-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
1/8
j
APLICABILIDAD
DE
LA
CL` USULA
PACTA
SUNT
SERVANDA
DEL
ARTICULO
62
DE
LACONSTITUCI N
A
LOS CONTRATOS
REGULADOS
POR
EL
DERECHO
PUBLICO
Jos
Daniel Amado
LuisGMiranda
IN TRODUCC I N
La
segunda
parte
del
primer
prafo
del art culo
62
de
la
Constituci n de
993 la
Constituci n esta
blece
que
lostminos
contractuales
no
pueden
sermodificados
por leyes
uotras
disposiciones
de
cua lqu ier
clase
i ncorporando
la
c l u s u l a p a c t a
sunt
servanddentro
de
nuestro
ordenamiento
jur
dicocomounanorma
de
rango
constitucionai
Esta
d ispos ic i n
ha
gene rado
un intenso
debate
en
la
doctrina
nacional
respecto
de
su
implicancia
enla
apl
icaci n
de
la
le y
en
el
empospec ficamente
en
derecho
de
los
contratosque
se
manifiestaen la
tradicional
polmica
entre
la teor a
de los
derechos
adquir idos
en
contraposici n
a
la teor a de los
he
La
ejecuci n
y
la
re g lamen ta ci n
del
servicio
res
choscumpl id s
Tambin ha
revivido
la
interesante
ponden alaurgen ciade aseg urarlasat isfacci nms
discusi n
relativaa
l
conveniencia
de
que
los
rpida
y
m
completa
de lasnecesidadesdel
pbli
contratos
puedan
sermodificados
o
ext ingu idos
sin
co
las
voluntades
particulares
deben
dob legarse
el
consentimiento
de
a lguna
de
las
partes
manifes
ante las
necesidades
super iores
de dicho servicio
tada enel
dilema
s i o
pacta
sunt
servanda vs
As
el
funcionamiento de los
servicios
pblicos
an
ebus sic
stantibus
concedidos
ofrece
un
terreno
poco
favorable
a
la
formaci n de situaciones
contractuales
La
ley
del
En
el
presente
art culo trataremos
sobreel mbito de
servicio
tiende
a
imponerse
tanto
al
concesionario ap lic a ci n
de
la
referida
clsula
pacta
sunt servanda
comoalosparticuares
dapdosealasnecesida
contenida
el
primer
prafo
del
art culo
62
de
la
des del
pblico
de las
que
s igue
las
variaciones
Constituci n
particularmente
encuanto a
su
aplica
presentando
una
facultad
de
evoluci n inconcilia le
bilidad
a
los
contratos
regu lados por
el
derecho
pbli
conla
rigidez
del vnculo contracual
co
i nc luyendo
a
aquel los
que
celebran
los
concesio
Masler en
Derecho
Harvard
University
Masrer
en
Derecho
The
University
of
Chicago
COMTE
citado
por SARRIA
Eduardo
DerechoAdminisVativo
EdiL
Temis
Bogot
968
p
29899
S o b r e
la
conveniencia
de
apl
icar
lateor
ae los
derechos
adquir idos
a
las relaciones
contrectuales vase
TORRES
Y
TORRES LARA
Carlos
LaConstituci n
econ mica
en
elPer
Asesorandina
SR
994G4
OLAECHEA
Manuel
Pablo
Haca
unnuevo
C d ig o
Cvl
993
pg
CHIRINOS SOTO
Enrique
ConstiWCi n
de 993
Ledura
y
Comentario
p
4
Sobre
la conveniencia
de
aplicar
la
teor a
de
los hechos
cumplidos
a las relaciones
contractuales vase
DE
LA
PUENTE
Y
LAVALLE
Manuel
Laibertadde coniratarThemisRevista
de
derecho
33
Asociaci n
CivilThemis
Revista
de Derecho
996
p
74
UBIO
Correa
Marcial
Eswdiode
la
Constituci n Pol iica
de
993
Tomo
3
Pontificia
Universidad Cat lica
del
PerFondo
Editorial
999
p
27994
BERNALESBaesos
nrique
La
Consiiiuci nde 993Anisis
Comparedo
CIEDLA 996
p
3 58
SED
OHENVELDERN
Ignaz
International Economic Law
Martinus
Nijhoff
Publishers
992
p
5
TH MIS
4
255
-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
2/8
Jos
Daniel Amado Luis
G
Mranda
narios
de
servicios
pblicos
en
diversos
sectores
Como
se
puede
apreciar
el
art culo
III
del
Tuo
regu lados
de
la
actividad
econ mica
privada
Preliminar
fija
el
te
que
existe
entre
la
ap lic aci n
retroactivaylaaplicaci ninmediatadelaley
esabe
Con ese
fin
expl icaremos
en
primer
lugar
el
princi
ciendo
que
las
nuevasnormas
legales
modifican
los
pio
genera l
de la
ap lica ci n
inmediata
de
la
le y
en
efec tosoconsecuenc iasqueseproduzcandespusde
nuestroordenamientojur dico
se gn
estontenido su
entrada
en
vigencia
an
cuando
tengan
su
origen
enel
art culo
l
el T tulo Preliminar del
C d ig o
ensituaciones
j u r d icas
previas
Civil
El
objeto
de
ste
anisis
ser
determinar
si
la
clusula
pacta
sunt
servanda del art culo
62
de
la En
este
orden
cabe afirmar
que
nuestra
le g is la ci n
Constituci n
esunanorma
de
excepci n
dentro
de
la
consagra
el lamado
principio
de
ap lica ci n
inmedia
le g is la c i n
peruana
apl icable
nicamentea
los
con ta de
las
l eyes recog iendo
la
teor a de
los
hechos
tratos
cumplidos
en
virtud
de
la cual la
nuevanorma
legal
se
aplica
enorma inmediata
a
las
re lacione s jur d icas
A
continuaci n
examinaremosdiversos temasvincu
orig inadas
