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La Guerra y eL Derecho: Dinámica cotiDiana DeL poDer
De Definición
aLejanDro aponte carDona
2Agosto de 2008 • UniversidAd de los Andes • FAcUltAd de derecho • revistA de derecho Público 21
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ConteniDo
La Guerra y el Derecho: Dinámica cotiDiana Del poDer De Definición. Alejandro Aponte Cardona ............................................................................. 3
Resumen ....................................................................................................................................................................... 3AbstRAct........................................................................................................................................................................ 3
Presentación ......................................................................................................................................................... 4
DesDe eL caso coLombiano hacia una refLexión con inciDencias gLobaLes ................... 4
coLombia: entre La Paz y La guerra ........................................................................................................ 5
eL sínDrome De La emergencia .................................................................................................................... 7
eL enemigo siemPre es un enemigo construiDo ................................................................................ 8
Derecho PenaL De enemigo y PoDer De Definición: PoLítica y Decisionismo ..................... 9
enemigos absoLutos y enemigos reLativos ....................................................................................... 13
Derecho PenaL De enemigo: ¿Dogmática o PoLítica? .................................................................... 13
more of the same: La autorreProDucción simbóLica De Las normas PenaLes De emergencia .............................................................................................................. 15
eL Derecho PenaL De enemigo: una máquina De seLectiviDaD ................................................. 16
hacia un Derecho PenaL DeL ciuDaDano como Derecho PenaL De La constitución......................................................................................................... 17
bibliogRAfíA ................................................................................................................................................................ 18
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La Guerra y eL DereCho: DinámiCa CotiDiana DeL poDer De DefiniCión*
Alejandro Aponte Cardona**
abstraCtAs described in the title, the text refers to specific problems related to the ordinary dynamic that assumes in an extremely conflictive coun-try, a specific model of instrumentalized and instrumental criminal law that is the political criminal law of the enemy. The author appro-aches the specificity that this criminal desinstitutionalized reaction assumes, in the Colombia case. Such specificity relates directly with the tensions that arise in the country between war and law, between war and politics. It is in the dynamic of these relations that the or-dinary practice of this special model of the emergency criminal sys-tem of the enemy should be contextualized. In this manner its more specific characteristics, shared with other nations, as is the case of the extreme selectivity of the criminal political system of the enemy, the generalized impact over the rights and guarantees, the politicity that is inherent thereto, the creation of the enemies, the processes of creation of these, etc., are characteristics that should be interpreted in the more general context of the relations and tensions between war and law, that since many decades ago, the country lives. The author is a pioneer in the Latin-American and continental discussion on the subject.
Keywords: War and Law, War and Politics, criminal Law of the ene-my, criminal Law of the emergency, criminal political law, criminal selectivity, unfriendly construction, enemy and criminal Law.
* el presente trabajo es una versión corregida de la ponencia presentada al congreso anual de abogados pena-listas alemanes, celebrado en la ciudad de frankfurt en el mes de marzo de 2006. a la versión inicial se agrega, el apartado v con el título Derecho penal de enemigo y poder de definición: política y decisionismo. en la mesa de trabajo sobre derecho penal de enemigo, el autor expuso junto a los profesores günther JaKobs de bonn, Jörg arnoLD de friburgo y frank saLigar de la ciudad de hamburgo. La versión en alemán del texto de la conferencia está publicada en la revista electrónica de derecho penal, hrrs, agosto-septiembre de 2006. La presente versión, ahora actualizada y revisada, fue publicada con el título de De la guerra y la política: dinámica cotidiana del derecho penal de enemigo, en el libro: maria Laura böhm, mariano h. gutiérrez (comps.), Políticas de seguridad. Peligros y desafíos para la criminología del nuevo siglo. buenos aires, 2007, pp 55- 75.
** el profesor doctor alejandro aponte cardona es Doctor en derecho penal y teoría del derecho de la universidad del saarland, alemania. es profesor de la facultad de Derecho de la universidad de los andes, y de la universidad Javeriana en bogotá.
1
reSumen Tal como lo expresa el título, el texto se refiera a problemas con-cretos relacionados con la dinámica cotidiana que asume en un país extremadamente conflictivo, un modelo específico de derecho penal instrumentalizado e instrumental que es el derecho penal político de enemigo. El autor aborda la especificidad que asume este modelo de reacción penal desinstitucionalizada, en el caso de Colombia. Dicha especificidad se relaciona directamente con las tensiones que en el país surgen entre guerra y derecho, entre guerra y política. Es en la dinámica de estas relaciones que se debe contextualizar la práctica cotidiana de este modelo especial del derecho penal de la emergencia. De esta forma, sus características más específicas, compartidas con otras naciones, como es el caso de la extrema selectividad del sistema penal político de enemigo, el impacto generalizado sobre los dere-chos y garantías, la politicidad que le es inmanente, la creación de enemigos, los procesos mismos de creación de éstos, etc., son carac-terísticas que deben ser interpretadas en el contexto más general de las relaciones y tensiones que desde hace décadas vive el país, entre guerra y derecho. El autor es pionero en la discusión latinoamericana y continental sobre el tema.
palabras clave: guerra y derecho, guerra y política, Derecho penal de enemigo, Derecho penal de la emergencia, Derecho penal político, selecti-vidad penal, construcción de enemistades, enemigo y derecho penal.
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na presentaCión
Luego de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en estados unidos, y luego de los atenta-dos en madrid del 2004 y en Londres en el vera-no de 2005, en numerosos estados de occidente se han llevado a cabo reformas legislativas con el propósito de combatir o de enfrentar el terro-rismo. muchas de estas normas han sido critica-das desde diversas perspectivas, particularmente por su carácter antidemocrático, instrumental e ideológico, así como también, por su ineficacia práctica y su carácter meramente simbólico. es muy importante abordar los desafíos de esta “lu-cha contra el terrorismo” desde una perspectiva criminológica. abundan hoy en día los estudios más normativos, dogmáticos o desde la política criminal sobre este tema, pero hay carencia de aproximaciones criminológicas.
en el presente texto se aborda el estudio del impacto cotidiano de la legislación penal de emergencia, muy ligada a respuestas al crimen organizado, al narcotráfico y especialmente al terrorismo, en un país como colombia, que ha soportado muy altos índices de criminalidad y que ha experimentado respuestas punitivas en-durecidas y que hoy se experimentan o se en-sayan en otros países. como se verá, en el caso colombiano, no ha existido, para decirlo gráfi-camente, un “antes” y un “después” de los ata-ques del 11 de septiembre de 2001. ha existido una relación de continuidad en cuanto a las res-puestas punitivas se refiere desde por lo menos hace tres décadas y las legislaciones antiterro-ristas hacen parte de la dinámica cotidiana de la justicia penal colombiana. estas legislaciones, ligadas a la emergencia, se entremezclan y se confunden con el crimen organizado, la “lucha contra el narcotráfico” y como es hoy también generalizado, se confunden con la “lucha contra el mal”, aspecto este que se ha exacerbado en diversas naciones de occidente a partir de los hechos ocurridos en nueva york.
no obstante la aclaración anterior, debe anotar-se que también en el caso colombiano los aten-tados en estados unidos y en europa, en los años reseñados, han ejercido un impacto notorio en el derecho público interno. De hecho, el último intento de introducir una legislación antiterro-rista, por vía de reforma constitucional, tuvo lugar en el año 2003, posterior a los atentados de las torres gemelas y el papel de los estados unidos también fue importante en este intento fallido. Pero esta tendencia a un endurecimiento de la legislación penal, a un uso instrumental del derecho penal y a una politización extrema del mismo, concebida por el autor como expresión concreta de un derecho penal de enemigo, corre paralela hoy a un intento por instaurar, con el nuevo régimen acusatorio, una legislación pro-cesal penal garantista y democrática. ello hace más interesante y más complejo el caso colom-biano, que no permite reducciones sencillas y que exige una aproximación mucho más sofis-ticada.
