 30 días, la respuesta del gobierno se va a
hacer efectiva a través del ministerio respectivo, entendiendo que el ministerio respectivo
es el ministerio respecto del cual tiene dependencia el servicio que se está fiscalizando o
solicitándose información o se está haciendo observaciones. El artículo dice “Adoptar
acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayoría de los diputados presentes, los
que se transmitirán por escrito al Presidente de la República, quien deberá dar respuesta
fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta días”. El
antiguo texto de la CPR agregaba lo siguiente “y la obligación del gobierno se entenderá
cumplida con el solo hecho de dar respuesta”. ¿Y qué pasaba con esta frase? Esa frase
impedía a la cámara pedir nuevos antecedentes o pedir antecedentes complementarios, o
pedir aclaraciones respecto de estas observaciones que se le hacían al gobierno o al
ejecutivo. Al eliminarse esa frase la cámara de diputados puede solicitar nuevos
antecedentes, antecedentes aclaratorios, etc. Cualquier diputado y con el voto favorable de
1/3 de los miembros presentes puede solicitar antecedentes al gobierno respecto de alguna
materia pertinente, respuesta que deberá efectuar o deberá dar el presidente a través de
alguno de sus ministros, en los mismos términos señalados anteriormente, o sea, por
escrito y dentro del plazo de 30 días. Esta solicitud o esta figura de la solicitud de
información han tomado bastante relevancia últimamente con la dictación de la ley
denominada de acceso a la información pública, que lo que hizo en definitiva fue derogar
tácitamente y en algunos casos de manera expresa la mayoría de las disposiciones que se
referían a la publicidad de los actos de la administración pública, y la elevación fue en
términos muy sencillos, en términos muy claros, porque apunta la nueva normativa, apunta
que todos los actos públicos o todos los actos de la administración son públicos. O sea, no
existe el secreto de los actos de la administración. La publicidad de los actos de la
administración es tan amplia que, las excepciones son mínimas, por ejemplo, actos que
digan relación con las empresas nacionales, pero por ejemplo el resto de los actos son todos
públicos, por eso es que a raíz de lo mismo, es que la mayoría de los servicios se vieron en
la obligación de publicar las remuneración de sus funcionarios en sus respectivas páginas
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web junto con otra variada información , la forma de cautelar ese libre acceso a la
información pública se hace a través de una institución que se creó al efecto, que es el
consejo de transparencia que es una especie de tribunal que resuelve las presentaciones de
los particulares que han sido denegadas por los servicios. Y otro punto muy relevante
respecto de este libre acceso a la información pública que viene a reiterar lo que dice
relación de que todo es público, es que la ley, al solicitante de la información no lo exige al
solicitante la legitimación activa, o sea, el solicitante de la información no necesita tener
algún derecho comprometido para poder solicitar la información, lo que significa que
cualquiera puede solicitar información de cualquier tipo a cualquier servicio público, sin
ningún motivo relevante.
Otra acción a raíz de estas facultades fiscalizadoras de la cámara de diputados es citar a los
ministros de estado, esa citación debe realizarse a petición de a lo menos 1/3 de los
diputados en ejercicio.
En virtud de esta atribución fue que hace algunos días se citó a una sesión de la cámara al
ministro Pérez Yoma para que explicara las medidas que estaba adoptando el gobierno con
respecto al conflicto mapuche.
Otra acción que puede adoptar la cámara de diputados, es el de crear comisiones especiales
investigadoras, estas comisiones especiales se van a crear a petición de los 2/5 de los
diputados en ejercicio, el objetivo de estas comisiones investigadoras es reunir información
relativa a determinados actos de gobierno. Los ministros, los funcionarios públicos y el
personal de las empresas del estado tienen la obligación de comparecer a estas comisiones
investigadoras. Estas comisiones previo acuerdo de 1/3 de sus miembros pueden despachar
citaciones para los efectos de que comparezca alguien y solicitar los antecedentes que
estime conveniente para el mejor desarrollo de su labor de investigación. Y respecto de esta
citación a las comisiones investigadoras rige la misma prohibición anterior en el sentido de
que el ministro no puede ser citado mas tres veces a una misma comisión investigadora,
esta es la regla general, la excepción, es previo acuerdo de la mayoría absoluta de sus
miembros. La limitación de no citar más de tres veces, se incorporo en este inciso
3°mediante un veto que hizo el ejecutivo a este proyecto de reforma constitucional, y la
razón que dio el ejecutivo fue que “se estimaba conveniente agregar un límite formal al
número de veces que puede comparecer un ministro a estas comisiones, porque este
mecanismo podría llegar a alterar el ejercicio cotidiano de las funciones propiamente
ministeriales, si hubiera un uso indebido de las mismas, o sea, de esta atribución de citarlo a
las comisiones investigadoras.
Clase 24 de septiembre de 2009.
Atribuciones exclusivas de la cámara de diputados:
2) Declarar si ha o no ha lugar a la acusación constitucional:
Objetivo de la acusación constitucional:
Tiene por objeto hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios públicos, de las altas
autoridades de la nación, como el presidente de la republica, ministros, magistrados de los
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tribunales superiores de justicia, contralor general de la republica, generales de las FF.AA,
intendentes y gobernadores.
Cuando la comisión de estudio de la CPR, revisaron la redacción que le iban a dar a esta
facultad de la cámara de diputados, dejaron bien en claro que era una herramienta de
control jurídico o control de legalidad de los actos del gobierno y de las autoridades
respectivas, no un control político, o sea, lo que en definitiva se pretende con esta acusación
constitucional es la de perseguir las responsabilidades por la ejecución de actos contrarios a
la ley o la constitución, por eso como lo entendió la comisión de estudio y la doctrina
debemos entender que la acusación constitucional persigue un control jurídico no político.
No es un control político de los actos del gobierno, y no es un control político de los actos
de gobierno, porque el legislador en su oportunidad entendió que efectuar un control
político decía relación con la oportunidad de las decisiones o con el merito de las
decisiones que adoptara el gobierno y el merito y la oportunidad de esas decisiones no era
un tema que pudiera ser competencia de la cámara de diputados ya que eso era una
atribución exclusiva de la administración o del gobierno en este caso o de las autoridades
respectivas. Uno de los integrantes de la comisión, el profesor Bértelsen, señalo textual,
“es materia de fiscalización, es acertado distinguir entre una fiscalización de tipo política u
una de tipo jurídica, la fiscalización política apunta a determinar o a criticar la
conveniencia, la oportunidad, las ventajas o la desventajas que una determinada vía
gubernativa una actuación o una abstención traigan consigo pero sin poner en tela de juicio
la competencia y la corrección jurídica del proceder de la respectiva autoridad u órgano
gubernativo, o sea, en definitiva, la oportunidad en que una autoridad política toma una
decisión no puede ser objeto de reparo a través de esta acusación constitucional según la
comisión de estudio, lo que si puede ser objeto de reparo por parte de la cámara de
diputados en este caso a través de la comisión constitucional es la legalidad o
constitucionalidad de las medidas adoptadas por esas autoridades. La oportunidad y la
conveniencia de las decisiones en esta instancia no están sujetas a control, de hecho la
contraloría general de la republica en reiterada jurisprudencia se ha manifestado en el
mismo sentido, o sea, en el sentido de que ellos pueden pronunciarse, la contraloría puede
pronunciarse sobre la legalidad o la constitucionalidad de los actos administrativos mas no
de las oportunidades de las decisiones porque eso es un atribución privativa del jefe del
servicio o en este caso de la autoridad pública o de la administración pública, y agrega el
profesor Bértelsen, dice en cambio la fiscalización jurídica que es la realiza la cámara de
diputados o la que debiera realizar la cámara de diputados a través de la acusación
constitucional. En estricto rigor esto debiera constituir una fiscalización jurídica de los
actos de gobierno pero dado las circunstancias de cómo está constituido el procedimiento
muchas veces se transforma en una fiscalización de índole política mas que jurídica. La
fiscalización jurídica apunta precisamente a esto último, es decir, lo que se pone en duda lo
que se critica es la corrección jurídica de una actuación, bien sea que el órgano sea
incompetente, bien sea que no se constituido de un procedimiento establecidos, es decir, en
otros términos la fiscalización de tipo jurídico apunta a un desconocimiento de las
diligencias propias de un estado de derecho. Eso es lo que persigue la acusación
constitucional. Persigue sancionar a la autoridad que ha actuado contra derecho. Toda esta
discusión no se queda en la mera discusión, sino que tiene su reflejo en las causales que se
han determinado para declarar si ha a lugar o no a la acusación constitucional y que son
causales que son todas de índole netamente jurídicas. Estas ideas del profesor Bértelsen
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entre otros, están contenidas en las actas de la comisión de estudio sesión 341 del 22 de
marzo del año 78. También están en la página www.bcn.cl.
Para el profesor Nogueira, que también participó en esta comisión de estudio, la finalidad
de la acusación constitucional en cuanto a garantía propia del estado de derecho y
mecanismo de control interorganico de base constitucional es contener el abuso o
desviación de poder de las personas o autoridades acusadas resguardando y garantizando el
orden institucional de la republica democrática y los derechos esenciales de las personas.
La acusación constitucional es una herramienta de control jurídico pese a que en la práctica
se usa como un control político. La responsabilidad que se persigue con la acusación
constitucional tiene una naturaleza jurídica muy similar a la responsabilidad administrativa
de los funcionarios públicos ¿Por qué tiene una naturaleza jurídica muy similar? Tiene una
naturaleza jurídica muy similar, porque es independiente de los otros tipos de
responsabilidad que es lo mismo que pasa con la responsabilidad administrativa, principio
que se denomina independencia de la responsabilidad administrativa ¿qué significa eso?
Que por el mismo hecho en el caso de los funcionarios públicos, que por un mismo hecho
yo puedo sancionar a un funcionario público en el orden administrativo, en el orden penal y
en orden civil, o sea, comisión de ilícito, comisión de falta administrativa, perjuicio
patrimonial, o sea, por el mismo hecho, y el ejemplo que se utiliza comúnmente es la
malversación de caudales públicos, la malversación de caudales públicos es una falta
administrativa grave que debe ser sancionada si solo si con la destitución, pero a la vez es
un delito que se persigue por la vía penal a través del ministerio público, y además genera
un perjuicio al patrimonio del fisco, por lo tanto, debiera ser indemnizada por el funcionario
público que cometió el ilícito o la falta administrativa y esa persecución civil en materia de
administración pública se puede perseguir básicamente por dos vías, una es a través del
juicio de cuentas pero eso siempre y cuando ese funcionario siga siendo funcionario,
cuando dejó de ser funcionario la única vía posible es la acción civil de indemnización de
perjuicios.
¿Quienes presentan la acusación constitucional, o quienes deben presentar la
acusación constitucional o quienes pueden presentar la acusación constitucional? No menos de 10 ni menos de 20 diputados. ¿Por qué se pone este límite? Se pone el límite
de no menos de 10 ni menos de 20 diputados, por la siguiente razón, el mínimo de no
menos de 10 es para darle la debida seriedad a la acusación constitucional, o sea, que esto
no se transforme en un simple capricho o animosidad de un personaje en especial en contra
de otro, para darle un peso especifico por decirlo de alguna forma o una seriedad de esta
acusación constitucional. ¿Por qué se pone el máximo de 20 diputados? Lo que se pretende
evitar en este caso es que no presenten mas diputados la acusación constitucional porque si
no se trataría de un antejuicio, o sea, en definitiva dependiendo de las corrientes políticas
que existen en el congreso, el tema estaría cortado antes de que llegara al senado, la idea es
que el senado sea el que resuelva si verse influenciado mayormente por la acusación
constitucional presentada que presentaron los diputados, pero si la presentaran por ej. 40
diputados del mismo partido o de la misma coalición tendrían en el fondo asegurado de los
senadores del partido respectivo, en el fondo es para prevenir, si se presenta por este
número de diputados tampoco asegura tanto en el juicio propiamente tal que es en el
senado.
Autoridades en contra de las que procede: Art. 52 de la CPR.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Presidente de la republica, ministros de estados, magistrados de los tribunales superiores de
justicia, contralor general de la republica, generales o almirantes de las FF.AA de las
fuerzas de la defensa nacional, intendentes y gobernadores.
Cuando decimos contralor general es solo contralor general, ya que no están incluidos los
contralores regionales.
Plazo para interponer la acusación constitucional: Mientras estén en funciones las autoridades en contra de las cuales se pretende acusar
constitucionalmente y hasta 3 meses después de haber expirado en el ejercicio de su cargo.
Excepción, es en el caso del presidente de la republica la acusación constitucional se puede
presentar hasta 6 meses después de haber expirado en el ejercicio de su cargo. En el caso
del presidente de la republica, el presidente de la republica a raíz de la posibilidad que
existe eventual de presentación de una acusación constitucional tiene prohibición de
ausentarse del país durante este periodo a no ser que eso la cámara lo autorice
expresamente ausentarse antes de ese periodo, esto es solo en el caso del presidente, porque
en el caso de las otras autoridades la prohibición rige solo si esta presentada la acusación
constitucional.
Causales de procedencia, causales por las cuales se pueden presentar la acusación
constitucional: cada autoridad tiene causales distintas de procedencia de la acusación
constitucional.
Presidente de la republica: en el caso del presidente de la republica se puede presentar la
acusación constitucional por actos de su administración que hayan comprometido
gravemente el honor o la seguridad de la nación o infringido abiertamente la constitución o
las leyes, o sea, control jurídico. Cuando la constitución dice comprometido, ¿Qué debemos
entender por comprometer gravemente el honor o la seguridad de la nación? Comprometer
no está definido en la CPR, entonces debemos irnos a la definición que nos da la RAE,
comprometer; “correr el riesgo, crear el peligro” Comprometer según el concepto que nos
da la RAE es; “exponer o poner en riesgo a alguien o a algo en una acción o caso
aventurado. O sea, que ha hecho el presidente, a puesto en riesgo el honor o la seguridad de
la nación. Pero el art. de la CPR no solamente le exige que el presidente haya puesto en
peligro el honor o la seguridad de la nación, sino que exige que esa puesta en peligro haya
sido grave, comprometer gravemente en peligro el honor o la seguridad de la nación y
gravemente es importante grande de mucha entidad. Debe existir como dice la doctrina
proporcionalidad entre el compromiso y el bien jurídico protegido. Honor ¿Qué lo que es
honor? Gloria o buena reputación que sigue a la virtud. Seguridad de la nación, o sea,
mantener a la nación libre de peligro.
La otra causal para acusar constitucionalmente al presidente de la republica, es haber
infringido abiertamente la constitución o las leyes, para la doctrina esto significa haberla
quebrantado francamente, porque cuando la CPR ha dicho haber infringido abiertamente la
constitución o las leyes quiere decir que la infracción debe ser grave o notoria.
Causales de acusación constitucional en contra de los ministros:
Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación, misma causal que la
del presidente de la republica.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Infringir la constitución o las leyes o por haber dejado estas sin ejecución, haber dejado las
leyes sin ejecución.
También se puede acusar constitucionalmente a los ministros por las siguientes conductas,
traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno.
Infringir la constitución o las leyes, no se exige la infracción abierta de la constitución o las
leyes como sucede con el caso del presidente, la razón de fondo es que obviamente el
legislador o el constituyente pretenden ser más restrictivo con las acusaciones
constitucionales respecto de la máxima autoridad del país por una razón obvia, o sea, hay
que protegerlo de acusaciones infundadas o de acusaciones antojadizas, pero en el caso de
los ministros que son de rango inferior el legislador considero que era conveniente tener
quizás un poco mas de amplitud en la utilización de la causal respectiva, además porque los
ministros tienen labores principalmente ejecutivas, tienen facultades decisorias directas.
Los ministros están siempre en contacto directo con las decisiones administrativas, por lo
tanto, debiéramos exigirles a ellos más acuciosidad al momento de ejecutar sus actos
administrativos. El art. de la CPR no le agrega esta palabra abiertamente por lo tanto,
debemos entender y así se entiende y así lo entiende la doctrina que existe o permite una
mayor amplitud al momento de encuadrar una conducta de un ministro en una causal del
art. 52, es decir, abiertamente la constitución o las leyes.
Haber dejado estas sin ejecución, dejar sin ejecución la constitución o las leyes. Según
Francisco Zúñiga, connotado constitucionalista, la inejecución de leyes “son todas aquellas
conductas que se producen cuando existe obligación de ejecutar o cumplir la ley”. El
profesor Humberto Nogueira tiene una opinión distinta al respecto y señala que esta causal
de ejecución de ley es especifica y se refiere a la colaboración del ministro con el
presidente en sus funciones normativas. O sea, uno dice que la inejecución de ley es no
ejecutar algo a lo cual que está obligado el ministro, o sea, la constitución y la ley lo
obligan a determinada conducta y el no lo hace incurriría en la causal de inejecución de
ley, por lo tanto, existiría merito para acusar constitucionalmente al ministro, esta es la
opinión de Francisco Zúñiga. El profesor Nogueira dice que esta inejecución de ley es
específica y se refiere a la colaboración del ministro con el presidente en sus funciones
normativas, o sea, se refiere solamente a una conducta determinada que es la que dice
relación con la función del ministro de colaborar con el presidente de la republica en sus
funciones normativas, agrega el profesor Nogueira que cuando se hace referencia al
cumplimiento de las normas en su sentido más amplio como lo entendió o como lo quiso
entenderlo Francisco Zúñiga se utilizan otras expresiones (razón de texto del argumento de
Nogueira) tal como lo hace la ley 18575 que es la ley de bases constitucionales de la
administración del estado, que le atribuía a los ministros la obligación o la función de velar
por el cumplimiento de las normas dictadas, ahí está haciendo alusión directa a normas en
sentido genérico o de texto según Humberto Nogueira, en ese caso si podríamos entender
que la opinión de Francisco Zúñiga es correcta, lo anterior agrega, supone la omisión de un
deber legal que en el caso de los ministros no puede ser otra que el de no haber concurrido
a suscribir la dictación de reglamentos. El profesor Nogueira entiende que existe
inejecución de ley cuando solo cuando el ministro no concurrió con su firma debiendo
hacerlo a la dictación de reglamentos, colaborando de esa forma con la función normativa
del presidente de la republica. El tema no está resuelto, ya que en la acusación
constitucional en contra de la ministra Yasna Provoste, la defensa de la ministra adhirió a la
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
opinión de Nogueira, mientras que la cámara de diputados adhirió a la opinión de Francisco
Zúñiga.
Clase 29 de septiembre:
Causales de Presentación de la acusación constitucional en contra de los ministros:
1° por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación
2° por haber infringido la constitución o las leyes o haber dejado estas sin ejecución
3° por delitos de traición, concusión o malversación de caudales públicos y soborno.
. Concusión: actitud arbitraria de un funcionario público en beneficio propio, en doctrina es
también conocida como exacción ilegal, es un delito y está tipificado en el artículo 241 del
CP.
.Traición: falta a la lealtad y a la fidelidad de la patria. Y el delito de traición podemos
relacionarlo con las figuras típicas del artículo 106, 107, 109, 111 y 112 contenidas en el
titulo segundo del código penal denominado crímenes y simples delitos contra la seguridad
exterior y la soberanía del estado.
.Soborno: también conocido como cohecho, la diferencia que tiene con la concusión es que
en este caso del soborno, es que solamente se entiende por soborno el denominado cohecho
activo del artículo 250 del código penal, entendiendo que existe cohecho activo cuando yo
ofrezco plata para obtener un favor.
.Malversación de caudales públicos: el nombre malversación de caudales públicos es el
nombre genérico que se le da a determinadas conductas que cometen o pueden cometer los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, los delitos que se originan en esta
figura de malversación de caudales públicos o delitos que se pueden enmarcar dentro de
esta figura de malversación de caudales públicos, son la sustracción de fondos, también
conocida como peculados.
.Distracción o uso indebido de caudales públicos.
.Aplicación publica diferente. (Revisar el delito en el mismo apunte).
.Negativa a un pago concreto.
Causales de acusación constitucional para los magistrados y para el contralor general
de la republica:
1° Notable abandono de sus deberes: cuando la CPR dice que el abandono de deberes debe
ser notable, significa digno de atención o digno de atención y cuidado como dice la RAE, y
el abandono de deberes debe entenderse como desatender o desamparar lo que está
obligado a hacer, o sea, no hacer a lo que por ley estoy obligado. En un fallo del 30 de
enero de 200, el tribunal electoral regional metropolitano se pronuncio sobre que debe
entenderse por notable abandono de deberes, se pronuncio a raíz de un notable abandono de
deberes de un alcalde, pero el concepto es exactamente el mismo, por lo tanto,
perfectamente asimilable a la figura que estamos estudiando, y según este fallo del tribunal
regional electoral metropolitano “ existe notable abandono de deberes cuando, por
negligencia inexcusable o proceder doloso, o sea, culpa grave o dolo, un alcalde no cumple
con las obligaciones que le impone la CPR y las leyes y de ello se sigue un inevitable
perjuicio para los interés de la comunidad o de la municipalidad respectiva, agrega, los
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simple errores subsanables o el no cumplimiento oportuno de obligaciones por razones
ajenas o no imputables directamente a la autoridad alcaldicia, no constituyen causas
idóneas para fundar reproches o acusación por notable abandono de deberes, o sea, el
notable abandono de deberes debe ser producto de una conducta negligente, inexcusable o
una conducta dolosa. En el caso de la destitución de los alcaldes y concejales por notable
abandono de deberes, el órgano que se pronuncia al respecto es el tribunal electoral, ya que
la contraloría no tiene competencia en estos casos para pronunciarse sobre la destitución.
En algún dictamen o en alguna jurisprudencia de la contraloría esbozó una figura de notable
abandono de deberes sin conocerse de manera muy taxativa, en el caso en que el alcalde o
los concejales no asistan a las sesiones del consejo sin causas justificables. Generalmente
los notables abandono de deberes van siempre asociados a los actos de carácter ilícitos. En
el caso de los alcaldes, la labor de la contraloría se circunscribe a determinar la existencia
de una falta administrativa, o sea, la contraloría investiga un domicilio, determina que el
alcalde incurrió en una falta administrativa y certifica la existencia de la falta
administrativa, emite un informe de fiscalización y dice los hechos son estos, por esto y
estas razones de hecho y derecho el alcalde a nuestro juicio ha incurrido o incurrió en falta
administrativa, eso antecedentes los pone en conocimiento del consejo que es la institución
encargada de fiscalizar los actos municipales y los actos del alcalde, y el consejo en sesión
en pleno debe decidir si procede o no en virtud de esos antecedentes solicitarle al tribunal
electoral regional la destitución del alcalde por notable abandono de deberes, y en definitiva
es el tribunal electoral regional quien decide o determina si el alcalde incurrió en notable
abandono de deberes y a consecuencia de eso procede o no la destitución. A eso se refería
el tribunal electoral en la jurisprudencia ya citada, es decir, se refería al alcalde, por notable
abandono de deberes. La doctrina ha definido de manera muy similar lo que debe
entenderse por notable abandono de deberes, y es así como el profesor Alejandro Silva
Bascuñán señala que “el notable abandono de deberes se genera cuando se producen
circunstancias de suma gravedad que demuestran por actos u omisiones la torcida
intención, el inexplicable descuido o la sorprendente ineptidud con que la autoridad
abandona sus deberes, olvidando o infringido los inherentes a la función publica
Clase de 1 de octubre de 2009
Concusión: también llamada exancción ilegal (doctrina) este delito esta tratado en el
artículo 241 del CP, que señala “El empleado público que directa o indirectamente exigiere
mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio
económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con inhabilitación
absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del
duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido”.