con
anterioridad
a
su
vigencia
pero que
se
lados con
la dicotoma
entre contratos
de
derecho
cumplen
o
conc luyen
durante
la
vigencia
de tal
privado y contrat s
de
derecho
pblicd
la
facultad norma
regu ladora
del
Estado
enmateria
de
servicios
pblicos
y
el
prop sito
de los
denominados
contratos
ey
ue
Noobstante
ello
el
primer
p rrafo
del art culo
62
de
nos
permitir
definir si
la
antes
indicada clusula la
Constituci n
el cual seala
que
I
s
minos
pacta
sunt
servanda
es
aplicable
odos los
contratos
contractualesno
pueden
sermodificados
por
leyes
u
sea
que
stos
estn
regu lados
por
el derecho
pblico
ot rasd ispos ic ionesdecua lqu ierc lase
ha
recogido
o
derecho
privado
o
si m
bien
es
aplicable
nica la
teor a
de los derechos
adquiridos
gene rando
un
mente a los contratos
d
derecho
p r i v a d o l aparente
conflicto normativo conel art culo III del
T tuloPreliminar
que
segn
hemos
visto
recoge
la
Finalmente
analizaremos
si los contratos
que
cele teor a
de
los
hechos
cumplidos
bran
los
concesionariosde
servicios
pbl ico s
entre
s
oconsus
usuarios
se
encuentran
regu lados por
el
Sobre este
aparente
conFlicto
normativo
de
la
Puente
derecho
privado
o
si
por
el
contrario
se
rigen
por
el
sostiene
que
estando al
principio
de
que
la
le y espe
derecho
pblico
y
como
corolario
si los
mismos se
cial
posterior
coexistecon la
le y genera l
anterior
la
encuentran dentro del mbito de
ap lic a ci n
de la
cua lpasadese runa reg laabso lu tapa reconve r t i r seen
clusula
pacta
sunt
servanda del art culo
62
de la
una
regla
ilimitada
por excepciones
el
citado
primer
Constituci n
prafo
delart culo
62
de la
Constituci n
coexiste
con
el
art culo
III
del T tulo Prel iminars En
efecto
el
I
RINCIPIO GENERAL
DE
APLICACI N
primer prafo
del
art culo 62
de
la
Constituci n
INMEDIATA DE LA
LEY
EN EL
TIEMPO
establece
unanorma
de
excepci n
al
principio
de
CL` USULA
PACTA
SUNT
SERVANDA DEL
apicaci ninmediatay
oconsguenteomse
ARTCULO62DE
LA
CONSTITUCI N
COMO
laRubioelloconl leva
a
que
los
contratos
se
re g irn
en
NORMA
DEEXCEPCI N EN
LALEGISLACI N adelante
por
el
principio
de los
derechos
adquirids
PERUANA
todos
los dem
actos
j u r d i cos
se
regirn
por
el
principio
de los
hechos
cumplidosb
Se gn
los
dispuesto por
el
art culo
I
el
T tulo
Preliminar del
C d ig o
Civil
la
le y
se
aplica
a
las
En
consecuencia
cabe afirmar
que
la clusula
pacta
consecuenciasdelasrelacionesysituacionesjurdi
suntservandadelart culo62delaConstituci nesuna
cas
existentes
no
teniendo
fuerza
ni
efectos
retroac norma
de
excepci n
al
principio genera l
de
aplica
tivos
salvo las
excepciones
previstas
en
las
Constitu ci n
inmediata
de
la
le y que rige
en
la
le g is la ci n
ci n
peruana
aplicable
nicamente
a
los
contratos
ElartfculollldelTiiuloPreliminardelC
digoCivilestdiseadocomounanormaquesereeenosoaCdgoCvsoaasnom
de
Derecho
Privado
sino
a todas lasnormas
RUBIO CorreaMarcial
Tuo
reliminar
Pontificia UniversidadCat lica
del
Per
Fondo
Editorial
98G
p
2
Epedcamneu o2 2
delCdigoCvilselaqueapartirdesuvigenciaasdsposconesdedchocdgoseapcar3nncusve
a las
consecuencias
de las relaciones
ysituaciones
jur tdicas
existentes
3
DE LA
PUENTE
ManuelO Cit
3
Tambin com
ane
esta
ici n
BERNALES
vase
BERNALES
Balles
os
nri
ue
O
Ct
P P P
P
P P
3 6
RUBIO
CORREA
Marcial
Estudiode la Constituci nPoicae993Tomo
3
Pontificia UniversidadCat lica
del
Per
Fondo Editorial
999
p
286
TH MIS
4
256
-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
3/8
Aplicabi l idad
de la Clsula PactaSunt Servanda
MBITODEAPLICACI NDELACL` USULA vos
la
igua ldad
y
libertad
j u r d ica y
por
ende
la
PACTA
SUNT
SERVANDA
DEL
ARTCULO 62
libertad
contrectual
y
la
libertad de
contratar
de
las
DE
LA
CONSTITUCI N
partes
se encuentran subordinadas
al
inters
pblico
Enel
caso
espec f ico
de
los
contratos
administrativos
Ahora
bien
surge
la
pregunta
de
s
la
clsula
pacta
es
reconocido
que
el
principio
de inalterabilidad de
sunt servanda contenida
en
el
primer prafo
del
loscontratosno
puede
ser
mantenido
cede ante
al
ius
art culo
62
de
la
Constituci n
es
aplicable
a
todos
los
variandi
que
tiene
la
Administraci n
a
introducir
contratos
sea cual
fuere
su
naturaleza
A continua
modificaciones
en
el
contrato
y
que
s n
obligatorias
ci n
analizaremos
los
temas
que
nos
permitir
dar
dentro de los l mites
de
la razonabilidad
para
el
respuesta
a esta
pregunta
yque
ennuestra
opini n
contratista
ermiten
sostener
que