DesDe eL Caso CoLombiano haCia una refLexión Con inCiDenCias GLobaLes
este trabajo tiene como punto de partida y re-ferencia concreta, el caso colombiano, pero no se limita tan sólo a este país. se trata de una reflexión con carácter general, que se ocupa de temas que por su propia complejidad son co-munes a la tradición de occidente. además, de hecho, cuando se hace referencia al caso colom-biano, necesariamente surge una comunicación con europa y más concretamente con alemania, ya que la ciencia penal desarrollada en este país ha ejercido notable influencia sobre colombia; de igual manera italia y españa, han ejercido una gran influencia. Por esta razón, además, causa preocupación en nuestro país y en general en américa Latina, el crecimiento hoy de las ten-dencias meramente eficientistas y antidemocrá-ticas en el derecho penal, que surgen en europa,
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ncuando en los países de américa Latina, luego de regimenes antidemocráticos, de un uso instru-mental y meramente político del derecho penal, se busca consolidar sistemas penales democrá-ticos y liberales, y basados en el respeto a los derechos y garantías.
Para los latinoamericanos, la herencia liberal de un derecho penal democrático e ilustrado, desarrollado en europa, constituye un recurso permanente frente al paso agigantado de un pragmatismo eficientista y autoritario, algunas veces ligado a ciertos regimenes de herencia an-glosajona, pero que hoy son cosecha también en la tradición continental.
a partir de la reflexión ligada al caso colombia-no, se plantean interrogantes generales en re-lación con el derecho penal de enemigo y, con ello, se proponen discusiones relacionadas en general con el derecho penal, con las posibilida-des de legitimación del mismo, con el carácter que asuma éste en un futuro1. al mismo tiem-po, se pueden contrastar las características que asume el derecho penal de enemigo en el caso
1 Para la profundización del concepto de derecho pe-nal de enemigo y su visión específica manejada por el autor, véase JaKobs, Krieg und Feindstrafrecht. Überlegungen zum “effizienten” Feindstrafrecht anhand der Situation in Kolumbien.
La versión actualizada en lengua española ha sido publicada en colombia bajo el título Guerra y de-recho penal de enemigo. Reflexión crítica sobre el eficientismo penal de enemigo. en este traba-jo, escrito mucho antes de la actual eclosión del tema ligada sobre todo a los debates en torno a los textos escritos por günther JaKobs, se abordan fenómenos estructurales del derecho penal como son las relaciones entre derecho y violencia, la am-bivalencia y ambigüedad de dichas relaciones, las relaciones entre derecho y política, entre guerra y derecho, y se enfrentan desafíos actuales que hoy imponen las diversas “luchas”, como lo es la “lucha contra el mal”, la “lucha contra el terrorismo”, etc. el autor asume el estudio de este tema complejo a partir de la categoría más comprensiva de derecho penal político y eficientista de enemigo.
colombiano, con otros países. se trata, eso sí, de una reflexión que surge de un caso concreto, y no de meras divagaciones intelectuales. Preci-samente, basado en la experiencia concreta que ha surgido del uso por más de cincuenta años de un derecho penal basado en la enemistad, se puede adelantar la conclusión más general de este trabajo: ningún problema serio de colombia ha sido resuelto ni se ha mejorado a partir de la implementación del derecho penal de enemi-go. ni el narcotráfico, ni el secuestro, que es un problema muy serio en colombia, ni las accio-nes terroristas, ni el crimen organizado, han sido efectivamente contrarrestados por este modelo autoritario de derecho penal. al contrario, puede decirse con claridad y basado en la experiencia fáctica, que los problemas generados por estos delitos, se han agudizado con el uso indiscrimi-nado del derecho penal de enemigo.
CoLombia: entre La paz y La Guerra
el punto de partida para estudiar el derecho pe-nal de enemigo en el caso colombiano, es la ne-cesidad de contextualizarlo, de ubicar su origen y cómo se ha desarrollado. en colombia, la ca-racterística fundamental de un derecho penal de enemigo, es la existencia de grandes conflictos sociales y políticos. el punto de partida es una sociedad extremadamente conflictiva. Pero no se trata de cualquier conflicto; se trata, particu-larmente, de un conflicto armado interno. De un conflicto que tiene características similares, des-de el punto de vista fáctico, a una guerra civil, y que el país vive desde hace más de cincuenta años y en grandes extensiones de su territorio2.
2 en la discusión generada por la conferencia dicta-da por el autor de esta exposición en el contexto del “Dienstagsseminar” en frankfurt, julio de 2005, ulfrid neumann formuló la siguiente pregunta: el punto de partida de un derecho penal de la enemis-tad en el caso colombiano sería la conflictividad, mientras que en el caso alemán o europeo, según
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na no se trata de una guerra civil convencional, en
la que están definidos con claridad los actores o enemigos; se trata, al contrario, de un conflicto armado degradado, oscuro y difuso, en el cual se mezclan muchos actores, guerrillas, paramili-tares, narcotraficantes, entre tantos. es un con-flicto armado despolitizado, desideologizado, pero que se vive como confrontación armada por apropiaciones territoriales. no son simples acciones terroristas, éstas también acompañan al conflicto colombiano; son verdaderos enfrenta-mientos militares con actores que buscan man-tener presencia territorial en territorios aparta-dos de las grandes capitales y que, por tradición, han sido abandonados por el estado. en estos territorios los funcionarios estatales no son en la realidad quienes ejercen el poder, sino que han sido sustituidos por agentes particulares. es un territorio feudalizado.
el estado colombiano ha sido un estado cróni-camente sustituido en territorios alejados, en las grandes montañas, en las regiones selváticas. in-cluso en territorios que no son tan apartados. no ha existido aquella condición que max Weber, norbert eLias, hans KeLsen establecieron para
la formulación de JaKobs, sería el consenso, “¿qué consecuencias prácticas traería esta diferencia?”. se trata de una pregunta central. a juicio del au-tor de esta exposición, puede ser incluso más dura, aunque suene ello en principio paradójico, la res-puesta penal y menos ligada ella a los derechos y garantías, en una sociedad levantada sobre el con-senso, que en una sociedad marcada por grandes conflictos sociales y políticos. en éstas, en un pro-ceso de autorreconocimiento sincero de la partici-pación de todos en los múltiples conflictos, puede ser, como de hecho ha ocurrido muchas veces, que tanto la respuesta penal como la respuesta militar, sean eventualmente relativizadas y los enemigos sean vistos como enemigos relativos. en cambio, en una sociedad levantada sobre grandes consensos –aunque nunca verificables empíricamente–, quien se desvía de ellos puede ser tratado como un gran traidor: el traidor de los consensos. en este caso, no habría límites en el castigo, el enemigo se convierte en no-persona en un sentido absoluto.
la consolidación del estado moderno: la mono-polización efectiva del poder y la territorializa-ción efectiva del derecho. Por esa razón, utilizo en mis trabajos y de manera general, la categoría desarrollada por el sociólogo von trotha en sus trabajos sobre la crisis, en el mundo entero y por diferentes razones, del monopolio estatal de la violencia. esta categoría es: “la forma paraestatal de organización de la violencia”, entendida ésta como autoridad o como poder; se trata de una sustitución paraestatal del ejercicio del poder3.