¿Cuál es la diferencia entre el delito de exancción ilegal o exancción y el delito de
cohecho? La diferencia es bastante tenue, ya que el articulo 241 ocupa el concepto exigir,
en eso se traduce la conducta activa del delito, en cambio, por su parte el artículo 248 del
CP que sanciona el delito de cohecho ocupa el concepto solicitar o aceptar, en
contraposición a exigir, la diferencia es bastante tenue, y la doctrina ha entendido que la
diferencia entre uno y otro delito esta precisamente en este concepto, exancción ilegal es
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
exigir mayores derechos, cohecho es solicitar mayores derechos, y según la doctrina la
diferencia está en el carácter coactivo de uno u otro concepto entendiendo que la exigencia
tiene un carácter coactivo mayor que la mera solicitud del cohecho.
La otra reflexión que hay que hacer respecto de estos delitos, es el delito de malversación
de caudales públicos, malversación de caudales públicos es la conducta genérica o la
categoría genérica de delitos y dentro de esa categoría genérica se enmarcaban una serie de
delitos, la sustracción de los fondos más conocida como peculado, la negativa de un pago
directo, aplicación publica diferente y distracción o uso indebido de caudales públicos.
¿Cuál es la diferencia entre el delito de fraude al fisco y el delito de malversación de
caudales públicos? El delito de fraude al fisco a diferencia del delito de malversación de
caudales públicos lleva implícito el engaño, o sea, el fraude al fisco se asimila a estafa, y
desde el punto de vista de la tipificación del delito, la gran diferencia entre uno y otro es
que en el caso de la malversación de caudales públicos el sujeto activo del delito tiene que
tener la custodia del dinero, y en el caso del fraude al fisco esa exigencia no está
contemplada en el tipo penal, basta con que el sujeto sea funcionario público, a diferencia
del caso de malversación de caudales públicos en que el sujeto además de ser funcionario
público tiene que haber tenido la custodia de esos los bienes distraídos o sustraídos. El
fraude al fisco no solo lo puede cometer un funcionario público.
Notable abandono de deberes: el profesor Eduardo Soto Closs en la revista de derecho y
jurisprudencia tomo 90 sección quinta pagina 67 y siguientes del año 2000, a raíz de un
juicio político o una acusación constitucional presentada en contra de un magistrado, señala
que “notable abandono de deberes implica falta de cumplimiento de obligaciones
esenciales, como por ejemplo, que no funcione el tribunal o que una de las salas de la corte
de apelaciones no se reúna para conocer de los asuntos a que está obligado, que no se
emitan fallos, que algunos de los ministros no asistan a sus trabajos sin causas justificadas,
que omita ejercer sus facultades disciplinarias, etc, etc, Según el profesor Soto Closs esas
serian infracciones gravísimas a sus obligaciones y, por consiguiente, constituirían el
denominado notable abandono de deberes. Esta causal de notable abandono de deberes de
los magistrados y del contralor general de la republica hay que relacionarla con el articulo
53 n°1 de la CPR, el articulo 53 n°1 en la parte que nos importa dice conocer de las
acusaciones que la cámara de diputados entable con arreglo al artículo anterior. (Estas son
atribuciones exclusivas del senado) El Senado resolverá como jurado y se limitará a
declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le
imputa. La doctrina ha entendido interpretando este artículo, que el notable abandono de
deberes debe entenderse como infracción a las obligaciones funcionarias o como abuso de
poder. Infracción a las infracciones del funcionario y como abuso de poder del mismo.
Agregándole además una característica de que esta infracción de las obligaciones o este
abuso de poder tiene que ser notable.
La acusación constitucional en contra de los generales y almirantes de las FF.AA.
De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la
Defensa Nacional, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la
Nación, y
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Causales: por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación.
Respecto de esto, se aplica lo mismo que se dijo en el caso del presidente de la republica.
Causales de acusación constitucional en contra de los intendentes y gobernadores:
De los intendentes y gobernadores, por infracción de la Constitución y por los delitos de
traición, sedición, malversación de fondos públicos y concusión. Los mismos delitos que
respecto de los ministros, excepto por el delito de sedición contemplado en el artículo 126
del CP. Artículo 126 del CP, delito de sedición se conoce también como alzamiento en
contra de la autoridad, (libro segundo, titulo segundo, crímenes y simples delitos contra la
seguridad interior del estado).
En todos los delitos funcionarios que son los que hemos analizado, entre esos por su puesto
el de malversación de caudales públicos, una condición básica para que el hecho sea
punible es que sea cometido por un funcionario público, por lo tanto, en estricto rigor esa
condición no es comunicable a un tercero coparticipe que no sea funcionario público, sin
embargo, la doctrina ha analizado en forma abundante dicha situación o dicha
comunicabilidad de los delitos funcionarios a los coparticipes que no son funcionarios
públicos y Etcheverry que el que más ha tratado el tema , pero también Garrido Montt y
otros penalistas, señalan básicamente lo siguiente, el distingue dentro de los delitos
funcionarios los denominados delitos de posición y los que no lo son, o sea, delitos de
posición y delitos de no posición, los primeros, o sea los delitos de posición, todo esto
enmarcado dentro de los delitos ministeriales o delitos funcionarios, los delitos de posición
señala Etcheverry que la calidad de funcionario es inseparable, si el participe no es
empleado público, o sea, si quien comete el hecho no es empleado público la conducta no
puede existir o deja de ser delictiva, no es posible concebir la concurrencia de un extraneus
como coautor material del delito, cuando habla de extraneus es un coparticipe no
funcionario público, por lo tanto, si el delito solamente se puede materializar o puede ser
cometido por una persona que revista las características de funcionario público, en este caso
no existiría sanción para el coparticipe, porque si yo saco la figura del funcionario público
la conducta deja de ser delito. Etcheverry también señala que si viene cierto en esos casos
no puede concebirse al coparticipe como autor o coautor del delito, eso no descarta otras
figuras de autoría como son por ejemplo la inducción, eventualmente este extraño particular
podría ser un inductor del delito funcionario, o sea, pudo haber inducido con su conducta al
funcionario público a cometer el delito. En el caso de los otros delitos, o sea, en que la
característica de empleado público no es una circunstancia esencial del tipo, entendiendo
que no es una circunstancia esencial, si yo saco la calidad de empleado público del autor el
delito sigue siendo delito pero para otras características, en esos casos en que entiende
Etcheverry que la circunstancia de ser empleado público es una mera agravante y no una
circunstancia integrante del tipo, Etcheverry entiende que se aplica lo dispuesto en el
artículo 64 del CP, en el sentido que la calidad personal es incomunicable, de manera que el
extraneus no puede ser considerado como coparticipe del mismo delito, sino, de los mismos
hechos, de forma que al particular se le debe sancionar con la figura básica. Ejemplo en el
caso de adelantar información que debía ser publicada, ese delito claramente solo lo puede
cometer el funcionario público, por lo tanto, en este caso de existir un coparticipe el
coparticipe es impune porque no está cometiendo un delito porque el delito esta
estrictamente relacionado con la calidad de funcionario público, a diferencia de lo que
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sucede por ejemplo con el delito de malversación de caudales públicos, en que el
funcionario público saca $100.000.- de la caja chica y se los lleva para la casa, si respecto
de ese delito hay un coparticipe particular el coparticipe particular no tiene sanción por lo
eventualmente lo que él está cometiendo ahí en base a la figura base del delito es hurto.
Quórum de aprobación para declarar si ha lugar la acusación:
Entendiendo que este quórum de aprobación para declarar si ha lugar a la acusación es una
especie de declaración de admisibilidad, porque ya hemos dicho quien resuelve en
definitiva sobre el contenido de la acusación, es el senado.
En el caso de presidente de la republica el quórum para declarar ha lugar la acusación
constitucional es por la mayoría absoluta de los diputados en ejercicio, o sea, 50+1.
En el caso de los demás funcionarios la acusación constitucional puede ser declarada ha
lugar por el voto de la mayoría absoluta de los diputados presentes en la sala.
¿Cuáles son los efectos de la declaración de ha lugar a la declaración constitucional?
Respecto del presidente no muchos, porque el presidente puede seguir ejerciendo su cargo,
ya que la constitución sobre este punto nada ha dicho.
Respecto de los demás funcionarios públicos, estos quedan suspendidos automáticamente
de sus cargos y no pueden salir de país en caso alguno.
Tramitación de la acusación constitucional en esta etapa, en esta especie de declaración de
admisibilidad.
La tramitación se realiza conforme a lo dispuesto en los artículos 37 a 52 de la ley 18.918
L.O.C del congreso nacional.
En el caso de la suspensión de sus funciones de los funcionarios, que es diferente a la del
presidente de la republica, esa suspensión por su puesto cesa si el senado rechaza la
acusación constitucional y según la constitución, también cesa esa suspensión si el senado
no se pronuncia dentro de los 30 días siguientes que ha recibido la acusación constitucional.
Atribuciones exclusivas del senado: articulo 53 de la CPR
53 n°1.- Conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable con arreglo al
artículo anterior. (Acusaciones constitucionales)
Respecto de esto, es decir, de la acusación constitucional debemos señalar lo siguiente; el
senado resuelve como jurado, falla en conciencia y solo se limita a declara la culpabilidad y
la no culpabilidad del acusado.
Quórum de aprobación de la acusación constitucional en el senado. (No confundir con
el quórum de declaración admisibilidad de la acusación). 2/3 de los senadores en ejercicio
en el caso del presidente y mayoría absoluta de los senadores en ejercicio en el caso de los
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demás funcionarios. La persona acusada y condenada queda automáticamente destituida de
su cargo y no puede desempeñar ninguna función pública sea o no de elección popular por
un periodo de 5 años, desde que se declaró o se aceptó la acusación constitucional. Esta
inhabilidad de 5 años es igual a la inhabilidad que existe respecto de los funcionarios
públicos que han sido destituidos producto de un sumario administrativo. Después de esos
5 años tienen que solicitar lo que se denomina un decreto de rehabilitación que se solicita
directamente al presidente de la republica y que en definitiva constata o certifica que han
transcurrido los 5 años y que está en condiciones de acceder a un cargo público. En este
caso se aplican las reglas de las inhabilidades sobrevinientes para el caso del reemplazo. La
responsabilidad en el caso de la acusación constitucional es sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal que tenga el funcionario destituido y acusado, responsabilidad
civil que se va determinar en la instancia civil correspondiente y responsabilidad penal ante
los juzgados con jurisdicción en dicha materia.
Articulo 53 n°2, otras de las atribuciones exclusivas es “Decidir si ha o no lugar la
admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de
algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido
injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo;.
Esta función o esta atribución claramente constituyen un resguardo para los ministros con
el fin de evitar que sean llevados a juicio injustamente o sin justa causa. Respecto a este
número de este artículo 53, hay que decir que la CPR de 1925 contemplaba una figura muy
similar pero ocupaba el concepto acusaciones judiciales y la CPR actual ocupa el concepto
acciones judiciales, lo que significa que incluye tanto las demandas civiles como las
penales, o las demandas civiles y las querellas criminales.
El pronunciamiento del senado en el caso del articulo 53 n°2 consiste básicamente en
pronunciarse si la demanda debe ser admitida o desechada, entendiendo con eso que se está
pronunciando sobre la posibilidad de presentar la demanda y no sobre el fondo de la
demanda, es decir, no se pronuncia sobre el fondo.
Los requisitos de este tipo de acciones o para que se acojan estos tipos de acciones son los
siguientes: la demanda o la acción deben ser por actos cometidos en el desempeño de su
cargo, o sea, por actos cometidos por el ministro en el desempeño de su cargo; esos actos
deben haber provocado perjuicios al afectado y esos perjuicios deben haber sido acusados
injustamente, es decir, por actos ilegales, no se consideran perjuicios injustos los que
derivan de la simple aplicación del derecho.
Articulo 53 n°3 Otra atribución del senado es la de “Conocer de las contiendas de
competencia que se susciten entre las autoridades políticas o administrativas y los
tribunales superiores de justicia; solo resuelve respecto de la contiendas de competencia
que se suscite entre las autoridades políticas administrativas y los tribunales superiores de
justicia. La corte suprema resuelve las contiendas de competencias que se susciten entre las
autoridades políticas administrativas y los tribunales inferiores de justicia.
Articulo 53 n°4 “Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía en el caso del artículo 17,
número 3° de esta Constitución; se pierde la calidad de ciudadano según el n°3 “Por
condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista y los relativos al tráfico
de estupefacientes y que hubieren merecido, además, pena aflictiva. Es decir, pena superior
a 3 años y 1 día.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Articulo 53 n°5 “Prestar o negar su consentimiento a los actos del Presidente de la
República, en los casos en que la Constitución o la ley lo requieran.
Como por ejemplo, nombramiento del contralor general de la republica y de los consejeros
del banco central.
Plazo que tiene para pronunciarse, 30 días, y si no lo hace dentro de los 30 días se entiende
que está otorgando su asentimiento. Eso es lo que en doctrina durante mucho se denominó
silencio positivo, ¿y por qué se dice que desde hace mucho tiempo se denominó silencio
positivo? No quiere decir que no se siga denominando de esa forma en doctrina, sino que,
hoy por hoy podemos decir que la figura del silencio positivo tiene su consagración legal a
raíz de la dictación de la ley 19880 de bases sobre procedimiento administrativo, que lo
consagra expresamente.
Articulo 53 n° 6 “Otorgar su acuerdo para que el Presidente de la República pueda
ausentarse del país por más de treinta días o en los últimos noventa días de su período;
El plazo del acuerdo para salir del país por los últimos 90 días de su periodo, es por cautelar
que el presidente de la republica pueda evadir sus responsabilidades políticas
Articulo 53 n°7 “Declarar la inhabilidad del Presidente de la República o del Presidente
electo cuando un impedimento físico o mental lo inhabilite para el ejercicio de sus
funciones; y declarar asimismo, cuando el Presidente de la República haga dimisión de su
cargo, si los motivos que la originan son o no fundados y, en consecuencia, admitirla o
desecharla. En ambos casos deberá oír previamente al Tribunal Constitucional;
Articulo 53 n° 8 “Aprobar, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la declaración del
Tribunal Constitucional a que se refiere la segunda parte del Nº 10º del artículo 93;
El artículo 93 señala cuales son las atribuciones del tribunal constitucional, y dentro del
número 10 está la de declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los
movimientos o partidos políticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que
hubieren tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de
inconstitucionalidad.
En el caso de que esa persona que tuvo participación en la declaración de la
inconstitucionalidad de las organizaciones, movimiento o partido político fuese el
presidente de la republica o el presidente electo, esa declaración requerirá la declaración
del senado, y ahí está la relación con el artículo 53 n°8.
Articulo 53 n°9 “Aprobar, en sesión especialmente convocada al efecto y con el voto
conforme de los dos tercios de los senadores en ejercicio, la designación de los ministros y
fiscales judiciales de la Corte Suprema y del Fiscal Nacional, y
Articulo 53 n°10 “Dar su dictamen al Presidente de la República en los casos en que éste
lo solicite.
El Senado, sus comisiones y sus demás órganos, incluidos los comités parlamentarios si
los hubiere, no podrán fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de él
dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalización.
Actúa en este caso como órgano consultivo.
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Clase 6 Octubre de 2009
Atribuciones exclusivas del Congreso:
Art.54 de la CPR:
1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la
República antes de su ratificación. O sea, previo a la ratificación se deben presentar los
Tratados Internacionales para la aprobación del congreso. Esta norma del n° 1 del art. 54 ha
tenido múltiples variaciones a lo largo de la historia constitucional chilena y para ello hay
que partir con la norma de la CPR de 1833. La CPR de 1833 distinguía entre tratados y
otras convenciones entendiendo que se exigía la aprobación del congreso cuando se trataba
de tratados internacionales en sentido restringido. La CPR de 1925 repitió en términos muy
similares esta atribución del congreso y dejo claramente establecido que no todo acuerdo
internacional requería necesariamente aprobación de parte del congreso. La CPR de 1980
por su parte confirmó lo antes señalado por las constituciones del 33 y del 25 pero explicitó
una regla excepcional y que se refiere a la aprobación legislativa de los acuerdos celebrados
en ejecución de un tratado anterior y cuando esos acuerdos incidan en materias propias de
ley. O sea, la CPR del 80 repitió de manera casi textual la disposición de las dos
constituciones anteriores en el sentido de que solo los tratados internacionales requerían
aprobación legislativa no así otros acuerdos internacionales, sin embargo, siendo la regla
general de los acuerdos internacionales que no requieren aprobación legislativa explicitó
una regla excepcional que se refiere a los acuerdos internacionales suscritos en virtud de
otros tratados que se refieran a materias de ley o cuando incidan en materias de ley como
dice la CPR. Este art. 54 n°1 fue modificado por la ley 20.050, que estableció de manera
expresa cuales eran los tratados internacionales que requerían acuerdos o aprobación
legislativa o para ser mas exacto cuales eran los acuerdos no requerían aprobación
legislativa. Antes de que se explicitara cuales eran los acuerdos que iban a requerir
aprobación legislativa la materia se solucionó a través de la jurisprudencia que emanaba del
tribunal constitucional, esta jurisprudencia señalaba lo siguiente “todos los tratados
internacionales independiente si se refieren a no a materias de ley requerirán aprobación
legislativa y todo tratado que modifique a otro suscrito con anterioridad requerirá
aprobación legislativa” y además explicitaba la jurisprudencia cuales eran los actos o
acuerdos que no requerían aprobación legislativa, acuerdos suscritos en cumplimiento de un
tratado internacional, salvo cuando ese nuevo acuerdo exceda el ámbito del tratado anterior,
o sea cuando abarque nuevas materias, y no requerirán aprobación legislativa los acuerdos
suscritos en ejecución de un tratado anterior, salvo que regulen materias propias de ley. Esa
era la posición o la interpretación que le daba la jurisprudencia. Por su parte la doctrina
también se pronuncia al respecto y establecía tres situaciones en las que no era necesaria la
aprobación legislativa de los tratados, esto es de acuerdo a la doctrina, el primer caso en
que no se requería acuerdo o aprobación legislativa eran los tratados concluidos o suscritos
en cumplimiento de una ley, tratados en cumplimiento de otro tratado y por ultimo tratados
celebrados por el presidente de la republica en uso de su potestad reglamentaria.
Actualmente la atribución contemplada en el n° 1 del art. 54 tiene las siguientes
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particularidades, se refiere a la aprobación de tratados que le presente el presidente de la
republica al congreso, esta aprobación legislativa debe necesariamente realizarse antes de la
ratificación del respectivo tratado, las facultades del congreso consiste únicamente en
aprobar o desechar tratados internacionales. El quórum de aprobación de los tratados
presentados por el presidente es el del art. 66 de la CPR, quórum de aprobación según el
art. 66 de la CPR y la tramitación de este acuerdo que se requiere o esta aprobación que se
requiere del congreso es conforme a la tramitación legal o al trámite de una ley. Las
medidas que el presidente de la republica adopte para ejecutar un tratado ya aprobado por el
congreso no requieren de nueva aprobación y eventualmente el congreso al momento de
aprobar el respectivo tratado podría delegar facultades en el presidente para que este a
través de un DFL dicte las normas necesarias para la ejecución del tratado respectivo. A
raíz de la modificación que se le hizo al art. por la ley 20.050 el presidente debe informar el
contenido y alcance de los tratados que presente al congreso y además deberá también
informar de la eventuales reservas. La derogación, modificación o suspensión de
disposiciones de un tratado debe realizarse de la forma prevista en el mismo tratado y si el
tratado nada dice deberá hacerse de acuerdo a las normas generales del D° internacional. En
el caso de denuncia o retiro de un tratado debe también informarse al congreso, el retiro de
una reserva que ha sido considerada como esencial por el congreso al momento de aprobar
el respectivo tratado también debe ser informado al congreso. Por último debe darse
publicidad a los tratados, publicidad sobre materias que digan relación con su entrada en
vigor, con su suspensión, con su retiro, con su nulidad, con su terminación, etc.
Una segunda atribución del congreso es pronunciarse cuando corresponda respecto de los
estados de excepción constitucional o declaración de los estados de excepción
constitucional, pronunciamiento que deberá efectuar el congreso de acuerdo a lo dispuesto
en el inc. 2 del art. 40 de la CPR, según el cual tiene el plazo de 5 días contados desde la
fecha que el presidente de la republica somete declaración de estado de excepción a su
consideración para pronunciarse aceptado o rechazando la proposición. En el caso de los
tratados el congreso también se pronuncia aceptando o rechazando el tratado el sin hacerle
ningún tipo de modificación. Eso básicamente en virtud de que se entiende que la
conducción de las relaciones internacionales del país es una atribución exclusiva del
presidente de la republica.
Tramitación de la ley o ciclo de vida de la ley:
Previo a tratar el tema de la formación de la ley hay que señalar cuál es el quórum de
funcionamiento tanto de la cámara del senado como la cámara de diputados, o sea, cual es
el quórum mínimo para funcionar que tiene tanto la cámara de diputados como el senado y
ese quórum es de los 1/3 de los miembros en ejercicio. Y el funcionamiento del congreso
es conforme a lo dispuesto en la ley 18918 L.C del congreso nacional. Eso sin perjuicio de
la dictación de los respectivos reglamentos internos de funcionamiento que tanto la cámara
de diputados como el senado tiene.
¿Cómo define la doctrina el proceso de formación de la ley? Conjunto de actos entendiendo
por tales iniciativas, debate, aprobación y sanción realizado por los colegisladores con el fin
de obtener la promulgación de las leyes. ¿Porque esta definición ocupa el concepto de
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colegisladores, si los diputados y senadores son legisladores? Porque en nuestro país el
presidente también tiene atribuciones legislativas, entonces la doctrina considera más
adecuado conceptualizar el proceso de formación de la ley utilizando la palabra
colegisladores porque los diputados y senadores colegislan en conjunto con el ejecutivo, es
decir, con el presidente de la republica.
¿Cuáles son las etapas de formación de la ley?
1.- Iniciativa, art. 65 inc. 1° de la CPR
2.- Origen, art. 65 inc. 1 ° y 2 ° de la CPR
3.- Discusión art. 68, 69, 70 y 71 de la CPR
4.- Sanción art. 72, 73 y 75 de la CPR
5.- Promulgación art. 75 inc. 2° de la CPR
6.- Publicación art. 75 inc. final de la CPR
1.- Iniciativa: se define como la autoría intelectual del proyecto de ley, y esta autoría
intelectual puede tener dos orígenes 1° el presidente de la republica caso en el cual se llama
mensaje, y 2° en el caso de que la autoría intelectual del proyecto de ley tiene su origen en
los parlamentarios hablamos de moción. La moción parlamentaria según la constitución no
puede estar suscrita o firmada por más de 10 diputados ni por más de 5 senadores congreso
¿Por qué se establece esta limitación para la moción? Se establece un límite para evitar que
el proyecto de ley se apruebe sin que exista discusión previa.
El presidente de la republica puede iniciar proyectos de ley sobre cualquier materia y es
mas tiene iniciativa exclusiva respecto de determinadas materias, taxativamente señaladas
en el art. 65 de la CPR que tiene tres números (leer y estudiar). ¿Qué significa que el
presidente de la republica tenga iniciativa exclusiva en determinadas materias de ley?