la referidanorma
de
excepci n
es
aplicable
nicamente
a
los
contratos
de
derecho
Como
reconoce
la
doctrina
r e c i e n t e
el
mayor
obs
pr ivado
ypor
ende
que
el
principio
genera l
de tuloen
la
contretaci n con
el
estado
consisteen
la
ap lic a ci n
inmediata
de
la
le y
establecido
en
el atribuci n
que
el
derecho
pblico
de
la
mayor a
de
art culo
III del T tulo Preliminar mantiene
su
aplica
pa sesoccidentalesreconoceal
Estadodemodificaro
ci n
conrelaci n
a
todos
aque l los
contratos
regula
extinguir
la
relaci n
j u r d ica
creada
por
el
contrato
dos
por
el
derecho
ico
sin
otro sustento
que
el
inters
pblico
arecter sticas de los Contretos
de Derecho
Ciertamente
la
diferencia
existente en
cuanto a
los
Pblico
y
de
Derecho
Privado
distintos intereses
que
protegen
por
un
lado
los
contratos
regidos por
el
derecho
pr ivado
la
i gua ldad
La
primera parte
del
primer prafo
del
art culo
62 de
y
la
libertad
juridica
ypor
otro
lado
los contratos
la
Constituci n
seala
que
la
libertad de
contratar
regu lados
por
el
derecho
pblico
el
inters
pblico
garantiza que
las
partes pueden pactar
vidamente
nohace
sino
demostrar
tal comoseala
RUBIO
se gn
las
normas
vigentes
al
tiempo
del
conrato
La
que
el
derecho
p r v a do y
el
derecho
pblico
sondos
segunda
parte
de dicho
primer prafo
indica
como
grandes conjuntos
que
se
organizan
en
base
ainci
ya
hemos
visto
que
lostminos contractuales
no
pios
sistemicas
part iculares
y
diferenciales
Z
pueden
ser
modificados
por
leyes
u otras
disposicio
nes
de
cualquier
clase
En
esa
misma
ea
opina
leze
quien
citado
por
de
la
Puente
seala
que
los contratos
civiles
suponen
dos
Como se
sabe
loscontratos
regu lados
por
el
derecho
contratantesen
pie
de
perfecta i gua ldad
mientras
que
privado importan
fundamentalmente
la
existencia de
el
contratoadministrativopropiamentedichosupone
dos
elementos
i gua ldad
y
libertad
jur dica
A
su
vez
esencialmente
dos
contratantes
que
sereconocenen
la
libertad
jur dica
importa
dos clasesde
libertades
la
pie
de
des igua ldad
uno
representa
al
inters
general
libertadcontractual
y
la
libertad
de
contratar
Recu
el servicio
lico
el
otro
el inters
pr ivado
del
dese
que
la
libertad
contractual es la
libertad
de las contratante
partes
de determinar
libremente
el contenido de
los
contratos
mientras
que
la
libertad
de contratar
es
la
De lo
anterior se
desprende que
la
clsula
pacta
sunt
libertad
de
las
partes
de
est ipular
ono
estipulare
ervanda
contenida
en
el
art culo
62 de
la
Constitu
ci n
quegarantiza
la
santidad
del contrato es
una
Por
el
contrario
en
los
contratos
regu lados por
el norma
de
derecho
pr ivado
que por
serclaramente
derecho
pblico
incluidos
los contratos
administrati
incompatible
con
la naturaleza
de los
contratos
regu
Con relaci n
al
primer
p5rcafo
del
anculo
62
de la Constituci n
cabe
destacar lo
sostenido
por
BERNALES
quien
seala
que
dicho
primer
p3rrafo
establece
una
r e gu la c i n c omp lemen ta r ia
al
principio
de
libre
contrataci n
establecidocomo
derecho
fundamental
de las
perwnas
por
el artlculo
2
inciso
4
de
la
Constituci n
Polftica del
Pen
BERNALES
Op
Ct
p
3 5
Como
se
sabe el citado
inciso
4
indica
que
toda
persona
tienederecho a contratar
con
ines
Ifciros
siempreque
nose
contravengan l eyes
de
orden
pblico
a
MESSINEO
Francesco
DocrinaGeneral delConao
omo
Idiciones Jur td icas
Europa
Amica
986
p
9
DROMI
Roberto
Licitaci n
Pblica
Ediciones
Ciudad
Argentina
2e
Edici n
Actualizada
8uenos
Aires 955
p
29
SED
OHENVELDERN
Ignaz
Op
Ct
p
5
RUBIO
CorreaMarcial El
Sistema
uico
ontificia Universidad
ca 6 ica
del
Per
Fondo Editorial 988
p
23334
d
Sobre la diferencia entre
los
conratos
de derecho
privado y
los de
derecho
pblico
tal
comosealan PLANIOL
y
RIPERT
la
genere l idad
de la doctrina
y
la
jur isprudencia
adminisvativas
se
niegan
a
aplicar
a
los
contratos
regidos
por
el derecho
pblim
las
normas
de derecho
privado
ins pirnd os e
solamente
en
las ideas
justif icativas
de esasnormascombin3ndolas
con
las
necesidesdel funcionamiento
regu lar
y
co
inuo
e los
servicios
pblicos
PLANIOL
Marcel
y
RIPERT
Georges
Tratado
P3icoederxhoCivil Francs
La
Habana
946
Tomo
VI
p
35
DE
LA
PUENTE
Y
LAVALLE
ManuelOp
CiL
p
7
CHIRINOS SOTO Enriyue
OPCt
p
4
TH MIS
4
257
-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
4/8
Jos
Daniel Amado
LuisG
Mranda
lados
por
el
derecho
pblico
no
les resulta
aplica finalidaddedotardeseguridadjur dicaal
inversionis
ble
s
ta
