Appalti&Contratti

Corso di perfezionamento in contrattualistica pubblica (3° edizione, Bologna, ottobre – dicembre 2009)

RIFLESSIONI CRITICHE SULLA NORMATIVA IN MATERIA DI PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI

ALLE GARE

Dott. Maurizio Canini

Anno 2009

Si autorizza la consultazione del presente elaborato.

Indice:

1. Cenni introduttivi. pag. 1

2. I consorzi nel Codice dei contratti pubblici: dalla comune organizzazione per lo svolgimento di alcune fasi dell’impresa alla comune struttura di impresa.

pag. 4

3. I consorzi tra imprese artigiane, i consorzi tra cooperative di produzione e lavoro ed i consorzi stabili: i requisiti di qualificazione. Un’assimilazione forzata.

pag. 8

4. Il consorzio stabile: restrizioni costitutive e favor qualificatorio. pag. 12

5. L’inammissibile compartecipazione alle gare dei consorzi ex articolo 34, comma 1, lettere b) e c) del Codice e delle loro consorziate: un’ipotesi di soluzione conciliativa tra il diritto comunitario e l’interesse nazionale.

pag. 16

1

1. Cenni introduttivi.

Pacificamente consolidata è la contemplazione normativa dei consorzi, nelle loro

multiformi specie, nell’elenco dei soggetti cui possono affidarsi i contratti pubblici ai

sensi dell’art. 34 del D. Lgs. n. 163/2006 e seguenti modificazioni ed integrazioni.

La scelta operata dal Legislatore italiano nella stesura del vigente Codice dei contratti

pubblici - codice applicabile universalmente agli appalti di lavori, di servizi e di forniture1

- fu quella delle fedele riproduzione in seno al nuovo corpo normativo della previgente

tipizzazione soggettiva compiuta dall’art. 10, co. 1 della L. n. 109/1994 e ss.mm.ii.,

Legge quadro sui “lavori pubblici”.

Le note vicende di corruzione che afflissero il mercato degli appalti pubblici sul finire

del secolo scorso, indussero il Legislatore nazionale a disciplinare la materia applicando i

più stringenti crismi del diritto positivo. Rigore procedimentale, istituzione dell’Autorità

preposta alla vigilanza, ampliamento delle ipotesi sanzionatorie, identificazione

“nominale” dei soggetti aggiudicatori ed anche dei soggetti affidatari, furono solamente

alcune delle novità introdotte dalla L. n. 109/1994.

Senza concedere alcun margine di discrezione ermeneutica, l’art. 10, co. 1 della L. n.

109/1994 e ss.mm.ii. consentiva la partecipazione alla gare di appalto per

l’aggiudicazione di contratti di lavori pubblici solamente ai soggetti in esso testualmente

annoverati dalla lettera a) alla lettera e-bis), alla stessa stregua del vigente art. 34, co. 1

del D. Lgs. n. 163/2006 il quale continua ad identificare in quegli stessi soggetti2 gli unici

possibilitati a concorrere in una pubblica procedura.

Va da sé che la chiusura tipologica operata dal Codice con riguardo

all’individuazione dei “soggetti ammessi” a partecipare alle gare, mal si concili con le

1 Il D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. – conosciuto, per l’appunto, come Codice dei contratti pubblici – recita al suo I articolo: «Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere». 2 A quegli stessi soggetti, il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008) aggiunse «gli operatori economici – come definiti dall’art. 3, co. 22 – stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi» (art. 34, co. 1, lett. f-bis del D. Lgs. n. 163/2006 così come modificato dal D. Lgs. n. 152/2008).

2

direttive comunitarie – di cui lo stesso Codice è recepente – le quali, invece, sono

informate ai principi della massima concorrenza ed al supermento di ogni discriminazione

tra imprese anche sotto il profilo della forma giuridica che gli “operatori economici”

possono assumere.

L’art. 4 della Direttiva 2004/18/CE, dopo aver ribadito che a nessuno può essere

preclusa la partecipazione alla gara soltanto perché in base alla normativa dello Stato

membro nel quale è aggiudicato l’appalto avrebbe dovuto avere una forma determinata

(persona fisica o persona giuridica), aggiunge, con previsione limitata ai soli

raggruppamenti di operatori economici ma espressione dei più generali principi testé

evocati, che le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere, ai fini della

partecipazione alla gara, che essi abbiano una forma giuridica specifica3.

Le Direttive di riferimento in materia plasmano la figura dell’”operatore economico”,

il quale identifica onnicomprensivamente tutti i soggetti in grado di partecipare alle gare.

Secondo il paragrafo 8 dell’art. 1 della Direttiva 2004/18/CE, esso involge i concetti di

imprenditore, di fornitore e di prestatore di servizi, a loro volta definiti in maniera ampia

come «una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento che offra

sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi».

Recepita la nozione di “operatore economico” (quantomeno, semanticamente)

dall’art. 3, co. 22 del Codice, tale nozione, invece, lambisce pavidamente l’articolazione

di cui all’art. 34, co. 1, là dove, alla lettera f-bis), viene riconosciuta l’ammissione a

partecipare (anche) agli operatori economici stabiliti in altri Stati membri (cfr. nota n. 2).

La debole protensione all’accoglimento della figura di “operatore economico”,

nell’ostinato contestuale tentativo di inalterare la morfologia tipologica dell’art. 34, pone

ineluttabili problemi di compatibilità dell’ordinamento italiano rispetto alla normazione 3 Come noto, la Corte di Giustizia ha avuto modo di ribadire chiaramente il principio della irrilevanza della forma giuridica ai fini della partecipazione alle gare di appalto. Già nella decisione del 18 dicembre 2007, causa C-357/06, Frigerio Luigi & C. s.n.c., ha infatti concluso che la normativa comunitaria non consente di precludere la partecipazione ad una procedura di aggiudicazione a candidati od offerenti che non hanno la forma corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, invero, nella fattispecie, quella della società di capitali.

3

europea circa la possibile esclusione di soggetti che certamente rientrano nella nozione

comunitaria di “operatore economico”, quali: gli enti pubblici, l’Istituto Poligrafico dello

Stato4, le società semplici anche nella forma di azienda agricola5, i soggetti che operano

senza qualifica di imprenditore6, le associazioni sportive senza finalità di lucro che

svolgano attività tipica di impresa7, gli organismi di diritto pubblico, le università ed i

consorzi interuniversitari8, le associazioni di volontariato9 e le ONLUS10.

La preminente esigenza di conformare l’apparato normativo italiano all’evoluzione,

soprattutto, eso-condotta dalla giurisprudenza comunitaria, renderà ineludibili ulteriori

operazioni correttive del Codice implicanti - in parte qua - l’estensione, alle altre figure

riconducibili alla nozione di “operatore economico”, del novero dei soggetti cui possono

affidarsi contratti pubblici ai sensi dell’art. 34 del D. Lgs. 163/2006 e ss.mm.ii.. Invero,

più opportunamente – a parere di chi scrive – dovrà indurre il Legislatore nazionale a

valutare l’ipotesi di un’elisione dal corpo del Codice di qualsivoglia disposizione

tendente alla tipizzazione, vieppiù, “provvisoria” e “reversibile” dei soggetti ammessi, in

favore di un recepimento “aperto” della definizione europea di “operatore economico”.

4 Cfr. T.A.R. Lazio, n. 540/2003. 5 Il TAR Veneto, sez. I, con decisione del 26 giugno 2006 n. 1899, stabilì la disapplicazione dell’art. 10, co. 1, lett. a) della L. n. 109/1994 (previgente all’entrata in vigore dell’analogo art. 34, co. 1 del D. Lgs. n. 163/2006) in quanto in contrasto con le Direttive comunitarie. Il Giudice amministrativo riconobbe la possibilità ad una impresa rurale costituita come società semplice di acquisire l’attestazione SOA, ergo di partecipare alle gare di appalto pur non essendo qualificabile come soggetto di cui all’elenco ex art. 10, co. 1 della L. n. 109/1994 e ss.mm.ii.. 6 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2003, n. 2785. 7 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 3790/2002; Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3408/2003. 8 La Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. IV, con sentenza del 23 dicembre 2009 n. 305/08 ha dichiarato e statuito che: «1) Le disposizioni della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, ed in particolare quelle di cui al suo art. 1, nn. 2, lett. a), e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di "operatore economico", devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi. 2) La direttiva 2004/18 dev'essere interpretata nel senso che essa osta all'interpretazione di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale che vieti a soggetti che, come le università e gli istituti di ricerca, non perseguono un preminente scopo di lucro di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, benché siffatti soggetti siano autorizzati dal diritto nazionale ad offrire sul mercato i servizi oggetto dell'appalto considerato». 9 Cfr. T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 9 aprile 2009, n. 985; Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. III, sentenza 29 novembre 2007, n. C-119/06. 10 Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2009, n. 1128.