Significa que la tramitación del proyecto de ley solo puede iniciarse por mensaje del
presidente de la republica. Algunas materias de ley que son de iniciativa exclusiva del
presidente de la republica son por ej. Las que digan relación con la alteración político-
administrativa del país, o sea, por ej. Crear nuevas regiones; otra podría ser las materias que
digan relación con la administración financiera o presupuestaria de la nación, o sea,
proyectos de ley que impliquen gasto con cargo al erario público o gasto fiscal.
2.- Origen: rama del congreso donde se inicia la tramitación de un proyecto de ley. La regla
general es que un proyecto de ley pueda iniciar su tramitación en cualquiera de las dos
cámaras, y excepcionalmente existen algunas materias que tienen un origen exclusivo, o
sea, que solo pueden iniciarse su tramitación en determinada cámara. Tienen origen
exclusivo en la cámara de diputados los proyectos de ley que se refieran a tributos de
cualquier naturaleza, proyectos de ley que digan relación con el presupuesto de la
administración pública y proyectos de ley sobre reclutamiento. Proyectos de ley que solo
pueden tener su origen en el senado; son los que se refieren a materias de amnistía e
indultos generales.
3.- Discusión: se ha definido en doctrina, como análisis que cada una de las ramas del
congreso hace respecto de los proyectos de ley que concluye con su aprobación o rechazo,
análisis que dependiendo de la etapa en que se encuentren puede ser en comisión o en sala.
Las cámaras, o sea, el senado y la cámara de diputados pueden aprobar en general o en
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particular un proyecto o desechar en general un proyecto, el rechazo siempre es en general,
o sea, no podría desechar en una parte y aprobar la otra, el proyecto se desecha totalmente.
La aprobación en general se refiere a las ideas matrices del proyecto de ley, y la aprobación
en particular se refiere al análisis en específico de sus disposiciones. Esta aprobación en
particular y en general no significa que puedan hacer la una o la otra, son distintas etapas
dentro de la misma tramitación de un proyecto de ley, o sea, primero se aprueba en general,
que es una aprobación respecto de las ideas matrices del proyecto de ley y luego se aprueba
en particular cuando se hace un análisis especifico de cada una de las disposiciones
contenidas dentro de un proyecto de ley.
¿Cómo se inicia la discusión de un proyecto de ley? Ingresando a la secretaria de la cámara
respectiva, secretaria que da cuenta en sala de su ingreso, o sea, informa del ingreso de
determinado proyecto de ley y lo remite a la comisión respectiva, ya que en cada rama del
congreso existen distintas comisiones formadas para la discusión de materias especificas,
por ej. Comisión de legislación, constitución y justicia; comisión de hacienda, comisión de
salud. Un mismo proyecto puede abarcar distintas materias, por lo tanto, existe la
posibilidad de que un mismo proyecto sea visto por distintas comisiones dependiendo de
las materias de que se trate. En el caso de que un proyecto específico implique gasto
necesariamente deberá verlo la comisión de hacienda, además de la comisión respectiva
acorde a la materia de que trate el proyecto.
Clase de 8 de Octubre:
La comisión que recibe el proyecto de ley emite un primer informe y en este informe le
propone a la sala, o sea, al pleno la aprobación o el rechazo del proyecto respectivo ¿qué
puede hacer la sala cuando recibe el proyecto de la comisión entendiendo que la comisión
ya le formuló su propuesta? La sala o el pleno pueden aprobar o rechazar en general el
proyecto legislativo, o sea, en definitiva cuando decimos que la aprobación o el rechazo son
en general se refiere a la idea de legislar, legislar sobre esa materia.
Si se rechaza en general en la cámara de origen el proyecto, o sea, si se rechaza la idea de
legislar en la cámara de origen, el proyecto no se pude volver a tramitarse, o sea, ahí muere
el proyecto, pero esa muerte es a plazo porque no se puede volver a tramitar el mismo
proyecto o no se puede volver a discutir el mismo proyecto hasta después de un año que se
ha producido el rechazo en general por parte de la cámara de origen. La excepción a esta
regla general de que el proyecto que ha sido rechazado no se puede volver a tramitar, son
los proyectos que son de iniciativa exclusiva del presidente de la republica, porque en ese
caso cuando los proyectos son de iniciativa exclusiva del presidente de la republica este
puede pedir dentro de sus facultades legislativas puede solicitar que sea revisado o que se
sustituya la cámara de origen, o sea, pasa a la otra cámara, que en estricto rigor debiera ser
la cámara revisora. El presidente pide la sustitución de la cámara de origen porque esta lo
rechazó en el proyecto de iniciativa exclusiva y pasa a la otra cámara, a la denominada
cámara revisora, y aquí pueden darse dos situaciones; 1) la cámara revisora lo desecha en
general, o sea, opina lo mismo que la cámara de origen, y estima que no debiera legislarse
respecto de esa materia, en este caso opera la misma prohibición de que no puede volver a
discutirse o presentarse el mismo proyecto de ley transcurrido un año desde su rechazo 2) la
otra opción es que la cámara revisora estime conveniente aprobar en general el proyecto,
para lo cual debe contar con un quórum de aprobación de a lo menos 2/3 de sus miembros
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presentes en la sala o con mínimo de 2/3 de sus miembros presentes en la sala. Una vez que
lo aprobado la cámara revisora el proyecto vuelve a la cámara de origen, cámara de origen
que sigue teniendo las mismas dos facultades aprobarlo o rechazarlo pero en este caso el
rechazo, es decir, si decide la cámara de origen rechazarlo nuevamente deberá contar con a
lo menos 2/3 de sus miembros presentes. Esto está todo en el art. 65 y siguientes de la CPR.
Segundo informe: ¿Por qué este segundo informe? Porque decíamos que la comisión de
origen emite un primer informe, la comisión que revisa el proyecto de ley emite un primer
informe que cuyo contenido era la aprobación o el rechazo en general sobre la idea de
legislar, una vez que ya se ha hecho eso, entendiendo que la comisión estima conveniente
aprobar en general el proyecto de ley viene un segundo informe de esta comisión. Después
de que se ha aprobado en general el proyecto viene un segundo informe de la comisión de
la cámara de origen que contiene las indicaciones formuladas al proyecto, o sea, las
indicaciones que se realizan al proyecto o que la comisión estime pertinente formular.
Indicaciones que la doctrina ha definido de la siguiente forma; observaciones hechas por
los parlamentarios tendientes a mejorar el articulado de este proyecto agregando,
suprimiendo o modificando el proyecto de ley. Estas indicaciones o este segundo informe
podríamos entenderlo como la aprobación del proyecto en particular que efectúa la
comisión de la cámara de origen, aprobado el proyecto en particular por la comisión de la
cámara de origen lo remite al pleno para su discusión eventual aprobación y posterior envío
a la cámara revisora. Hasta aquí es lo que se denomina primer trámite legislativo que se da
en su integridad en la cámara de origen, sin perjuicio de la excepción que hemos planteado
de la sustitución de la cámara de origen. ¿Por qué si ya lo aprobó la comisión que
supuestamente es una comisión especializada en la cámara tema tiene que pasar de nuevo al
pleno o a la sala de la cámara de origen? La respuesta es que los cuerpos colegiados como
son las cámaras de diputados y el senado adoptan sus acuerdos por la decisión en sala y por
la mayoría absoluta de sus miembros presentes, entonces necesariamente la discusión y la
aprobación formal del proyecto tiene que darse en sala, por lo tanto, las opiniones de las
comisiones respectivas son meras proposiciones al pleno o a la sala de la cámara respectiva.
Hasta aquí el primer trámite legislativo que podríamos denominar como el primer trámite
en la cámara de origen.
Segundo trámite cámara revisora: este segundo trámite y también el primer trámite están
dados dentro del periodo de discusión. ¿Qué puede pasar dentro de la cámara revisora? Lo
primero que puede pasar es que la cámara revisora aprueba el proyecto, aprueba el proyecto
en los mismos términos que lo ha hecho la cámara de origen, si ocurre eso el paso posterior
es su comunicación al presidente de la republica para continuar con el trámite legislativo.
Esta primera acción se da en el caso de la aprobación pura y simple de la cámara revisora
¿Qué entendemos por aprobación pura y simple? Significa que no le hace modificaciones o
correcciones al proyecto o texto original ya aprobado por la cámara de origen. Segunda
acción puede aprobar el proyecto pero introducirle modificaciones, o sea, le introduce
modificaciones al texto aprobado por la cámara de origen y en el caso de introducirle
modificaciones el proyecto de ley debe volver a su cámara de origen para que esta se
pronuncie sobre estas modificaciones y la cámara de origen puede aprobar estas
modificaciones solo con el voto de la mayoría de sus miembros presentes, o sea, 50 +1.
Tercera acción o tercera situación en la cámara revisora, o sea, en el segundo trámite de
discusión. La cámara revisora puede rechazar el proyecto en los términos en que lo ha
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aprobado la cámara de origen, en este caso no le introduce modificaciones sino que lo
rechaza de plano, y aquí en este caso se forma lo que denomina comisión mixta, en el caso
de que la cámara revisora rechace el proyecto aprobado por la cámara de origen, ¿Qué lo
que es esta comisión mixta? Es una comisión formada por igual número de diputados y
senadores y que tiene por objeto proponer la forma y modo de resolver las discrepancias o
dificultades que se suscitaron en la tramitación del proyecto, dificultades que se traducen en
esta falta de acuerdo entre ambas cámaras formadas por igual número de diputados y
senadores. Art. 70 inc. 1° “El proyecto que fuere desechado en su totalidad por la Cámara
revisora será considerado por una comisión mixta de igual número de diputados y
senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las dificultades. Entonces esta
comisión mixta se forma en las siguientes situaciones; 1) habrá comisión mixta cuando la
cámara revisora deseche en general un proyecto de ley que ya ha sido aprobado por la
cámara de origen, 2) el segundo caso se da cuando la cámara de origen rechaza las
modificaciones que introdujo la revisora en el segundo tramite.
La comisión mixta elabora una propuesta que eventualmente tiende a refundir las
propuestas de las dos cámaras en los puntos en que puede existir discrepancia, esa
propuesta que ha elaborado la comisión mixta debe ser votada en ambas cámaras, o sea,
tanto en la cámara de origen como en la cámara revisora. Hecho eso las cámaras efectúan la
votación y pueden rechazar en parte o pueden rechazar una parte del respectivo proyecto,
o eventualmente no reunir el quórum especial que se requiere para aprobar un proyecto o
una parte de un proyecto especifico. Respecto de esa parte que ha sido rechazada se
entiende que no hay ley y en este caso el presidente de la republica tiene la herramienta o la
facultad que se denomina insistencia o mecanismo de insistencia ¿en qué consiste la
insistencia? Según la doctrina, la insistencia consiste en que el presidente solicita a la
cámara de origen que considere o apruebe el proyecto aprobado en segundo trámite por la
cámara revisora. Eso en el entendido que la comisión mixta realiza su propuesta se vota en
ambas cámaras y una de las cámaras la rechaza, en ese caso se entiende que respecto de la
parte que hay rechazo no hay ley pero la excepción o excepcionalmente entiende que podría
utilizar el mecanismo denominado mecanismo de insistencia, consistente en que el
presidente solicita a la cámara de origen que considere el proyecto aprobado en el segundo
tramite por la cámara revisora, en este caso operando el mecanismo de insistencia se dan las
siguientes situaciones; 1) la primera situación es que la cámara de origen insista en su
posición de rechazar el proyecto, o sea, estima conveniente de que no exista ley sobre la
materia, pero para eso la cámara de origen debe rechazar las adiciones o modificaciones
con el quórum mínimo de los 2/3 de sus miembros presentes, si la cámara de origen para
rechazar estas adiciones o modificaciones no cuenta con los 2/3 se entiende que lo aprueba
y a continuación pasa a la cámara revisora. En este caso se entenderá aprobado en esta
cámara revisora con el voto conforme de a lo menos los 2/3 de sus miembros presentes.
Aquí termina el proceso de la etapa de tramitación de la ley que conoce como discusión.
Las urgencias: Art. 74 de la CPR y art. 26 de la ley 18.918 que es la L.O.C del Congreso.
Las urgencias las ha definido la doctrina como las preferencias que para la tramitación de
un proyecto de ley o de reforma constitucional solicita el presidente de la republica, esta
urgencia o las urgencias tiene la siguientes características; es una atribución exclusiva del
presidente de la republica, se le puede poner urgencia a un proyecto de ley en cualquier
trámite de la ley, o sea, ya sea en la cámara de origen o en la cámara revisora, las urgencias
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pueden ser de tres tipos, 1) urgencia simple, en este caso la cámara va a tener el plazo de 30
días corridos para despachar el proyecto 2) suma urgencia, en este caso la cámara va a tener
el plazo de 10 días corridos para despachar el proyecto 3) discusión inmediata, en este caso
la cámara va a tener el plazo de 3 días para despachar el proyecto. Si el presidente de la
republica al momento de presentar el proyecto nada dice respecto de la urgencia se entiende
que el proyecto tiene una urgencia simple, o sea, 30 días.
Clase de 13 de Octubre:
Quórum necesario que necesitan los diputados o senadores para sesionar o tomar acuerdos.
Este quórum es de 1/3 tanto para sesionar como para tomar acuerdos, se entiende que se
refiere a 1/3 de los parlamentarios en ejercicio entendiéndose que son parlamentarios en
ejercicios quienes no estén suspendidos de sus cargos por una razón legal (desafuero) o que
no se encuentren con permiso constitucional, permiso que generalmente se les otorga para
realizar viajes al extranjero. El quórum de aprobación de las leyes por regla general es de la
mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes. Las excepciones son las
siguientes; 1) L.Q.C mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio 2) L.O.C 4/7 de
los diputados y senadores en ejercicio, esta es otra de las razones porque se tardó tanto la
aprobación de la modificación a la L.O.C de gobierno y administración regional, que
determina entre otras cosas que los consejeros regionales van a ser elegidos por votación
directa. Ya que dicha ley necesitaba de un quórum muy alto para su aprobación.
Normas interpretativas de la CPR; quórum de aprobación, 3/5 partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Con esto terminamos con la etapa de discusión de la ley.
4.- etapa de formación de la ley es la de sanción a un proyecto de ley; es la aprobación del
presidente de la republica a un proyecto de ley despachado por el congreso. Art. 72 y
siguientes de la CPR.
Tipos de sanción de un proyecto de ley, 1) sanción expresa; en virtud de la cual o consiste
en que presidente de la republica exterioriza su conformidad con un proyecto de ley,
exteriorización que realiza a través de la respectiva promulgación o disponiendo su
respectiva promulgación. 2) sanción tacita; si el presidente no devuelve el proyecto dentro
de los 30 días contados desde la fecha de su revisión, o sea, desde la fecha que no lo remite
al congreso, 30 días tiene para sancionarlo, y si no lo hace dentro de esos 30 días se
entiende que lo aprueba y deberá promulgarlo como ley. 3) sanción obligatoria; opera
exclusivamente en caso de veto del presidente de la republica a un proyecto de ley, en este
caso el congreso puede insistir en el proyecto original que ya hubieron aprobado con el
voto de los 2/3 de sus miembros presentes. Efectuada la insistencia por el voto de los 2/3 de
sus miembros presentes se efectúa la devolución al presidente de la republica para que este
proceda a la promulgación del proyecto respectivo. En el caso de la sanción tacita, cuando
decíamos que son 30 para sancionar el proyecto que hubiese sido remitido por el congreso.
En estricto rigor la CPR lo que otorga al presidente de la republica son 30 días para efectuar
observaciones al proyecto de ley, y transcurridos esos 30 días aquel que nada dice se
entiende que aprueba el proyecto de ley y lo promulga, pero por eso hablábamos de 30 días
para aprobar el proyecto de ley, aun cuando la CPR se refiere a 30 días como plazo para
observar el proyecto.
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5.- Quinta etapa: Promulgación: ha sido definitivo por la doctrina como el acto jurídico
solemne en virtud del cual el presidente de la republica da fe de la existencia de una ley y
que ordena su cumplimiento. El plazo que tiene para promulgar la ley según el inc. 2° del
art. 75 de la CPR, es de 10 días contados desde que ella sea procedente, o sea, 10 días
contados desde que la promulgación sea procedente. ¿Cómo podemos cuando la
promulgación es procedente? Para eso hay que distinguir los distintos tipos de sanción que
hemos estudiado. En el caso de la sanción expresa, los 10 se contaran desde que el
presidente aprueba el proyecto, manifiesta su conformidad con el proyecto. En el caso de la
sanción tacita, esos 10 días que tiene el presidente para promulgar el proyecto de ley se
contaran a partir de esos 30 días que tenia para vetar el proyecto o para observar el
proyecto, o sea, vencido esos 30 días automáticamente contamos 10 días más para
computar el plazo que tiene el presidente de la republica para promulgar un proyecto de ley.
En el caso de la sanción obligatoria, los 10 días se cuentan desde la comunicación de las
cámaras en orden a desechar las observaciones, o sea, desde que las cámaras le comunican
al presidente que han desechado su observación, negativa que por su puesto tiene que tener
un quórum especial como ya dijimos.
6.- La última etapa del proceso de formación de la ley o ciclo de vida de la ley, es la etapa
de publicación de la ley: Inc. final del art. 75 de la CPR. Publicación que alguna parte de la
doctrina ha definido como medida de publicidad que permite dar vida a la ficción del art. 8°
del CC, ficción que consiste en que “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que
ésta haya entrado en vigencia”. ¿Por qué es una ficción? Porque no todos la conocen.
Plazo de publicación: 5 días a contar de la total tramitación del decreto promulgatorio.
Tramitación de las reformas constitucionales: las mociones en el caso de las reformas
constitucionales tienen las mismas limitaciones de la ley según el art. 65 de la CPR,
limitaciones referidas al n° máximo de diputados o senadores que pueden firmar o que
deben firmar estas mociones.
Quórum de aprobación de las reformas constitucionales: 3/5 partes de los diputados y
senadores en ejercicio (regla general), excepción 2/3 de los diputados y senadores en
ejercicio en los casos de reforma a los siguientes capítulos de la CPR; Capitulo I, Bases de
la Institucionalidad, Capítulo III Derechos y Deberes Constitucionales, Capítulo VIII
Tribunal Constitucional, Capitulo XI de las FF.AA, Capitulo XII Consejo de Seguridad y
XV Reformas de la Constitución. Reformas de la Constitución art. 127 y sgtes de la CPR,
este art. 127 fue modificado en su oportunidad por la ley 20.050 del año 2005, ley que
sustituyó el ultimo inc. de este art. 127, y que quedó de la siguiente forma; “En lo no
previsto en este Capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma
constitucional las normas sobre formación de la ley, debiendo respetarse siempre los
quórums señalados en el inciso anterior”. El texto primitivo de la CPR decía “será aplicable
a los proyectos de reforma constitucional el sistema de urgencia” eso se modificó por el
inc.que acabamos de ver. Según la cámara de diputados o la comisión de la cámara de
diputados que estudió en esta parte la reforma a la constitución señalaron que la enmienda,
o sea, las reformas que se originaron al art. 127 tenía por objeto hacer aplicable a los
proyectos de reforma constitucional en forma supletoria a lo previsto en este capítulo las
normas sobre formación de la ley de acuerdo con los quórums establecidos para reformas a
la constitución. Otra particularidad de la tramitación a las reformas constitucionales es la
siguiente; aprobado el proyecto de reforma constitucional por ambas cámaras, el presidente
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puede rechazarlo en cuyo caso el congreso podrá insistir por los 2/3 de sus miembros en
ejercicio y es aquí en donde se produce una particularidad de las reformas constitucionales
que no se dan en el caso de las leyes, en este caso, es decir, en el caso de insistencia por
parte del congreso el presidente puede hacer dos cosas, 1) puede promulgarla como tal el
proyecto, o, 2) someterla a plebiscito, art. 128 de la CPR el que igual fue modificado,
modificación del año 2005 de la ley 20.050, que eliminó los incs. 1° y 2° que exigía el
trámite de la ratificación de una reforma constitucional por parte del congreso pleno, las
razones para efectuar estas modificaciones son entre otras las siguientes; 1) se buscaba
establecer un sistema de reforma constitucional menos engorroso, se consideró además que
el tramite era innecesario porque ya existía acuerdo de parte del congreso, acuerdo del
congreso que además exigía un quórum más elevado que el de las simples leyes o leyes
ordinarias o más elevado que el de la simple mayoría y además se argumentaba para
desechar o eliminar esta exigencia de la ratificación que se estaba agregando o se le agrega
una nueva formalidad a la aprobación de la reforma. Otra particularidad del trámite de
aprobación de las reformas constitucionales, es que en caso de observación que haga el
presidente a un proyecto de reforma ya aprobado, se requiere de las 3/5 partes o de los 2/3
de los miembros en ejercicio según corresponda para su aprobación, eso según corresponda
se refiere al capítulo anterior de reforma constitucional. Si no existe quórum respecto de
las observaciones formuladas por el presidente de la republica se entiende que no habrá
reforma constitucional sobre los puntos en discusión (regla general) la excepción es en el
caso en que el congreso insista por los 2/3 de sus miembros en ejercicio. Otra particularidad
es en el caso en que el presidente decida no promulgar la reforma constitucional, caso en el
cual debe necesariamente convocar o llamar a plebiscito. Características de esta
convocatoria a plebiscito; el presidente tiene el plazo de 30 días para convocar a plebiscito
contados desde la insistencia por parte de las cámaras, convocatoria a plebiscito que se
efectúa mediante la dictación de un decreto supremo por parte del presidente de la
republica, decreto supremo que fija la fecha de la votación y por supuesto las causas de la
votación y que es lo que se requiere que el pueblo decida. La fecha de la votación o la fecha
de la realización del plebiscito no pueden ser antes de 30 ni después de 60 días contados
desde la publicación del decreto en el diario oficial. Este decreto supremo además de la
fecha de la realización del plebiscito, deberá contener además el proyecto de reforma
constitucional aprobado por ambas cámaras o en su defecto las cuestiones o los temas de un
proyecto respecto de los cuales el congreso haya insistido, o sea, debe contener la razón que
provoca la discrepancia entre el presidente y el congreso. (Fin de la materia de formación
de la ley).
Tribunal Constitucional:
Atribuciones y composición del tribunal constitucional, composición que fue modificado
sustancialmente por la ley 20.050 del año 2005, que reforma entre otras materias lo que
dice relación con la composición y atribuciones de este tribunal constitucional. ¿Cuáles son
los criterios que se tiene en consideración para establecer la composición del tribunal
constitucional, criterios que por lo demás comúnmente se han utilizado en derecho
comparado? ¿Cuáles son los criterios que se tienen en consideración en derecho comparado
para establecer la composición del tribunal constitucional? En cuanto a su integración,
criterios jurídicos o políticos dependiendo de su integración. En chile con esta reforma del
año 2005 se discutió entre otras cosas la posibilidad de que formaran parte de este TC
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miembros de la corte suprema, postura que o posibilidad que fue ampliamente debatida y
que tenia repercusiones entre otras cosas porque se temía que a raíz de esto la corte
suprema se involucrara en algunos temas de carácter político que eventualmente podían
requerir un pronunciamiento por parte del TC o efectos políticos que podían tener relación
con temas que viera el TC. En cuanto a su organización la discusión se centró en el plazo
de duración de sus integrantes, el n° de integrantes, las calidades o cualidades que deben
reunir sus integrantes y las incompatibilidades. En cuanto a sus atribuciones la discusión se
centró principalmente en si era conveniente agregar a las funciones de control
constitucional otras funciones, como por ej. Resguardo del orden constitucional,
declaración de inhabilidades, causales de cesación en el cargo y resguardo de garantías
constitucionales. Además a raíz de esto se discutió también si las funciones de control
constitucional iban a ser a priori o también iban a ser posible a posteriori, entendiendo que
este control de legalidad constitucional a posteriori iba a ocurrir una vez que entrara en
vigencia la respectiva ley. Otro punto de discusión fue o radicó en quienes podían requerir
la actuación del TC y cuál iba ser el efecto de sus resoluciones efecto de las resoluciones
general o efecto particular.