Pero esta conclusión hay que matizarla. es decir, no se pueden aplicar de manera automática ca-tegorías convencionales de la ciencia política o de la ciencia jurídica al caso colombiano. no se puede afirmar simplemente que se trata de una sociedad colapsada, que no hay ninguna institu-cionalidad, o que la democracia es meramente formal. se trata de una sociedad aquejada des-de hace años por diferentes tipos de violencia, pero en la cual existe una institucionalidad, un régimen con una constitución Política muy rica y se trata de un país con un tribunal constitu-cional muy activo y muy decidido en su defensa de una mínima institucionalidad. este hecho, las paradojas que suscita el caso colombiano, entre democracia y violencia, entre guerra y derecho, entre guerra y política, entre la guerra y la paz, son las que le otorgan gran complejidad a este país, y las que exigen su estudio con categorías propias y desafíos muy particulares.4
3 sobre el uso de esta categoría en el contexto co-lombiano, véase aPonte, Krieg und feindstrafre-cht. Überlegungen zum “effizienten” feindstra-frecht anhandder situation in Kolumbien, ps. 54 y siguientes.
4 a manera de ejemplo, se citan aquí trabajos que se han ocupado en los últimos años, de estas paradojas enun-ciadas. el texto de gonzaLo sánchez, Guerra y Política en la sociedad colombiana, el áncora editores, bogo-tá, 1991, los trabajos de hernanDo vaLencia viLLa, La Justicia de las Armas. Una crítica normativa de la guerra metodológica en Colombia, instituto de estudios Políticos de la u. nacional-tercer mundo editores, bogo-tá, 1993, y Cartas de Batalla: una crítica al constitucio-nalismo colombiano, universidad nacional/cerec, 1987,
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nen medio de estas paradojas, entre democracia y violencia, entre guerra y derecho, se coloca el derecho penal de enemigo. Por esta razón, no se trata de un topos difuso, de una elaboración conceptual, se trata de un caso concreto de uso del derecho penal en situaciones de guerra o de conflicto armado interno, y de violencias difusas que se retroalimentan entre sí; el enemigo en el marco de este derecho penal, no es el delincuente sexual, ni es un enemigo en abstracto, es un ene-migo concreto: un enemigo de carácter militar5.
otra tesis se puede desarrollar para el caso co-lombiano: el derecho penal, en estas condicio-nes, se convierte en la continuación de la guerra a través de medios civiles, la justicia penal se convierte en una continuación de la confronta-ción violenta. es claro que en estas condiciones, no se resuelven los conflictos, sino que éstos empeoran. en todo caso, no existe con ello la posibilidad de que el estado actúe a través de una justicia penal neutral.
y el libro de iván orozco abad, con la colaboración de aLeJanDro DaviD aPonte, Combatientes, Rebeldes y Terroristas. Guerra y Derecho en Colombia, instituto de estudios Políticos de la u. nacional-editorial temis, bo-gotá, 1992. sobre las dos paradojas restantes, el texto: Colombia: violencia y democracia. informe presentado al ministerio de gobierno, universidad nacional de colom-bia, bogotá, 1987, y el texto de marco PaLacios, Entre la Legitimidad y la Violencia. Colombia (1875-1994), edi-torial norma, bogotá, 1995.
5 en una recensión del trabajo en alemán del autor de esta exposición, adelantada por el profesor de la universidad de Leipzig, hendrik schneiDer, este punto se destaca de manera especial. el autor, en efecto, subraya cómo, a diferencia de los trabajos del JaKobs, por ejemplo, en los cuales se aborda el tema como un “topos difuso” y en los que se cae en “divagaciones conceptuales”, en el caso colombiano el derecho penal de enemigo es un hecho concreto, con consecuencias concretas y con exigencias muy reales también para la comunidad judicial del país. schneiDer, hendrik, Schriftung. Reseña del libro: Aponte, Krieg und Feindstrafrecht…, en: hrss, cua-derno 5, 2005, pp. 177-179.
eL sínDrome De La emerGenCia
Para un observador extranjero del caso colom-biano, causa siempre extrañeza percibir que a pesar de las circunstancias de conflictividad del país, éste haya sobrevivido como un régimen democrático y que, incluso, experimente etapas claras de crecimiento económico en varios nive-les. mientras que en los años sesentas o setentas otros países del continente vivieron etapas de gobiernos militares y de golpes de estado, co-lombia se mantenía como una democracia. esto es cierto, pero también lo es el hecho de que desde hace cincuenta años, ningún gobernante ha podido gobernar, sin hacer uso del estado de sitio o del estado de excepción. no han existi-do gobiernos militares que hayan sustituido los regímenes democráticos, pero ha existido un uso permanente del estado de excepción, que ha suspendido las normas constitucionales que preservan los derechos y garantías y que pre-servan el principio de separación de poderes. ha sido, en este contexto, el poder ejecutivo el que ha concentrado el poder político y el que ha ex-pedido una gran cantidad de normas penales de emergencia. Éstas no han sido generadas, como es el deber en una democracia, a instancia de la discusión parlamentaria, sino que han sido di-rectamente emitidas por el poder ejecutivo.
La forma que tomó el derecho penal de enemigo en colombia, durante esas décadas de gran agi-tación política en todo el continente, fue la de los consejos verbales de guerra. se aplicó la justicia penal militar a los civiles. en muchos tribunales militares se juzgaron a guerrilleros y subversivos. y detrás de éstos, en numerosas ocasiones, se juzgaron a civiles que no estaban en absoluto vinculados con la lucha armada. Desde esa épo-ca se desarrolló entonces otra característica que determina un derecho penal de enemigo: detrás del “gran enemigo” –en los años 60 y 70– el gue-rrillero, fueron juzgados miembros de sindicatos, abogados, miembros de organizaciones de dere-chos humanos, estudiantes, todos actores que no
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na estaban ligados a la confrontación armada. hoy,
actualmente, el gran enemigo es el terrorista o el miembro del crimen organizado. y también, a su sombra, se castigan otros actores que se mueven en esa especie de “zona gris” que generan los conflictos degradados y no resueltos.