de
dos
maneras distintas
i
ediante
la
estabilizaci n del
marco
legal
aplicable
a
la relaci n
acultad
Regulator ia
del Estado
enmateria de
j u r d ica
patr imonial
creada
por
el contrato
y
i
e
Servicios Pblicos diante la
modificaci n
del
marco
legal apl icable
aun
contrato conel Estadodel
derecho
admnistrativo al
La facultad
regulatoria
del Estadoenmateria deservi derechocvil
cios
pblicos
est
consagrada
en
os
art culos
58
y
9
de
la
Constituci n
b
l Estado
tiene
en
virtud de
En
el
primer supuesto
se
trata
de
eliminar el
riesgo
dichos
art culos
una
prerrogativa
de control einter no comercial
que
de otra
manera
asumir a
el
venci n
que
comprende
la calidad
y
eficiencia
en
la
inversionista
comoconsecuencia
de la
facultad
ge
prestaci n
de
servicios
pblicos
e
implica
la facultad
neralde
leg is lar quepor naturaleza
corresponde
al
de dictar losmarcos
regulatorios que
los
rigen
Estado
En
el
segundo supuesto
se
persigue
una
soluci n
eficaz al
riesgo
or ig inado
por
las
clusulas
Nocabe
duda
entonces
que
de
una
lectura
sistem
exorbitantes
que
se
hallan
impl c itas
en
los
contratos
tica
de
la
Constituci n
y
del rol
que
sta
atribuye
al administrativos
Estado
part icu larmente
en
la
re g u la ci n
de
los
servi
cios
pblicos
careceradetoda
l g ica
que
la
clusula
AI
respecto
resulta
evidente que
el
hecho
de
que
el
pacta
suntservanda
contenidaen
el
primerprafodel segundo prafo
del art culo 62 de
la
Constituci n
se
art culo
62 de
la
Constituci n
se
refiera
acontratos
refiera al
contratoey
ncuanto ste no
puede
ser
distinros a
los
sometidos al derecho
privado
modificado
poosteriores
normas
l ega les
pone
en
evidencia
que
la
clsula
pacta
sunt
servanda
cone
Dicha
interpretaci n
es
coherente
con
la
esencia
del
nida
en
el
primer
prafo
dedicha
norma
constitucio
servicio
pblico
ya
que
tal
como
explica DROMI
8
al
s lo
puede
referirse
cuando
menosen
el
caso
de
la
mayor a
de las relaciones
que
se
4nculan
a la
los
contratos
que
celebra
el
Estado
a
aque l los
conra
prestaci n
de
unservicio
pblico
cuya gesti n
es tos
que
se
rigen por
el derecho
privado2
de legada por
el Estado
a
particulares producen
efectos
que
se
extienden a terceros
y
encasoscomo
I I
I
ONTRATOS REGULADO
POR
EL
el
que
analizamos
constituyen
ley
a
la
cual
deben
DERECHO P BLICO
sujetarse
dichos
terceros
ensu calidad de usuarios
del
servicio
Es
por
ello
que
se
afirma
que
de esta Hemos
sostenido
que
los
contratos
administrativos
normatividad
queorigina
la
concesi n
surgen
dere
est
regu lados
por
el derecho
pblico
y
enconse
c h o s 9 y
deberes
entre
el
concesionario
y
el
pbli
cuencia
noseencuentran
sometidos al
rgimen
de
co
excepci n
establecido
por
la clusula
pacta
sunt
servanda
contenida
en
el
articulo 62 de
la Constitu
inalidad del
Conrato
Ley
ci n
Suele
admitirse
que
en
los
contratos
administra
tivos
una de
las
partes
contratantes
es
siempre
el
Finalmentecabetenerpresentequeelsegundopra
Estado
yque
el
contrato
administrativo
puede
serlo
fo del art culo
62 de
la
Constituci n
se
refiera
al
por
raz n
de
su
objeto
o
por
contener
clusulas
contrato
ey
omose
sabe
el
contratoeyumple
la
exorbitantes
del derecho
privado
No desconocemos la
posici n
de
CARDENASen
cuano
a
la
inaplicabi l idad
de laclsula
pacta
sun
servanda
a
las
normasde carter
imperativo
o
de
orden
pblico
Si
bien
existe
cierta
similitudenambos
planteamientos
en
el sentido
yue
se
reconoce
la
incompatibi l idad
enre
dichadsula
y
elorden
pblico
no
es
menos
cierto
que
la
ds
nci n
entre
derecho
pbl ico y
derecho
privado
representa
un
elemento
de distinci n de
mayor
susteno
doctrinario
CARDENAS
Quir s
Carlos
La
Supuesta
Santidad de
Iqs
Convatos
y
el Articulo
62 de
la
Constiluci n Politica del
Per
Gaceta
Juica999
Tomo
738
29
6
El
at
uo
58
seala
que
el
Estado
orienta
el
desanollo
del
pafs
y
acta
principalmente
enlas
eas
de
promoci n
de
empleo
salud
educaci n
segur i dad
servici s
pbl ico s
e
inaestructura
El articulo
9 seala
que
la
direcci n
y
la
gesti n
de los
servicios
pbl ico s
est
conadas
l Poder
Ejecutivo
a
ravs
del
Consejo
de
Ministros
En
sentido
similar
opina
la doctrina
comemando unanorma
similar a
los
citados arttculos 58
y
9 de laConstiwci n
Vase
DROMI
Roberto
Op
Ct
p
345
DROMI Roberto
Empresas
Pblicas deEsa
es
Privadas
Ediciones
Ciudad
Argentina
Buenos
Aires 997
p
47
Derecho
de los
particulares
esuul servicio
y
sondeberes
yue
se
imponen
al
usuario
el
respetar
las
restricciones
de
la
policta