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2. I consorzi nel Codice dei contratti pubblici: dalla comune organizzazione per lo

svolgimento di alcune fasi dell’impresa alla comune struttura di impresa.

La tipizzazione operata dall’art. 34 del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. non poteva

non coinvolgere anche i consorzi. Anzi, se possibile, proprio nei loro riguardi essa

assurge alle massime sfere riconducendone l’appartenenza a tre distinte manifestazioni11:

«a) …;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge

25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del capo provvisorio dello Stato 14

dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di

cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo

2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società

commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui

all’articolo 36;

d) …;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti

tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società

ai sensi dell’art. 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni

dell’articolo 37;

f) …;

f-bis) …» (art. 34, co. 1, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.).

In effetti, per quanto assimilabili dalla comune matrice civilistica, le diversità che li

pervadono inducono a ritenere meritata l’attenzione che il Codice ripone su di essi. E ciò

non solo per la minuzia con cui li distingue, l’uno dall’altro, in seno all’art. 34, ma

11 Di fatto le manifestazioni consortili dal Codice individuate sono quattro, se si considera che alla lettera b), comma 1 dell’art. 34 del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. sono compresi sia i “consorzi tra cooperative di produzione e lavoro” che i “consorzi tra imprese artigiane”.

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soprattutto per la disciplina ad hoc che il Codice offre ai medesimi negli articoli 35, 36 e

37.

Si diceva che, per quanto diversi siano dal punto di vista tecnico-organizzativo e

socio-economico, i consorzi traggono la loro comune disciplina dagli artt. 2602 e seguenti

del codice civile.

Ai sensi dell’art. 2602 del c.c., con il contratto di consorzio più imprenditori

istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di

determinate fasi delle rispettive imprese. Dopo qualche esitazione iniziale, si è ritenuto

che per “fasi” delle imprese, per un’impresa operante nel settore delle costruzioni, potesse

essere intesa anche l’acquisizione e l’esecuzione di un appalto, accedendo per questa via

ad una nozione di “fasi” che investe verticalmente l’attività dell’impresa,

dall’acquisizione dell’appalto all’esecuzione del contratto, passando attraverso tutte le

attività, quali le forniture, l’acquisizione dei beni e delle risorse umane occorrenti per la

realizzazione dell’opera. In altri termini, la fase poteva anche esaurire l’intero ciclo

produttivo, ma non esaurire invece l’attività complessiva svolta dall’impresa12.

Proprio a partire da tale disciplina elementare – che è quella a cui testualmente si

rifanno i consorzi tra concorrenti di cui all’art. 34, co. 1, lett. e) del D. Lgs. n. 163/2006 e

ss.mm.ii. – si possono meglio caratterizzare le peculiarità delle “specie” consortili

interessanti il Codice.

Di talché, se per i consorzi di concorrenti ex art. 34, co. 1, lett. e) si fa (mero)

riferimento ad una “comune organizzazione” per lo svolgimento di determinate fasi

dell’impresa, nella fattispecie - invece - dei consorzi tra cooperative, dei consorzi tra

imprese artigiane e dei consorzi stabili si prevede l’istituzione di una “comune struttura di

impresa” senza limitarne finalisticamente l’utilizzo alla gestione solo di alcune fasi delle

attività dei consorziati. Tale proposizione – che nel caso dei consorzi stabili è sancita

12 R. Damonte e C. Giampaolo, “La nuova legge quadro sui lavori pubblici” a cura di F. Caringella, Milano, 1999, pag. 330.

6

direttamente dall’art. 36, co. 1 del Codice – chiarifica «il ruolo ricoperto

dall’organizzazione comune facente capo al consorzio ex se, e la conseguente dichiarata

autonomia dell’ente così creato, rispetto alle singole imprese che lo compongono. Non

semplicemente un denominatore comune, dunque, per la connessione e la gestione delle

attività di distinti imprenditori, bensì un autonomo operatore giuridico-economico in

grado di provvedere alla diretta esecuzione dei lavori pubblici affidati»13.

Ancora, come sostengono illustri Autori con riferimento ai consorzi stabili, ma di

portata certamente estensibile anche ai consorzi cooperativi ed ai consorzi artigiani, la

comune struttura di impresa – propria, per l’appunto, dei consorzi stabili – «è certamente

diversa, ed ha un contenuto più ampio, della “comune organizzazione” richiamata

dall’art. 2602 c.c.. Questo obbligo [di costituire una struttura di impresa, ndr] è

l’elemento che più distingue il consorzio stabile dal modello consortile codicistico, quasi

avvicinandolo di più al modello societario. Esso ha evidentemente proprio il fine di

sollecitare la creazione di un organismo pluripartecipativo che non abbia solo lo scopo

di facilitare l’accesso alla aggiudicazione ad imprese che altrimenti se lo vedrebbero

precluso, bensì tenda anche a diventare proprio la struttura comune con cui tale imprese

daranno, in forma comune e non più dissociata, esecuzione all’appalto»14.

La giurisprudenza non manca di riscontrare che il «consorzio stabile costituisce un

nuovo e, comunque, peculiare soggetto di diritto, promanante da un contratto a

dimensione associativa, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale, al

fine di operare nel settore dei lavori pubblici»15.

Assolutamente intelligibile nell’espressione della versatilità del modello consortile

assurto a “società” è la Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza (all’epoca) sui

13 P. Avallone e S. Tarullo, “I consorzi stabili di cui all’art. 12 della L. 109/1994 come modificato dall’art. 9 comma 22 della L. 415/1998 – Merloni ter” in “Rivista Amm. Degli Appalti”, 1999, pag. 146. 14 E. Morandi, in AA.VV. “La riforma dei lavori pubblici”, Torino, 2000, pag. 225. Nello stesso senso: G. Fischione, in AA.VV. “La legge quadro in materia di lavori pubblici” a cura di A. Carullo ed A. Clarizia, Padova, 2000, pag. 385; G. A. Tedeschi e G. Torno, “Consorzi riunioni temporanee Geie – l’associazionismo imprenditoriale nei pubblici appalti”, Milano, 1999, pag. 92. 15 Cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 9 agosto 2006 n. 7115.

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Lavori Pubblici n. 11 del 9 giugno 2004, la quale rileva che «con l’intervenuta riforma, è

stata accresciuta la possibilità di concentrazione delle imprese di costruzione, che

possono creare aggregazioni comuni durature con soggettività giuridica propria, con

funzioni di cooperazione ed assistenza reciproca nell’affidamento e nell’esecuzione di

lavori pubblici, operando come un’unica impresa che può, a sua volta, concorrere alla

costituzione di ulteriori aggregazioni consortili o associazioni temporanee di tipo

orizzontale e verticale; ed è stata superata la finalità tradizionale tipica dei consorzi, che

risiedeva nel perseguimento di una limitata utilità strumentale a fasi della produzione».

Se ne conviene, pertanto, che “la comune struttura di impresa” - che distingue i

consorzi che ne sono sprovvisti di cui all’art. 34, co. 1, lett. e) del Codice, dai consorzi

che invece ne sono in possesso di cui all’art. 34, co. 1, lettere b) e c) - null’altro è che la

costituzione di un’azienda comune. Da tale impostazione deriva che i soggetti che

decidono di creare un consorzio stabile, piuttosto che tra imprese artigiane o tra

cooperative di produzione e lavoro (ma anche, alla stessa stregua, una società consortile

ex art. 2615-ter c.c.), devono realizzare anche una comune azienda.