Características del TC: desde el punto de vista institucional, el TC no ni parte de la
administración pública ni es parte del poder judicial, y pese a que denomina tribunal la
corte suprema no tiene la superintendencia directiva o correccional respecto del TC. Los
miembros del TC no pueden ser acusados constitucionalmente, los miembros del TC son
inamovibles, una L.O.C es la que regula o fija su organización, funcionamiento,
procedimientos, planta de personal, régimen de remuneraciones y el estatuto de su
personal, L.O.C que es la 17 .997 del año 81, ley que necesariamente debe reformarse a raíz
de la entrada en vigencia de esta reforma constitucional al cap. VIII de la CPR. El TC tiene
la facultad de dictar auto acordado al igual que la corte suprema, auto acordado para
reglamentar las materias de su competencia, nombra y remueve libremente a su personal,
respecto del TC y de su personal no se aplica las normas de control de la contraloría general
de la republica y además tienen independencia económica. (Podría ser que el TC tenga más
poder que la CS).
Clase del 15 de Octubre de 2009
Composición y generación del tribunal Constitucional:
Art. 92 de la CPR, modificado como tantos otros por la ley 20.050. El número de
integrantes fue la principal modificación que se le incorporó a este art. 92 de la CPR, la
CPR del 1925 contemplaba 5 miembros, la CPR original del 1980 a 7 miembros y con la
reforma del 2005 se aumentaron a 10 miembros. La razón principal de la modificación y el
aumento de los miembros del tribunal constitucional radican principalmente en que a raíz
de la reforma del año 2005 se le otorgaron nuevas atribuciones y nuevas funciones, lo que
obviamente significa una mayor carga de trabajo y se requería aumentar también el número
de miembros. El aumento de la carga de trabajo de los miembros del tribunal constitucional
radica principalmente en la competencia respecto del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ya que antes de la reforma del año 2005 no formaba parte de las
atribuciones del tribunal constitucional ¿de quién era esta atribución de conocer este
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad? Esta atribución era de la corte
suprema.
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Forma de designación o composición de los miembros del tribunal constitucional: Tres
miembros del tribunal constitucional son designados por el presidente de la republica,
cuatro de ellos son elegidos por el congreso de esos cuatro que elige el congreso, dos
miembros son nombrados directamente por el senado, y los otros dos son nombrados por el
senado pero a propuesta de la cámara de diputados. Para la aprobación o el nombramiento
de los miembros del tribunal constitucional que corresponde designar al congreso se
requiere un quórum de los 2/3 de los senadores en ejercicio. Y los otros tres miembros del
tribunal constitucional son elegidos por la corte suprema por votación secreta.
Duración de los miembros del tribunal constitucional: cesaran en sus funciones al
cumplir 75 años de edad y duran en sus cargos 9 años, obviamente que esos 75 años se
cumplen antes del periodo de 9 años van cesar igual en sus cargos, pero la duración en
principio es de 9 años a no ser que cumplan los 75 años con anterioridad. La renovación de
esos miembros del tribunal constitucional se efectuara por parcialidades cada 3 años.
Requisitos para ser designado miembro del tribunal constitucional:
1.- Deberán tener a lo menos 15 años el título de abogado
2.- Deberán haberse destacado además en la vida profesional o en la actividad profesional
universitaria o publica.
3.- No deberán tener ningún impedimento que los inhabilite para ejercer el cargo de jueces,
o sea, hay que remitirse a los requisitos de elegibilidad de los jueces del COT.
Incompatibilidades: 1.- No pueden ejercer la profesión de abogados. Esta prohibición incluye por supuesto la
judicatura, o sea, no pueden ejercer la profesión de abogados por su puesto tampoco ser
jueces.
2.- No pueden ejercer ningún cargo u otro cargo remunerado por los fondos del fisco,
excepcionalmente pueden desempeñar funciones remuneradas por los fondos del fisco si
estas funciones se refieren a la docencia. Inhabilidad muy similar al común de los
funcionarios públicos.
3.- Además se le aplicaran las inhabilidades de los arts. 58 y 59 de la CPR, entre otras cosas
le prohíbe ser diputado o senador, ministros de estado, ministros diplomáticos.
Fuero de los miembros del tribunal constitucional: los miembros del tribunal
constitucional no pueden ser aprehendidos sin orden previa del tribunal competente
excepcionalmente podrán ser aprehendidos en caso de cometer un crimen o simple delito
flagrante. Y se efectúa la detención en virtud del delito flagrante deberá ser puesto
inmediatamente a disposición del tribunal correspondiente.
Inhabilidades de los miembros del tribunal constitucional: Las incompatibilidades son
las del art. 58 y 59 de la CPR no confundir con las inhabilidades del art. 60 de la CPR.
Inhabilidades art. 60 de la CPR dentro de las que encontramos:
1.- Celebrar o caucionar contratos con el estado.
2.- Ejercer funciones de bancos o sociedades anónimas.
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Atribuciones del tribunal constitucional: las atribuciones del tribunal constitucional han
sido clasificadas por la doctrina de acuerdo a la siguiente forma:
1.- Atribuciones que tienen por objeto resguardar la supremacía constitucional.
2.- Atribuciones que tienen por objeto resolver conflictos de constitucionalidad.
3.-Atribuciones relacionadas con pronunciamientos sobre inhabilidades, incompatibilidades
y cesaciones en el cargo.
4.- Informes requeridos por el senado.
Atribuciones contenidas en el art. 93 de la CPR. El primer grupo de atribuciones son las
que resguardan la supremacía de la constitución. Dentro de estas atribuciones o
clasificación de atribuciones que resguardan o tienen por objeto resguardar la supremacía
constitucional tenemos la del 93 n°1 “control obligatorio de constitucionalidad” este control
obligatorio de constitucionalidad lo es para las leyes interpretativas de la CPR, leyes
orgánicas constitucionales, leyes de un tratado que versen o que traten sobre materia
propias de una ley orgánica constitucional. Control que se efectuará antes de su
promulgación. La última parte de este art. 93 n°1 se incorporó con la reforma constitucional
del 2005 por la ley 20.050. La incorporación se hizo principalmente para guardar o
resguardar la debida armonía de los preceptos constitucionales ¿Por qué? Porque antes de la
reforma se exigía este control obligatorio de constitucionalidad respecto de L.O.C pero no
de las normas contenidas en tratados internacionales que se refirieran a materias propias de
de L.O.C, los constituyentes encontraron prudente y adecuado incorporar este control de
constitucionalidad para evitar que eventualmente ingresaran al ordenamiento jurídico
materias que eran propias de L.O.C sin este control constitucional previo porque se podía
ingresar mediante la aprobación de tratados internacionales, entonces era lógico incorporar
esta exigencia. Los tratados que contienen normas sobre materias propias de L.O.C
debieran tener un quórum de aprobación igual a las de las L.O.C, eso también con el fin de
resguardar la debida armonía de la CPR, esa exigencia no está contenida expresamente o
implícitamente en la CPR, son que la ha incorporado a través de distinta jurisprudencia el
mismo tribunal constitucional por ej. Consta en un fallo del T.C de 4 de agosto del año
2000, “los tratados internacionales que contengan normas propias de L.O.C deben tener un
quórum de aprobación igual al de dichas L.O.C que es de 4/7 de los miembros en ejercicio.
Este control obligatorio de constitucionalidad del art. 93n°1, tiene como características;
1.- es obligatorio. 2.- es preventivo, porque se efectúa antes de su promulgación, y la
tramitación es la siguiente; el presidente de la cámara de origen del proyecto de ley en
cuestión dentro de los 5 días de terminada su tramitación debe remitirlo al T.C para que
efectúe este control obligatorio de constitucionalidad, junto con el proyecto de ley deberán
remitir al T.C las actas de las sesiones de sala o de comisiones donde se plantearon
cuestiones relacionadas con la constitucionalidad del proyecto y el tribunal tiene un plazo
de 10 días para pronunciarse o efectuar este control de legalidad plazo prorrogable por
otros 10 días, prorroga que solo procederá en casos graves y calificados, una vez fallado
por T.C el proyecto en cuestión vuelve a la cámara de origen, el T.C tiene dos opciones al
momento de efectuar este control obligatorio de constitucionalidad 1.- declarar
constitucional o inconstitucional todo el proyecto, ó, 2.- declarar inconstitucional parte del
proyecto, en el caso de declarar inconstitucional solo una parte del proyecto esa parte del
proyecto debe ser eliminada del cuerpo de la ley. Si el proyecto de ley contiene un art.
único y el T.C declara inconstitucional de este art. único por supuesto que no habrá ley,
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pero si teniendo más de un art. el proyecto, la declaración de inconstitucionalidad puede
ser solo parcial y no total.
El fallo del T.C debe estar contenido en una resolución fundada y deberá además la
resolución hacerse cargo de las alegaciones o cuestiones de constitucionalidad que se hayan
planteado en las discusiones de sala o en las respectivas comisiones en el congreso.
Atribuciones que tienen por objeto resolver conflictos de constitucionalidad; art. 93 n°2, 3,
4, 5, 6, 7,9 y 16. Este art. fue modificado en alguna de sus partes por la ley 20.050 del año
2005. En la discusión de la cámara y del senado o en la discusión legislativa se planteó el
tema de incorporar a este control de constitucionalidad que efectúa el T.C las instrucciones
generales del M.P (las instrucciones generales del M.P son básicamente las instrucciones
que imparte el Fiscal Nacional del M.P a los distintos fiscales regionales y a los fiscales
adjuntos y que dicen relación con la interpretación que deben darle a determinadas normas
procesales penales o a las conductas que deben adoptar respecto de determinadas
situaciones, por ej. Cuando deben presentar si o si requerimiento de juicio simplificado.
Poe el principio de jerarquía estas instrucciones son vinculantes para todos los fiscales del
M.P, por lo tanto, tienen que cumplirlas). En algún momento en el proceso de discusión o
en el proceso de discusión legislativa de esta reforma constitucional se discutió incorporar a
estas atribuciones del T.C un control obligatorio de constitucionalidad de las instrucciones
generales del M.P con el fin de evitar que eventualmente estas instrucciones generales
pudieran afectar derechos constitucionales. Esa modificación o esa incorporación se
efectuaron por una observación del ejecutivo pero generó bastante discusión dentro del
congreso y el ejecutivo optó por retirar esa observación u optó por retirar esa incorporación
al proyecto de ley con el fin de entrabar la aprobación del proyecto de reforma
constitucional, (según el profe el tiempo le ha dado la razón al ejecutivo de lo necesario
que era incorporar al control de constitucionalidad esas instrucciones generales del M.P, ej.
El empadronamiento voluntario en las esquinas a las personas que hacían malabares, esto
según el profe afecta derechos constitucionales. Esa instrucción u otras instrucciones de ese
tipo y otras similares eventualmente pueden llegar a afectar garantías constitucionales como
por ej. La garantía del debido proceso y claramente solo el hecho de que exista el riesgo de
afectación de una garantía constitucional otorgaba merito suficiente para incorporar este n°
al 93 de la CPR, cosa que en definitiva no se hizo por un tema más bien político que
netamente jurídico porque lo que se pretendía era destrabar las negociaciones de la reforma
para sacarla relativamente rápido).
93n° 2: resolver sobre cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados. La
incorporación de este control de constitucionalidad de los A.A surgió principalmente a raíz
de la eterna discusión que existe respecto de la reglamentación que le ha dado la corte
suprema que le ha dado la corte suprema a la tramitación del recurso de protección. Si yo
tengo un recurso de índole constitucional no parece legalmente permitido que se reglamente
su tramitación mediante un auto acordado que no tiene esas características lo lógico sería
que su tramitación estuviera contenida en la misma constitución, entonces eso
eventualmente podría llegar a darle el carácter de inconstitucional a ese auto acordado y
con el fin de evitar esa y otras futuras discusiones se incorporó este n°2 al art.93 que le
otorga atribuciones al T.C para resolver sobre los eventuales conflictos de
constitucionalidad de auto acordados dictados por la corte suprema y las cortes de
apelaciones y eventualmente los tribunales calificadores de elecciones que también dictan
auto acordados. Testifican, (instrucciones generales) la naturaleza jurídica de uno u otro
instrumento es bastante similar no igual pero bastante similar, por lo tanto, ahí hay otro
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argumento del porque debió haberse incorporado esta facultad o esta atribución al T.C lo
que en definitiva no se hizo. En la discusión de este n° en particular de los auto acordados
por supuesto que se les consultó su opinión a la corte suprema ¿Qué dijo la corte suprema?
¿Estuvo de acuerdo en que se regulara o se sometiera a un eventual control de
constitucional estos auto acordados? Por supuesto que no estuvo de acuerdo y dijo textual
“que no le parecía conveniente someter los auto acordados a control de constitucionalidad
atendida su naturaleza y finalidad”. La naturaleza del auto acordado es o son resoluciones
de carácter y efectos internos relativas al más expedito y eficaz funcionamiento de los
tribunales ordinarios de justicia. La finalidad de estos auto acordado es llenar vacios
normativos u omisiones legales básicamente de naturaleza procesal. El tribunal
constitucional de la época compartió esa opinión a través de sus miembros del T.C, señores
Faundes, Jordán y Alvares los que curiosamente a la fecha eran ministros de la corte
suprema, y otros miembros del T.C vigentes a la fecha de la discusión que estamos
analizando entre ellos el ministro señor Colombo que no era ministro de la corte suprema
estuvieron de acuerdo con incorporar estas atribuciones siempre que los auto acordado
tratasen materias de reserva legal, o sea, materias propias de ley, entendiendo que debieran
quedar excluidos de este eventual control de constitucionalidad los auto acordados que se
refieran al funcionamiento interno de los tribunales ordinarios de justicia.
El T.C se pronunciará respecto de los auto acordado cuando exista requerimiento del
presidente de la republica, de las respectivas cámaras o de a lo menos 10 de sus miembros,
y también podrá hacerlo o también podrá pronunciarse a requerimiento de toda persona que
sea parte en juicio o gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial. Se puede
solicitar este pronunciamiento del T.C desde la primera actuación del procedimiento, en el
caso del procedimiento penal cuando la persona requirente sea afectada en el ejercicio de
sus derechos en virtud de la aplicación del auto acordado discutido. En el caso de que el
requerimiento se efectúe por una parte o persona será una sala del tribunal la que deberá
declarar la admisibilidad de este requerimiento, en los otros casos este procedimiento de
admisibilidad no existe solamente se requerirá este pronunciamiento de la admisibilidad en
el caso que sea una persona o parte quien solicite la intervención del T.C.
93n°, también dentro de las atribuciones que dicen relación con resolver conflictos de
constitucionalidad. Teníamos la de resolver las cuestiones de constitucionalidad durante la
tramitación de los proyectos de ley, de reforma constitucional o de tratados, la diferencia
con la anterior es que la anterior en algunos casos que eran los casos que veíamos de L.O.C
y otros, es un control obligatorio, este control se efectúa a requerimiento o previo a
requerimiento ¿Quién puede efectuar el requerimiento en este caso? El presidente de la
republica, alguna de las cámaras o un ¼ de sus miembros en ejercicio. En el caso de
proyectos de ley y de reformas constitucionales, el requerimiento debe efectuarse
necesariamente antes de la promulgación y en el caso de los tratados, antes de la
comunicación de la aprobación del tratado. El requerimiento efectuado respecto de un
proyecto de ley no suspende la tramitación del proyecto, o sea, puede seguir adelante con la
tramitación del proyecto, pero la parte objetada la parte que se somete a este control de
constitucionalidad no puede promulgarse (regla general). Excepción, en el caso de las leyes
de presupuesto o las declaraciones de guerra que se hacen por ley.
93n°4; Resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten respecto de un DFL.
Este requerimiento en el caso de los DFL podrá presentarse por el presidente de la
republica en el caso que la contraloría hubiese rechazado un DFL por inconstitucional, o
sea, en definitiva lo que se busca es que este conflicto que se suscita sobre la
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
inconstitucionalidad de un DFL entre el ejecutivo y la contraloría sea resuelto por el T.C.
El plazo que tiene el presidente de la republica para presentar el requerimiento es de 10 días
contados desde que se efectuó el rechazo por la contraloría. La razón de esta facultad del
presidente de la republica de pedir el pronunciamiento o requerir la intervención del T.C
radica principalmente en que en el caso del los DFL no procede lo que se conoce como
decreto de insistencia que consiste básicamente en el acto administrativo firmado por el
presidente de la republica y todos sus ministros cuyo fin es obligar a la contraloría general
de la republica a tomar razón de un acto administrativo que ha sido representado o
rechazado por ilegalidad o inconstitucionalidad. La no posibilidad de no presentar este
decreto de insistencia respecto de un DFL se desprende de lo dispuesto en el art. 99 inc 3°
de la CPR.
En el caso del art. 94n°4, esto que estamos viendo respecto de los DFL, el requerimiento
también podrá ser presentado por cualquiera de las cámaras o por una cuarta parte de sus
miembros en ejercicio, sin embargo, en el caso del requerimiento de la cámara o de la
cuarta parte de sus miembros en ejercicio se da por el caso contrario, ya que se puede
presentar el requerimiento cuando la contraloría ha tomado razón de un DFL que se discute
su constitucionalidad o se impugne su constitucionalidad como señala la CPR, en este caso
el plazo para efectuar el requerimiento es de 30 días contados desde la publicación de DFL.
Efectos del requerimiento; si es acogido el requerimiento del presidente de la republica
deberá publicarse el DFL y continuar adelante con su tramitación, y en el caso de la cámara
de diputados en que el DFL está aprobado si el T.C acoge el requerimiento se entiende el
DFL derogado desde la fecha de su publicación en el diario oficial.
Clase 22 de octubre de 2009
93n°5; Resolver la constitucionalidad de la convocatoria a plebiscito. El T.C se pronuncia a
requerimiento de la cámara de diputados o del senado y el plazo que tiene el senado o la
cámara para aceptar este requerimiento es de 10 días contados desde la publicación del D.S
que fija el día del plebiscito. El análisis que hace el T.C dice relación con si es procedente o
no la convocatoria a plebiscito, si eventualmente el T.C determina que la convocatoria a
plebiscito es pertinente deberá ser el T.C quien fije el texto de la convocatoria, o sea, en
definitiva el contenido de ese D.S que fija la fecha de realización del plebiscito. Si
eventualmente al momento de fallar el T.C este requerimiento faltan de menos de 30 días
para que se realice el plebiscito según se indica en este D.S debe necesariamente fijar un
nuevo día para la convocatoria o para la realización del plebiscito fecha que no puede ser
inferior a 30 días ni superior a 60 días, este plazo de 30 y 60 se cuenta desde la fecha de la
realización o decisión del fallo.
93n°6; Inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El n°6 dice “Resolver, por la mayoría de
sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución”. O sea, para que el T.C se pronuncie respecto de la inaplicabilidad de un
precepto tiene que existir una gestión pendiente gestión judicial pendiente. Esta atribución,
es decir, la del 93n°6 fue incorporada a la CPR por la ley 20.050 que modificó entre otras
materias esta de la CPR. Relacionado con la discusión que dio en las comisiones
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legislativas respecto de la incorporación de esta atribución al T.C, que como sabemos antes
de la reforma era una facultad privativa de la corte suprema. Hay algunos comentarios que
conviene señalar que son bastante representativos de las dos opiniones que existieron en ese
momento, el ministro Valenzuela estimaba que la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad o el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad debía pasar al
T.C dividido en dos partes o para ser más exacto en dos tipos de acciones, una de
inaplicabilidad propiamente tal y otra de inconstitucionalidad. La acción de inaplicabilidad
según el ministro Valenzuela debería establecerse en términos muy similar a como estaba
contemplado en el antiguo art. 80 de la CPR, o sea, que debía existir como requisito previo
una gestión útil ante algún tribunal de la republica, pero planteaba el ministro Valenzuela
que en el caso de existir tres fallos o informes respecto de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en una gestión útil debía proceder necesariamente el segundo recurso o
la segunda acción que era derechamente declarar la inconstitucionalidad del precepto ¿Cuál
era la diferencia sustancial entre una y otra acción? En el caso de la inaplicabilidad por
inconstitucionalidad propiamente tal el fallo recaía respecto de un precepto que estaba
teniendo aplicación puntual en un juicio especifico, por lo tanto, respecto de ese juicio si
que el T.C se pronunciaba por la inaplicabilidad respecto de ese juicio el precepto legal era
inaplicable. La segunda acción que es derechamente la de inconstitucionalidad que procedía
o debía proceder según palabras del ministro Valenzuela después de tres fallos o informes
de inaplicabilidad tiene por consecuencia eliminar el precepto legal declarado
inconstitucional del ordenamiento jurídico. El ministro Colombo que a la fecha era
miembro del T.C a quien se le pidió su opinión respecto de la materia complementó lo
anterior y señaló que el fallo que se dicte debe expulsar el precepto del ordenamiento
jurídico. ¿Cuál era el fundamento de la opinión del ministro Colombo? El ministro
Colombo se está pronunciando respecto de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad
propiamente tal, o sea, el fallo respecto de un precepto legal que tiene aplicación especifica
en un juicio concreto. El es de la opinión que en ese caso igualmente las consecuencias de
la declaración del T.C debe ser la de expulsar del ordenamiento jurídico dicho precepto.
¿Cuál es la razón o el fundamento del ministro Colombo? Igualdad ante la ley si respecto
de de un juicio respecto de dos parte tres partes un precepto legal no se aplica en virtud de
un fallo del T.C y después con posterioridad en el mismo juicio existiendo triple identidad
si se aplica ¿Qué se está afectando ahí? Se está afectando el principio de igualdad ante la
ley. La corte suprema también opinó en este caso ¿Qué opinó la corte suprema respecto de
la reforma? Se opuso a la reforma porque según ellos “significaba poner en riesgo el
equilibrio de los poderes del estado es por esto se debilita el poder judicial y sus facultades
de fiscalización. En definitiva, de la simple lectura del art. 93n°6 el precepto constitucional
quedó redactado en sus términos original, o sea, sin que provoque por el momento el efecto
de expulsar la norma declarada inaplicable del ordenamiento jurídico. Y dice “Resolver,
por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya
aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitución”. Lo anterior hay que necesariamente relacionarlo con la
atribución del n°7 del art.93 que dice “Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de
sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”. O sea, se dividió en
definitiva la propuesta que hacia el ministro Valenzuela y quedaron en definitiva dos
acciones en dos números distinto del art 93 de la CPR, el n°6 declaración de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad y el n° 7 declaración de inconstitucionalidad por inaplicabilidad.
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Características de esta acción del n°7 del art.93, quórum de los 4/5 de sus miembros en
ejercicio. A diferencia de la atribución anterior que era de la mayoría absoluta.