que rigen
el serviciocomo
condici n
para
su
buen funcionamiento
y pagar
las tarifas establecidas
comoretribucibn del
servicio
concedido
ALTAMIRA
Pedro
Curso
deDerecho
Administretivo
Edit
Depa lma
Buenos
Aires
97
p
469
n
Como atirma
CARDENAS enunreciente
arttculo
aceptar
comonormaabwluta
que
elat
uo62 de
la
Constiwci n
consagre
la
santidad
de los
contraios
implicarta
que
a novel
de
sus
ecos
no
existir
nadiferencia sustancial entre
los contratos
ey
ue
vinculan
a
un
particular
conel Estado
y
loscontratos
celebrados
entre
particulares
CARDENAS
Quir z
Carlos
OP
Ct
p
35
DE
LA
PUENTE
Y
LAVALLE
Manuel OpCt
p
8
TH MIS
4
258
-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
5/8
Aplicabilidad
de
taClsula Pacta
Sunt Servanda
Surge
la
pregunta
entonces
de
si los
tminoscon
afirmaSilva
CencioZ
en
los contratos
de
concesi n
tractuales
relativos a los contratos
que
celebran los
el
objeto
servico
pblic
y
la
causa
inters
concesionarios
de
servicios
pblicos
entre
s ocon
pblico imponen
su
ejecuci n
de conformidad
con
sususuarios
enlos
cualesno
participa
directamente
los
principios poderes y
normas
propios
del derecho
el Estado
como
parte
contratante
pueden
tambin
pblico
ser
caracterizados como
contratos administrativos
AI
respecto
cabe
preguntarse
si dichos tminos En
raz n
de
la
oblig a ci n
asumida
ante
el
Estado
por
contractuales
se
encuentran
regidos
por
el
derecho
el
concesionario
de
dar
continuidad
al
servicio
el
pr ivado
y
se
les
aplica
la
norma
de
excepci n
del derecho
ha
considerado
necesario
dotar
a dicho
con
art culo
62
de la
Constituci n
o
s
por
el
contrario
cesionario
de
mecanismos
regulatorios
e
incluso
ad
se
rigen
por
el
derechu
pblicoy
por
ende
est ministrativos
id neos
para
lograr
este
objeto
por
sometido al
principio
genera l
de
ap lic aci n
nme considerarlos
parte
del
inters
gene ra l
diata
de
la
le y
establecido
en
el
art culo
III
del T tulo
Preliminar
En
este
sentido
Garc a de
Enterr aZ
afirma
que
tratdose
del
otorgamiento
de concesiones
para
la
Conforme
desarrollaremos
a
continuaci n
conside
pres tac i n
de
unservicio
pblico
la
Administraci n
ramos
junto
con
un
respetable
sector
de
la
doctrina
cede la
g e sti n
o
explo ta c i n pero
retiene la titulari
que
los
contratos
celebrados
por
los
concesionarios
dad
del
servicio
lo
cual
a
decir
de
Prez
Huelva 5
de se rv ic iospblicos en tres
y
losquev incu lan
astos
implica
que
an
cuando
el
servicio
pblico
se
preste
con
sus usuarios
se encuentran
regu lados por
el
enforma
indirecta
see
atr ibuye
responsab i l idad
al
deechopcoyoanoeencuentranexcludos
Estado
del mbito
de
apl
icaci n
del
primerprafo
del
art cu
l
62 de
la
Constituci n M
importante
an
tal
Enestemismoordendeideasrom26expicaquelos
como
veremos
m adelante en
esta
secci n
los
contratos
de
concesi n
implican
transferencia
de
marcos
regulatorios
de
importantes
sectores
de
la
prerrogativas
y
sustituci n
de funcones
y
aade
actividad
econbmica
han
adoptado legis lat ivamente
que
producen
efectos
que
seextienden
a
tercerosy
la
posici n
sostenida
por
dicha
doctrina
que
pueden
ser
invocados
por
stos
en tanto
lo
convenido entre
la
Administraci n
Pblica
y
su
con
3octrina sobre
re g u la ci n
dePrestaci n deSer tratista
es
la
le y
a
la cual
deben
su jetarse
tambin
los
vicios
Pblicos
usuarios Bielsa a
suvez
sostiene
que
las
clusulas
de
la
concesi n
son
pactadas
tambin
enbeneficio
de
La doctrina reconoce
que
el Estado
puede prestar
un
los usuarios
del
servicio
pblico
quienes
pueden
servicio
pblico
de
manera
directa
o
indirecta Eneste invocarlaso
prevalerse
de
ellas
tanto
para
obtener
sentido
DiezZZ
ha
definido el
concepto
de
servicio
servicio
pblico
como
para
obl iga r
al
concesiona
pblico
como
la
prestaci n
que
efecta la
adminis rio a
prestar
ese servicioen
forma
regular
continua
y
traci nenformadirectoindirectaparasatisfaceruna
segnlospreciosestablecidos
ecesidad
de inters
general
subrayado agregado
En
raz n
de este
anisis
cierta
doctrina reciente
ha
Si
bien
el
problema
del
rgimen jur d icoapl icablea
la
sostenido
que
cumpl iendo
con
los dem
requisitos
contrataci n
que
realizan
las
empresas pblica s
o
que
califican a
un
contrato
administrativo como
tal
privadas
que
prestan
un
servicio
pblico
divide a
la
son tambin
administrativos los
contratos
que
cele
doctrina
ello noocurreen
cuanto
se refiere a los
bran los
entes
pblicos
noestatales o
los
entes
contratosdeconcesi ndedichoservicio