Per mera ricognizione e senza alcuna velleità di esaurimento degli elementi

caratterizzanti, le ipostesi consortili – comunque con attività esterna – contemplate dal

Codice possono schematicamente ricondursi a due macro-tipi:

− i consorzi dotati di (sola) organizzazione comune, intesa a svolgere

“comunemente” alcune fasi dell’attività imprenditoriale, ossia i consorzi di

concorrenti ex art. 2602 e segg. c.c. recepiti dalla lettera “e”, comma 1

dell’art. 34 in parola;

− i consorzi che, oltre dell’organizzazione comune, sono espressione di una

struttura comune; essi trovano identificazione nei consorzi tra cooperative di

produzione e lavoro e nei consorzi tra imprese artigiane (lett. “b”, comma 1

dell’art. 34), nei consorzi stabili (lett. “c”, comma 1 dell’art. 34) e nelle

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società consortili, anch’esse autonomo centro di imputazione rispetto alle

imprese che vi aderiscono (lett. “e”, seconda parte del primo periodo, comma

1 dell’art. 34 e lett. “c”, comma 1 dell’art. 34).

3. I consorzi tra imprese artigiane, i consorzi tra cooperative di produzione e lavoro

ed i consorzi stabili: i requisiti di qualificazione. Un’assimilazione forzata.

Attesa la doviziosa tipizzazione compiuta dal Codice nel corpo del suo articolo 34

comma 1, i consorzi trovano espressa ed ulteriore normazione di dettaglio negli articoli

35, 36 e 37 del richiamato D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..

Coerentemente, l’impronta della Legge quadro sui lavori pubblici (L. n. 109/1994 ed

ss.mm.ii.) - notevolmente permeante, si diceva, l’art. 34 del Codice - è di facile

percezione anche nelle disposizioni di cui agli articoli 35, 36 e 37. Valga - siffatta

circostanza - a pregiare la disciplina in materia, delle norme più elaborate, le norme

rinvenienti dal settore tradizionalmente più esplorato della contrattualistica pubblica qual

è quello dei lavori pubblici, ma anche - di contro - a renderla talvolta inadeguata ed

incompatibile ai settori “altri”: i servizi e le forniture.

L’articolo 35 del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. fìssa i criteri di riparto dei requisiti

tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesti per la partecipazione alle

procedure di affidamento ai consorzi tra imprese artigiane, ai consorzi tra cooperative ed

ai consorzi stabili (ergo, tutte le manifestazioni consortili ad eccezione dei consorzi di cui

all’art. 34, co. 1, lett. “e”).

In linea di assoluta continuità con la L. n. 109/1994 e ss.mm.ii., il Codice riferisce i

requisiti di idoneità tecnica e finanziaria esclusivamente in capo al consorzio in quanto

tale, e non ai singoli consorziati16.

16 «I requisiti […] dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1 lettere b) e c) devono essere posseduti e comprovati dagli stessi [leggasi “consorzi di cui all’articolo 34, comma 1 lettere b) e c)” ndr.]» (art. 35, co. 1, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.).

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Ciò deriva proprio dalla natura giuridica di tali figure consortili, invero

dall’autonomia soggettiva che li caratterizza, dotati - come sono - di autonoma personalità

giuridica. È il consorzio, quindi, che partecipa alle gare, e non già i consorziati che lo

compongono. È, pertanto, il consorzio che deve possedere i requisiti e che deve essere

sottoposto alla verifica in ordine al possesso degli stessi17.

Se ne inferisce che il consorzio stabile, il consorzio tra artigiani o il consorzio tra

cooperative quando prende parte ad una gara e/o quando esegue un contratto, si qualifica

come “soggetto singolo” - alla stregua di un operatore individuale, di una società

commerciale o di una cooperativa - e non plurimo, come invece i consorzi di concorrenti

o i raggruppamenti temporanei.

Novità di rilievo che si deve al varo del Codice ed all’assoggettamento ad una

comune disciplina dei lavori, servizi e forniture, è l’estensione di una regolamentazione

finora dettata per i soli lavori pubblici, anche ai servizi ed alle forniture, i cui ambiti

normativi di riferimento18 nulla disponevano in materia di partecipazione alle gare di

consorzi e meno che mai del rispettivo riparto dei requisiti. Tale operazione di

comprensione normativa ha definitivamente accertato la possibilità dei consorzi stabili,

dei consorzi artigiani e dei consorzi cooperativi di concorrere per l’aggiudicazione di un

appalto di servizi o di forniture, atteso che, fino all’entrata in vigore del Codice, la

giurisprudenza era stata tutt’altro che unanime nel riconoscere la legittimità

Tale regola, tuttavia, patisce un’eccezione: i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché dell’organico medio annuo sono, difatti, computati cumulativamente in capo al consorzio, ancorché posseduti dai singoli consorziati (art. 35, co. 1, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.). 17 Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 11 dicembre 2007, n. 16107; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 31 gennaio 2006, n. 168; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 22 settembre 2006, n. 567; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 19 gennaio 2006, n. 387; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 21 novembre 2005, n. 2076; Consiglio di Giustizia Amministrativa, 3 agosto 2007, n. 712. 18 Si intenda il D. Lgs. n. 157/1995 interveniente in materia di appalti pubblici di servizi, il D. Lgs. n. 358/1992 interveniente in materia di appalti pubblici di forniture ed il D. Lgs. n. 158/1995 interveniente in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali.

10

dell’estensione analogica della disciplina applicata ai lavori pubblici, anche ai settori

delle forniture e dei servizi19.

Orbene, se i consorzi ex art. 34, co. 1, lett. b) e quelli di cui all’art. 34, co. 1, lett. c) si

configurano pacificamente per essere entrambi consorzi dotati di autonoma personalità

giuridica da cui discende (probabilmente) il loro accomunamento nella disposizione ex

art. 35 del Codice, invero l’imputabilità ad essi medesimi (e non agli operatori che vi

aderiscono) dei requisiti tecnici ed economici, doverosa pare – a chi scrive – una

precisazione volta a distinguerli.

Si avrà occasione in seguito di riscontrare in che modo i consorzi stabili acquisiscono

l’attestazione SOA e, più in generale, i requisiti organizzativi e finanziari necessari per

concorrere alle gare di appalto20. Per ora, al fine che ci si prefigge, è sufficiente osservare

che, ancorché semplificando, il conseguimento della predetta attestazione in capo al

consorzio stabile avviene per “sommatoria algebrica” delle categorie e delle relative

classifiche SOA possedute dalle imprese che si uniscono in consorzio. L’Autorità per la

Vigilanza sui Lavori Pubblici, peraltro, ha già avuto occasione di affermare che tutti gli

operatori devono necessariamente essere in possesso di attestazione di qualificazione

affinché possano costituire il consorzio stabile21.

Le imprese partecipanti al consorzio stabile sono “tracciate” dalla stessa attestazione

SOA del consorzio, la quale le identifica per partita IVA o per codice fiscale. Va da sé

che qualsiasi modificazione soggettiva sopravveniente alla compagine consortile sortisce

ineluttabilmente i suoi effetti anche sui requisiti di qualificazione del consorzio, che

19 Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20 dicembre 2004, n. 8145; Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2005, n. 6403; Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2002, n. 409; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, 15 aprile 2004, n. 956; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. I, 20 giugno 2003, n. 816; T.A.R. Sicilia – Palermo, sez. II, 31 luglio 2003, n. 1219; T.A.R. Umbria, 1 agosto 2006, n. 404. 20 Cfr. art. 36, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., nonché D.P.R. n. 34/2000 e ss.mm.ii. con inerenza esclusiva al sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, il quale all’art. 20, co. 1, recita: «il consorzio stabile è qualificato sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita, in riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata, per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate». 21 Deliberazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 6 dell’8 febbraio 2001.

11

aumenteranno, ragionevolmente, in virtù dell’ingresso in consorzio di nuove imprese e

diminuiranno al verificarsi del caso opposto.

Tutt’altra è, invece, l’origine della capacità tecnico-organizzativa ed economico

finanziaria dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi tra cooperative di produzione

e lavoro. Il suo sussistere in capo al consorzio prescinde dalle consorziate, i titoli delle

quali non incidono in alcun modo sui requisiti del consorzio. Siffatta impermeabilità dei

requisiti del consorzio rispetto agli operatori che vi aderiscono pone i soggetti di cui

all’art. 34, co. 1, lett. b) del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. al vertice di una ipotetica

gerarchia tesa a rappresentare il livello di autonomia dell’entità consortile rispetto alle

consorziate che, nel caso di specie, si desta addirittura ad indipendenza.