Requerimiento el requerimiento es de acción pública, o sea, cualquier ciudadano que se
sienta afectado por un precepto declarado con anterioridad inconstitucional puede solicitar
la intervención o el pronunciamiento del T.C y eventualmente más bien podría el T.C
declarar la inconstitucionalidad de oficio. ¿Cuál es la diferencia entre la acción pública y la
acción simple? Es porque que cualquiera que se vea afectado por una situación específica
puede ejercer la acción pública lo que significa que en el caso de las acciones públicas no
se requiere legitimación activa. Una L.O.C regulara los requisitos de admisibilidad en el
caso de la acción pública y el procedimiento en el caso de la declaración de oficio.
93n°8; Resolver los reclamos presentados en contra del presidente de la republica cuando
este no promulgue una ley. El art. 93n°8 dice “Resolver los reclamos en caso de que el
Presidente de la República no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un
texto diverso del que constitucionalmente corresponda”. El plazo que tiene el presidente de
la republica para promulgar un texto de ley es de 10 días, o sea, esta atribución opera en el
caso en que el presidente de la republica no dicte el decreto promulgatorio dentro del plazo
de 10 días que establece la CPR. El T.C se pronuncia a requerimiento de cualquiera de las
cámaras o una cuarta parte de ella. El pronunciamiento del T.C recae de la omisión del
presidente de la republica, o sea, la omisión en la dictación del respectivo decreto
promulgatorio. El plazo que tiene el T.C para pronunciarse es de 60 días contados desde
que debió dictarse el respectivo decreto promulgatorio. El pronunciamiento del T.C recae
sobre la omisión del presidente de la republica y no respecto de la constitucionalidad de
alguna norma contenida en el respectivo decreto promulgatorio. Si es que eventualmente
el T.C acoge el recurso deberá el T.C promulgar la ley respectiva. El plazo que tienen las
cámaras para efectuar el requerimiento respecto del decreto promulgatorio es dentro de los
30 días siguientes a la publicación del texto impugnado esto en el caso de que el
requerimiento se presente porque el presidente de la republica promulgó un decreto
distinto al aprobado por las cámaras. En el caso de que el presidente de la republica no haya
efectuado el decreto promulgatorio es de 60 días. Si el T.C acoge el reclamo deberá
promulgar el proyecto de ley o deberá promulgar la ley o en otro caso si acoge el reclamo
deberá dictar el texto correcto de promulgación de la ley. Por lo tanto, esta parte del
art.93n°8 está compuesto de dos atribuciones 1.- resolver reclamos cuando el presidente no
promulgue una ley 2.- resolver el reclamo cuando el presidente promulgue un texto diverso
del aprobado por el congreso.
Características de la atribución que le permite al T.C resolver reclamos cuando el
presidente no ha dictado decreto promulgatorio: a) hay que decir que el plazo de
promulgación que tiene el presidente de la republica es de 10 días, b) este requerimiento
opera en el caso de que el presidente de la republica no dicte el decreto promulgatorio
dentro de esos 10 días c) el T.C se pronuncia a requerimiento de cualquiera de las cámaras
o a requerimiento de una cuarta parte de ellos d) el plazo que tiene para presentar el
requerimiento la cámara es de 60 días contados desde que debió promulgarse la respectiva
ley e) el pronunciamiento del T.C recae sobre la omisión del presidente y no sobre la
constitucionalidad de alguna de las normas contenidas en proyecto de ley o la respectiva ley
a promulgar f) si el T.C acoge el reclamo deberá promulgar la ley respectiva.
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Características de la acción que le permite al T.C resolver los reclamos relacionados con la
promulgación de un texto definitivo distinto del aprobado por las cámaras: a) requerimiento
exactamente igual, es decir, cualquiera de las cámaras o un cuarto de ellos b) el plazo que
tienen las cámaras para presentar el requerimiento de 30 días contados de la publicación del
decreto promulgatorio en el diario oficial. En este caso hay una particularidad es que ese
reclamo o ese requerimiento que se presenta ante el T.C, el T.C está obligado a ponerlo en
conocimiento de la CGR ¿Por qué? Porque la CGR previamente tomó razón del decreto
promulgatorio, se pronunció respecto de la constitucionalidad de ese decreto promulgatorio.
Si el T.C acoge el requerimiento en este caso deberá enviar al CGR el acta para su registro
y ordenar publicar el texto rectificado, en este caso la rectificación puede ser parcial, por lo
tanto, se entiende que el T.C solo rectifica la parte reclamada quedando vigente la parte
respecto de la cual no se pronuncia o respecto de la parte que no puede pronunciarse porque
el requerimiento es parcial y no total.
Art. 93n°9; resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución dictado por el
presidente de la republica en los casos en que la CGR lo haya representado o declarado
inconstitucional. La representación que efectúa la CGR radica básicamente en la
devolución del decreto supremo por inconstitucionalidad, o sea, toma razón de él, por lo
tanto, las opciones que se generan por este servicio, o sea, en este caso del ejecutivo o del
presidente de la republica son principalmente tres 1.- acoge la observación de la CGR y
deja sin efecto el decreto promulgatorio 2.- acoge la observación de la CGR y rectifica el
decreto promulgatorio en los términos señalados por la CGR para reingresarlo al trámite de
toma de razón 3.- utiliza esta facultad o esta atribución del art. 93n°9 de la CPR. El T.C en
este caso se pronuncia a requerimiento del presidente de la republica. Respecto de este tema
puntual lo que eventualmente podría generarse es una cuestión de competencia entre la
CGR y el T.C porque claramente esta facultad del T.C opera en los casos en que la CGR se
ha pronunciado en contrario o de manera contraría a la posición que tiene el ejecutivo en
esta materia, por lo tanto, si el T.C le da la razón al ejecutivo eventualmente se podría
generar una especie contienda de competencia. Esta cuestión esta medianamente resuelta
por el dictamen 53.137 del 9 de noviembre del año 2006.
93n°16; resolver sobre la constitucionalidad de los D.S cualquiera sea el vicio invocado
incluyendo aquellos que fueron dictados en el ejercicio de la facultad reglamentaria
autónoma del presidente de la república donde se refiera a materias que estuvieran
reservadas a la ley en virtud del mandato del art. 63 de la CPR. Esto en definitiva es otra
facultad que se le otorga solo a las cámaras legislativas porque eventualmente en su ámbito
muy corriente podrían reclamar de la inconstitucionalidad de este D.S por otra vía. Por ej.
Por una acción de nulidad de derecho público. Respecto del n°16 del art. 93 hay una
modificación porque la CPR del 80 solo permitía presentar este requerimiento cuando el
decreto supremo se refiriera a materias propias de ley ya que lo que se perseguía era evitar
que la potestad reglamentaria del presidente de la república intercediera en materias propias
de ley. En el caso del actual n°16 se incorporó una modificación sustancial y es que el
requerimiento se puede presentar por cualquier vicio invocado, ya que el art. 93 en su parte
final señala que en el caso de vicios que no se refieran a decretos de quien sea la potestad
reglamentaria autónoma del presidente de la república también podrá presentarse el
requerimiento a solicitud o con el patrocinio de una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio. Esta facultad se utiliza u opera a requerimiento de cualquiera de las cámaras o
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eventualmente a requerimiento de la cuarta parte de sus miembros en ejercicio, quórum de
la cuarta parte que se requiere solo en el caso de decretos que no excedan la potestad
reglamentaria autónoma. El plazo que tienen las cámaras para presentar este requerimiento
es de los 30 días desde la publicación o notificación del decreto impugnado. Si se acoge el
requerimiento la sentencia del T.C debe publicarse en el diario oficial en el plazo de 3 días
desde que se dictó. Esto en el caso de que se acoja el requerimiento, se publica la sentencia
o el fallo en el diario oficial dentro de los 3 días siguientes a la fecha de su dictación y por
consiguiente el decreto supremo impugnado queda vigente. Si se rechaza el requerimiento
obviamente el D.S se mantiene vigente. El plazo para presentar el requerimiento de 30 días
desde la publicación o notificación del D.S.
Contraloría General de la Republica:
Historia de la CGR; hay que decir que en un primer momento la CGR básicamente tenía
funciones de control de cuentas ¿Qué significa eso? Que básicamente tenía como función
cautelar por la correcta inversión de los recursos públicos o de los recursos fiscales, la
institución más parecida a la actual CGR que se tenga registro es la contraloría mayor de
cuentas creada el año 1808, que tenia facultades fiscalizadoras, consultivas y normativas,
todas facultades relacionadas con la correcta inversión de los fondos públicos. En 1820 esta
institución muta o se convierte en lo que se denominó tribunal mayor de cuentas también
relacionada principalmente con la correcta inversión de los recursos públicos. En 1888 se
creó la institución denominada tribunal de cuentas que por supuesto es la continuadora del
antiguo tribunal de cuentas a la que se le otorgaron mayores atribuciones de control. La
situación cambió a contar de 1925 bajo el gobierno de Arturo Alessandri Palma, el
gobierno de Arturo Alessandri Palma lo que hizo fue contratar a una comisión extranjera de
expertos financieros que concluyó entre otras cosas, en que era necesario la creación de un
organismo de control externo de los actos de la administración del estado concluyó en 1925
que se refería en un órgano de control externo de los actos administración externo de los
actos de la administración del estado, definición que en gran medida concuerda con lo que
se entiende hoy por CGR, que es una institución autónoma de control externo de los actos
o de la legalidad de los actos de la administración del estado. Además esta comisión
propuso suprimir los órganos de control existente a la fecha que a esa fecha dependían
100% del ejecutivo, es decir, no tenían autonomía. Y que eran principalmente la división
general de contabilidad, el tribunal de cuentas y la dirección general de estadísticas y la
inspección general de bienes de la nación, cuatro instituciones existentes a la fecha y que la
comisión pretendía que se eliminaran. La creación de la CGR que conocemos actualmente
se dio recién en el año 1927 conforme a la dictación del D.F.L n°400 del 26 de marzo de
1927. Este decreto del presidente de la republica se creó o se dictó previo aprobación o
previa consulta a una especie del comisión del hombre justus que estaba en su época o en
su seudoepoca que estaba o se definía con el intendente de bancos. Al crearse esta CGR no
por razones obvias no existía ninguna institucionalidad relacionada con este nuevo
organismo por lo que se le otorgó el cargo de contralor general interino a quien a la misma
fecha desempeñaba el cargo de ministro de hacienda. Las particularidades que exhibe esa
contraloría general de la republica es que no debía ser un servicio fiscal, o sea, no tenía
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autonomía pero dependía directamente del presidente de la republica y compartía con el
fisco y no tenia patrimonio propio independencia del presidente de la republica que se
efectuaba a través del respectivo ministro de hacienda. El año 1943 se reclamó que se
introduzca reforma a la constitución del 25 de la fecha mediante la ley 7727, y mediante
esta reforma del año 1943 se incorporó la CGR como órgano autónomo, o sea, con
patrimonio propio sin dependencia alguna de los otros poderes del estado. La situación
actual de la CGR está dada por los arts. 98 al 100 de la CPR y la L.O.C 10336 sobre
organización y funcionamiento de la CGR. La ley 10336 L.O.C de la CGR es del año 1964
sin perjuicio de existir un texto refundido coordinado y sistematizado del año 2001. La ley
de la CGR es tiene la característica que es una L.O.C. L.O.C que debió dictarse en virtud
de lo dispuesto en la disposición cuarta transitoria de la CPR durante esa fecha. La
naturaleza jurídica de la CGR se desprende del art. 1° inc. 2° de la ley 18.575 L.O.C de
base generales de administración del estado, en virtud de este inc. 2° del art. 1° de la ley
18.575 podemos decir que la CGR es un órgano administrativo porque este inc. 2° dice que
esta administración del estado estará constituida entre otras reparticiones por la CGR que es
un órgano administrativo. Además también relacionado con la naturaleza jurídica de esta
contraloría podemos decir que es un órgano constitucional que está regulado en los arts. 98
y siguientes de la CPR, la CPR lo denomina como un órgano autónomo con competencias
únicas y excluyentes. Que sea autónomo significa que tiene dependencia formal frente a los
demás órganos del estado, y en su accionar se encuentra solo sometida a la CPR y las leyes.
Referencia que debemos entender principalmente hecha a la ley orgánica constitucional que
regula su organización, funcionamiento y atribuciones. Que sea autónomo significa además
que no se admite respecto de la CGR el ejercicio de facultades de súper vigilancia de
ningún tipo, ni facultades de súper vigilancia ni facultades de tutela, entonces la CGR se
autodetermina funcional y administrativamente, o sea, reglamenta su propio
funcionamiento y administración y sus autoridades son inamovibles. Para relacionarlo de
alguna forma con las distintas formas de organización de la administración estatal
entendiendo que esa forma de administración estatal son los órganos principalmente
centralizados y descentralizados que la mayoría de los autores estima que la CGR no
cumple ninguno de esos dos requisitos, porque es un organismo autónomo que no tiene
ningún tipo relación con el poder central ni de dependencia ni de supervigilancia cosa que
si sucede en mayor o menor medida con los órganos descentralizados y los órganos
administrativos centralizados. Algunos autores entre esos Marcos Astorga estima y cree que
la CGR es un organismo acentralizado que es una forma de decir que no comparte ninguno
de los dos requisitos de ser un organismo centralizado o descentralizado.
Algunos autores han entendido o han creído necesario diferenciar dos conceptos a raíz de
la naturaleza jurídica de la CGR, uno es el concepto de autonomía y el otro es el concepto
de la autarquía, ya que entienden que eventualmente dichos conceptos pueden considerarse
como sinónimos. Definen el concepto de autonomía como el propio poder de dar su propia
ley de orden. Autarquía es la atribución de administrarse por sí mismo, entonces estos
autores rebuscadamente entienden que la CGR es un organismo autárquico y no autónomo
y es autárquico por que tiene la facultad o la atribución de administrarse por sí mismo o
tiene atribuciones administrativas pero no tiene atribuciones de autorregulación seria lo que
en definitiva lo que estos autores entienden como autonomía. Pero como la entienden
autonomía se entiende como autonomía como efectos legales considerado como
satisfactoria. Continúan estos autores al señalar que la autonomía puede ser de dos tipos
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
orgánica y funcional, la autonomía es orgánica porque la CGR no recibe instrucciones de
ningún otro poder del estado y no está sujeto tampoco a la dependencia jerárquica de
ningún órgano del estado y señalan que la autonomía es funcional porque la CGR está
dotada de una competencia privativa está expresamente consagrada en la CPR o el la
L.O.C. Respecto de esta autonomía se ha discutido, pero esta medianamente resuelta, y se
ha discutido a raíz de la presentación que han hecho algunas instituciones públicas de
recursos de protección en contra de los fiscales de la CGR, lo que eventualmente
significaría que el poder juridicial que se aboca al estudios de esos recursos de protección
declarados inadmisibles estaría eventualmente interfiriendo inadecuadamente en la
autonomía que tiene la CGR.
Clase del 29 de octubre de 2009
Lo último que dijimos fue que la CGR era un ente constitucional autónomo, en el entendido
de que se entiende que es autónomo porque actúa con independencia de cualquier otro
poder del estado, o sea, ningún poder del estado puede tener injerencia en las decisiones o
en los temas que en virtud de la CPR está obligado a revisar la CGR, sin embargo,
decíamos que en algunas oportunidades se podía generar lo que se denominaba contiendas
de competencia entre la CGR y otros poderes del estado ¿Cuándo sucedió esto? Estas
contiendas de competencias se han generado cuando alguna persona se ha sentido afectado
o vulnerado en sus derechos por un dictamen de la CGR, en virtud de la competencia que la
CPR y la L.O.C le asignan a la CGR tendiente a revisar principalmente la legalidad y
constitucionalidad de los actos administrativos alguien podría sentirse afectado por un
dictamen de la CGR o sentir que un dictamen de la CGR vulnera sus derechos. Lo que
sucede o lo que ha sucedido en esas oportunidades, es que el particular afectado o el
servicio público afectado o el funcionario público afectado han tratado de impugnar por la
vía judicial el dictamen de la CGR que supuestamente o eventualmente vulnera alguno de
sus derechos garantizados en la CPR ¿Cómo podría yo impugnar ese dictamen de la CGR
que afecte mis derechos consagrados en la CGR? Se podría interponer un recurso de
protección que deduce en contra de la CGR. Ahí es donde la CGR y la doctrina en general
entienden que se podría trabar una contienda de competencia ¿Por qué se podría trabar una
contienda de competencia en ese caso? Porque existen dos órganos con competencia
respecto de un mismo asunto. Ahí eventualmente podría trabarse una contienda de
competencia porque siempre lo que ha hecho el poder judicial y las cortes de apelaciones
cuando se han presentado recurso de protección en contra de la CGR la corte de
apelaciones no se han inhibido de conocer el asunto amparándose en el principio de
inexcusabilidad, y en virtud de este principio la corte no se han inhibido de conocer el
asunto y se ha metido al fondo del asunto al estudiar o resolver un recurso de protección.
Cuando la corte de apelaciones ha acogido a trámite el recurso de protección, la CGR ha
promovido una contienda de competencia entendiendo que lo que existe ahí es una
intromisión indebida de un poder del estado en las decisiones adoptadas por un órgano
autónomo como la CGR que en ningún caso puede ser arbitraria o ilegal porque han sido
adoptadas en cumplimiento de un mandato constitucional y que además han sido adoptadas
en virtud de la competencia que la misma CPR le dio. Contienda de competencia ¿ante
quien promueve la contienda de competencia la CGR? Lo promueve ante el senado, ya que
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
es el senado el que tiene que resolver. Esta contienda de competencia que promueve la
CGR por supuesto que tiene el formato de un escrito judicial ya que contiene los hechos, el
derecho y la petición concreta. Estas contiendas de competencias que se promueven por la
CGR tienen un número de dictamen porque se entiende que requieren un pronunciamiento
de parte de CGR sobre un asunto determinado, por ej. Dictamen 2951 del año 2000 que
promueve contienda de competencia en contra de la corte de apelaciones de Santiago que
admitió a trámite un recurso de protección interpuesto por la sociedad xxxx en contra de la
CGR por haberle devuelto sin tramitar una resolución n° XXX del gobierno regional de la
región metropolitana. Entre varios fundamentos que ha dado la CGR para promover estas
contiendas de competencias esta el siguiente art. 87 de la CPR que es el actual art. 98 de la
CPR y uno de sus principales fundamentos es el art. 98 CPR que señala “la CGR es un
organismo autónomo que ejerce el control de legalidad de los actos de la administración del
estado, ha dicho la CGR que de lo anterior se desprende que la CGR es una entidad
constitucionalmente autónoma lo cual garantiza la más absoluta independencia jerárquica
respecto de las demás instituciones del estado por lo que la intervención de los otros
poderes en las materias que de acuerdo a la CPR son de exclusiva competencia importa una
intromisión indebida que atenta en contra la plena autonomía con que el capitulo IX del
texto constitucional la ha dotado. Agrega la CGR que en el evento de no conformarse con
la representación que haya hecho la CGR de un decreto o resolución, o sea, el no estar de
acuerdo con la devolución que hace la CGR hace de un decreto porque lo considera que no
se encuentra ajustado a derecho, ¿el presidente de la republica puede requerir los
antecedentes a quien para que resuelva? Al tribunal constitucional y la objeción se basó en
la inconstitucionalidad del documento o insistir en el mismo si el vicio es de mera
legalidad, decreto de insistencia firmado por todos los ministros. Asimismo en caso de
representación de un DFL el jefe de estado está facultado para remitir los antecedentes al
mismo T.C a fin de que este resuelva la controversia, por otra parte dice la CGR la misma
constitución faculta a cualquiera de las cámaras o a una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio para solicitar al T.C que resuelva los reclamos en caso del presidente de la
republica dicte un decreto inconstitucional, o sea, lo que está diciendo en estricto rigor la
CGR es que la misma carta fundamental se ha encargado de resolver las disparidades de
criterios o los desacuerdos de criterios entre la administración y la CGR y en ninguna de
esas alternativas está establecida el recurso de protección o la intervención del poder
judicial. Agrega que del análisis de las normas citadas que en el ejercicio de la toma de
razón resulta improcedente aceptar la intervención de entes distintos a los establecidos por
esa disyuntiva como ocurre con los tribunales superiores de justicia, de este modo la
intromisión de un órgano del estado o de una autoridad en el proceso de toma de razón
distintos de los que expresamente contempla la ley suprema y en caso y condiciones
diferentes de las que ella prevee configura una manifiesta extralimitación de las funciones
que a cada uno de ellos les confiere el ordenamiento constitucional vigente, ¿Qué pasa que
yo como simple funcionario público me extralimito de mis funciones o actúo fuera del
ámbito de mi competencia? ¿Qué principio se está vulnerando? Se está vulnerando el
principio de legalidad o de juridicidad consagrado en los arts. 6 y 7 de la CPR. Por lo tanto,
¿Qué ha dicho la CGR en términos bien concretos? En que el poder judicial no es
competente para pronunciarse sobre los asuntos o sobre las materias propias de la CGR y
que si se pronuncia se extralimita en sus funciones y, por lo tanto, infringe el principio de
juridicidad o de legalidad consagrados en los arts. 6 y 7 de la misma ley fundamental. ¿Si
un acto contraviene el principio de juridicidad ese acto que tipo de nulidad acarrea? Acarrea
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
la nulidad de derecho público la que es una nulidad absoluta. ¿Cómo se han resuelto estas
contiendas de competencias? Si pudiésemos llamarle jurisprudencia, la jurisprudencia ha
sido invariable en esta materia y el senado en todos los casos ha resuelto a favor de la CGR.
Esta misma contienda de competencia que promueve la CGR cita con los pronunciamientos
o acuerdos del 9 de noviembre del 94, del 6 de junio del 95, del 5 de mayo del 98 y del 19
de mayo del 99, en el que entre otras cosas la alta corporación (refiriéndose al senado),
manifestó sobre la base de opiniones concordantes con las primeramente expuestas, o sea,
haciendo suyo los mismos fundamentos que el profe ha explicado, el contralor general al
ejercer la función de la toma de razón solo cumple con el deber constitucional conforme a
los arts. 98 y 99 de la CPR de efectuar el acto de control de legalidad de los actos de la
administración con lo que no es posible aceptar la impugnación de su decisión mediante un
recurso de protección porque ello importaría reconocer a la corte de apelaciones la facultad
de revisar el fondo de la resolución adoptada por dicha autoridades en ejercicio de una
función privativa lo que violentaría severamente el principio de especialidad de
competencia de los órganos públicos. Así lo ha resuelto el senado. Por lo tanto,
jurídicamente este tema hoy por hoy está zanjado, no obstante eso, siguen existiendo
recursos de protección en contra de la CGR y de las Contralorías Regionales. A raíz de los
recursos de protección que se han presentado en contra de la CGR, la CGR ha defendido su
independencia advirtiendo que los tribunales en ningún caso pueden entrar al fondo de las
decisiones adoptadas por la CGR a raíz del trámite de toma de razón (toma de razón es el
examen de legalidad y constitucionalidad que efectúa a priori la CGR de alguno de los
actos de la administración pública. Las contiendas de competencia según lo ha dicho la
misma CGR solo se pueden promover, es decir, las puede promover la CGR antes de que
exista pronunciamiento de las cortes de apelaciones, o sea, antes de que exista sentencia
firme y ejecutoriada respecto del asunto. En los casos en que exista sentencia firme y
ejecutoriada la CGR se abstiene de promover contiendas de competencias porque es un
tema que entiende que está firme y porque además la CGR entiende que por lo mismo para
evitar la interferencia de un poder del estado en otro no se puede pronunciar en ningún caso
sobre asuntos litigiosos entendiendo que un asunto es litigioso cuando tiene una
tramitación judicial pendiente o existe una sentencia firme y ejecutoriada al respecto.