ahora bien, el hecho histórico destacado, el uso permanente del estado de excepción, revela una característica central del derecho penal de ene-migo en colombia. Éste es expresión directa de la emergencia. ha sido fruto de legislaciones pe-nales emitidas en virtud del estado de excepción. es un derecho penal de la emergencia. como tal, fruto de decisiones dictadas en contextos de emergencia en las cuales el régimen parlamen-tario, es sustituido por el poder ejecutivo, el cual posee la decisión sobre el estado de excepción. el derecho penal de la emergencia, como expre-sión concreta del derecho penal de enemigo, es en esencia entonces, un derecho penal político. está ligado a decisiones políticas. La decisión so-bre el estado de excepción es, sobre todo, una decisión política; lo es más aún, la decisión so-bre quién será el destinatario de la norma penal de emergencia. hay dos decisiones entonces que subyacen al derecho penal de enemigo como de-recho penal político: la decisión sobre el estado de excepción y la decisión sobre el enemigo al cual se van a dirigir las normas. este hecho, que ha sido por tradición fundamental, debe mati-zarse hoy, en el sentido en que es necesario tra-bajar con un concepto más amplio de emergen-cia, no solamente ligado al uso de los estados de excepción. es decir, también son legislaciones de emergencia, aquellas que se originan en el parla-mento o que pueden tener su origen en proyec-tos presentados por la fiscalía general de la na-ción, que por ley tiene esa posibilidad; se trata, no obstante, de normas paralelas destinadas a contrarrestar o a dar tratamientos específicos y particulares a ciertos enemigos, que por ende se dirigen concretamente a algún actor de la vio-lencia y que obedecen sobre todo a coyunturas políticas muy particulares.
eL enemiGo siempre es un enemiGo ConstruiDo
en virtud de las decisiones que se toman en el contexto de los estados de excepción, en virtud de la lógica de las normas de emergencia dirigi-das contra actores específicos, se puede concluir lo siguiente: el enemigo siempre es un enemigo construido. hay siempre una decisión sobre la enemistad y sobre el enemigo. Ésta no es, desde luego, una característica sólo del caso colombia-no; es general. a la pregunta hecha, por ejemplo, por hefenDehL en un trabajo sobre crimen or-ganizado, acerca de qué es realmente “criminali-dad organizada”, a la pregunta, en consecuencia sobre quién es el que comete ese crimen, se pue-de contestar: es una decisión, eminentemente política además, la que define quién es el enemi-go y cómo será éste tratado6.
6 hefenDehL, Organisierte Kriminalität für ein Feind- oder Täterstrafrecht?, ps. 156 y ss. Éste fue uno de los aspectos más discutidos en el contexto de las diversas conferencias dictadas por el autor de este escrito en alemania, en el verano de 2005. en el Dienstagsseminar en frankfurt, reseñado pre-viamente, naucKe y neumann insistieron en este aspecto central. ello tiene que ver con el punto de partida diferenciado entre el conflicto –en el caso colombiano– o el consenso, en el caso europeo. Para neumann, según JaKobs, el enemigo es quien se comporta como tal. Ésta es la conclusión que no se comparte en esta exposición. también, y de manera especial, en el marco de la conferencia dictada en el instituto max-Planck para derecho penal interna-cional de freiburg, en septiembre de 2005, se volvió al mismo aspecto. esta vez, la conclusión, desde el caso colombiano, según la cual el enemigo es ante todo una construcción, fue compartida, además, por profesores que provienen de países con pro-blemas complejos, como es el caso de italia. en este país, en el mes de julio de 2005, e inmediatamen-te después del atentado en Londres, se expidió de nuevo una ley antiterrorista, muy criticada por sus efectos meramente simbólicos y retóricos. es la re-tórica de la emergencia basada en la construcción de enemigos.
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nes por ello una ingenuidad pensar que el enemi-go es sobre todo el que se comporta como tal. es cierto que en el caso de un gran terrorista, por ejemplo, en el caso de un suicida, de un genocida también, ellos se comportan como “delincuentes extremos”. Pero éstos no son los casos generales. en un ámbito tan difuso como es el que cons-tituyen las normas contra el crimen organizado, contra el narcotráfico, contra el lavado de ac-tivos, contra el terrorismo, el contenido real de esas normas y sobre todo a quién ellas se dirigen, es definido por una decisión. el enemigo no es el que se comporta como tal necesariamente, sino el que es definido como tal7 . corresponde a cada país y a cada sociedad establecer en dónde se ubican los centros de definición. en el caso co-lombiano, es claro que, por ejemplo, en relación con el narcotráfico, no corresponde enteramen-te a nuestro gobierno definir quién realmente lo es y cómo va a ser castigado, son decisiones que se toman en centros de poder que ni siquiera están ubicados en el país.
DereCho penaL De enemiGo y poDer De DefiniCión: poLítiCa y DeCisionismo
en el contexto en el que se desarrolla la reflexión, es muy importante aludir a hallazgos de la cri-minología, especialmente aquellos relacionados con el denominado “poder de definición”. si en el caso colombiano, las declaraciones de esta-do de sitio y hoy del estado de excepción, están acompañadas de decisiones sobre la enemistad; si a los jueces se los presiona y se les indica en qué sentido deben orientar sus decisiones; si se crean estatutos normativos ligados a lógicas de
7 a la pregunta hecha por hefenDehL, él mismo con-testa: “qué es crimen organizado: no lo sabe nadie”. “se habla de la mafia china, de la camorra, pero na-die sabe a qué exactamente se refiere uno cuando alude a esto”. hefenDehL, Organisierte Kriminalität für ein Feind- oder Täterstrafrecht?, p. 156.
emergencia o de un derecho penal paralelo, las pregunta sobre quiénes en la práctica toman las decisiones, sobre quiénes definen quién es un desviado, quién es un enemigo y cómo debe ser castigado, son fundamentales.
como se sabe, en la historia de la criminología, el paradigma etiológico sufre serios reparos desde mediados del siglo xx. La pregunta de los crimi-nólogos acerca de las causas de los delitos se va trasladando a la pregunta por el sistema penal como causante de la criminalidad. La gran De-presión estadounidense abrió el espacio para la configuración de nuevos paradigmas de inter-pretación de la criminalidad en ese país: el pro-blema del contrabando de licor fue mostrando la relatividad del concepto de delincuente, y va introduciendo la necesidad de observar más a la sociedad, al sistema penal, que al individuo de-lincuente, aislado y agobiado por las sanciones.
Desde el estructural funcionalismo de merton, con la lúcida diferenciación que hace entre “es-tructura social” y “estructura cultural”, y con el estudio de las distintas formas de “adaptación” o subversión de la estructura social, y muy par-ticularmente desde el desarrollo de la teoría de las subculturas criminales –que pone en tela de juicio el principio de culpabilidad– se va abrien-do el camino para la aparición del nuevo para-digma criminológico que se gesta desde la déca-da del sesenta, y que es el denominado labelling approach.8 Éste, situado en el contexto general del denominado “enfoque de la reacción social”, encuentra un desarrollo decisivo en su recepción alemana, particularmente gracias a fritz sacK.