Adottando la stessa locuzione testé impiegata per i consorzi stabili, i consorzi

artigiani ed i consorzi cooperativi non conseguono la loro capacità economica, ovvero

tecnica, per “sommatoria algebrica” dei requisiti posseduti dalle consorziate. La genesi

delle attestazioni dei consorzi ex art. 34, co. 1, lett. b) è da cogliere o nella attività da essi

svolta nel mercato privato degli appalti22, oppure nella assegnazione di appalti pubblici da

parte di altri consorzi ai quali i consorzi “riceventi” risultano essere, ovviamente,

iscritti23.

Le variazioni soggettive che interessano la compagine sociale, pertanto, non hanno

alcun impatto sulla qualificazione del consorzio, che non risente di nuovi accessi o di 22 Ancora una volta, con espresso riferimento ai soli appalti di lavori pubblici, cfr. art. 25, D.P.R. n. 34/2000 e ss.mm.ii.. 23 Cfr. art. 25, co. 6, D.P.R. n. 34/2000 e ss.mm.ii.: «Ai fini della qualificazione, l’importo dei lavori appaltati al consorzio di imprese artigiane, al consorzio di cooperative e al consorzio stabile è attribuito, sulla base di una deliberazione del consorzio stesso, al consorzio ed eventualmente al consorziato esecutore secondo le percentuali previste dall’art. 24, comma 1, lettera b)». Ed ai sensi e per gli effetti dell’art. 24, co. 1, lett. b) del D.P.R. n. 34/2000 e ss.mm.ii. «l’impresa aggiudicataria può utilizzare l’importo complessivo dei lavori se l’importo delle lavorazioni subappaltate non supera il 30% dell’importo complessivo ed il 40% nel caso di lavorazioni appartenenti alle categorie di cui all’allegato A per le quali è prescritta la qualificazione obbligatoria; in caso contrario, l’ammontare complessivo dei lavori viene decurtato della quota eccedente quella anzidetta; l’importo dei lavori così determinato può essere utilizzato esclusivamente per la qualificazione nella categoria prevalente». Di particolare efficacia ermeneutica, nell’esplicazione delle modalità di ripartizione dei requisiti tra consorzio e consorziate è l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, la quale, con Comunicato n. 7 del 26 aprile 2001, significa che la somma degli importi attribuiti al consorzio ed ai consorziati non deve superare rispettivamente il 130% o il 140% a seconda che si tratti di lavorazioni appartenenti alla categoria prevalente e/o a qualificazione non obbligatoria (130%), ovvero a qualificazione obbligatoria (140%).

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defezioni, invero della circostanza che le consorziate, in quanto tali, dispongano o meno

di propria attestazione SOA (rectius, dei requisiti di legge per concorrere

all’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi o di forniture). Da cui, nella estrema

(sciagurata) ipotesi di abbandono generalizzato del consorzio da parte degli operatori ad

esso aderenti, nel rispetto comunque del limite necessario a mantenere la connotazione

giuridica di consorzio, esso - diversamente dai consorzi stabili e dai consorzi di

concorrenti - non subirebbe alterazioni del proprio apparato qualificatorio.

I consorzi tra imprese e quelli tra cooperative si connotano, dunque, per essere il più

efficace24 “veicolo” tecnico ed economico di accesso al mercato degli appalti pubblici, a

disposizione (anche) di quegli operatori economici che sono assolutamente sguarniti dei

requisiti di qualificazione. In nessun’altra specie consortile, infatti, i consorziati possono

esimersi dal condurre il proprio contributo qualificatorio al consorzio25, invero, in

nessun’altra manifestazione consortile la qualificazione dei consorziati non finisce per

implementare quella del consorzio26.

4. Il consorzio stabile: restrizioni costitutive e favor qualificatorio.

Introdotti nell’ordinamento dall’art. 12 della L. n. 109/1994, i consorzi stabili

costituiscono un’evoluzione della figura tradizionale del consorzio disciplinato dagli artt.

2602 e segg. c.c..

Caratteristiche essenziali del consorzio stabile sono:

− la presenza di almeno tre consorziati;

− il possesso, da parte delle consorziate, dei requisiti di qualificazione;

24 Efficacia in qualche modo eguagliata, mediante altro vincolo contrattuale, dall’avvalimento il cui istituto è disciplinato nel Codice del contratti dagli artt. 49 e 50 del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. 25 Cfr. consorzi stabili. 26 Cfr. consorzi di concorrenti e/o società consortili ex art. 2615-ter c.c..

13

− la decisione, assunta dagli organi deliberativi dei singoli consorziati, di

operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo

non inferiore a cinque anni;

− l’esistenza di una comune struttura di impresa.

I soggetti che possono dar luogo ai consorzi stabili sono individuati dall’art. 34, co. 1,

lett. c) del Codice, che li annovera negli imprenditori individuali (anche artigiani), le

società commerciali e le cooperative di produzione e lavoro. L’elencazione è considerata

tassativa e, quindi, va escluso che possano partecipare ai consorzi stabili – in quanto non

nominalmente richiamati nella nozione anzidetta – i consorzi tra cooperative o i consorzi

tra imprese artigiane. Ad avviso dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici siffatta

esclusione è spiegabile in quanto «… il consorzio stabile si presenta come specie del

consorzio con attività esterna di marca civilistica, da questo differenziandosi per la

stabilità organizzativa e temporale; conseguentemente, la partecipazione di un consorzio

di imprese artigiane o di un consorzio di cooperative ad un consorzio stabile

rappresenterebbe, per questi, l’appartenenza ad una struttura con caratteristiche e

vincoli giuridico/temporali estranei alla propria natura e disciplina giuridica»27.

Tuttavia, è innegabile come tale circostanziata esclusione non possa non destare qualche

perplessità, che neppure l’Autorità nella citata Determina riesce a dissipare

completamente. Basterebbe, ipotizzare il caso di un consorzio tra imprese artigiane

costituito sotto la forma giuridica di “società cooperativa” - atteso che alle cooperative è

consentita la partecipazione ai consorzi ex art. 34, co. 1, lett. c) - per insinuare il dubbio

circa la sua ammissibilità a costituire un consorzio stabile. In tal caso, dovrebbe ritenersi

preponderante la natura “contrattuale” del consorzio o la autonoma personalità giuridica

(forma giuridica/società cooperativa) dello stesso? La risposta potrebbe ottenersi, ancor

prima di scomodare la giurisprudenza comunitaria, per relationem rispetto alla possibilità,

27 Determinazione Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 23 del 10 marzo 2004.

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consentita dalla prassi, di immedesimazione organica28 di un consorzio tra imprese

artigiane sottoforma di cooperativa, in un consorzio tra cooperative29. Aderendo a tale

soluzione, che depone inequivocabilmente a favore del primato della forma giuridica, si

potrebbe postulare l’ammissibilità di un consorzio stabile costituito anche da soggetti di

cui all’art. 34, co. 1, lett. b) del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..

In questo senso parrebbe esprimersi anche il Legislatore comunitario là dove

rivendica il rispetto del (più alto) principio della non discriminazione, da ritenersi

involgente anche le ipotesi di non discriminazione tra soggetti che aspirano a

raggrupparsi ovvero a consorziarsi, ed offre una definizione di “operatore economico”, si

diceva (cfr. cap I), del tutto spuria di restrizioni tipologiche30.

Il consorzio stabile consegue una sua autonoma qualificazione e ciò «sulla base delle

qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate»31. La qualificazione è

acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche

per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. 28

Sulla nozione di “immedesimazione organica” delle consorziate nel consorzio, cfr Tomasetti, “Le imprese individuali, le società, i consorzi” in Sandulli, De Nictolis, Garofali, “Trattato sui contratti pubblici”, vol. II, Milano, 2008, pag. 1069 ed anche decisione del Consiglio di Stato, sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183, secondo cui «Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell'esecuzione dei lavori, in sostanza non dissimile mutatis mutandis da quello che avvince i singoli soci ad una società, è tale che le attività compiute dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi […]. Il riconoscimento della personalità giuridica e la qualificazione del consorzio ex legge 422/1909 come autonomo soggetto, distinto dai consorziati, comporta l'instaurazione tra consorzio e consorziati di un rapporto organico, per cui ne discende che l'attività posta in essere dalla singola cooperativa in qualità di consorziata è imputabile al soggetto consorzio, in quanto la cooperativa stessa è inserita nel consorzio con un rapporto di immedesimazione organica, e i suoi intenti si identificano integralmente con quelli del consorzio stesso». Nello stesso senso anche T.A.R. Piemonte, sez. II, 15 dicembre 1988, n. 555.