Asunto litigioso obviamente que tienen que cumplir con los requisitos de referirse a los
mismos temas en que se ha requerido un pronunciamiento de la CGR. ¿Qué ha dicho el
poder judicial aparte de eso, entendiendo que en la práctica definitivamente a acogido
algunos recursos de protección los ha declarado admisibles, o sea, los ha acogido a
tramitación y además ha resuelto a favor del recurrente? El poder judicial por su parte ha
planteado que en estos casos no existe tal contienda de competencia y dice que no existe
contienda de competencia por una razón bien sencilla, porque la toma de razón que es un
acto que nace en la CGR, la toma de razón no es un acto jurisdiccional sino que es un mero
acto administrativo por lo que mal podría existir contienda de competencia respecto de
competencia de naturaleza distinta una administrativa y la otra jurisdiccional y además la
corte de apelaciones ha dicho que constitucionalmente no están facultados para dejar de
pronunciarse sobre un recurso de protección presentado en contra de la CGR por el
principio de inexcusabilidad. Resumen de la opinión del senado, el senado ha resuelto a
favor de la CGR indicando que al ejercer la CGR el control de legalidad en los casos y
oportunidad previsto por la ley solo cumple con un deber constitucional en virtud de lo
dispuesto en los arts. 98 y 99 de la CPR, o sea, lo que ha dicho es que si la CGR se
pronuncia respecto de la legalidad de actos en los casos que corresponde y en la
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oportunidad que corresponde este acto en ningún caso puede ser arbitrario o ilegal porque
lo está haciendo en virtud de un mandato constitucional, y a contrario sensu, el mismo
senado ha dicho que la única posibilidad que existe para que un recurso de protección sea
viable en contra de la CGR es que la CGR sea haya pronunciado fuera de los casos
establecidos en la ley o de forma inoportuna. En el caso actual de los ministros de estado
que se han adherido a la campaña de candidato Frei, se le consultó a la CGR la facultad que
tiene de investigar a los ministros que participen en actos políticos a raíz de esta idea de los
ministros de gobierno de sumarse a la campaña del candidato oficialista. A raíz de esto, un
grupo de diputados de la oposición presentó un reclamo a la CGR denunciando a algunos
ministros por efectuar actividades políticas en horario de trabajo, entendiendo que con eso
contravienen gravemente el principio de probidad administrativa porque a los funcionarios
públicos les está prohibido efectuar actividades de prosenetismo político en horario de
trabajo. El gobierno por su parte ha dicho que los ministros de estado son de la exclusiva
confianza política del presidente de la republica y que, por lo tanto, no son funcionarios
públicos en consecuencia no están afectos a las normas sobre probidad administrativa ni a
las demás normas que obligan a los funcionarios públicos porque no tienen responsabilidad
administrativa lo que tienen es responsabilidad política lo que se persigue mediante la
acusación constitucional, eso ha dicho el gobierno. La CGR por su parte en septiembre de
este año se pronunció sobre el tema (porque esto no es tan reciente viene desde hace tres
meses a la fecha), se pronunció sobre el tema y en virtud de la jurisprudencia anterior que
existía en la misma CGR y que era invariable, o sea, que eran todos los fallos o todos los
dictámenes del mismo tenor, reiteró o refrendó la posición del gobierno diciendo que
efectivamente la CGR no tenía competencia para investigar los actos de los ministros
porque los ministros no eran funcionarios públicos no tenían responsabilidad administrativa
sino que responsabilidad política y esa responsabilidad debía perseguirse por las vías
constitucionales respectivas y no se pronunció, sin embargo, el contralor general de la
republica esbozó la posibilidad de cambiar ese criterio, o sea, que podría eventualmente
podría opinar de otra forma.
Están sujetos al control de la CGR la totalidad de los órganos que integran la
administración pública. La CGR tiene por función principal velar por la legalidad y
constitucionalidad de los actos de la administración del estado, las formas que en principio
tiene la CGR para efectuar esa tarea son principalmente dos, 1) el trámite de la toma de
razón y 2) las fiscalizaciones que la CGR efectúa a través de su personal y estas se traducen
por ej. Que de acuerdo a una programación preestablecida por su puesto se envían a uno o
dos funcionarios a por ej. un municipio x a investigar una determinada denuncia o fiscalizar
un determinado proceso.
El trámite de toma de razón procede respecto de todos los órganos que integran la
administración pública, excepción, el trámite de toma de razón no procede respecto de los
actos administrativos municipales, o sea, las municipalidades no están afectas al trámite de
la toma de razón principalmente en virtud de lo dispuesto en su respectiva L.O.C que lo
vaticina expresamente. Por lo tanto, la CGR fiscaliza los actos municipales principalmente
a través de las fiscalizaciones y dice el profe que dice principalmente porque hoy por hoy la
fiscalización también se efectúa a raíz del tramite denominado registro que es un trámite a
posteriori ¿Qué significa eso? Que es un trámite que efectúa la CGR con posterioridad a la
entrada en vigencia del acto administrativo a diferencia de lo que sucede con la toma de
razón en que el acto administrativo no puede surtir efecto si la CGR no ha dado su visto
bueno. Otras excepciones respecto de las funciones o atribuciones de la CGR, son el Banco
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Central que no está sujeto a fiscalización de la CGR de ningún tipo y el Ministerio Público
en virtud del principio de independencia porque el M.P también es un órgano autónomo
(estos dos órganos en ningún caso pueden estar sujeto a control por parte de la CGR). En el
caso del M.P lo único que existe es el envío de copia de los decretos de nombramientos por
parte del M.P que los envía a la CGR para que esta última institución mantenga la historia
fidedigna funcionaria de un determinado funcionario. Lo mismo sucede con el poder
judicial. En el caso de la Defensoría Penal Publica sus actos están sujetos al control de
constitucionalidad de sus actos ya que la DPP es un servicio público. Por lo tanto, la regla
general es que la CGR tenga competencia respecto de todos los actos de los órganos que
integran la administración pública, o sea, solamente tiene competencia respecto de órganos
públicos, excepcionalmente puede fiscalizar organismos privados y va a poder fiscalizar
organismos privados cuando esos organismos privados por alguna causa o razón sean
receptores de fondos públicos eso en virtud de lo dispuesto en el art. 25 de la ley 10.336
orgánica constitucional de la CGR que señala que la CGR debe velar por la correcta
inversión de los fondos fiscales, por lo tanto, si un organismo privado recepciona fondos
públicos por alguna razón o causa la CGR está facultada para fiscalizar ese organismo
privado solo respecto de la inversión de esos fondos públicos, si ese organismo maneja
fondos privados la CGR ahí no tiene nada que decir y debe inhabilitarse. Respecto de esta
atribución de fiscalizar la correcta inversión de recursos fiscales aun cuando sean
manejadas por entidades privadas hay que relacionarla con la ley 19.862 del año 2003 ley
que creó lo que se denomina registro de personas jurídicas receptoras de fondos públicos
¿Qué finalidad tiene este registro? Es que cada vez que una institución pública transfiera o
aporte dineros a entes privados debe necesariamente registrarlo en un registro público, al
que al que por su puesto tiene también acceso la CGR, con eso lo que se pretende es
facilitar la fiscalización de la inversión de esos recursos, porque es necesario tener un
mayor control por el hecho de que son recursos fiscales que salen de la administración
pública y van a parar a personas jurídicas privadas. Otra particularidad de esta atribución de
control de legalidad que tiene la CGR es que la CGR tiene por obligación abstenerse en
temas o en asuntos de carácter litigiosos, o sea, no puede ejercer competencia en el caso de
asuntos litigiosos, abstención que tiene por objeto evitar la interferencia en atribuciones que
son propias del poder judicial, atribución que opera como dijimos antes en caso de un juicio
pendiente y en casos en que existe sentencia firme y ejecutoriada. Algunos servicios
públicos con el fin de lograr que determinados actos se enmarquen dentro de esta
abstención de la CGR relativos a asuntos litigiosos han intentado en algunas oportunidades
existiendo dictamen de la CGR judicializar el asunto por alguna vía, el mismo asunto con el
fin de evitar que ese dictamen les sea obligatorio aduciendo que la CGR debiese abstenerse
de participar o de involucrarse en ese asunto porque es un asunto de carácter litigioso, sin
embargo, la CGR lo ha resuelto entre otros dictámenes en el dictamen 39 y 570 del año
2000 señalando que la autoridad administrativa está obligada a aplicar los dictámenes de la
CGR aún cuando decida presentar acciones judiciales en contra de un dictamen para
transformarlo en litigioso, o sea, existiendo dictamen la autoridad administrativa está
obligada si o si a aplicarla.
Organización de la CGR: es una institución jerarquizada su autoridad superior es el
Contralor General de la República y le sigue el Subcontralor que en este caso es una mujer
Subcontralora. El contralor General de la República es el jefe superior de este servicio
denominado CGR y de él dependen todos los funcionarios y a diferencia de lo que pasa en
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otros órganos de la administración pública o a diferencia de lo que pasa en los servicios
públicos todos los funcionarios de la CGR son de su exclusiva confianza, por lo tanto, en
cualquier momento uno puede perder la confianza del Contralor General de la Republica y
cesar en su cargo. El contralor general de la republica es nombrado por el presidente de la
republica con acuerdo del senado, acuerdo del senado que se logra con los 3/5 de sus
miembros en ejercicio. Su nombramiento es por un periodo de 8 años sin reelección y cesa
al cumplir 75 años de edad, no existe la posibilidad de reelección art. 98 de la CPR. ¿Cómo
puede ser removido? Por una acusación constitucional por notable abandono de deberes.
Requisitos específicos para ser Contralor General de la República: a) 10 años el título de
abogado y b) tener 40 años de edad cumplido c) además debe ser ciudadano con derecho a
sufragio. Este art. fue modificado por la reforma del año 2005 ya que antiguamente, o sea,
antes de la reforma del 2005 no se establecían requisitos específicos y no había límites de
duración en el cargo. La razón que dio la comisión de estudio de esta parte de la reforma
para limitar el tiempo de ejercicio del cargo es que con esto se propicia un proceso de
mayor renovación en esta alta función. Ese requisito del título de abogado es solo para el
Contralor General los contralores regionales pueden no ser abogados. El subcontralor que
es el segundo cargo a bordo es designado directamente por el Contralor General de la
República y además es su subrogante legal. La CGR esta divida en 7 1) división jurídica 2)
división de auditoría administrativa 3) división de toma de razón y registro 4) división de
contabilidad 5) división vivienda urbanismo y obras públicas y transporte 6) división de
municipalidades 7) división de coordinación e información jurídica. Generalmente esa
estructura que tiene la CGR se replica en regiones con algunas modalidades, en las
regiones no existen divisiones sino que toman el nombre de unidades, y en esta contraloría
regional existen tres unidades 1) unidad de auditoría administrativa y control externo que es
donde están los fiscalizadores 2) unidad jurídica que es un símil de la división jurídica que
es en donde están los abogados y 3) unidad de toma de razón y registro que es donde están
todos los administrativos excepto el profe que es jefe.
Fiscalía y secretaria general es otra parte de la organización de la CGR, fiscalía y secretaria
general que son asesores directos del contralor general de la republica. La secretaria de la
CGR interviene principalmente en la correspondencia que llega y sale de la CGR,
transcribe resoluciones del contralor, efectúa pagos y lleva la contabilidad de la CGR que
es una especie de unidad de funcionamiento dentro de la CGR. El fiscal o la fiscalía es
quien representa el interés público en los juicios de cuentas que son procedimientos que se
siguen en las contralorías y que tienen principalmente por objeto obtener el resarcimiento
patrimonial del fisco cuando algún funcionario público le ha provocado perjuicio. Ese
juicio de cuentas se inicia a raíz de lo que se denomina examen de cuentas que es la
fiscalización que efectúa la CGR para determinar si en algunos casos existe o no daño en el
patrimonio del fisco y quien es por supuesto es el causante del patrimonio y obtener el
resarcimiento patrimonial. Según el art. 95 de la ley 10.336 este examen de cuentas tiene
por objeto fiscalizar la percepción de las rentas del fisco y la correcta inversión de esos
fondos y además tiene por objeto comprobar veracidad y fidelidad de esas cuentas y de su
documentación de respaldo.
Funciones y atribuciones de la CGR art. 98 de la CPR: la primera función y quizás la más
importante es ejercer el control de legalidad de los actos de la administración, control de
legalidad que ejerce de la forma que hemos señalado. Principalmente el control de legalidad
de los actos de la administración la CGR lo efectúa a través de sus respectivos dictámenes,
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lo que se extraña de estos dictámenes es que no cita doctrina y lo otro que se extraña es la
cita a tratados internacionales, pero esto se ha ido mejorando con el tiempo. Otra de las
funciones de la CGR es fiscalizar la correcta inversión de los fondos del fisco de las
municipalidades y de los demás órganos que determinen las leyes. Otra función es
examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes o fondos del
fisco. Llevar la contabilidad general de la nación y las demás funciones que determine su
respectiva L.O.C, dentro de estas demás funciones que determine su respectiva L.O.C
podemos encontrar la emisión de dictámenes jurídicos entendiendo que estos se generan
cuando alguien solicita un pronunciamiento de parte de la CGR, es muy común que a las
contralorías lleguen solicitudes de pronunciamiento de distintos funcionarios públicos
respecto de las materias más variadas que podamos imaginar, ahí la CGR generalmente se
pronuncia en virtud de esta obligación legal que tiene de emitir pronunciamiento jurídico
pero con una particularidad, la CGR y por consiguiente las contralorías regionales no
emiten pronunciamiento a solicitud de funcionarios públicos cuando estos no han recurrido
oportunamente a su respectivo servicio ¿Qué significa esto? Que si un funcionario público
quiere solicitar un pronunciamiento de la CGR lo que tiene que hacer primero es solicitar
un pronunciamiento a su servicio y si este no le satisface recién ahí puede solicitar
pronunciamiento de la CGR. Además también es muy común que los servicios públicos o
los distintos servicios públicos soliciten pronunciamiento jurídico de la CGR respecto de la
interpretación de determinados hechos o de determinadas normas, en este caso la CGR si
está obligada a pronunciarse siempre y cuando la solicitud de pronunciamiento venga
acompañada de un informe jurídico realizado por el respectivo abogado o asesor jurídico
del servicio cuando lo tenga, pero cuando tenga abogado o asesor jurídico ya que algunos
servicios no tienen asesores jurídicos permanentes, en este caso la CGR igualmente emite
su pronunciamiento a falta de informe jurídico.
Otra función que le ordena la ley es el registro del personal de la administración, que
consiste básicamente en mantener una hoja de vida de todos los funcionarios públicos con
todos sus nombramientos y todos sus movimientos funcionarios.
También registra las declaraciones de intereses, declaraciones de intereses que son
obligatorias en el caso de algunos funcionarios públicos de alto rango con el fin de evitar
incompatibilidades o eventuales inhabilidades en el ejercicio de su cargo, esas
declaraciones de intereses básicamente se traducen en que el funcionario en un formulario
especifico declara si tiene participación en sociedades anónimas de responsabilidad
limitada , etc. eso con el fin de evitar eventuales incompatibilidades en el ejercicio de su
cargo.
Además tiene por función recopilar y editar leyes.
El control de legalidad la CGR lo efectúa a través de la toma de razón de los actos
administrativos, acto de toma de razón que ha sido definido como el pronunciamiento o
examen acerca de la constitucionalidad o legalidad de los decretos y resoluciones emanadas
de la administración pública. Ese trámite de toma de razón se suele decir que es un control
de legalidad a priori ¿Por qué se dice que es control de legalidad a priori? Porque el acto
administrativo no surte efecto mientras no sea tomado a razón, o sea, no puede surtir efecto
hasta que la CGR no se ha pronunciado sobre su legalidad o su constitucionalidad esta regla
general se aplica solo en los casos de los servicios públicos exceptuando a las
municipalidades ya que las municipalidades no están afectas al trámite de la toma de razón.
La mayoría de los autores y por supuesto la misma contraloría han señalado en reiteradas
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oportunidades el trámite de toma de razón es un elemento o un requisito esencial del acto
administrativo, o sea, entienden que el acto administrativo no nace a la vida del derecho sin
el trámite de toma de razón, sin embargo, alguna doctrina reciente que está tomando fuerza,
entiende que la toma de razón es un requisito de eficacia del acto administrativo porque el
acto administrativo nace a la vida del derecho cuando ha sido dictado por la autoridad
respectiva, distinto es que pueda haber nacido a la vida del derecho viciado que sería en el
caso que la CGR lo representara, por lo tanto, entienden que esta toma de razón es un
requisito de eficacia del acto administrativo. Las razones que dan para argumentar eso son
las siguientes; la toma de razón no es requisito de todos los actos administrativos ya que
hay actos administrativos que no están afectos al trámite de la toma de razón, la toma de
razón no es un requisito de todos los actos administrativos, por lo tanto, en esos actos
administrativos que no están afectos a toma de razón mal podría ser un elemento de
existencia. La propia CPR dice reconoce que la toma de razón se efectúa respecto de actos
dictados, o sea, de actos administrativos que ya nacieron a la vida del derecho.
Excepcionalmente (otro argumento), hay algunos actos administrativos que pese a estar
afectos al trámite de toma de razón se pueden cumplir, por lo tanto, eso también desvirtúa
que el trámite de toma de razón sea un requisito de existencia. Por último, como último
argumento es que la ley de base de procedimiento administrativo cuando establece o
describe cuales son las etapas o cuáles son los elementos del acto administrativo en ninguna
de sus partes señala al trámite de toma de razón como un elemento del acto administrativo
(esas son algunas de las argumentaciones). Por lo tanto, hoy por hoy surge con fuerza la
tesis de que la toma de razón es un requisito de eficacia del acto administrativo y no un
requisito de existencia.
Clase del 3 de noviembre de 2009
Características de la toma de razón: objetivos, nosotros decíamos en clases anteriores
que la toma de razón o el trámite de toma de razón era una de las herramientas principales
con las que contaba la CGR para efectuar el control de legalidad de los actos de la
administración. Ahora vamos a ver cuáles son las características en doctrina que se le dan a
este trámite de toma de razón o a este control de legalidad.
Respecto de sus objetivos, el objetivo de este control de legalidad, según la doctrina este
control de legalidad se caracteriza porque se realiza conforme a estándares normativos y
abstractos que necesariamente según la doctrina deben estar establecidos con anterioridad a
la resolución o al estudio de legalidad propiamente tal. Y se dice que este análisis
normativo o este control de legalidad se hacen en base a estándares normativos jurídicos y
abstractos se dice que son abstracto porque en definitiva este control de legalidad se traduce
en una comparación que se efectúa entre el acto jurídico que yo estoy estudiando y la
normativa que les he aplicado, o sea, en definitiva lo hago es contrastar ese acto jurídico
con la normativa aplicable y verificar en consecuencia si cumple o no con las exigencias
legales que se están estableciendo, por lo tanto, se dice también por la doctrina y además lo
ha corroborado la misma CGR en su reiterada jurisprudencia que la CGR al efectuar el
examen de legalidad de los acto administrativo no puede en ningún caso pronunciase sobre
el merito o finalidad del acto administrativo, ej. Si la administración o un servicio público
X necesita comprar un vehículo porque entiende que necesita el vehículo para el desarrollo
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de sus funciones propias va a hacer todo un proceso de licitación y en definitiva va a dictar
un acto administrativo que autoriza la compra del vehículo, o al revés, este último acto el
que sanciona o el que aprueba la contratación de la adquisición porque en definitiva lo que
está aprobando es un contrato de compraventa del vehículo debiera ir de acuerdo al monto
pero pongamos que en el caso de que ese acto administrativo probatorio va a CGR a tomar
razón debiera ir a la CGR. La CGR lo que debiera hacer al examinar esa resolución es
primero verificar si la compra del vehículo es consecuencia de un procedimiento licitatorio
conforme a la normativa legal vigente y también eventualmente podría verificar porque
también está dentro de los márgenes de legalidad, si existe la disponibilidad presupuestaria
para comprar el vehículo lo que la CGR nunca podría hacer y de hecho no lo hace es
analizar la conveniencia de la compra del vehículo para el servicio, o sea, si el vehículo era
necesario para el desarrollo de los fines propios del servicio, eso como dice la doctrina y
jurisprudencia es una cuestión de merito de conveniencia, respecto de eso la CGR no se
pronuncia porque la conveniencia y el merito son eminentemente subjetivas y va a
depender del criterio que tenga el jefe del servicio en su momento y de las circunstancias
que tuvo a la vista al momento de autorizar la compra, no es un criterio objetivo y abstracto
como debe ser necesariamente este control de legalidad que efectúa la CGR. Otra
característica de este control de legalidad es que necesariamente de recaer o solo puede
recaer en actos administrativos decreto y resoluciones y no en comunicaciones internas de
los servicios como por ej. Circulares y memorándum que son los medios a través de los
cuales internamente se comunican los servicios. Respecto de esto hay que decir que no
todos los actos administrativos están al trámite de toma de razón o afectos a este control de
legalidad que efectúa la CGR en este instante, ¿Qué actos administrativos están afectos al
trámite de toma de razón? Lo ha determinado la propia CGR, la propia CGR ha dictado una
resolución que antiguamente era la 520 pero desde noviembre del año 2008 es la resolución
1600 que determina que actos están afectos al trámite de razón. Obviamente los criterios
para determinar que actos están afectos al trámite de toma de razón están dados
principalmente por la cuantía del acto administrativo, o sea, si eventualmente involucra
gasto público y la importancia del acto administrativo, o sea, cuantía e importancia, que en
estricto rigor son sinónimos, pero la mayoría de los parámetros para definir que está o no
afectos al tramite toma de razón están dados por la cuantía de los montos involucrados o la
cuantía del gasto público por ej. Contratos que exceden de 5000 UTM.
La toma de razón o el control de legalidad tienen también por característica el hecho de
que es un control preventivo o a priori de legalidad, algunos dicen que es un control
impeditivo porque impide que el acto jurídico surta efecto, o sea, mientras no exista la toma
de razón el acto jurídico no puede surtir efecto, o sea, evita que un acto administrativo
ilegal se perfeccione o evita que un acto administrativo ilegal produzca sus efectos. Este
control de legalidad busca determinar si el acto administrativo es contrario a la CPR, será
contrario a la CPR por ej. Si el acto administrativo contiene normas de rango legal que
exceden el ámbito de la potestad reglamentaria; será también contrario a la CPR si el acto
administrativo o en la ejecución del acto administrativo se omiten exigencias o trámites
legales; será también contrario a la CPR si vulnera garantías o derechos constitucionales. Y
será contrario a la ley si el acto administrativo contraviene a la ley o establece requisitos no
contemplados en esta. ¿Qué puede hacer la CGR con esto de examinar en virtud del trámite
de toma de razón un acto administrativo? Observar, observa el acto administrativo cuando
el acto administrativo contiene un vicio que puede ser subsanado, en este caso el servicio
que emitió el acto administrativo puede subsanar el vicio observado o eventualmente no
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hacer nada y dejar sin efecto el acto administrativo, esta es la primera alternativa. La
segunda alternativa que tiene la CGR es cursar el documento por alcance y hará eso cuando
el documento contiene un vicio que en ningún caso invalida el acto administrativo, o sea,
un vicio de menor importancia, por ej. Errores de tipeo o de forma, citar mal un art. El
alcance consiste básicamente en cursar el documento pero hacer presente el error de forma
que tiene el acto administrativo, con eso el acto administrativo surte efecto a contar de la
toma de razón y este alcance que se le hace se entiende incorporado al acto administrativo.