uesenese
r ivadosqueejercentcnicamentefunci nadminis
aspecto
la
doctrina
es
virtualmente
unnime
al
reco
trativapordeleci nestatal
subrayadoagregado
nocer
que
los
mismos
se
rigen
fundamentalmente
por
Prez
Hue lva
por
ejemplo
afirma
que
si
bien
el
el derecho
administrativo
Ello
por
cuanto
como
usuario
y
los
tercerosnoson
parte
en
el
contrato
de
DIEZManuelMaraerecho AdminisVativo
Tomo
III
Bibliograia
meba
EdiroesbreosuenosAires
p
999
SILVA
CENCIO
Jorge
A
enContratos
AdminisVativos
Ed
Astrea
S
uenosAires 982
p
32
GARCIA
DE
ENTRERRIA
citado
por
TRLLOGUEROAess
y
LOPEZ
RADO
rancisco
La
Regu la ci n
del Sedor
Elctrico
Editorial
Civitas
S
Madrid
996
p
48
PEREZHUELVAandolConcesionariodeServiciosPicosPrivatizados
ntu
AgentinodeEstudiosConstitucionalesyPol
to
uenos
Aires
Ediciones de
Palma
997
p
2
DROMI
Roberto
Empresas
Pblicas de
Estatalesa
Privadas
Ediciones
Ciudad
Argentina
Buenos
Aires 997
P
47
BIELSA
Rafael
Deretho
AdministrativoEdia
La
Ley
Buenos
Aires 965
Tomo
II
p
26
DROMRoberto
Licitaci n
Pblica
Ediciones
Ciudad
Argentina
2a
Edici n
Aaualizada
BuenosAires 995
p
25
PEREZ
HUELVA
Op
CiL
p
7
TH MIS
4
259
-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
6/8
Jos
DanielAmado
Luis
GMra
da
concesi n
s
son
sujetos
de
la
relaci n
j u r d i ca
de
cho
pblico
debe
admitirse
que
aquel
los
aspectos
de
derecho
pblico
originada
de
aqul
un
contrato
que
se refierana la
prestaci n
del servicio
pblico
se
encuentran
sometidos
a
regulac iones
del
Desde esta
perspectiva
los
contratos
celebrados
por
derecho
pblico
concesionarios de servicios
pblicos
entre s o
que
vinculan a
stos
con losusuarios de dichos
servicios3
l
caso
de
las
Normas
Sectoriales
deTelecomu
deben
ser
considerados
comocontratos
administrati
nicaciones
y
Electricidad
vos
no
obstante
que
el Estado
no
es
parte
en
de
maneradirecta
3
n
palabras
de
Sarria
el
contrato
Coincidiendo
con
la
doctrina
referida
en
el
numeral
administrativo
no
s lo
regula
las
relaciones
las
rela
anterior
la
le g is la ci n
peruana
reconoce
que
el
Esta
ciones
entre
contratantes
sino
que
or ig inado
por
las do
puede
prestar
un servicio
pblico
de
manera
necesidades
del servicio
pblico
o
de
la
actividad directa
oindirecta De
igual
forma
talcomo
veremos
pca
oreglamentatotaloparcialmente
omenegu idamente
algunas
normassectoriales
recogen
diendo
a
tercerosousuarios
y
a
agentes
vinculados
a
expresamente
la
posici n
de
que
tambin
pueden
ser
la
prestaci n
considerados
comocontratos
administrativos
aque
Iloscontratos
celebrados entre
privados
sin interven
Noes
sta
sin
embargo
la
posici n
mayoritaria
de la
ci ndirecta
del
Estado
queprestan
un
servicio
pbli
doctrinam
tradicional
debido fundamentalmente
a
co
por
d e le g a ci n
estatalA
continuaci n
describ re
la
ausencia
del
Estadocomo
parte
del
contrato
requi
mos
brevemente
los
casos
de
los
contratos
de
interco
sito considerado
ind ispensab le
por
dicha doctrina
nexi nenel sector
telecomunicaciones
y
losconra
para quepueda
calificarse
a
uncontratocomoadmi
tos
de
suministro
de
energ a
elctrica
en
el
sector
nistrativo Ello
no
obstante
cabe
afirmar
que
an electricidad
quienes
sostienen
esta
opini n
como
es el caso
de
GIMENO
admiten
que
la
contrataci n entre
el
Telecomunicaciones Como se
sabe
los contratosde
concesionarios
y
los
terceros
por
su
evidente inters
interconexi n son
aque l los
celebrados
entre
conce
pblico
se
encuentra
sometida
a intensa
reg lamenta
sionarios
de
servicios
pblicos
de telecomunicacio
ci n
nes
para
interconectar sus
redes
yo
ervicios
Se gn
establece
la
Exposici n
de
Motivos
del
Proyecto
de
Sin
duda
que
esta
re g lamen ta ci n
se
aprecia
n tida
Reglamento
de
Interconexi n
publ icada
en
el
Diario
menteentemascomoeldelrgimentarifariodecua
ficial El
Peruano el da
29 de
octubre de 997
la
DIEZ
haafirmado
que
setrata de
una
cuesti n
que
Exposici n
de
Motivos
la
interconexi n
no
consti
afecta
al
ordendel
servicio
publico
sobre la cual la
tuye
un
contrato
privado
dado
que
si bien
escierto
las
potestad
de
la administraci n
es
indiscutible
no
partes negocian
dentrodel
marco
regulatoriovigente
obstante la
concesi n
Marienhof f por
su
parte y
est
su je tas
a
las
directrices
y
determinaciones
del
hablando
de las relaciones
entre
el
concesionario
y
ente
regu lador
el
quepuede
y
debe
revisar
los
acuer
usuario
afirma
que
cuando
esas
relaciones
tienen
un
dos
entre las
partes
com
condici n
para
su
validez
carter
reglamentar io