Non difforme era stata la definizione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici che con Deliberazione n. 263 dell’11 luglio 2001 avendo rilevato che:«Ove si consideri, poi, che il riconoscimento della personalità giuridica e la qualificazione del consorzio ex legge 422/1909 come autonomo soggetto, distinto dai consorziati, comporta l'instaurazione tra consorzio e consorziati di un rapporto organico, ne discende che l'attività posta in essere dalla singola cooperativa in qualità di consorziata è imputabile al soggetto consorzio, in quanto la cooperativa stessa è inserita nel consorzio con un rapporto di immedesimazione organica, e i suoi intenti si identificano integralmente con quelli del consorzio stesso».

29 Il caso è paradigmatico perché dallo stabilirsi del rapporto di immedesimazione organica del consorzio artigiano sottoforma di società cooperativa con il consorzio cooperativo - rapporto prodromico all’assegnazione dell’appalto da quest’ultimo acquisito a favore del primo - deriva il conseguimento dei requisiti di qualificazione dello stesso consorzio artigiano (Cfr. cap. 3). 30 Cfr. Direttiva 2004/18/CE, II “considerando”, art. 1, co. 8 ed art. 4. 31 Cfr. art. 36, co. 7, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..

15

Di non poco conto è il favor che il Legislatore italiano tributa ai consorzi stabili con la

previsione per cui: «Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non

coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita

nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla

somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma

si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà

dell’intervallo tra le due classifiche»32. Vieppiù: «Ai fini della partecipazione del

consorzio stabile alle gare per l’affidamento di lavori, la somma delle cifre d’affari in

lavori realizzate da ciascuna impresa consorziata, nel quinquennio antecedente la data di

pubblicazione del bando di gara, è incrementata di una percentuale della somma stessa.

Tale percentuale è pari al 20 per cento nel primo anno; al 15 per cento nel secondo

anno; al 10 per cento nel terzo anno fino al compimento del quinquennio»33.

Sempre con riferimento ai requisiti di partecipazione ai pubblici appalti di lavori, la

giurisprudenza34 ha rispolverato una disposizione la cui efficacia si riteneva - e non senza

fondamento - circoscrivibile ai soli raggruppamenti di concorrenti: l’art. 97 “consorzi

stabili di imprese”, co. 4 del D.P.R. n. 554/1999, a tenore del quale «per i primi cinque

anni dalla costituzione ai fini della partecipazione del consorzio [consorzio stabile, ndr]

alle gare […] alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le

imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese». Si giunge, per questa via,

ad imporre ai consorziati il possesso della categoria richiesta nella misura minima del

32 Cfr. art. 36, co. 7, ultimo periodo, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. 33 Cfr. art. 36, co. 6, D. lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. Tuttavia, il meccanismo di incremento della cifra di affari è stato ritenuto applicabile solo agli appalti di importo superiore a quello convenzionalmente corrispondente alla categoria di valore illimitato (€ 20.658.276,00), per i quali l’art. 3, co. 6 del D.P.R. n. 34/2000 richiede, oltre al possesso dell’attestazione di qualificazione, la dimostrazione di aver realizzato, nel quinquennio precedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari pari ad almeno tre volte l’importo a base di gara (Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 27 del 16 ottobre 2002; in termini, anche T.A.R. Lazio, sez. III ter, 3 luglio 2006, n. 5340). 34 Cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 7 dicembre 2006, n. 2429.

16

10% di quella prevista dal bando. Va da sé che l’assunto si ponga inconciliabilmente in

contrasto con il disposto del comma 7, art. 36 del Codice35.

Ulteriore adempimento cui i consorzi stabili sono tenuti - alla stregua dei consorzi ex

art. 34, co. 1, lett. b)36 - è l’indicazione in sede di offerta per quali consorziati il consorzio

concorre37. Adempimento, si vedrà, foriero di responsabilità, per il consorzio, e di aggravi

procedimentali, per la stazione appaltante ma anche per lo stesso consorzio, che rendono

la previsione normativa di discutibile compatibilità con i principi comunitari.

5. L’inammissibile compartecipazione alle gare dei consorzi ex articolo 34, comma 1,

lettere b) e c) del Codice e delle loro consorziate: un’ipotesi di soluzione conciliativa

tra il diritto comunitario e l’interesse nazionale.

Sia i consorzi tra imprese artigiane e tra cooperative, che i consorzi stabili sono tenuti

ad indicare, all’atto della partecipazione alla gara, il consorziato per il quale essi

concorrono. A tali consorziati è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi forma, alla

medesima procedura. In caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il

consorziato ed, inoltre, l’inosservanza di tale divieto comporta l’applicazione dell’art. 353

del codice penale38. Da tale previsione si inferisce, a contrario, che non è preclusa la

partecipazione alla medesima gara del consorzio e dei consorziati diversi da quelli per

quali il consorzio concorre. Inferenza, questa, possibile solamente dal 1 luglio 2009,

allorché il comma 1 dell’art. 17 della L. n. 69/2009 - abrogando la pregiudizievole

35 Cfr. G. Celata, in “Edilizia e territorio”, n. 50/2006, per il quale correttamente il «pretendere che la componente di cui il consorzio si avvale per dare adempimento al contratto dimostri qualificazione adeguata rispetto alle indicazioni del bando di gara, significa allontanarsi dalla ragione stessa che è a fondamento della costituzione del consorzio stabile». 36 Cfr. art. 37, co. 7, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. 37 Cfr. art. 36, co. 5, d. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.. 38 Quanto il richiamo all’art. 353 c.p., è da interpretare «nel senso che la stazione appaltante debba trasmettere gli atti alla competente procura della Repubblica per gli accertamenti del caso, ma resta fermo che il giudice penale dovrà accertare la ricorrenza di tutti gli elementi costitutivi del delitto di turbata libertà degli incanti e, segnatamente, il dolo. Altrimenti detto, l’art. 353 c.p. ha una sua autonoma operatività, a prescindere dal richiamo ad esso operato dal codice dei contratti, ma affinché l’autorità giudiziaria conosca del reato, occorre che ne sia notiziata dalla stazione appaltante» (De Nictolis R., “Manuale degli appalti pubblici”, Roma, 2008, pag. 429).

17

disposizione39 secondo la quale (qualora le stazioni appaltanti si fossero avvalse della

facoltà di aggiudicare gli appalti col sistema dell’esclusione automatica delle offerte

anomale)40 era «vietata la partecipazione alla medesima procedura del consorzio e dei

consorziati [tutti, ndr]» pena l’applicazione dell’art. 353 c.p. - ripristinava il previgente

regime per cui il divieto di contemporanea partecipazione era da ritenersi intercorrente tra

il consorzio e le sole consorziate indicate.

Non può disconoscersi l’effetto devastante che l’estensione del divieto di

contemporanea partecipazione all’intera compagine consortile ebbe sui consorzi stabili,

sui consorzi artigiani e su quelli cooperativi nonché, ovviamente, su tutte le loro

consorziate. Per circa otto mesi e fino alla sopravvenuta (1 luglio 2009) abrogazione della

norma che lo impose, ai consorzi si vietò di fatto di partecipare alle procedure per

l’affidamento di appalti pubblici. L’impossibilità - soprattutto per i consorzi tra imprese

artigiane e per quelli tra cooperative, tipicamente includenti centinaia di consorziati41 - di

esercitare alcuna forma di controllo volta ad evitare che anche una sola delle proprie

aderenti concorresse alla medesima gara alla quale stava partecipando il consorzio, spinse

tali operatori economici a sospendere la propria attività nel mercato delle pubbliche

commesse.

Il Legislatore aveva ritenuto che la semplice appartenenza di un’impresa ad un

consorzio tra imprese o di una cooperativa ad un consorzio di cooperative, costituisse

elemento indiziale per il prefigurarsi del reato di violata libertà degli incanti ex art. 353

c.p..

Anzi, considerando che l’abrogazione della norma che impose il predetto divieto,

avvenne per l’entrata in vigore di una Legge – la Legge n. 69/2009 – recante

39 Trattasi di disposizione che il terzo decreto correttivo, D. Lgs. n. 152 dell’11 settembre 2008, del Codice aveva infaustamente introdotto. 40 Qualora, cioè, fosse stato loro consentito ai sensi dell’art. 122, co. 9 e dell’art. 124, co. 8 e qualora l’avvalimento della tale facoltà fosse stato espresso nel bando o nella lettera di invito. 41 Il Consorzio Artigiani Romagnolo di Rimini, consorzio tra imprese artigiane, conta 359 consorziati.