Dos corrientes teóricas pueden ser concebidas como el marco en el que se desarrolla la teoría del labelling. La primera: el denominado “inte-raccionismo simbólico”; la segunda: la llamada “etnometodología”. según el interaccionismo
8 se cita aquí el texto clásico de merton, r.K, Social Theory Structure and Anomie, american sociological re-view iii, 1938, p. 672 y ss.
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na simbólico, la sociedad está constituida por un
complejo entramado de interacciones concre-tas entre los individuos, a quienes un proceso de tipificación, muchas veces imperceptible y no necesariamente penal, va atribuyéndoles funcio-nes y significados a los actores, abstraídos de sus actos, y que se extienden simbólicamente. con gran acierto, esta corriente de la sociología estadounidense introduce el factor simbólico en el estudio del crimen; la atribución de significa-dos a la actuación de las personas –paradójica-mente con abstracción de sus propios actos–, el problema del lenguaje y de la construcción de imaginarios, son esenciales al momento de de-finir quién es el sujeto desviado, al momento de aplicar las sanciones.
Por su parte, la etnometodología introduce una variable fundamental en el estudio del crimen: se trata de la hipótesis según la cual la sociedad no constituye una realidad previa a los indivi-duos, sino una realidad construida; de la misma forma, los hechos sociales, dentro de los cuales el crimen es uno esencial, también son construi-dos. De esta manera quedan fundadas las bases para la comprensión del crimen en su contexto simbólico y de atribución de significado, y en su carácter de ser un hecho producido socialmente, es decir, construido. quedan con esto, además, las bases sentadas para enfatizar el análisis en los centros de producción de símbolos y en los centros de producción normativa.
respecto a la atribución de significado en los crímenes, se trata de un hecho fundamental y vital para la comprensión, en nuestro caso, de la dinámica de la legislación penal de emergencia. en diversos trabajos que fueron escritos en la década del setenta no sólo por sociólogos crimi-nales, sino por importantes teóricos del lenguaje como noam chomsKy, se analizaron los distin-tos planos en los que se mueven las interpreta-ciones de las normas sociales, jurídicas y no jurí-
dicas9. se introduce la distinción tan importante, por ejemplo, entre normas sociales generales y prácticas concretas. Las prácticas (interpretati-ve procedures), que son concretas en la realidad social cotidiana, son las que atribuyen significa-do real a las reglas generales.
cicoureL llama a las primeras reglas –aquellas más generales–, general rules, y a las segundas –aquellas constituidas en las prácticas diarias– basic rules 10. Éstas constituyen una especie de second code, de código secreto que es el que de-fine realmente el sentido de la aplicación de las normas. se trata de lo que alguien llamaba, las “premisas no articuladas”; son las metanormas, aquellas que circulan por debajo de las normas generales y de su significado, las que realmente se aplican en la práctica del derecho.
esta distinción ente normas generales y básicas, el hallazgo de un second code, no sólo es impor-tante sociológicamente para comprender cómo se aplican las normas en la práctica social –des-cubrimientos apropiados por las teorías realistas del derecho para ahondar la función del intér-prete del derecho–, sino que es muy importan-te para comprender la dinámica de la decisión jurídico-política, en los estados de excepción y aquellas ligadas a estatutos normativos especia-les dirigidos explícitamente a ciertos actores. no es tan sólo un problema de teoría jurídica, ni de teoría de la argumentación: cuando las metarre-glas –las variables secretas–, los segundos len-guajes, pasan al plano social objetivo, entonces se transforman en las verdaderas reglas que fun-cionan en la mente del intérprete. si, como se ha dicho, el sujeto de la decisión se guarda para sí amplios márgenes de presión sobre los jueces
9 véase, a manera de ejemplo, chomsKy, Linguistic Contributions to the Study of Mind; también, del mismo autor, Language and Freedom.
10 cicoureL, The acquisition of Social Structure, Toward a Developmental Sociology, ps. 136 y ss. igualmente, cicoureL, Delinquency and the Attri-bution of Responsibility, ps. 142 y siguientes.
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npara la aplicación en un sentido u otro de ciertas normas, ello encuentra en los factores objetivos que subyacen a las reglas básicas, el lugar pro-picio para actuar. Por esa razón, es en la gene-ralización de códigos secretos, de imaginarios y de símbolos, en la cual interviene decididamente el poder de definición, donde se pueden encon-trar respuestas, por ejemplo, frente a la preca-ria división de poderes existente en colombia, o frente a la precaria independencia de los jueces respecto del poder ejecutivo.
La distribución social de un determinado signifi-cado a ciertos comportamientos es más impor-tante muchas veces que las mismas normas. o refuerza su impacto. Por ejemplo, es claro que la noción de terrorismo sirve en la práctica como un paradigma generalizado de incriminación para los más distintos actores. si bien desde la misma norma se presenta ese problema, ello se refuerza, no obstante, con la extensión sim-bólica de la figura del terrorista o del terroris-mo; se refuerza con la atribución simbólica de significado a distintas personas, basados en el miedo social al terrorismo. en ello los medios de comunicación juegan un papel central: la ligera incriminación, el eco que ellos hacen de incrimi-naciones súbitas de todo tipo de actores, luego de la ocurrencia de hechos graves, va creando una especie de código secreto que funciona por sí solo en la práctica.
De hecho, las campañas de orden y seguridad se refuerzan en la práctica con las directrices se-cretas de las “premisas no articuladas”. además y como se ve, el poder de definición, articulado desde luego a la distribución social de un signi-ficado, no sólo compite en el terreno normativo, ni en la aplicación práctica de las normas, sino en el discurso mismo. Puede decirse y haciendo alusión a coyunturas complejas y en el contexto de la Ley de Justicia y Paz, que existe, por ejem-plo, una disputa de la sala Penal por el ejecutivo por la “definición” del sujeto de la ley. ello se manifestó en la jurisprudencia de la corte su-
prema de Justicia de colombia, sala de casación Penal, de 11 de julio de 2007 con ponencia de yesid ramírez bastidas, que motivó reacciones furiosas del ejecutivo respecto de la sala Penal, la cual se negó a suscribir la decisión política (desde luego no dogmática) del ejecutivo de asimilar el concierto para delinquir al delito de sedición. se trata del “poder de definición” en plena acción.