Y la otra alternativa que tiene la CGR en virtud de este trámite de toma de razón es
representar el acto administrativo y aquí derechamente lo se hace es devolver el acto
administrativo por ser contrario a derecho, o sea, aquí en principio no existe la posibilidad
de subsanar el vicio que se representa. ¿Qué podría hacer aquí el servicio o el ejecutivo?
Pedir reconsideración del dictamen, o sea, decirle a la CGR, mire entiendo que esto no es
como Ud. lo plantea sino que es de esta forma y eventualmente adjuntar nuevos
antecedentes, o sea, convencer a la CGR de que el acto está bien dictado y la otra opción
en el caso de los D.S es insistir o decreto de insistencia, un decreto que decíamos que tenía
que ser firmado por todos los ministros y que eventualmente obliga a la CGR a tomar razón
del mismo, ese decreto de insistencia no procede respecto de los DFL, de los decretos
promulgatorios de ley o respecto de los decreto promulgatorios de las reformas
constitucionales. El plazo que tiene la CGR para efectuar este control de legalidad es de 15
este plazo debe entender de días corridos.
¿Cuáles son los efectos de esta toma de razón? Continua la etapa de ejecución del acto, o
sea, surte sus efectos el acto administrativo. En la práctica la toma de razón obviamente se
efectúa todo por mecanismos formales, o sea, si se quiere representar un acto
administrativo se devuelve por oficio, si se observa un acto administrativo se observa
mediante oficio, lo único que no lleva oficio es la toma de razón propiamente tal, o sea, si
yo curso el documento.
Otro efecto de la toma de razón es la denominada presunción de legalidad: ¿Por qué se dice
que la toma de razón es una presunción de legalidad? Es una presunción de legalidad,
presunción simplemente legal y es una presunción simplemente legal ya que se puede
desvirtuar, cualquiera que se vea afectado por el acto administrativo acompañando nuevos
antecedentes podría pedir la declaración de ilegalidad del acto administrativo. El ej. Es la
reconsideración es que el mismo servicio puede eventualmente pedir la reconsideración
pero cuando la CGR le dice que el acto es ilegal, es decir, cuando no toma razón. En
definitiva la presunción de legalidad solamente es de la toma de razón, o sea, cuando se le
pone el timbre al decreto y se dice que se ajusta a derecho y que se cumpla. Es una
presunción simplemente legal porque cualquiera que se vea afectado por ese acto
administrativo podría recurrir a la misma CGR adjuntando nuevos antecedentes y
diciéndole mire estos antecedentes Ud. no los tuvo a la vista al momento de revisar el acto
administrativo en cuestión, por lo tanto, reconsidere su toma de razón. Y la CGR está
facultada para reconsiderar la toma de razón efectuando un análisis de los nuevos
antecedentes y en definitiva eventualmente decir si perfecto con estos nuevos antecedentes
el acto administrativo es ilegal, no es que la CGR se haya equivocado sino que el afectado
le acompañó nuevos antecedentes y con esos nuevos antecedentes queda claro que el acto
administrativo es ilegal. En la práctica lo que sucede es que respecto de las contralorías
regionales toman razón de un acto administrativo y quien quiera pedir la reconsideración
de esa toma de razón recurre a la CGR por aplicación del principio jerárquico y es la CGR
la que en definitiva resuelve. Discusión reciente que existe en doctrina respecto de la
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presunción de legalidad del trámite de toma de razón ¿Cuál es esa discusión? Esa discusión
reciente, y es una discusión reciente porque hay alguna doctrina o algunos autores que la
están planteando, es que dicen que la característica o cuando dicen que la toma de razón
goza de una presunción de legalidad eso es una falacia ¿y por qué dicen o que es una
falacia? Dice que es una falacia este autor porque en realidad es un autor el que plantea el
tema, dice este autor que esa presunción de legalidad de la toma de razón es una falacia
porque el acto administrativo no se presume legal por el hecho de haber sido tomado a
razón, sino que la presunción de legalidad del acto administrativo se origina al momento de
dictarse, o sea, esa presunción de legalidad según este autor se da en tiempos distintos no al
momento de la toma de razón sino que al momento que se dicta el acto administrativo y
dice que la presunción de legalidad se da al momento de la dictación del acto
administrativo porque el acto administrativo se presume legal por el solo hecho de haber
sido dictado por una autoridad pública, o sea, el acto administrativo se presume legal por el
solo hecho de haber sido dictado por ej. El director regional del registro civil, ahí se genera
la presunción de legalidad presunción que por supuesto es simplemente legal según este
autor porque con posterioridad se puede desvirtuar si es que por ej. La CGR objeta este acto
administrativo por considerarlo ilegal.
Un tercer efecto es lo que se denomina por la doctrina desasimiento de la CGR, que se
traduce básicamente que la CGR no puede dejar sin efecto su toma de razón, esa es la regla
general porque la excepción dice que la CGR puede dejar sin efecto la toma de razón si es
que solicita reconsideración y se acompañan nuevos antecedentes. En las contralorías
regionales cuando efectúan el trámite de toma de razón básicamente se limitan a aplicar la
jurisprudencia existente, o sea, los dictámenes que ya existen sobre la materia porque las
contralorías regionales no crean jurisprudencia la jurisprudencia administrativa se origina
únicamente en la CGR, entonces en definitiva lo que hacen las contralarías regionales es
interpretar la jurisprudencia que ya existe, por lo tanto, puede suceder que al momento de
pedir algún servicio la reconsideración ante la misma contraloría la contraloría regional
decida no enviar los antecedentes a la CGR y resolverlo en la regional reinterpretando la
jurisprudencia existente, o sea, dándole otra interpretación, esa salida obviamente parte de
la base de que se adjuntan nuevos antecedentes para poder efectuar esta nueva
reimpretación.
Respecto de la característica dos que es la presunción de legalidad que seguramente es el
efecto más importante de la toma de razón, hay que reiterar lo que ya se dijo en el sentido
de que existen algunos autores que plantean que la presunción de legalidad no es efecto de
la toma de razón sino que efecto del hecho sino que la presunción de legalidad es efecto del
hecho de provenir el acto administrativo de una autoridad pública que en definitiva ejerce
poder público de conformidad a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la CPR ellos estiman que
de ahí deriva la presunción de legalidad. Respecto de esto también hay que hacer una
salvedad y es que algunos autores para clarificar de mejor manera esta presunción de
legalidad distinguen entre lo que se entiende por validez y por legalidad, y ellos con razón
dicen que validez y legalidad son conceptos distintos, en el caso de la toma de razón la
invalidez de un acto administrativo que es una consecuencia de la ilegalidad del acto, o sea,
el acto administrativo es invalido por que faltó a la ley o porque no está conforme a la ley y
la ilegalidad es una simple confrontación del acto administrativo con el ordenamiento
jurídico. “Estos autores señalan que la invalidez es una consecuencia que el mismo
ordenamiento jurídico establece teniendo en consideración muchos factores como por ej.
Interés, valores jurídicos y no solo la legalidad, o sea, lo que en definitiva nos están
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
diciendo acá es que un acto administrativo puede ser ilegal pero no invalido porque en
definitiva la invalidez del acto administrativo va a depender de la cuantía o de la
importancia o de la magnitud del vicio de legalidad que adolezca el acto administrativo, ej.
La CGR se pronuncia respecto de todos los actos administrativos y por ej. se pronuncia de
los actos administrativos que resuelven concursos públicos, un servicio X llama a concurso
público para proveer el cargo de una planta de un servicio, un cargo de la planta profesional
del servicio y abogados abogado 6 por ej. la comisión evaluadora le propone al jefe del
servicio una terna con tres postulantes y el jefe del servicio decide y nombra a uno de ellos
y ese nombramiento es un acto administrativo afecto al trámite de toma de razón, eleva el
decreto de nombramiento a la CGR y la CGR efectúa el examen de legalidad,
eventualmente al momento de examinar el nombramiento la CGR puede detectar algún
vicio de legalidad generalmente se da en las base del concurso si la CGR detecta una
ilegalidad por ej. un requisito de forma ya que no se publicó el concurso con determinados
días de anticipación, pero si se percata la CGR que respecto de ese concurso no existe
plazo. Si la CGR estima que el vicio de legalidad no tiene merito suficiente para invalidar
el acto administrativo entonces lo que en definitiva lo hace ahí es cursar el acto
administrativo por un tema de certeza jurídica, ya que hay una persona nombrada que tiene
derechos adquiridos respecto del nombramiento, la jurisprudencia lo ha resuelto de esta
forma. Lo que se quiere explicar con este ej. es que en definitiva la invalidación del acto
administrativo no es consecuencia de la simple contrastación del acto administrativo con la
ley, sino que la invalidación debe considerar además otros factores como por ej. los que
acaba de considerar el profe que existan reclamos, cual es la entidad del vicio, si el vicio
efectivamente recae en la forma o el fondo, etc. esa es básicamente lo que plantean estos
autores respecto de la diferencia que existe entre invalidez e ilegalidad.
Decíamos que una de las funciones de la CGR es efectuar el control de legalidad de los
actos administrativos que realiza a través del trámite de toma de razón (primera función)
Segunda función; fiscalizar el correcto ingreso e inversión de los fondos del fisco.
Entendiendo que fondos del fisco o fondos fiscales son los que les corresponden al estado
como titular y que este utiliza en el cumplimiento de su función pública. Según el código
civil art. 589 señala que los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenecen a la
nación toda y a continuación dice que los bienes nacionales cuyo uso no pertenece
generalmente a los habitantes se llaman bienes del estado o bienes fiscales, en consecuencia
podemos decir que la CGR fiscaliza la correcta inversión de los siguientes fondos; fondos
que el fisco otorgue a titulo de aporte u subvención a cualquier persona o institución
privada o publica
Clase del 17 de Noviembre de 2009
Decíamos que una de las funciones de la contraloría era efectuar el control de legalidad de
los actos de la administración pública. La segunda función más importante es la de
fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del fisco, en principio esta afirmación no está
correcta, o sea, más que incorrecta está incompleta, si yo digo que es función de la CGR
fiscalizar el ingreso e inversión o la correcta inversión de los fondos del fisco ¿Por qué
estaría incompleta esta afirmación? Decíamos que cuando hablábamos de fisco
necesariamente teníamos que asociar al fisco como el lado patrimonial de la administración
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
centralizada, por lo tanto, cuando yo hablo de fisco solamente estoy abarcando los
organismos centralizados, sin embargo, la CGR no solo fiscaliza la correcta inversión de
los fondos del fisco sino que también fiscaliza la correcta inversión de los fondos de los
organismos descentralizados como por ej. Gobierno regional y municipalidades, respecto
de estos dos organismos también tiene funciones fiscalizadoras la CGR.
¿Cuáles son los fondos fiscales? Son los que les corresponden al estado como titular y que
utiliza en el cumplimiento de su función pública; y el CC por su parte art.589 dice que los
bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes se llaman bienes del
estado o bienes fiscales. Por lo tanto, la CGR fiscaliza la correcta inversión de los
siguientes recursos: a) fondos que el fisco otorga a titulo de aporte o subvención a cualquier
persona o institución pública o privada; b) fondos que organismos públicos que poseen
personalidad jurídica y patrimonio distintos del fisco otorguen a personas o instituciones
privados o públicas, en este segundo caso estamos incorporando a los gobiernos regionales
y a las municipalidades, porque son órganos que tienen personalidad jurídica y patrimonio
propio distinto del fisco. La forma en que habitualmente fiscaliza la CGR la correcta
inversión de esos recursos públicos es principalmente a través de la fiscalizaciones y
auditorias. Las atribuciones de la CGR no solamente se refieren a fondos fiscales sino que
también a otros fondos públicos que administran por ej. Gobiernos regionales y
municipalidades, la ley de presupuesto ha hecho expresamente la mención, o sea, ha dejado
de utilizar el concepto de fondos fiscales para referirse a fondos públicos y así abarcar no
solamente los recursos que manejan los organismos centralizados sino también los que
manejan los organismos descentralizados como las municipalidades y los gobiernos
regionales. La forma en que la CGR efectúa esta fiscalización o este control es a través
principalmente de las fiscalizaciones y auditorias, que se traducen básicamente en el envío
de un funcionario a determinada repartición a revisar proyectos, cuentas, rendiciones de
gastos etc. Una función que es la de control de legalidad se realiza de manera documental
con revisión de documentación que los respectivos organismos envían a la CGR.
Esta segunda función se cumple principalmente a través de visitas en terreno así se produce
en la práctica. Esta facultad de fiscalización de cautelar por la correcta inversión de los
fondos del fisco hay que necesariamente relacionarlo con la ley 19.862 que creó lo que se
denomina registro de personas jurídicas receptoras de fondos públicos, este registro tiene
por objeto principalmente facilitar esta fiscalización que realiza la CGR respecto de la
correcta inversión de los fondos públicos. Y ¿Cómo la facilita o de que forma la facilita?
Porque todos los servicios públicos que efectúen aportes a cualquier titulo a personas
públicas o privadas necesariamente tienen que registrarlo en un registro electrónico publico
en la queda constancia del monto del aporte o de la transferencia y quien es el destinatario,
ese registro por supuesto que es público al cual pueden tener acceso cualquier persona y por
supuesto que también tiene acceso la CGR y le permite a la CGR llevar un control más
acucioso de los fondos que los distintos servicios o organismos públicos transfieren o
aportan a otras instituciones, esa es básicamente la finalidad de este registro creado por la
ley 19.862. Según el profe a su modo de ver estas dos funciones, la de control de legalidad
de los actos de la administración y la de fiscalización de la inversión de los recursos fiscales
se producen en momentos distintos porque generalmente estos aportes que se realizan a
terceros que es unos de los casos en que eventualmente la CGR debiera vigilar por la
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correcta inversión de los recursos se produce en una etapa posterior a la generación del acto
administrativo, si yo quiero aportar recursos a una ONG por decirlo de alguna forma,
necesariamente tiene que existir un acuerdo de voluntades previa que puede ser un
convenio, un contrato, etc. Ese es en definitiva el acto administrativo y ahí se produce la
primera función de la contraloría que es el control de legalidad al revisar ese acto
administrativo cuando es enviado a la CGR para su toma de razón y con posterioridad a eso
se efectúa el aporte y ahí es donde aparece la segunda función de fiscalización de la CGR
que es la de velar por la correcta inversión de los recursos públicos. La correcta inversión
de los recursos públicos no solamente se refiere a los recursos que aporten a transfieran a
terceros las instituciones públicas, sino que eventualmente también se refieren a los
recursos que las instituciones públicas gastan en lo que se denomina funcionamiento, o sea,
compra de papel, compra de pasajes, pago de honorarios, pagos de viáticos, etc. eso
también es susceptible de revisión por parte de la CGR en virtud de estas funciones de
fiscalización.
La tercera función (no son las únicas funciones de la CGR). Es la de contabilidad general
de la nación: esta función se desprende principalmente de la ley 10.326 L.O.C de la CGR y
además por lo dispuesto en el DL 1263 que establece normas sobre la administración
financiera del estado, también establece que es función de la CGR la contabilidad general
de la nación. Esta función de contabilidad general de la nación se traduce en dos grandes
actividades a) la contabilidad y, b) control de la legalidad del gasto. ¿En qué consiste la
contabilidad? La contabilidad o la actividad de la contabilidad la doctrina la ha definido
como que consiste en “determinar las reglas para registrar los hechos económicos que
afectan al estado y sus instituciones de manera de informar sobre la situación financiera
patrimonial y presupuestaria del país del sector o cada servicio en particular”. La función
de control implica la realización de un conjunto de actividades destinadas a cautelar y
fiscalizar la correcta administración de los recursos del estado de conformidad a la ley. Este
tema necesariamente hay que relacionarlo lo de los clasificadores presupuestarios, porque
se entiende que existe correcta inversión de los recursos públicos cuando la inversión de
esos recursos dice relación directa con los clasificadores presupuestarios ¿Qué son los
clasificadores presupuestarios o que nos dicen los clasificadores presupuestarios? Los
clasificadores presupuestarios le dicen al servicio respectivo en que puede gastar
determinada cantidad de dinero, en definitiva el presupuesto de cada servicio público viene
estructurado por ítems y esos ítems son materias en las cuales yo pueden gastar y además se
menciona la cantidad de dinero que tengo disponible para gastar en esa materia, el no
respetar esos clasificadores presupuestarios o no respetar esos ítems presupuestarios
significa entre otras cosas por ej. Que yo podría estar incurriendo en una malversación de
caudales que eventualmente significa la comisión de un ilícito, y generalmente cuando la
CGR detecta una incorrecta inversión de los recursos públicos eso trae aparejada
responsabilidades no solo administrativa sino que también responsabilidades penales. Es
muy común que las investigaciones penales que inicia el MP en contra de funcionarios se
inician en virtud de un informe o auditoría o fiscalización de la CGR, porque en definitiva
virtud de la constatación de la falta administrativa se inicia un procedimiento penal que por
su puesto son independientes pero si se refieren a los mismos hechos están íntimamente
relacionados. (Estas son las funciones de la CGR).
Fuerzas Armadas de Orden y Seguridad:
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Dependen directamente del ministerio de defensa (primera característica).
Componen las FF.AA; el Ejercito, la Armada y las Fuerzas Área arts. 101 al 105 de la CPR.
Funciones de las FF.AA:
1.- Defensa de la patria; que traduce básicamente en la defensa de la soberanía y la
integridad territorial.
2.- La seguridad nacional.
Este art. 101de la CPR fue reformado por la ley 20.050 del año 2005, la reforma
principalmente de este art. se traduce en que antes de la reforma estaba por función de las
FF.AA el garantizar el orden institucional de la republica, con lo que eventualmente podían
las FF.AA orquestar pronunciamiento militares y golpes de estado. Además antes de la
reforma a raíz de esta función de garantizar el orden institucional de la republica se
ordenaba que para estos efectos se incorporen a las FF.AA carabineros de chile.
Fuerzas de orden y seguridad pública según la constitución dependen del ministerio
encargado de la seguridad pública que para estos efectos es el ministerio del interior.
Componen estas fuerzas de orden y seguridad pública; carabineros e investigaciones.
Funciones: 1.- eficacia del derecho que significa correcta ejecución de la ley actuando
como colaboradores o auxiliadores de los tribunales de justicia. 2.- garantizar el orden
público y la seguridad publica interior.
Los nombramientos de las autoridades o jefaturas de estas FF.AA y de orden y seguridad
pública: se efectúan por el presidente de la republica dentro de las 5 mayores antigüedades,
es decir, elige dentro de las 5 mayores antigüedades. Duran 4 años en funciones, no pueden
ser nombrados para un nuevo periodo, es decir, no pueden ser reelegidos y son
inamovibles. Estos nombramientos, ascensos y retiros de los miembros de las FF.AA y de
orden y seguridad se efectúan por DS del presidente de la republica. Ahí hay que decir que
si viene cierto el presidente de la republica debe nombrar a estos miembros o a jefes
superiores o a los comandantes en jefe de las FF.AA o de orden y seguridad pública dentro
de las 5 mayores antigüedades de la institución tiene también la facultad de llamarlos a
retiro, o sea, puede llamarlos a retiro antes de que jubilen. El art. 104 de la CPR dice “El
Presidente de la República, mediante decreto fundado e informando previamente a la
Cámara de Diputados y al Senado, podrá llamar a retiro a los Comandantes en Jefe del
Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y al General Director de Carabineros, en su
caso, antes de completar su respectivo período”. El decreto del presidente de la republica
debe ser fundado y es sin el consentimiento del senado y de la cámara, la CPR solo dice
que debe informar, por lo tanto, si existe eventualmente existe una opinión de la cámara o
del senado esta no es vinculante es una mera recomendación. Respecto de los periodo de
nombramiento y de los mecanismos de nombramiento, hay que hacer una salvedad respecto
del director general de la PDI que se nombra de manera distinta, este director de la PDI es
designado de entre los 8 oficiales de mayor antigüedad y no goza de inamovilidad en el
cargo ya que es de exclusiva confianza del presidente de la republica en virtud de lo
dispuesto en el art. 9 del DL 2460 L.O de la PDI, y a diferencia de lo que sucede con las
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
FF.AA y carabineros, este director de la PDI dura 6 años en el cargo o puede estar hasta por
un plazo máximo de 6 años en el cargo.
Hay que decir también como característica de estas FF.AA y de orden y seguridad que son
esencialmente obedientes y no deliberantes. El que sean obedientes y esencialmente no
deliberantes se traduce principalmente en que no tienen la facultades de subalternos de
cuestionar las instrucciones del superior jerárquico y entre otras consecuencias de esta
facultad no deliberantes que tienen las FF.AA está el que no pueden participar en
actividades de índole política. Además según lo prescrito en la CPR, estas FF.AA son
profesionales, jerarquizadas y disciplinadas. El que sean profesionales se traduce
principalmente en el hecho en que la incorporación a la dotación de las FF.AA se realiza
en virtud de un proceso de aprendizaje que se da en cada una de las escuelas que tiene estas
instituciones, y dentro de la institución cuentan con una formación teórica y practica
permanente. Son jerarquizadas, esta característica de la jerarquización tiene el mismo
efecto que la jerarquía en la administración pública, en el sentido de que aquí hay jefatura
subordinados que están obligados a cumplir las instrucciones de la superioridad, también
podemos decir que el que sea jerarquizadas se traduce en una estructura piramidal de las
FF.AA, es decir, de superior a inferior. Y además son disciplinadas, características que en
realidad es una consecuencia del hecho de que sean jerarquizadas, esa disciplina se traduce
principalmente en el deber de obediencia.
Consejo de seguridad nacional:
Esto fue modificado por la ley 20.050 del año 2005, las modificaciones más relevantes o
más trascendentes fueron principalmente dos: se incorporo como miembro expresamente al
presidente de la cámara de diputados y además se estableció expresamente en el texto
constitucional la calidad de asesor que tiene este consejo de seguridad nacional, señala
expresamente “tiene por función o está encargado de asesorar al presidente de la republica
en materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las otras funciones que esta
constitución le encomiende. Eso se hizo para dejar en claro que en ningún caso la opinión
del COSENA iba a tener un efecto vinculante respecto de las decisiones del presidente de la
republica, efecto vinculante que si se le dió durante el gobierno militar.
Integración del COSENA: estará presidido por el presidente de la republica e integrado
por el presidente del senado, presidente de la corte suprema, comandantes en jefe de las
FF.AA, general director de carabineros y el contralor general de la republica.
Eventualmente pueden integrar en calidad de invitados algunos ministros que deberán ser
invitados por el presidente de la republica y siempre y cuando sean los ministro encargados
de las siguientes carteras: gobierno interior, o sea, ministerio del interior, defensa nacional,
seguridad pública, relaciones exteriores y economía y finanzas del país.
¿Cuándo se va a reunir este COSENA? Solo se va a reunir previa convocatoria del
presidente de la republica. El quórum para sesionar es de la mayoría absoluta de sus
integrantes, y este COSENA en ningún caso puede adoptar acuerdos, y eso principalmente
para reflejar este carácter asesor no vinculante que tiene, por lo tanto, sus sesiones se
traduce en meras proposiciones al presidente de la republica.