18

provvedimenti urgenti atti a fronteggiare la straordinaria situazione di crisi economica42,

si può ragionevolmente ritenere che, superata la crisi, il previgente divieto torni ad

affermarsi. Si può ritenere, cioè, che l’ordinamento italiano abbia, ormai, assunto il

principio (ancorché momentaneamente inapplicato) per cui l’interesse pubblico attinente

alla salvaguardia della regolarità delle procedure degli appalti pubblici prescinde dalla

distinzione tra “imprese consorziate indicate” ed “intera compagine consortile”43: ad

intendersi che la contemporanea partecipazione alla medesima procedura del consorzio e

di qualsiasi delle sue consorziate, indifferentemente che siano da esso indicate o meno, è

sottoposta a divieto.

Orbene, se per l’ordinamento italiano la distinzione tra “consorziate indicate” e

“consorziate non indicate” sembra non rilevare più ai fini dell’esclusione automatica –

che dovrà necessariamente comminarsi – del consorzio e della/e consorziata/e concorrenti

nell’ambito della stessa procedura, per l’ordinamento europeo la suddetta distinzione

pare, di contro, non poter pregiudicare a priori l’ammissibilità del consorzio e delle

consorziate alla medesima gara.

Chiarificatrice in tal senso è la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità

europee, sezione 4, del 23 dicembre 2009 n. 376/08 emessa per dirimere la lite che

opponeva la società Se., membra del Consorzio Stabile Ed. s.c.r.l., al Comune di Mi. Il

Comune di Mi. aveva escluso sia il Consorzio St. Ed. che la società Se. consorziata non

indicata, dalla procedura di assegnazione di un appalto, per violazione dell’art. 36, quinto

comma del D. Lgs. n. 163/200644 ed aveva disposto la trasmissione degli atti alla Procura

42 L’art. 17, co. 1 della L. n. 69/2009 recita: «Al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di crisi economica in atto e per incentivare l'accesso alle commesse pubbliche da parte delle piccole e medie imprese, a decorrere dal 1º luglio 2009 sono abrogate le disposizioni di cui all'articolo 36, comma 5, terzo periodo, nonché all'articolo 37, comma 7, terzo periodo, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni». 43 Cfr art. 36, co. 5, ed art. 37, co. 7 del D. Lgs. n. 163/2006 così come modificati dal terzo decreto correttivo D. Lgs. n. 152/2008. 44 L’art. 36, quinto comma, del D. Lgs. n. 163/2006, nella versione vigente alla data dei fatti nella causa principale (2007), disponeva che: «è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 del codice penale».

19

della Repubblica per l’applicazione dell’art. 353 c.p.. La società Se. era ricorsa al T.A.R.

della Lombardia avverso il provvedimento di esclusione subito, il quale proponeva

domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di Giustizia in ordine alla «interpretazione

dell’art. 4 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004,

2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti

pubblici di lavori, di forniture e di servizi […], degli artt. 39 CE, 43 CE, 49 CE e 81 CE,

nonché dei principi generali della parità di trattamento e proporzionalità».

Le questioni pregiudiziali sulle quali la Corte venne chiamata a rispondere inerivano

la compatibilità dell’art. 36, co. 5 del D. Lgs. n. 163/2006 con l’art. 4 della direttiva

2004/18 nonché il principio di non discriminazione tra i consorzi stabili, da una parte, ed i

consorzi tra imprese artigiane (o tra cooperative di produzione e lavoro), dall’altra, i primi

assoggettati al divieto assoluto - per il consorzio e per le società che ne fanno parte - di

partecipare allo stesso appalto mediante offerte separate, i secondi vulnerati – all’epoca

dei fatti – dal “solo” divieto di contemporanea partecipazione tra consorzio e consorziata

indicata45.

Presupposte le citate questioni, la Corte rileva che:

− la comminatoria di esclusione automatica del consorzio e delle sue associate,

ancorché non indicate, «può eventualmente essere giustificata [solamente

ndr] qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e

purché sia atta a garantire il conseguimento di questo e non ecceda quanto è

necessario per raggiungere tale obiettivo»46, ma che, «nella fattispecie, è

giocoforza constatare che la restrizione in esame, nonostante il suo legittimo

obiettivo di lotta contro le collusioni potenziali tra il consorzio in questione e

45 L’art. 37, co. 7 del D. Lgs. n. 163/2006, nella versione vigente alla data dei fatti nella causa principale (2007), prevedeva: «i consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lett. b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato; in caso di inosservanza si applica l’art. 353 del codice penale». 46 Capoverso 44 della sentenza 23 dicembre 2009, n. 376/08 della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. 4.

20

le imprese che lo compongono, non può essere giustificata poiché […] essa

va oltre quanto necessario per raggiungere tale obiettivo»47;

− «anche ammesso che la disciplina di cui trattasi sia indistintamente

applicabile a tutte le forme di consorzi, o che il giudice nazionale constati

l’esistenza di elementi oggettivi atti a distinguere la situazione dei consorzi

stabili da quella delle altre forme di consorzi, una norma di esclusione

automatica quale quella di cui trattasi nella causa principale non sarebbe, in

ogni caso, compatibile con il principio di proporzionalità»48;

− «la misura di esclusione automatica di cui trattasi nella causa principale,

che concerne unicamente la forma di consorzio stabile e le imprese che ne

sono membri ed applicabile in caso di offerte concorrenti, indipendentemente

dalla questione se il consorzio considerato partecipi o meno all’appalto

pubblico di cui trattasi per conto e nell’interesse delle imprese che hanno

presentato offerta, costituisce un trattamento discriminatorio a danno di tale

forma di consorzio e, pertanto, non è conforme al principio di parità»49.

Su queste proposizioni la Corte conclude sentenziando che: «Il diritto comunitario

dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella

di cui trattasi nella causa principale, che dispone, in occasione della procedura di

assegnazione di un appalto pubblico […] l’esclusione automatica dalla partecipazione a

detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali contro tanto un consorzio stabile

quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte

concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche

47 Capoverso 45 della sentenza 23 dicembre 2009, n. 376/08 della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. 4. 48 Capoverso 38 della sentenza 23 dicembre 2009, n. 376/08 della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. 4. 49 Capoverso 37 della sentenza 23 dicembre 2009, n. 376/08 della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sez. 4.

21

qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di

tali imprese».

La Decisione testé evocata consente di trarre talune conclusioni.

La prima è che il perseguimento dell’interesse pubblico violabile dalla simultanea

partecipazione alla medesima procedura del consorzio e delle sue consorziate è recessivo

rispetto al principio della massima concorrenza.

La seconda: provvedimenti automatici, quali quelli di esclusione del consorzio e delle

consorziate, sono inammissibili – indifferentemente dalla specie di consorzio – e

soccombono dinnanzi al principio di proporzionalità.

La terza è che la legislazione europea in materia non ammette discriminazioni di

trattamento tra operatori economici, nella fattispecie tra consorzi artigiani e cooperativi,

da una parte e consorzi stabili, dall’altra. Di talché, nessun aggravio partecipativo,

procedurale e sanzionatorio può colpire taluni soggetti per la sola ragione della loro

natura giuridica.

L’ultima, la più suggestiva: il primato dei principi di massima concorrenza, di

proporzionalità e di parità di trattamento pare tale da imporsi anche sulla distinzione tra

“consorziate indicate” e “consorziate tutte”. Il Giudice comunitario non ammette

l’assunzione di provvedimenti di automatica esclusione e sanzione «contro tanto un

consorzio stabile quanto le imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno

presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso

procedimento», e ciò «anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata

per conto e nell’interesse di tali imprese». La congiunzione “anche” che introduce

l’ultimo periodo del dispositivo in sentenza, parrebbe rendere il caso in cui «… l’offerta

di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese»,

evenienza aggiuntiva, ulteriore e, nel contempo, precisatoria rispetto ad una casistica

generale involgente ipotesi di partecipazione congiunta - comunque non ostata dal diritto

22

comunitario - tra consorzio, da una parte e consorziate indifferentemente indicate e non

indicate, dall’altra50.

