Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL
“EL CONTRATO DE MICROFRANQUICIA Y
SU REGULACIÓN EN GUATEMALA”
LICENCIADA CORINA DOLORES HERNÁNDEZ CABRERA
GUATEMALA, ABRIL DE 2019
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO MERCANTIL
“EL CONTRATO DE MICROFRANQUICIA Y
SU REGULACIÓN EN GUATEMALA”
TESIS PRESENTADA POR:
LICENCIADA CORINA DOLORES HERNÁNDEZ CABRERA
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER ARTIUM EN DERECHO MERCANTIL
GUATEMALA, ABRIL DE 2019
iii
Directora de Maestrías
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales:
M.A. Mirna Lubet Valenzuela Rivera
Consejera de Tesis
M.A. M.s.c Ileana Betzaida Donis Hernández de Martínez
iv
v
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA.
REGLAMENTO DE TESIS
“Artículo 8° RESPONSABILIDAD:
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el
trabajo de tesis. Su aprobación en manera alguna implica
responsabilidad para la Universidad”
vi
ÍNDICE
Página
Introducción ……………………………………………………………..…………………… 1
CAPITULO I
CONTRATOS
1. De los contratos …………………………………………………………..……………... 3
1.1 Definición ……………………………………………………………...…………….. 4
1.2 Elementos …………………………………………………………...…………….... 6
1.2.1 Elementos Esenciales ………………………………………...……...…….. 6
1.2.2 Elementos Naturales …………………………………………...…...…….... 8
1.2.3 Elementos Accidentales ……………………………………………...…….. 8
1.3 Capacidad para contratar …………………………………………….…..………. 10
1.3.1 Capacidad legal ……………………………………………………….…… 11
1.4 Forma ……………………………………………………………………..………...12
1.4.1 Escritura pública ………………………………………………......………. 13
1.4.2 Documento privado ………………………………………………...…....... 13
1.4.3 Acta levantada ante el alcalde del lugar ………………...……...……….. 14
1.4.4 Correspondencia ……………………………………………………...…… 14
1.4.5 Verbalmente ………………………………………………………......…… 14
1.5 Clasificación …………………………………………………………..………....... 16
2 De los contratos mercantiles ………………………………………….…..…………. 20
2.1 Definición ……………………………………………………………......………… 20
2.2 Principios ………………………………………………………………...…...……. 22
2.2.1 Verdad sabida …………………………………………………...…...……. 23
2.2.2 Buena fe guardada …………………………………………..….…...……. 23
2.3 Elementos ………………………………………………………………...…...…...24
2.4 Características …………………………………………………………...……….. 25
vii
2.4.1 Representación para contratar ………………………………...….……... 25
2.4.2 Forma del contrato mercantil ……………………………………..………. 26
2.4.3 Clausula compromisoria ……………………………………...…...…….... 27
2.4.4 Contratos por adhesión ………………………………………….…...........27
2.4.5 Omisión fiscal ………………………………………………………………. 29
2.4.6 Libertad de contratación ………………………………………….……….. 30
2.4.7 Efectos de la cláusula Rebuc Sic Stantibus …………………….………. 30
2.4.8 Contratante definitivo …………………………………………….….......... 31
2.5 Aplicabilidad de la legislación civil a los contratos mercantiles …….….……….32
CAPITULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
1. Generalidades …………………………………………………………………………. 34
2. Contratos típicos mercantiles …………………………………………….…………... 35
2.1. Definición …………………………………………………………….….………… 35
2.2. Forma …………………………………………………………………….….......... 37
2.3. Contratos típicos mercantiles en particular ………………………….…............ 39
2.3.1. La compraventa mercantil …………………………………….…………... 39
2.3.2. El contrato de suministro y el contrato estimatorio …………..…………. 39
2.3.3. El deposito mercantil ………………………………………………………. 40
2.3.4. Operaciones de crédito ……………………………………………………. 41
2.3.5. Fideicomiso ………………………………………………………………… 41
2.3.6. Transporte ………………………………………………………………….. 42
2.3.7. Contrato de participación ………………………………………………….. 42
2.3.8. Contrato de hospedaje …………………………………………………….. 43
2.3.9. Contrato de seguro ………………………………………………...………. 43
2.3.10. Contrato de reaseguro …………………………………………….. 44
2.3.11. Contrato de fianza y reafianzamiento ………………...………….. 45
3. Contratos atípicos mercantiles ……………………………………………...……….. 45