Los hallazgos de la teoría del etiquetamiento, que centra su estudio en el impacto de la “etiqueta” que se les pone a ciertos individuos, llevan a la sociología del derecho penal a preguntarse por la noción de desviación como cualidad atribuida y, por lo tanto, llevan o introducen la pregunta, por quién o quiénes y bajo qué circunstancias, definen qué es delito, qué calidad tiene un cri-minal, cómo se le debe condenar. esto es, como se ha dicho, el poder de definición. en el caso colombiano, tratándose del derecho penal de la emergencia, siempre está presente una defini-ción de la enemistad; está presente una decisión particular sobre el carácter del enemigo.
aunque parezca una conclusión muy radical, en última instancia se puede concluir que en pro-blemas tan agudos como el terrorismo, el nar-cotráfico, el crimen organizado, en la medida en que en ellos las decisiones normativas no se fun-dan tanto en constructos dogmáticos, como en decisiones políticas, el carácter del actor lo defi-ne quien en su momento tenga el poder de de-finición. ello, prácticamente con independencia de las acciones que se cometan. De otra manera no se explica por qué, por ejemplo, un actor es un día sujeto de diálogos y es tratado con bene-volencia, y, al otro día, es tratado como el más grande terrorista, si antes y después cometía los mismos actos. un delincuente es, en últimas, lo que el estado dice que es.
es interesante observar que, para hacer alusión con ello a otro hecho sensible de la coyuntura, ocurrido en el mes de marzo de 2008, cuando el ejército y la policía colombianos dieron muer-
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na te en el ecuador a un jefe guerrillero, mientras
el ministro de defensa habló de acción legítima de guerra-reconociendo el conflicto armado in-terno- un asesor presidencial negó la existencia de una acción de guerra. Lo cierto es que si no se trata de una acción de guerra contra combatien-tes enemigos, sí puede ser eventualmente consi-derada una masacre o asesinato de delincuentes comunes no combatientes; a no ser, desde luego, que se busque justificación de las muertes en el discurso global antiterrorista. Lo importante para nuestro trabajo, es subrayar que incluso dentro del ejecutivo, se presentan grandes contradiccio-nes y confusiones en torno del poder de defini-ción. (hay que agregar, de paso, que hoy en día, en la dinámica de la definición de enemigos, han entrado gobiernos de países vecinos, con sus pro-pios intereses, símbolos y discursos).
a lo dicho anteriormente sobre los hallazgos de la teoría del etiquetamiento se suma, lo que el código secreto dice en la práctica qué es y qué significado tiene una acción. La Ley de Justicia y Paz es un buen ejemplo de ello: los “enemi-gos” y su nuevo carácter, son construidos por una decisión sumamente compleja, en la cual se suman los imaginarios, la simbología, los intere-ses económicos y políticos, diversas variables no siempre controlables.
Debe agregarse, además, que en una sociedad, donde prevalecen simbólicamente prácticas an-tidemocráticas, no es posible construir un dere-cho penal democrático (ni un derecho civil, ni comercial, ni laboral). si las “premisas no articu-ladas”, si las prácticas cotidianas en el ejercicio del derecho son autoritarias, no hay posibilidad de un derecho penal de la constitución. Las prácticas antidemocráticas, generalizadas sim-bólicamente y reforzadas desde los medios, son proclives, al contrario, para un derecho penal de la emergencia, como derecho penal de enemigo, antigarantista por excelencia.
a partir de las corrientes estudiadas, se puede entender de alguna manera por qué el falso for-
malismo, caro a la práctica diaria del derecho en colombia, termina siendo usado, contrario a la idea de la positivización como garantía, contra el derecho y contra la justicia. se puede tener un entramado de normas fulgurantes en cuanto a la preservación de los derechos y de las garantías, pero la práctica está laboriosamente adecuada para su irrespeto. ya diversos estudiosos hicieron hincapié en el hecho de que no es el comporta-miento como tal, o en sí mismo, el que desenca-dena una determinada reacción social y a partir de la cual el común de las personas señalan un sujeto como desviado o no; es, más bien, la in-terpretación concreta de los actos —muy ligada a mecanismos de poder en las instituciones de todo tipo— la que le otorga significado a un he-cho. así, no es el hecho como tal, es su interpre-tación, aquello que dará sentido al hecho como desviado. mientras que la norma circula social-mente apenas de manera simbólica, el poder va a establecer a quién se le aplica y a quién no. Por esa razón, de alguna forma el comportamiento en sí es indiferente respecto de las posibles re-acciones que él genere, en la medida en que la interpretación de dicho comportamiento decidi-rá si es quizá digno de reproche.
así se entiende, además, que en problemas gra-ves de corrupción, por ejemplo, una misma ac-ción, adelantada desde luego por personas muy diferentes socialmente, en unos es premiada y en otros es severamente castigada: no es la nor-ma, sino los códigos de interpretación social los que denotan la diferencia. Por ello es inútil le-gislar contra la corrupción, si las fuentes que la alimentan —y aquí vale además el gran descubri-miento de sutherland, según el cual el crimen es ante todo un hecho aprendido— se reproducen una y otra vez en la práctica: las normas quedan vacías de contenido y lo único que se hace es reproducirlas de manera perpetua y simbólica.11
11 sutherLanD, e. h., “is White-collar crime”?, en: ameri-can sociological review, x, 1945, pp. 132 y ss.
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nenemiGos absoLutos y enemiGos reLativos
el hecho de que se reconozca y se sepa que el enemigo es sobre todo un enemigo construido, permite entender que el enemigo es situacional, coyuntural, el enemigo de hoy no es necesaria-mente el de mañana. Pero permite entender un hecho aún más interesante: hay enemigos relati-vos y enemigos absolutos. en un escenario con-flictivo como es el caso colombiano, se permite entender esta diferencia.
no siempre el derecho penal de enemigo se utiliza contra un enemigo considerado como absoluto, contra el que es considerado el gran terrorista por ejemplo. en muchas ocasiones, al contrario y esto es también derecho penal de enemigo, frente a ciertos actores que la decisión política ha llevado a un proceso de paz por ejemplo, se han utilizado amnistías e indultos y, en general, frente a ellos se han aplicado regímenes jurídi-cos muy benignos. tanto para guerrilleros como hoy para los paramilitares, se han aplicado regi-menes especiales más benevolentes. el principio general para esta concesión, ha sido el recono-cimiento del carácter político de sus actos. Pero este reconocimiento es eminentemente político, es independiente de los actos cometidos, opera como base de una decisión que, como se dice, es fundamentalmente política.
DereCho penaL De enemiGo: ¿DoGmátiCa o poLítiCa?
esta conclusión anterior nos lleva a otra tam-bién fundamental: las respuestas a cómo ope-ra en la práctica el derecho penal de enemigo como derecho penal político de la emergencia, no están dadas por la dogmática penal. Ésta es otra ingenuidad: abordar un modelo de reac-ción punitiva eminentemente político, a partir de categorías dogmáticas, es una operación fa-llida. Pero el problema es mucho más complejo
y tiene que ver con una pregunta que es rei-terada y que la hizo a este autor el profesor naucke en el año 2005 y que la hicieron varios abogados en freiburg: ¿puede ser considerado el derecho penal de enemigo, en tanto derecho penal político, derecho coyuntural, situacional y en general, alejado de los derechos y garan-tías, en el cual se sustituye el delincuente por el enemigo y se lo juzga por fuera del contrato social, como derecho?
es una pregunta desde luego inquietante, pero es quizá más relativamente fácil de contestar en escenarios donde opera en la práctica este modelo y donde no se trata de una mera es-peculación teórica. Para contestar la pregun-ta, es necesario tener en cuenta lo siguiente. ha existido en colombia un gran esfuerzo de los abogados que han tenido que actuar du-rante casi diez años en la década de los 90, en el marco de un proceso penal de emergencia, denominado “justicia sin rostro”. Éste, el mo-delo más acabado en la historia reciente de un derecho penal de enemigo, se caracterizó por el hecho de que todo en el proceso era secreto: pruebas secretas, fiscales, jueces, testigos y pe-ritos secretos. se trató de un proceso penal con una severa restricción de derechos y garantías. y, sin embargo, los abogados actuaron en ella tratando de preservar un mínimo de garantías procesales.