La sentenza in argomento occasiona, peraltro, un’ulteriore osservazione:

all’indicazione delle consorziate per le quali i consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettere

b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. concorrono, si aggiunge l’ulteriore onere della

dichiarazione in ordine al possesso di requisiti generali che tali imprese sono tenute a

rendere all’atto della partecipazione alla gara.

Ancora una volta l’ordinamento nazionale, privilegiando la tutela dell’interesse

pubblico, impone che le consorziate eventualmente51 assegnatarie dell’esecuzione

dell’appalto siano in possesso dei cosiddetti “requisiti morali”. Attesa l’irrefragabile

necessità che l’esecuzione della pubblica commessa avvenga per mezzo di operatori

economici dotati di tutti i crismi di partecipazione, ivi compresi quelli sanciti dall’art. 38

del Codice, pare, tuttavia, che la “modalità” di partecipazione alle procedure di

affidamento degli appalti assunta dal Legislatore italiano nei confronti dei consorzi,

«va[da ndr.] oltre quanto necessario per raggiungere tale obiettivo»52.

Giovi premettere che, allo stato dell’arte, nessuna norma interveniente nella disciplina

in materia di partecipazione dei consorzi alle gare, impone che gli operatori economici

indicati presentino già in fase di offerta le pertinenti dichiarazioni sui requisiti generali. Il

predetto onere, infatti, si deve all’instaurarsi di un orientamento giurisprudenziale

(pressoché unanime) che affonda le proprie radici addirittura negli anni novanta del

secolo scorso53 e che «postula la necessità che le imprese concretamente destinate ad

eseguire il servizio [lavoro o fornitura ndr.] dimostrino di essere in regola con i requisiti

generali di partecipazione alle gare afferenti il rispetto delle norme di ordine pubblico. 50 Se tale conclusione non è il frutto di un limite dell’interprete o del margine di arbitrio che la sua opzione interpretativa può avere, ovvero se non è una svista della Corte, allora si deve ritenere la sentenza di portata sicuramente innovatrice rispetto all’approccio con cui finora è stata trattata la materia. 51 Eventualità che si concretizza solamente allorché il consorzio da concorrente divenga appaltatore essendosi aggiudicato la gara alla quale ha partecipato. 52 Cfr. sentenza citata della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sezione 4, del 23 dicembre 2009 n. 376/08 citata. 53 Consiglio di Stato, sez. VI, 19 maggio 1994, n. 911; Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 1997, n. 1367.

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Tali requisiti attengono alla capacità di agire delle imprese affidatarie e sono legati a

stretto filo alla finalità di ordine strettamente pubblicistico volta a garantire

l’Amministrazione contro il rischio di accesso al mercato delle commesse pubbliche da

parte di soggetti privi dei necessari requisiti soggettivi di moralità e di ordine

pubblico»54. Trattasi, vieppiù, di onere che etero-integra la lex specialis di gara la quale,

ancorché priva di esplicita disciplina, deve intendersi comunque completata dalla prassi

di matrice giurisprudenziale che impone l’allegazione delle predette dichiarazioni ed il

possesso dei tali requisiti55.

La circostanza in esame impatta pregiudizievolmente sulle modalità di partecipazione

dei consorzi artigiani, di cooperative e stabili alle procedure di loro interesse, i quali, sono

ammessi a concorrere al verificarsi congiunto di tre condizioni, ovvero:

- che il consorzio concorrente possegga sia i requisiti di qualificazione che quelli

generali;

- che le consorziate indicate abbiano reso le rispettive dichiarazioni circa il possesso

in capo ad esse dei requisiti generali, invero che siano in possesso dei detti

requisiti;

- che le dichiarazioni delle consorziate indicate rispondano al vero.

Giacché le autodichiarazioni delle consorziate indicate si rivelassero (dolosamente o

colposamente) mendaci, oppure non venissero comprovate nei termini, il consorzio – in

ossequio all’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. – subirebbe l’esclusione dalla gara,

la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, la conseguente

54 Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507. In termini, tra le numerose altre, anche: Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2005; n. 4477; Consiglio di Giustizia Amministrativa, 3 agosto 2007, n. 712; Consiglio di Giustizia Amministrativa, 20 luglio 2005, n. 448; Consiglio di Giustizia Amministrativa, 19 febbraio 2003, n. 60; Consiglio di Giustizia Amministrativa, 20 settembre 2002, n. 569; Consiglio di Giustizia Amministrativa, 26 febbraio 2001, n. 92; T.A.R., sez. I, 10 ottobre 2007, n. 2486; T.A.R. Toscana, sez. I, 12 febbraio 2007, n. 224. 55 Consiglio di Stato, sez. V, 6 giugno 2002, n. 3185.

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pubblicazione della notizia sul Casellario Informatico ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n.

34/2000 e ss.mm.ii., nonché l’escussione della fidejussione provvisoria56.

Stando alla vigente giurisprudenza ed all’orientamento assunto dall’Autorità, il

consorzio dovrebbe assurgere a garante dell’interesse pubblico.

All’uopo di non incorrere nelle sanzioni di specie i consorzi artigiani ed i consorzi

cooperativi - che contano notoriamente centinaia di iscritti - ancor più che i consorzi

stabili, vengono, difatti, onerati dell’improbo e, talvolta, impossibile esercizio della

preventiva verifica dei requisiti delle imprese che indicano all’atto della presentazione

dell’offerta. Il consorzio, entità giuridica di diritto privato, prima di candidare se stesso

all’aggiudicazione di una gara è chiamato a premunirsi che nei riguardi degli operatori cui

affiderà l’esecuzione dell’appalto in caso di vittoria, non sussistano le cause di esclusione

di cui all’art. 38, co. 1 del D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii..

Vale la pena rammentare che ai soggetti di diritto privato, pur non ostando la

ricezione di autodichiarazioni o autocertificazioni emesse da altri privati57, è ammesso

l’esercizio del controllo solamente previa la definizione di “appositi accordi” tra

l’amministrazione competente per il rilascio della rispettiva certificazione e lo stesso

soggetto ricevente. È quanto statuisce l’art. 71, co. 4 del D.P.R. n. 445/2000 secondo cui:

«Qualora il controllo riguardi dichiarazioni sostitutive presentate ai privati che vi

consentono di cui all'articolo 2. l'amministrazione competente per il rilascio della

relativa certificazione, previa definizione di appositi accordi, e' tenuta a fornire, su

richiesta del soggetto privato corredata dal consenso del dichiarante, conferma scritta,

anche attraverso l'uso di strumenti informatici o telematici, della corrispondenza di

quanto dichiarato con le risultanze dei dati da essa custoditi».

56 Di particolare efficacia interpretativa in ordine alle “Linee guida per l’applicazione delll’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006” è la Determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 5 del 21 maggio 2009. 57 Cfr. art. 2, D.P.R. n. 445/2000.

25

Premesso che la possibilità del conseguimento dei tali preventivi “appositi accordi” è

affidata, in primis, alla disponibilità delle amministrazioni certificanti ex art. 2, co. 1, lett.

p) del D.P.R. n. 34/2000 di concederli, ancorché ottenuti, dovrebbero, comunque, essere

di pari numero alle amministrazioni ed alle “giurisdizioni” coinvolte nella emissione delle

certificazioni a comprova dei requisiti ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 (Procure della

Repubblica, Cancellerie fallimentari, Prefetture, Province, Camere di commercio, INPS,

INAIL, Casse edili o enti parificati, Agenzie delle entrate, ecc.). Senza dimenticare,

altresì, che l’accesso alle annotazioni del Casellario informatico istituito presso

l’Autorità, necessario ai fini della verifica delle circostanze di cui all’art. 38, co. 1, lett. h,

i ed m-bis, D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., è consentito – a tutela della privacy –

solamente alle stazioni appaltanti e non ai privati.

Ne deriva che l’esercizio del controllo del consorzio nei confronti delle proprie

consorziate potrebbe avvenire:

− mediante l’acquisizione di tutte le certificazioni atte a comprovare i requisiti ex

art. 38 del Codice di ciascuna di esse. S’intenda che l’acquisizione di cui trattasi

è, comunque, “mediata” dal conseguimento delle certificazioni da parte della

impresa consorziata, l’unica titolata all’accesso diretto ai propri dati sensibili, che

provvederà ex post a somministrarle al consorzio. Trattasi di soluzione laboriosa

e controtendente alle ipotesi di semplificazione amministrativa in uso al moderno

sistema della contrattualistica pubblica;

− mediante l’ottenimento delle autodichiarazioni di rito, le quali potranno essere

sottoposte a riscontro dal consorzio solamente nelle rare occasioni in cui

l’accordo con le amministrazioni certificanti gli consenta il controllo di veridicità.