viii
3.1. Definición …………………………………………………………………..……… 46
3.2. Clasificación ……………………………………………………………………….. 47
3.3. La forma ……………………………………………………………………........... 50
3.4. Conversión de los contratos atípicos en típicos ………………………............. 50
3.5. Contratos atípicos más utilizados en Guatemala ………………………........... 54
3.5.1. Leasing ……………………………………………………………………… 54
3.5.2. Underwriting ………………………………………………………..………. 56
3.5.3. Concesión comercial ………………………………….…………..………..57
3.5.4. Joint venture ………………………………………………………...……….57
3.5.5. Franquicia …………………………………………………………..............58
CAPITULO III
LA MICROFRANQUICIA Y SU CONTRATO
1. De la microfranquicia ………………….…………………………………………....…. 62
1.1. Origen ………………………………………………………….….……....………. 62
1.2. Definición ....................................................................................................... 63
1.3. Función económica ………………………………………………...…….………. 66
1.4. Clases ……………………………………………………………………..………..66
1.5. Diferencias con la franquicia tradicional .……………………………………….. 66
1.6. Proyectos piloto de implementación de
microfranquicias en Guatemala………………………………………….……….67
2. Del contrato de microfranquicia ……………………………………………………….72
2.1. Definición ………………………………………………………………………….. 72
2.2. Naturaleza jurídica ………………………………………………………………... 72
2.3. Elementos …………………………………………………………………………. 73
2.3.1. Personales …………………………………………………………………..73
2.3.2. Reales ………………………………………………………………............ 73
2.3.3. Formales ……………………………………………………………………. 74
2.4. Características ……………………………………………………………………. 74
2.4.1. Generales …………………………………………………………………... 74
ix
2.4.2. Especificas …………………………………………………………………. 75
2.5. Derechos y obligaciones de las partes ………………………………………….. 76
2.5.1. Micofranquiciador ………………………………………………………….. 76
2.5.2. Microfranquiciado ………………………………………………………….. 76
2.6. Plazo y extinción del contrato ……………………………………………………. 77
2.7. Ventajas y desventajas …………………………………………………………... 78
CAPITULO IV
ANÁLISIS Y PROPUESTA DE REGULAR EL CONTRATO DE
MICROFRANQUICIA EN GUATEMALA
1. Introducción …………………………………………………………….……………….80
2. Análisis ……………………………………………………………………….………… 81
2.1. La crisis económica en el mundo y Guatemala ………………………………… 81
2.2. El desempleo y el trabajo informal en Guatemala ……………………...............84
2.3. La necesidad de emprender un negocio por falta de
oportunidades laborales ………………………………………………………….. 86
2.4 la importancia del contrato de microfranquicia como
modelo de emprendimiento y alternativa al desempleo ………………………... 88
3. La necesidad de impulsar una normativa específica que regule el
Contrato de microfranquicia ……………………………………………….…………..89
4. Justificación ……………………………………………………………………………. 92
5. Objetivos ……………………………………………………………………................. 94
6. Propuesta …………………………………………………………………………….… 94
Conclusiones …………………………………………………………………..……….. 109
Recomendaciones ……………………………………………………………...............110
Bibliografía ………………………………………………………………………………. 111
1
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación trata sobre el contrato de microfranquicia, y el
análisis de la necesidad que se implemente una normativa que lo regule dentro del
ordenamiento jurídico guatemalteco.
El emprendimiento en Guatemala se ve abordado por dos sectores, uno de ellos es el
que labora en la economía informal y el otro dedicado a la creación de micro, pequeñas
y medianas empresas, ambos contribuyendo al sostenimiento de gran parte de la
población ante los altos índices de desempleo. La falta de dinamismo en la actividad
económica y el incremento desmedido de la capacidad laboral humana sin satisfacer
sus aptitudes de trabajo por falta de oportunidades dentro del ámbito laboral formal,
inducen a los individuos a buscar por su propia cuenta medios que generen ingresos
que les permitan su supervivencia y la de sus familias.