también la corte constitucional hizo un es-fuerzo valiente por ajustar a la ley y a la cons-titución Política de colombia, algunas de las figuras más complejas y polémicas de la justicia sin rostro. ¿Podría decirse, en este caso y como crítica, que se trata de acto de legitimación del tribunal el esfuerzo por relativizar los efectos de una justicia especial muy severa? ¿o se trata, más bien, de un esfuerzo valiente, en medio de toda clase de presiones? aquí hay que aclarar que en muchas ocasiones, la corte constitucio-nal de colombia ha sido convertida por el po-der ejecutivo y por el legislador de excepción,
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na en una especie de enemigo de la “lucha contra
el crimen organizado” o contra el terrorismo. Ésta es también una característica del derecho penal de enemigo: en su tendencia a ser una reacción coyuntural, incluso un sujeto institu-cional, como es la corte constitucional, puede ser convertido en “enemigo”.
el dilema es: ¿o la corte constitucional se opone a la legislación penal de emergencia en bloque y es puesto en la picota pública por el poder eje-cutivo como un obstáculo en la “lucha contra el terrorismo” y/o contra el crimen organizado, o hace equilibrios para minimizar los efectos de un derecho penal antiliberal y antidemocrático, sabiendo que no puede oponerse totalmente? todas las decisiones sobre estos temas del tri-bunal constitucional en los últimos quince años han estado marcadas por este dilema.
Pero en este ejercicio se ha producido otra per-versión: la corte constitucional se ha convertido en una especie de co-decisor sobre los estados de excepción y también define quién es el ene-migo y qué carácter tiene, si es relativo o abso-luto. ello no es sano, desde luego, para una de-mocracia. surge así una intervención exagerada y en extremo politizada del juez constitucional que puede ser disfuncional. Pero así se ha dado hasta ahora esta dinámica y, para bien de un de-recho penal de la constitución, la corte consti-tucional ha limitado los efectos prácticos de la legislación de emergencia.12
12 sobre este tema, ver el libro de iván orozco abaD y Juan gabrieL gómez, Los peligros del nuevo consti-tucionalismo en Materia Penal, Temis, bogotá, 1997, y el trabajo de aLeJanDro aPonte, “Legalismo vs. Consti-tucionalismo: institucionalización de la función penal y superación de una antinomia”, en: Observatorio de jus-ticia constitucional, u. de los andes, bogotá, diciembre de 2001, ps. 31-70.
La DesinstituCionaLizaCión De La funCión penaL
La reflexión al autor en este escrito es una pregunta que se ha hecho reiteradamente en los foros internacionales sobre el tema: ¿es mejor de todas maneras, en una sociedad tan conflictiva, la existencia de un derecho penal de enemigo, incluso limitado por la tarea de los jueces, que la inexistencia absoluta de una legislación penal? Ésta es también una pre-gunta muy inquietante. en una nación, en la cual en muchos de sus territorios rige una es-pecie de paradigma de la auto-defensa, en los cuales el ciudadano común está abandonado a la suerte que le imponen los actores armados que sustituyen el estado, en los cuales opera un “orden paraestatal” del poder o de la au-toridad, es desde luego mucho mejor poseer un régimen penal autoritario, que no poseer ninguno. Pero ello no puede ser ningún con-suelo, ya que este ejercicio de resignación trae consigo efectos perversos.
un ejemplo concreto de ello: se presenta en un lugar apartado, en una región selvática, por ejemplo, una operación de rescate del ejército y de la policía, de una persona secuestrada. se presenta un enfrentamiento armado entre los secuestradores y las fuerzas estatales.
si no existe ningún tipo de reglamentación jurí-dica, así sea mínima, es posible que los secues-tradores sean muertos, por ejemplo, una vez se han rendido. o es posible que sean capturados para ser torturados. Pero si existe un tipo de regulación jurídica, mínima, aunque autoritaria, los secuestradores pueden ser entregados a las autoridades y allí ser juzgados sin muchas garan-tías, como enemigos, pero sus vidas son por lo menos respetadas. se trata, desde luego, de una escogencia perversa, pero esos son los verda-deros dilemas que origina hoy el derecho penal político de enemigo.
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nal ahondar o profundizar en estos dilemas, se encuentra que la escogencia mencionada se vuelve en la práctica en una escogencia mera-mente formal. es decir, el problema central del derecho penal de enemigo, es que él mismo lleva en sí siempre el peligro de convertirse en una mera respuesta de facto, en un ejercicio desins-titucionalizado de la reacción penal. si, como lo establece Walter benJamin, por ejemplo, en todo ordenamiento jurídico existe una violencia creadora del derecho y una violencia que preser-va el derecho, de tal forma que en todo sistema jurídico existe una violencia que es necesaria para mantener el mismo derecho, este tipo de violencia, puede convertirse al mismo tiempo en la amenaza del orden jurídico. el poder, necesa-rio para preservar el derecho, se convierte en su propia amenaza, ya que es un poder que puede volverse ilimitado, desinstitucionalizado.
este hecho fundamental, inherente a todo sis-tema del derecho penal como tal, sea el que fuere, se torna más grave en el caso de un derecho penal de enemigo: aquí, la violen-cia que requiere ser ejercida para mantener este tipo de modelo, por esencia contrario a los derechos y garantías y, por lo tanto, casi ilimitado en la práctica, siempre puede exce-derse y reemplazar el tipo de derecho que se ha instaurado. Por esa razón, el derecho penal de enemigo, se convierte en la realidad en un instrumento ilimitado de ejercicio de poder, más allá incluso de la buena o mala voluntad que tenga un policía, un fiscal o un juez para limitar sus consecuencias.
esta realidad se hace más grave en escenarios de conflicto, en los cuales el derecho penal de ene-migo se convierte en la continuación de la gue-rra por otros medios. en este caso y volviendo a la situación que se acaba de comentar, el ca-rácter de no-ciudadano, de enemigo, se traslada a la actuación del policía o del soldado, quien puede decidir adelantar alguna acción contra la vida o integridad del secuestrador que se rin-
de, pues en todo caso se trata de una actuación en el marco de un régimen jurídico totalmente desinstitucionalizado.
more of the same: La autorreproDuCCión simbóLiCa De Las normas penaLes De emerGenCia
De acuerdo con las consideraciones anteriores, es tarea de los juristas en colombia, no sólo buscar la manera de limitar el derecho penal de enemi-go, sino de instaurar un auténtico derecho penal de la constitución. un derecho penal que no sea la continuación de la guerra por otros medios, que no produzca víctimas que se conviertan en grandes chivos expiatorios, que no profundice los conflictos; que sea, de alguna manera, efec-tivo para su solución. además, que no genere falsas expectativas en la comunidad social.
Ésta es precisamente otra de las características del derecho penal político de emergencia, en tan-to derecho penal de enemigo: como no alcanza a resolver de manera efectiva ningún problema grave, la respuesta ante la desilusión social, es la emisión de más y más normas. Éstas se repro-ducen y se legitiman de una manera simbólica, autodiscursiva; se afirman sobre sí mismas, sin ningún efecto social. a mayor desilusión, mayor inflación normativa, problema éste que es co-mún hoy en todos los países que impulsan este modelo de derecho penal autoritario.