In entrambi i casi, l’aggravio procedurale che i consorzi subiscono - aggravio

direttamente proporzionale al numero delle loro consorziate - è notevole ed ulteriormente

accentuato dal dinamismo dei requisiti da sottoporre a verifica.

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Da qui l’opportunità di vagliare soluzioni alternative al vigente modello di

partecipazione alle gare dei consorzi di cui all’art. 34, co. 1, lettere b) e c) del Codice.

Soluzioni che si dimostrino capaci di contemperare la tutela dell’interesse pubblico

(l’obiettivo) con l’adozione di procedure che non eccedano quanto necessario per

raggiungere tale obiettivo (il mezzo); in ultima istanza, che concilino l’interesse pubblico

con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di

offerenti ad una gara di appalto.

Una possibile soluzione potrebbe essere, allora, quella che trae fondamento dai

seguenti assunti:

1. il Legislatore nazionale pare non riconoscere più alcuna distinzione tra le

consorziate per le quali il consorzio concorre alla procedura, dalle altre

costituenti la compagine sociale, imponendo per entrambe il divieto di

contemporanea partecipazione alla medesima gara rispetto al consorzio58;

2. per il Giudice comunitario - di contro - la simultanea partecipazione del

consorzio e delle consorziate, senza distinzione alcuna tra imprese indicate e non

indicate, non deve subire divieti dalla legislazione interna e non può implicare

comminatorie di automatica esclusione59;

3. per i consorzi ex art. 34, co. 1, lett. b) e c), D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. il

vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono l’appalto deriva non già

dall’indicazione fatta in sede di gara dal consorzio, bensì dall’atto di

assegnazione effettuato dal consorzio nell’ambito della propria autonomia

organizzativa60;

58 Si rammenta che il citato divieto è stato introdotto nei confronti dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi tra cooperative dal D. Lgs. n. 152/2008, Terzo decreto correttivo del Codice dei contratti e che è temporaneamente sospeso dall’art. 17, co. 1 della L. n. 69/2009 al mero fine di fronteggiare la straordinaria situazione di crisi economica in atto. 59 Cfr. sentenza citata della Corte di Giustizia delle Comunità europee, sezione 4, del 23 dicembre 2009 n. 376/08. 60 Cfr. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Determinazione 9 giugno 2004, n. 11, citata.

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4. il rapporto di “immedesimazione organica” della consorziata nel consorzio, su cui

trova cardine il divieto di contemporanea partecipazione del consorzio e della

consorziata indicata in quanto assimilato all'ipotesi di partecipazione alla stessa

gara di due società aventi lo stesso socio di maggioranza ovvero di un

imprenditore individuale che sia anche socio di maggioranza di una società

commerciale partecipante61, ha subito un dirompente depotenziamento ad opera

dell’art. 3 del D.L. n. 135 del 25 settembre 2009, convertito in legge, L. n. 166, il

20 novembre 2009.

Il citato articolo 3 - dopo aver abrogato il comma 2 dell’art. 34 del Codice, invero

abrogato il divieto di partecipazione alla stessa procedura di concorrenti in

situazione di controllo ex art. 2359 c.c. o riconducibili allo stesso centro

decisionale - ha normativamente previsto, con la lettera “m-quater” del comma 1

dell’art. 38 del Codice, la possibilità della contemporanea partecipazione alla

medesima gara di imprese reciprocamente controllate, collegate o condividenti lo

stesso centro decisionale, purché dichiaranti di aver formulato autonomamente

l’offerta.

Di talché, se è consentito concorrere alla stessa procedura a due società aventi lo

stesso socio di maggioranza ovvero ad un imprenditore individuale che sia anche

socio di maggioranza di una società commerciale, deve, di pari, legittimamente

ritenersi consentita la partecipazione alla medesima gara del consorzio ex art. 34,

61 Cfr. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Delibera 11 luglio 2001, n. 263, citata: «Come è noto, ai sensi dell’art. 13, comma 4 della legge 109/94, i consorzi di cui all’art. 10, lett. b) e c) (consorzi stabili) [ora, consorzi di cui all’art. 34, co. 1, lett. b) e c) D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. ndr], sono tenuti ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare in qualsiasi altra forma alla medesima gara. Tale divieto nasce dal fatto che in giurisprudenza si è ritenuto che il rapporto tra i consorzi ex legge 422/1909 e le cooperative ad essi associate, può essere ricondotto al rapporto fra società commerciale e socio, così come l’ipotesi di contemporanea partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una cooperativa ad esso associata, deve essere assimilato all’ipotesi di partecipazione alla stessa gara di due società aventi lo stesso socio di maggioranza ovvero di un imprenditore individuale che sia anche socio di maggioranza di una società commerciale partecipante»; in termini anche: T.A.R. Piemonte, sez. II, 15 dicembre 1988 n. 555; T.A.R. Sicilia, sez. I, 7 novembre 1997, n. 1707.

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co. 1, lett. b) oppure c) e delle consorziate indicate, purché dichiarino di aver

formulato autonomamente l’offerta62.

Alla luce di queste considerazioni, pare che la soluzione conciliativa tra il

perseguimento dell’interesse pubblico e quello della massima partecipazione, alla cui

ricerca ci si è mossi, induca a ritenere che l’indicazione delle consorziate già all’atto della

presentazione dell’offerta costituisca, ormai, null’altro che uno sterile onere procedurale

da cui discendono solamente effetti pregiudizievoli al consorzio ed alle sue imprese.

Rinunciare all’indicazione della consorziata in fase di gara, non significa abiurare

all’interesse pubblico. Significa, tutt’al più, differire il momento in cui la sua tutela viene

perseguita. E ciò senza che subisca un vulnus il normale esercizio dell’attività

amministrativa della stazione appaltante, il quale, anzi, trarrebbe giovamento dalla

devoluzione ad una fase meno concitata di quella di gara, dei controlli sulle consorziate.

Valga la pena, allora, rammentare l’anzidetta autonomia giuridica dei consorzi ex art.

34, co. 1, lett. b) e c) (cfr. cap. 2), i quali costituiscono un autonomo centro di

imputazione rispetto alle loro aderenti tale da renderli gli unici titolari formali e

sostanziali del rapporto contrattuale con la committenza. Valga la pena, altresì, osservare

che il vincolo in base al quale le imprese consorziate eseguono i lavori non deriva dalla

loro indicazione all’atto della partecipazione alla gara, ma dall’assegnazione fatta dal

consorzio: «assegnazione che non è un contratto di appalto e nemmeno un subappalto

bensì un atto unilaterale ricettizio del consorzio medesimo»63. Il vincolo per cui l’impresa

assegnataria esegue l’appalto deriva, cioè, dallo stesso rapporto consortile in forza del

quale i consorziati conferiscono alla struttura consortile l’incarico di stipulare contratti

per loro conto ed in nome del consorzio. E, per dirla con l’Autorità (Determinazione n.

11/2004, citata): «Queste considerazioni conducono ad affermare che gli atti mediante i

quali i consorzi stabili [alla stregua di quelli artigiani e di quelli cooperativi ndr.] 62 Art. 38, co. 2, D. Lgs. n. 163/2006 così come modificato ed integrato dall’art. 3 del D.L. n. 135 del 25 settembre 2009, convertito in legge, L. n. 166, il 20 novembre 2009. 63 Cfr. Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Determinazione 9 giugno 2004, n. 11, citata.

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organizzano l’esecuzione mediante l’assegnazione ad uno o più dei consorziati non

hanno rilevanza esterna».

Sarebbe sufficiente, quindi, differire l’indicazione dell’impresa, ed i controlli in

ordine al possesso dei suoi requisiti generali, dalla fase di ammissione alla gara, a quella

di effettiva assegnazione alla consorziata dell’esecuzione dell’appalto o porzione di esso,

per riuscire a conciliare il perseguimento dell’interesse pubblico con l’adozione di

procedure che non eccedano quanto necessario per raggiungere l’obiettivo che si

prefiggono.

Dott. Maurizio Canini