se
rigen
por
el
derecho
pbli
jur dica
s
co
mientras
que
cuando esas relaciones
tienen
un
carter
contractual
se
rigen
pr incipa lmente
por
el
Siguiendo
a
la
doctrina nacional
m
cal i f icada
3
la
derecho
privado
Exposici n
deMotivos
sentencia
que
lo
antittico
a
la
voluntad
decontratares la
ob lig a ci n
decontretar
Nosotros coincidimos
con esta
tima
posici n y
resaltando
que
la libertad de
contratar
y
la libertad
consideramos
junto
conuna
consistente
doctrina
en
contractual no
se
verifican
a
plenitud
enelmbito del
esta
materia que
si bien
no
puede
hablarse
en
estos Ilamadocontrato de
interconexi n
en
lamedida
en
casos
propiamente
de
un
contrato
administrativo
que
la
interconexi n
es
obligatoria y
que
los
tminos
sometido
con
carter
genera l
a
las
normasdel
dere
acordados
por
las
partes
en
el
contrato de interco
Celebrancontratosadministrativoslosentespblicosnoestatalesolosentesprivadosquee
jercentcnicamentefunci nadminisvativapor
d e le g a ci n
estatal Iver DROMI
Licitaci n
Pblica
p
25
SARRIA
Eus
rgo
OPCiL
p
283
GIMENO
FELIU
osMar
a
l servicio
Pblico
Elctrico enelMercado
Interior
Europeo
Editorial
Civitas
S
adrid
993
p
6
DIEZ
Op
Ct
p
29L
MARIENHOFf
Miguel
Tratado
de derecho
Admnis
ativo
omo II
Abeedoero
uenos
Aires 97
p
6369
LaExposici
ndeMotivosindusollegaaafirmarqueelllamadocontrarodeinterconexi
n
oesunvedadeoconao
oqueavounad
de contratar
es
imprescindible para
hablar
de
contrato
y que
por
tanro
la
interconexi n
es merameneunhecho
ju
icouya
uente
de
produccibn
s
la
ley
DE
LA
PUEN7E
Y
LAVALLE
Manuel
Estudios del
Contrato
Pivadoom
ultural
Cuzco 983
p
53
TH MIS
4
26
-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
7/8
Aplicabilidad
de
la
Clsula
PactaSunt
Servanda
nexi npuedenserobseroadosodcadosoevoca
con
la
libertad
de contratar a la
que
nos
hemos
dos
por
el ente
regu lador
referido
anteriormente
Envirtuddeloanteriormentesealadosvdoam
M
an
el
art culo
3
de
la
LCE
obl iga
a
losconce
que
todos
aquel los
tminos
contractuales
de
cualquier
sionarios
de
g e n e ra ci n
transmisi n
y
distribuci n
a
conrato
de interconexi n
que
se
encuentren
regidos
aplicar
los
precios
regu lados
que
se
f i jen
deconformi
por
el
derecho
pblico pueden
ser
modificados
por
dad
con
dicha
ley
estableciendo
su
art culo
45
que
normas
que
dicte
el
ente
regu lador
o
por
otras
l eyes
las
ventas
de
energ a
elctrica
a
un
concesionario
de
posteriores
En
consecueia
una
resoluci n
expedida
distribuci n
destinada
al
Servicio
Pblico
deElectri
por
el
Organismo Supervisor
de
la
Inversi n
Privadaen
cidad
se
efectuar
a
Tarifas en
Barra
es
decir
Telecomunicaciones
OSIPTEL
puede
modificar
los
precios regu lados
que
son
fijados
revisados
y
modi
tminos
contractuales
derivados
de
contratos
de
inter ficados
por
un
organismo
aut nomo
y
tcnico
deno
conexi n
que
estipulen
las
partes37
minado Comisi n
de
Tarifas
de
Energa
TE
Habiendo
establecido
que
la
clusula
pacta
sunt
Es
evidente entonces
que
el
rgimen
tarifario
para
el
servanda
contemplada
en
el
primerprafo
del
artcu suministro
de
energ a
elctrica
destinada
al
Servicio
l
62
de
la
Constituci n
es
aplicable
nicamente
a
los
Pblico de
Electricidad
es
unacuesti n
que
escapa
trminoscontrac tua lesregu ladospore lderechopr iva
delmbitodelavoluntaddelaspartesqueintervienen
do
yque
los
tminos
contractuales
en
materia
de
en laprestaci nd elServicioPblicode Electr icida dy
interconexi n
se
encuentran
regu lados
por
el derecho
por
tanto
de
lo
quepudiera
ser
susceptible
de
incor
pco
ebeadmitirsequeelprincipiodeaplicaci n
porarse
en
un
acuerdo
sujeto
al
derecho
privado
inmediata
de
la
le y con sa g ra d o
en
el
art culo III
del
puestoquese t ratadema teriasexp l c itamenteregu la
T tuloPreliminar del
C d ig o
Civil
es
de
plena
aplica
das
por
la
le y
enraz n del
inters
pblico9e
ci na
aque l los
tminoscontractuales
de
un
contrato
de interconexi n
que
se
encuentren
regu lados por
el
As
por ejemplo
enrelaci ncon
el
l mitede
potencia
derecho
pblico
en
el
suministro
elctrico materia de
los
contratos
celebrados entre
concesionarios
o
por
stos
y
los
Electricidad Como
se
sabe
los
contratos
de
suminis usuarios
debe tenerse
presente
que
el
art culo
2
de
la
tro
de
energ a
elctrica son
regularmente
celebrados
LCE
denomina
Servicio
Pblico
de
Electricidad
al
entre concesionarios
de
generaci n
y
de
distribuci n suministro
regu lar
de
energ a
para
uso
colectivo
oentre
estos
y
sus
clientesno
regu lados