La tarea anunciada, ligada al impulso valiente de un derecho penal liberal y de la constitución, la defensa de un auténtico derecho penal del ciu-dadano, es la tarea que hoy, por ejemplo, asu-me con mayor vigor el tribunal constitucional colombiano. en el año 2004, con apenas una mayoría de 5 a 4, dicho tribunal declaró in-constitucional un nuevo estatuto antiterrorista para el país, que ya no se trataba simplemente de normas de excepción, sino que se trataba de una reforma constitucional: cambios radicales
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na desde la misma constitución, en función de la
permanencia absoluta de un derecho penal de enemigo13. a pesar de todas las presiones, que eran también internacionales, la corte tomó una decisión valiente. también, en relación con el nuevo sistema penal acusatorio, que rige desde el año 2005, la corte y los nuevos jueces del sis-tema, han dado prevalencia al principio de liber-tad sobre el principio de autoridad14. De manera general, en américa Latina se vienen impulsado reformas a la legislación penal, basada en los principios constitucionales y en el derecho in-ternacional de los derechos humanos. se trata de una apuesta muy concreta y en la cual están involucrados todos los sectores que conforman la comunidad jurídica.
eL DereCho penaL De enemiGo: una máquina De seLeCtiviDaD
además de las razones anotadas, de los efec-tos perversos que causa en una sociedad un modelo de reacción punitiva basado en la enemistad, en el cual el ciudadano es susti-tuido por el enemigo y con base en donde el sindicado se convierte más en un enemigo de carácter militar, que en un procesado ampa-rado en el principio de inocencia, un hecho es hoy fundamental para rechazar las tendencias que desean imponer este modelo autoritario de derecho penal. el derecho penal de enemi-go es, ante todo, una máquina de producción de selectividad. como se trata de un modelo en extremo politizado, cuyas figuras y normas no obedecen a dictados de la dogmática, como se trata de una reacción coyuntural, volátil,
13 corte constitucional, sentencia nº c-816, del 30 de agosto de 2004, magistrados Ponentes Jaime cór-doba triviño y rodrigo uprimny yepes.
14 sobre esta dinámica impulsada por los jueces de control de garantías, véase aPonte, Captura y me-didas de aseguramiento: el régimen de libertad en la nueva estructura procesal penal de Colombia, ps. 31 y siguientes.
situacional, en él no son juzgados, realmente, aquellos que en el discurso que legitima este modelo de reacción penal, aparecen como destinatarios de sus normas.
no son los grandes terroristas, ni los grandes ca-pos del narcotráfico ni del crimen organizado, ni los grandes secuestradores, aquellos que son juzgados en la realidad. Éstos se encuentran por fuera del alcance de la norma penal, no hacen parte del circuito de aplicación de la ley, bien sea porque se trata de actores armados que combaten al estado y que se ocultan en terrenos apartados, o bien sea porque se trata de gran-des delincuentes que presionan de manera tal al estado, que no son sujetos de aplicación de la norma penal. ocurre, frente al derecho y la vio-lencia, un hecho paradójico: entre más violencia un actor ejerza contra el estado y la sociedad, con menor severidad será tratado; al contrario, si la violencia que ejerce no es tan grande, puede ser sujeto de una reacción más endurecida.
Por esa razón, el derecho penal de enemigo no es un arma de lucha contra la gran delincuencia, ello es pura retórica. es un modelo edificado so-bre normas de carácter simbólico que terminan siendo aplicadas, selectivamente, a pequeños de-lincuentes o, simplemente, a personas inocentes. De hecho, en el presente gobierno, en los prime-ros años de mandato, fue una práctica reiterada adelantar capturas masivas, por ejemplo. en un territorio con presencia de actores armados, se capturan a 20 o 30 personas simultáneamente con la acusación de tener nexos con la guerrilla, son presentados como auxiliadores de actores armados en los medios de comunicación y lue-go los fiscales o los jueces pueden ordenar su libertad, cuando el daño moral y económico se ha producido; en diversas decisiones, se ha esta-blecido que el 90 o 95% de estas personas, no tenían nexo con los grupos armados. es, como se ha dicho, un motor de producción de selec-tividad y de generación permanente de víctimas que son chivos expiatorios.
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nasí, no sólo no se resuelven los conflictos y se agudizan, sino que se involucran nuevos sujetos al conflicto mismo, en razón a una aplicación selectiva de normas inconstitucionales. cuando a un pequeño delincuente, que es un eslabón medio dentro de una banda criminal, o dentro del narcotráfico, se le trata con la severidad de normas dirigidas contra enemigos, éste puede convertirse efectivamente en un verdadero y gran criminal.
De esta manera se pierde este individuo para el estado y el derecho, no se puede recuperar. son víctimas que luego pueden ser victimarios, por fuerza del mismo orden jurídico. es una prácti-ca que se hace más perversa aún, si la víctima, como chivo expiatorio, es convertida, además, en una especie de inferior moral. se trata del proceso que he descrito como “moralización del enemigo”, muy común hoy a los discursos to-talizantes y absolutos ligados a las legislaciones antiterroristas. el enemigo moral es siempre y por excelencia, recuérdese hoy frente al cho-que cultural atroz que se presenta en el mundo occidental, un enemigo absoluto: frente a él no existen límites en la reacción punitiva15.
haCia un DereCho penaL DeL CiuDaDano Como DereCho penaL De La ConstituCión
como se dijo en un principio, desde américa La-tina se mira con extrañeza las tendencias que hoy parecen abrirse paso en algunos países de
15 este aspecto, la moralización del enemigo, es un hecho destacado de manera especial en el libro ya citado del autor. Lo es aún más, con nuevos elemen-tos involucrados a partir de discusiones muy fuer-tes hoy en europa sobre los “efectos del odio”, sobre las relaciones entre la maldad y el odio, etc., en la versión en español del texto publicado en septiem-bre de 2006. veáse, al respecto aPonte, Captura y medidas de aseguramiento…, pp. 312 y siguientes.
europa, relacionadas con el impulso a legislacio-nes antiterroristas
y contra el crimen organizado, que constituyen en realidad, formas del derecho penal de ene-migo. mientras en nuestro continente se lucha para ajustar el derecho penal y procesal penal a los lineamientos constitucionales y al derecho internacional de los derechos humanos, en paí-ses que han ejercido influencia desde hace años en nuestras naciones, se experimenta con siste-mas autoritarios. es una paradoja perversa en un contexto de globalización del derecho.
un trabajo, como el presente y de cara a discu-siones continentales, no tiene sentido tan sólo como un mero ejercicio académico e ilustrado, o como exposición de un caso útil al derecho comparado, sino que adquiere auténtico sentido, si expresa con claridad y desde un caso concre-to, la necesidad de preservar un auténtico dere-cho penal del ciudadano como derecho penal de la constitución, como única contribución eficaz para una aproximación más sobria, menos retó-rica e ideológica, a los graves conflictos que pa-decen en grados diversos nuestras sociedades.
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