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Clase del 19 de Noviembre de 2009
Gobierno y administración provincial:
La gobernación o las gobernaciones son órganos territorialmente desconcentrados del
intendente según lo prescribe el art. 116 de la CPR.
El jefe superior de esta institución denominada gobernación es el gobernador provincial,
dependiendo de la región habrá una o más gobernaciones, en el caso de esta región hay dos
gobernaciones, la gobernación provincial Malleco y la gobernación provincial Cautín.
Atribuciones de las gobernaciones:
1.- Ejercer la supervigilancia de los servicios públicos de la provincia. Esta supervigilancia
el gobernador la ejerce de acuerdo a las instrucciones que le imparte el intendente eso en
virtud de que la gobernación es un órgano desconcentrado territorialmente del intendente
respectivo, y además la CPR dice.
2.-Demás atribuciones que la ley le señale, atribuciones que están contenidas en el art. 45
de la ley 19.175 L.O.C de gobierno y administración regional. Tienen por ej. Funciones
relacionadas con extranjería (revisar el art. 45).
Hay que considerar que algunos gobernadores tienen más atribuciones que las que
expresamente les señala la ley porque en algunas regiones los intendentes han decidido
delegarles atribuciones a los respectivos gobernadores, por ej. en esta región cuando el
intendente por cualquier razón no está ejerciendo su cargo o no le es posible presidir el
consejo regional quien lo subroga para estos efectos es el gobernador, esto en virtud de una
delegación de facultades expresa.
3.- Designar delegados en una o más localidades. Delegados que representen al gobernador
en ese lugar.
Requisitos para ser designado gobernador: se debe cumplir con los requisitos de
designación establecidos en el art. 6 de la ley 19.175 que son exactamente los mismos que
para ser nombrado intendente.
La conducta de los gobernadores o sus responsabilidades u obligaciones funcionarias se
rigen las disposiciones de la ley 18.834, ya que son funcionarios públicos. Se rigen por la
ley 18.834 aun cuando los gobernadores son funcionarios de la exclusiva confianza del
presidente de la republica.
Dentro del gobierno y administración provincial hay una segunda institución a parte de las
gobernaciones que se denomina consejo económico y social provincial regulado en los arts.
48 al 60 de la ley 19.175.
Dentro de las demás atribuciones que la ley les señale respecto de los gobernadores están
establecidas en el art. 45 de la ley 19.175. De la simple lectura del art. 45 uno puede
concluir que las atribuciones que en realidad las atribuciones que tiene son bastante
genéricas porque en definitiva las funciones o atribuciones que cumpla en la provincia la
gobernación van a derivar directamente de las instrucciones del intendente, entonces por
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
ej.tenemos que una de las atribuciones de la gobernación o del gobernador son “supervisar
los programas y proyectos de desarrollo que los servicios públicos creados por ley efectúen
en la provincia”. Esa es una atribución muy similar a la que tienen también las
intendencias, entonces generalmente ahí en la práctica se da una labor coordinada entre
gobernación e intendencia y como ya dijimos muchas de las atribuciones que ejercen las
gobernaciones son delegadas por el mismo intendente.
Consejo económico social provincial, es un consejo eminentemente consultivo del
gobernador, y se define como “órgano consultivo y de participación provincial socialmente
organizada”.
Integran este consejo económico social provincial, el gobernador quien lo preside, y 24
miembros elegidos de las organizaciones sociales de la provincia. Organizaciones sociales
que pueden ser, laborales, empresariales, culturales, profesionales. Son 24 miembros en
total y que se eligen de esas organizaciones que en definitiva no son las organizaciones las
que forman parte sino que un representante de las organizaciones, según la ley 19.175 art.
48 y siguientes señala que los miembros serán elegidos por ej. 8 de las entidades que
agrupen a las organizaciones laborales de la provincia, 8 por las entidades que agrupen a los
empresarios y demás entidades productivas de la provincia, 3 por las organizaciones
culturales, 3 por la asociación de profesionales de la provincia. Y a parte de esos 24
miembros existirán miembros por derecho propio, formaran parte de este consejo
económico social provincial miembros por derecho propio y van a ser un miembro de cada
una de las instituciones de las FF.AA y Carabineros que tengan asiento en la respectiva
provincia, ese representante lo va a nombrar directamente el mando superior
correspondiente, o sea, el mando provincial, o sea, van a ser representantes de las FF.AA y
Carabineros. También van a formar parte de este consejo económico social provincial, los
rectores o vicerrectores de las universidades de la provincia y en caso de no existir
universidades, rectores o directores de los institutos profesionales y a falta de estos rectores
o directores de los centros de formación técnica. El art. 45 señala como se van a elegir, y
dice que en aquellas provincias que tuviere más de 4 universidades, institutos o centros de
formación técnica el derecho de integrar el consejo se ejercerá de la siguiente manera;
corresponderá primeramente integrar el consejo un representante de cada una de las 2
universidades más antiguas de la provincia, y un representante de cada una de las 2
universidades de la misma que acrediten tener el mayor número de alumnos matriculados.
(arts.48 al 60 regulan esta materia). En el caso de los rectores o vicerrectores el número de
representantes en el consejo económico social provincial en ningún caso va a poder exceder
de 4 representantes, y en virtud de esta limitación es que a continuación el mismo art. 48
establece reglas de prelación en la integración, universidades más antiguas por ej.
Universidades con mayor número de alumnos.
Atribuciones:
1.- Realizar estudios y emitir opiniones en materias de desarrollo provincial y proponer
proyectos al gobernador.
Clase del 24 de Noviembre de 2009
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Gobierno y Administración Regional:
¿En quien reside el Gobierno Regional? En el Intendente, arts. 111 al 115 de la CPR.
El Intendente es designado por el presidente de la república y es un funcionario de su
exclusiva confianza. La administración de cada región está radicada en una institución o
servicio denominado gobierno regional. El gobierno regional es un servicio público
independiente y descentralizado que tiene características que lo asemejan a los demás
servicios públicos de la región como por ej. Seremis, el MOP, la diferencia es que el
gobierno regional es un organismo descentralizado, no así los demás servicios que hemos
citado. Los gobiernos regionales están compuestos de dos órganos a) Intendentes b)
Consejo Regional. El intendente es designado por el presidente de la república, o sea, es un
funcionario de su exclusiva confianza. Este Consejo Regional fue elegido por votación de
los distintos concejales de la región, cada uno de los concejales de la región vota por un
consejero regional, o sea, estos concejales comunales se constituyen para estos efectos en
una especie de colegio escrutador y eligen a cada uno de los consejeros regionales que en
esta región son 14, en las regiones en que existen más de un millón de habitantes los
consejeros regionales son 14 y en nuestra región existen más de un millón de habitantes,
por lo tanto, tenemos 14 consejeros regionales, en las de menos de un millón de habitantes
los consejeros son 10. La elección del consejo regional ya no será de la forma que
habíamos mencionado, sino que, será por elección popular al igual que la elección de
concejales comunales y la elección de alcaldes, esto debido a que se aprobó la
modificación a la ley de Gobierno y Administración Regional, por lo tanto, van a ser
elegidos por votación popular directa.
¿Cuál es el objeto u objetivo del gobierno regional? El objeto del gobierno regional es el
desarrollo social, cultural y económico de la región.
Naturaleza Jurídica de los gobiernos regionales: son servicios públicos descentralizados
que gozan de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, cuando
decimos que tienen patrimonio propio es para diferenciarlo del patrimonio fiscal del que
gozan los organismos o servicios públicos centralizados. La principal diferencia que existe
entre los organismos centralizados y los organismos descentralizados es la dependencia que
tienen del poder central, en el caso de los organismos centralizados tienen dependencia
jerárquica del poder central y en el caso de los descentralizados lo que existe es la
supervigilancia que es una cosa distinta.
Cuando hablamos de intendente como órgano del gobierno regional necesariamente
tenemos que referirnos a él como intendente y ejecutivo del gobierno regional porque ese es
el cargo que tiene como miembro de este gobierno regional u órgano integrante del
gobierno regional, eso principalmente se hace (porque no es una distinción que haga la
CPR ni la ley) para diferenciarlo del cargo de intendente como representante de la
presidenta en la región, o sea, como miembro del gobierno interior, porque el intendente
tiene dos cargos, intendente como representante del presidente en la región, o sea, como
miembro del gobierno interior y como intendente y ejecutivo del gobierno regional, o sea,
jefe del servicio gobierno regional que es la máxima jefatura del gobierno regional es el
intendente y ejecutivo. El intendente tiene dos roles, 1) como jefe del servicio intendencia
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
2) como jefe del servicio gobierno regional. En esta calidad para diferenciarlo debiéramos
denominarlo intendente y ejecutivo del gobierno regional.
Para ser elegido consejero regional se requiere:
1.- ser ciudadano con derecho a sufragio.
2.- ciudadano mayor de 18 años de edad.
3.- haber cursado la enseñanza media o su equivalente.
4.- residencia de a lo menos dos años contados hacia atrás desde el día de la elección en la
región respectiva.
5.- no deben tener dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas
(requisito específico), excepción, es que tengan esta dependencia por prescripción médica.
Esto es para los consejeros actualmente en ejercicio, ya que se aprobó la modificación a la
ley de gobierno y administración regional. ¿Cómo acreditan esta dependencia de sustancias
o drogas o sustancias sicotrópicas? Se acredita con una simple declaración jurada, si esta
declaración es falsa estamos en presencia de un delito y además se podría incurrir en una
inhabilidad sobreviniente. Para acreditar esa dependencia de sustancias sicotrópicas tendría
que ser ante un procedimiento penal, es decir, por medio de un juicio, y esa es una prueba
invasiva y, por lo tanto, además requiere de la autorización del juez de garantía. Si ese
requisito se perdiera debiera acreditarla el tribunal electoral porque los consejeros
regionales no son funcionarios públicos ya que son elegidos por votación indirecta por los
concejales comunales de la región, el servicio competente es el tribunal electoral.
Funciones del Intendente: (CPR)
1.- Presidir el consejo regional. Este consejo regional como cuerpo colegiado que es
sesiona de manera extraordinaria y ordinaria, que son presididas por el intendente como
intendente y ejecutivo del gobierno regional.
2.- Coordinar, supervigilar o fiscalizar a los servicios públicos creados por ley que operen
en la región. El art. 112 de la CPR dice en su inc. 2° agrega que la ley determinara la forma
en que el intendente ejercerá esas facultades las demás atribuciones que les correspondan y
los organismos que colaboraran en el cumplimiento de sus funciones, la ley a la que se
refiere este art. es la ley 19.175 L.O.C sobre gobierno y administración regional. Por ej. el
art. 24 de la ley 19.175 da una enumeración taxativa de las otras funciones que les
corresponde al intendente ya que en la CPR está establecido en términos genéricos y en la
ley orgánica hace un desarrollo en desglose y por ej. señala que corresponde al intendente
entre otras funciones, art.24 letra e) “proponer al consejo regional la distribución de los
recursos del fondo nacional de desarrollo regional”, el fondo nacional de desarrollo
regional es una parte de los recursos de que dispone el gobierno regional para el
cumplimiento de sus fines o el cumplimiento de sus objetivos o o el cumplimiento de sus
fines o el cumplimiento de sus objetivos y ese fondo nacional de desarrollo regional tiene
su distribución todos los años en la ley de presupuesto y en la ley de presupuesto aparece la
distribución de ese fondo para cada uno de los gobiernos regionales y ese fondo se ocupa
principalmente o los gobiernos regionales lo ocupan principalmente en financiar proyectos
de inversión como por ej. construcción de colegios, mantención de caminos, etc. la ley dice
que dentro de las funciones del intendente está la de proponer al consejo regional la
distribución de los recursos del fondo nacional de desarrollo regional, entonces lo que hace
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
el intendente a través de los funcionarios del gobierno regional hacer una propuesta de los
eventuales proyectos que se requieran financiar con este fondo, lo propone a través del
documento que se denomina mensaje (así se denomina en esta región) que en definitiva es
un informe que emite el intendente, ya que el intendente propone y el consejo regional
dispone, luego de la propuesta el consejo como cuerpo colegiado que es vota y en definitiva
se va a ver si se apoya o no el financiamiento del proyecto del intendente. En la práctica la
distribución de estos recursos responde más a necesidades políticas que a necesidades
efectivas, ya que los consejeros regionales son elegidos por los concejales comunales de la
región y obviamente responden a sus electores que son de uno u otro partido político, o sea,
casi siempre estos recursos o proyectos van a las comunas de los alcaldes del partido de los
consejeros regionales.
Consejo Regional:
Naturaleza jurídica: es un órgano o cuerpo colegiado. La CPR señala que es un órgano de
carácter normativo, resolutivo y fiscalizador. También podríamos decir que tiene funciones
normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Se dice que es un órgano de carácter normativo
porque por ley está facultado para dictar sus propias normas de funcionamiento, es así
como en todos los consejos regionales existe un reglamento interno de funcionamiento, y
que trata materias como por ej. Quórum de aprobación de proyectos, quórum de realización
de sesiones ordinarias y extraordinarias, o sea, cuestiones propias de funcionamiento
interno, es casi parecido al reglamento interno de la cámara de diputados y senadores. La
CPR dice que es un órgano de carácter resolutivo, porque resuelve la distribución del fondo
nacional de desarrollo regional, porque aprueba o rechaza la propuesta que le hace el
intendente, o sea, el consejo resuelve. La CPR también dice que es un órgano de carácter
fiscalizador porque fiscaliza dentro del ámbito propio del gobierno regional, o sea,
principalmente lo que hace es fiscalizar al intendente y a los funcionarios que dé él
dependen. En la práctica la fiscalización se traduce o se puede traducir en la solicitud de
informes, también es muy común que los consejeros regionales hagan denuncias a la CGR
respecto de determinados actos del intendente que adolecen de vicios de legalidad. Estas
solicitudes de informes el consejo regional lo hace como cuerpo colegiado y no de manera
individual por parte de cada uno de los consejeros, porque son facultades del consejo
regional como cuerpo colegiado, este informe deberá ser solicitado a través del secretario
ejecutivo del gobierno regional. El informe debe ser solicitado por la mayoría absoluta de
los consejeros regionales, es decir, votan en la sesión y acuerdan solicitar el informe al
intendente. El consejo regional tiene por función hacer efectiva la participación de la
ciudadanía regional y ejercer las demás atribuciones que le encomiende la ley, que es la
L.O.C 19.175.
Respecto de los consejeros regionales podemos decir que en virtud de lo dispuesto en el art.
35 de la ley 19.175 no son funcionarios públicos, este art. 35 inc. dice que “a los consejeros
regionales no le serán aplicables las normas que rigen para los funcionarios públicos, salvo,
en materias de probidad administrativa y responsabilidad civil y penal, en este caso se les
aplica las normas de los funcionarios públicos como por ej. el estatuto administrativo y la
ley de bases generales de la administración del estado 18.575.
Derecho Constitucional Orgánico 2009 Apunte realizado por el alumno: César Villagrán Carvallo. Cátedra del profesor: Luis Fernando Pacheco Herrera
Funciones del gobierno regional: funciones que están establecidos en la ley 19.175 y no
en la CPR. Porque veíamos la CPR dice que el gobierno regional tiene por función el
desarrollo económico, social y cultural de la región, pero la especificad de esas funciones
las da la L.O.C 19175 y que nos dice que el gobierno regional tiene funciones:
1.- generales como por ej. resolver la distribución de los recursos que a la región le
corresponde en el fondo nacional de desarrollo regional.
2.- Funciones de ordenamiento territorial como por ej. la de fomentar y velar por la
protección conservación y mejoramiento del medio ambiente.
3.- Tiene funciones de fomento de actividades productivas como por ej. fomentar el turismo
a nivel regional y provincial.
4.- Tiene también funciones de desarrollo social y cultural como por ej. establecer
prioridades regionales para la erradicación de la pobreza. La inversión de los recursos que
hace el gobierno regional, es decir, la inversión del fondo nacional de desarrollo regional
necesariamente tiene que enmarcarse dentro de estas funciones, o sea, si el gobierno
regional quiere financiar un proyecto en Lonquimay necesariamente tiene que buscar que
ese proyecto se enmarque dentro de algunas de estas funciones que establece la ley, como
por ej. la erradicación de la pobreza. Estas atribuciones o funciones son sin perjuicio de las
facultades o atribuciones específicas que tengan otros órganos públicos creados por ley para
esos efectos, que en el caso del medio ambiente la función específica la tiene la CONAMA.
Las funciones genéricas las tiene el gobierno regional, mientras que la función específica la
tiene el servicio respectivo. La conservación de los bienes nacionales de uso público la
tiene el municipio ya que las veredas y calzadas son bienes nacionales de uso público.
Gobierno y Administración Comunal:
El gobierno y administración comunal reside en la Municipalidad. Municipalidad que se
rige por las disposiciones de los arts. 118 al 122 de la CPR y por la ley 18.695 L.O.C de
Municipalidades.
La administración y el gobierno de la comuna según la CPR están a cargo de una
municipalidad, municipalidad que se rige por las normas pertinentes de la CPR y por la ley
18.695 L.O.C de Municipalidades.
Naturaleza jurídica: art. 118 inc. 4 de la CPR y art. 2 de la ley 18.695. el art. 118 inc. 4
señala “Las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de
la comuna”.
Estructura de las municipalidades o también podemos decir órganos de las
municipalidades:
1.- Alcalde
2.- Consejo Comunal.
Según el art. 26 de la ley 18.695 el alcalde es la autoridad máxima de la municipalidad que
como tal le corresponde su dirección y administración superior y la supervigilancia de su
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funcionamiento. Por tanto, como es el jefe superior le corresponde al alcalde la
representación judicial y extrajudicial de la municipalidad, esta representación solo le
corresponde al alcalde no a los concejales ni al consejo.
En doctrina se entiende que tanto la municipalidad como los gobiernos regionales tienen
una misma naturaleza jurídica y que es la de ser organismos descentralizados, por lo tanto,
en chile cuando hablamos de organismos descentralizados nos referimos a gobiernos
regionales y municipalidades. La mayoría de la doctrina cuando hace un análisis de las
distintas características de los organismos descentralizados una de las características que da
como común de estos organismos descentralizados es que sus autoridades son elegidas por
votación popular, es decir, es la ciudadanía la que elige a sus autoridades y esa es una de las
características principales de los organismos descentralizados (en doctrina) en chile esa
característica se cumple a medias ya que el intendente actualmente no es elegido por la
ciudadanía. Y la otra característica es que tienen menor dependencia del gobierno central y
tienen menor dependencia entre otras cosas porque tienen patrimonio propio, patrimonio
que es distinto al patrimonio fiscal.
Elección del alcalde: art. 57 de la ley 18.675 L.O.C de Municipalidades.
Artículo 57.- El alcalde será elegido por sufragio universal, votación conjunta y cédula
separada de la de concejales, en conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato
durará cuatro años y podrá ser reelegido. Para ser candidato a alcalde se deberá acreditar
haber cursado la enseñanza media o su equivalente y cumplir con los demás requisitos
señalados en el artículo 73 de la presente ley.
Artículo 73.- Para ser elegido concejal se requiere:
a) Ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) Saber leer y escribir;
c) Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de
comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la
elección;
d) Tener su situación militar al día, y
e) No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.
No podrá ser alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un
tratamiento médico.
El requisito de la enseñanza media o su equivalente se incorporó a la L.O.C 18.695
mediante una reforma constitucional del año 2004 y se hizo efectiva solamente en la
elección reciente.
Funciones principales del alcalde:
1.- tiene la representación judicial y extrajudicial de la municipalidad.
2.- preside el consejo municipal.
3.-es el jefe superior del servicio denominado municipalidad, que sea el jefe superior del
servicio, significa que nombra y designa a los funcionarios de la municipalidad.
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Consejo Comunal:
1.- En cada municipalidad habrá un consejo integrado por concejales elegidos por sufragio
universal en conformidad a la L.O.C de Municipalidades y duraran 4 años en sus cargos y
podrán ser reelegidos y el número de concejales va a depender del tamaño de la
municipalidad y mas que por el tamaño de la municipalidad es por la cantidad de electores
que hay en determinada comuna.
El consejo es el órgano encargado de hacer efectiva la participación de la comunidad local
y ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Entendiendo que respecto de
eso se aplica lo mismo que dijimos respecto del consejo regional.
Requisitos de elección de los concejales: art. 73 de la L.O.C de municipalidades.
Artículo 73.- Para ser elegido concejal se requiere:
a) Ser ciudadano con derecho a sufragio;
b) Saber leer y escribir;
c) Tener residencia en la región a que pertenezca la respectiva comuna o agrupación de
comunas, según corresponda, a lo menos durante los últimos dos años anteriores a la
elección;
d) Tener su situación militar al día, y
e) No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece esta ley.
No podrá ser alcalde ni concejal el que tuviere dependencia de sustancias o drogas
estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un
tratamiento médico.
La organización, funcionamiento y las materias de consulta obligatoria del consejo, o sea,
las materias que el alcalde está obligado a consultar obligatoriamente al consejo están
señaladas y tratadas en la respectiva L.O.C de Municipalidades.
Los concejales comunales tampoco son funcionarios públicos.
Esos son los órganos de la municipalidad, pero hay un tercer órgano que es el del art.94 de
la L.O.C de Municipalidades que señala “Artículo 94.- En cada municipalidad existirá un
consejo económico y social comunal, compuesto por representantes de la comunidad local
organizada. Será un órgano asesor de la municipalidad, el cual tendrá por objeto asegurar la
participación de las organizaciones comunitarias de carácter territorial y funcional, y de
actividades relevantes en el progreso económico, social y cultural de la comuna”.
Este consejo es un consejo meramente consultivo y hay comunas en que no existe. Este
consejo se constituye porque el municipio efectúa una convocatoria pública para que
representantes de estas entidades u organizaciones comunales como dice la ley de la
comunidad local organizada juntas de vecinos, organizaciones comunitarias funcionales,
etc. manifiesten su intención de formar parte de este consejo económico, social comunal, el
municipio publica la convocatoria y se cumple la obligación del municipio, ya que si no
hay organismos que tengan la intención de formar parte de este consejo este en definitiva
no se va a formar.
Funciones de las municipalidades:
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1.-Tienen funciones privativas: que son las que las municipalidades ejercen con plena
autonomía dentro del ámbito jurisdiccional, o sea, solo a ellos compete desarrollarlas y
ningún otro servicio público las puede asumir como por ej. el abogar, aprobar y modificar
el plan de desarrollo comunal.
2.- Tiene además funciones asumidas y compartidas: que sean asumidas significa que pese
a que no son obligatorias para el municipio este las puede asumir, y compartidas que son
funciones del municipio pero que no solo el municipio tiene sino que hay otros servicios
públicos que operan en la comuna que también tienen y que están obligados a asumirlas. Ej.
de estas funciones asumidas y compartidas son; funciones relacionadas con la educación y
la cultura, la salud pública y la protección del medio ambiente que es una función que
también comparte con la CONAMA y el gobierno regional, capacitación y promoción del
empleo y fomento productivo CORFO, capacitación SENSE y promoción del empleo y
funciones relacionadas con el turismo, el deporte y la recreación, o sea, todas funciones que
la municipalidad puede asumir pero que tiene compartidas con otros servicios públicos.