En cuanto al
hasta los l mites de
potencia que
ser
f i jados
de
suministrodee ne rg ad estinad oa lServicioPblicode
acuerdoaloqueestablezcaelReglamentoesabe
Electricidad
este
se
encuentra
regido por
el
derecho
ciendo adem
que
se trata
de
servicios
deutilidad
pblico y
la libertaddecontrataci n de las
partes
bajo
pblica39
dicho
derecho se
encuentra
restringida
por
la
regula
ci n
impuesta
por
el
Estado en
virtud del inters
Las
disposiciones
legales
antes
citadas ponen
enevi
pblico
AI
respecto
resulta
muy
ilustrativo
la
dispo
dencia
que
el
l mitede
potencia
del
suministro
elctri
sici n
del
art culo
34
inciso
b
de la
Le y
deConcesio
co
que
no
es
otracosa
que
el
quantum
del
suministro
nesEcas
ey 5844
l
E
ueobgaaos
s
un
asunto
sujeto
a
re g u la ci n
por
el
Estado
El
concesionarios de
distribuci n
a
ener
contraros concesionario
de
distribuci n
elctrica
debe calcular
vigentesconempresasgeneradoresquelesgaranticen
cues la
potencia que requiere
para
garantizar
el
su
requerimiento
total
de
potencia
y
energ a por
los
Servicio
Pblico de
Electricidad cuya
continuidad
siguientes
24
mesescomo
mnimo Se
trata
sin
lugar constituye
una
ga ran t a que
el
propio
Estado
otorga
a
a
duda
de
una
ob lig a ci n
de
contratar
contradictoria
favor
de los
usuarios
dedichoservicio4
A
manera
de
ejemplo
tabe
referirse
a
la
resoluci n deOSIPTEL
que
aprob
el contreto de interconexi n
enreTelef nica del
Pen
S
y
Tele
2
S
n
el cual se resuelve
d
sponer
la
incorporaci n
de detertninados
tminos contractuales
al
texto
del
contreto
suscrito
por
las
panes
Resoluci n
28
GSPTELe
3 de
mayo
de
999
No es
de extraar
que
DROMI
se
refiera
expresamente
ala naturaleza
privada
o
pbl ica
del contrato de suministro de
energfa
elctrica
sealandoquesetratadecontratosdederechoadministrativodadoqueseencuentra
ectadadesuyoaunapestac npca
ROMI
Roberto
Derecho
Administrativo
Econ mico
Tomo 2
EditorialAstrea
BuenosAires 985
p
7
Por
su
parte
el
Reglamento
de la LCE
Decreto
Supremo
9
93
M
stablece
que
dichos
ites
de
porencia
ser
f i jados
el
respectivo
convato
de
conseci n a
ualor
equ iva len te
al
2
e la
demanda
mxima
de
la conseci nde distribuci n
hasta
un
tope
de
kw
Sobre
esie
pan icu la r
VILLAR
PALASI
explica que
calificarde servicio
pbl ico
aunaactividad
implica
la
potestad
administretiva
pare
la
direcci n
de
la
misma
para
elmantenimienro
de
la
cominuidad
en
la
prestaci n
para
et
manejo
de las
tarifas la
modalizaci n del servicio
el
mantenimiento
del
principio
de
igualdad
de
los
usuarios
y
la Ilamada loi de
changemen t
citado
porTRILLO
GUEROA
ss
y
LOPEZ
IURADO Francisco
Op
Cic
p
48
TH MIS 4
26
-
7/25/2019 Aplicabilidad de La Clausula Pacta
8/8
Jos
Daniel Amado
Luis
C
Mranda
Par
tanto
se trata
de
un
aspecto regu lado
del
suminis ci nnoes
de
ap lic a ci n
a
los
contratos
regu lados por
tro
en
los
que
el
Estado
interviene
por
encima
de
la el derecho
pblico
por
ser
incompatible
con
su
voluntad de las
partes
con
el
fin de
garantizar
la
naturaleza
prestaci n
del servicio
pblico
y
que
se encuentra
sometido al derecho
pblico
Tampoco
es
aplicable
laclusula
pacta
sunt
servanda
a
los contratos
que
sin estar
sometidos al derecho
En
este sentido
esnuestra
opini n que
las
disposicio
administrativo
se
encuentran
regu lados por
el
Dere
nes
de
los
contratos
celebrados
entre
concesionarios cho
Pblico Es
este
el
caso
de
los
contratos
que
o
entre
stos
y
sus
usuarios
referentes
al
Servicio
celebren
los
concesionarios
de
servicios
pbl ico s
Pbl icode Elec tr ic ida dse en cuen tran regu lada spore l
entre s oconsus
usuarios
entanto
tienen
relaci n
derecho
pblico ypor
tanto
les
son
aplicables
las
directa
con
la
prestaci n
del
servicio
pblico
conce
normas
de
derecho
pblico
que
el
Estado
pudiera
dido
establecer al
efecto
En
los
timos
aos
la
le y
peruana
viene
recogiendo
CONCLUSI N este
timo
criterio
en
lamedida
que
se
desarrollael
marco
regulatorio
de los
servicios
pblicos
Es
este
el
La dusula
pacta
suntservandadel
art culo
62 de la casodeloscontratosdeinterconexi nentreconcesia
Constituci n
es
una
norrna
de
excepci n
al
principio
narios de
servicios
pbl ico s
de
telecomunicaciones
general
de
ap lic aci n
inmediatade la
le y
que rige
en
as
comoen
os
contratosde suministro
relacionados
la
le g is la c i n
peruana
aplicable
nicamente
a
los con
la
prestaci n
del ServicioPblicode
Electricidad
contratos
Ello no
obstante
dicha
norma
de
excep
s lo
para
nombrar dos
e jemplos
4