Las microfranquicias inician en Guatemala por proyectos piloto empleados por
cooperaciones internacionales, como BID-FOMIN, World Vision y la Cooperacion
alemana Giz, en colaboración del sector público y privado, con el único objetivo de ser
un modelo simple y sostenible que impacte positivamente a la población generando
empleo y coadyuve al estado al desarrollo económico del país.
El contrato de microfranquicias es atípico e innominado, en cuanto a que Guatemala
carece de una legislación de franquicias y microfranquicias, que establezca
lineamientos que permitan su funcionamiento proporcionando certeza jurídica a los
sujetos que intervienen en el contrato.
El objetivo principal de determinar la necesidad de regular el contrato de
microfranquicia es en cuanto a que este es un tema nuevo que va generando inquietud
en la población, por su función y las posibilidades que colaborar al desarrollo de la
población activa, es un tema que tomara un auge trasendental y es importante estar
preparados para el mismo, con una norma que respalde las actuaciones sujetas al
mismo y como mecanismo de prevención de posibles controversias que puedan
suscitarse por la celebración de este contrato.
2
Además, colaborar con el mejoramiento de aquellas MIPYMES que tienen su
crecimiento limitado, proporcionándoles un nuevo canal de distribución de productos o
servicios a través de las microfranquicias.
Impulsando emprendimientos sostenibles, evitando así el incremento de la economía
informal.
El presente trabajo de graduación se encuentra estructurado en cuatro capítulos:
Contratos, Clasificación de los contratos mercantiles, la Microfranquicia y su Contrato,
Análisis y propuesta de regular el contrato de microfranquicia en Guatemala.
Para ello se utilizaron los métodos de investigación analítico, sintético, deductivo,
inductivo, científico y las técnicas de investigación de ficha bibliográfica.
3
CAPITULO I
CONTRATOS
1. De los Contratos
Para dar inicio es necesario hacer referencia que la naturaleza jurídica de los
contratos son los negocios jurídicos, éstos últimos como fuente de obligaciones se
definen como aquella declaración de voluntad encausadas en perseguir un fin
práctico con efectos jurídicos en cumplimiento de los límites que el ordenamiento
jurídico ha establecido.
La declaración de voluntad del negocio jurídico puede ser hecha por una sola
persona, de la cual resultan los actos jurídicos, que son acontecimientos del
hombre en los cuales interviene su voluntad produciendo consecuencias de
derecho; es decir, son situaciones en los que una sola persona manifiesta su
voluntad creando con ella efectos jurídicos para sí misma o terceras personas, (Ej.
Testamentos, contratos unilaterales de promesa, reconocimiento de deuda).
Por otra parte, se encuentra la declaración bilateral que resulta de dos o más partes
que exteriorizan su voluntad, en sentido contrapuesto, cuyo objetivo es la producir
consecuencias jurídicas favorables y convenientes para todos los que intervienen
en la negociación, de ello se emanan los Contratos.
En la antigüedad las negociaciones se daban solo verbalmente, cuando un solo
apretón de manos era símbolo de confianza y certeza de cumplimiento de lo
acordado, con el pasar de los tiempos los mercados y la economía fueron creciendo
a tal modo que hacían imposible las tratos de palabra, derivado de ello resulto la
necesidad de establecer obligaciones y derechos para aquellos que compraban y
vendían con el objeto de establecer condiciones para que no se disturbara la debida
ejecución de lo acordado.
4
1.1. Definición
La palabra contrato viene del latín contractus que significa acuerdo lo que a su
vez significa “convenio entre dos o más partes”1
El contrato es contemplado como un negocio jurídico bilateral o sinalagmático,
a través del cual se crea un acuerdo de voluntades manifestado en común entre
dos o más personas, que se comprometen a obligarse entre sí sobre un
determinado objeto o cosa.
El Código Civil guatemalteco en su artículo 1517 establece que “hay contrato
cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una
obligación”.
Para el tratadista Rubén Contreras, “El contrato es el negocio jurídico bilateral,
constituido por el acuerdo pleno, consiente y libre de voluntades de dos o más
personas particulares, iguales ante la ley, que fundado en una causa licita
produce efectos jurídicos idóneos para crear, modificar o extinguir obligaciones
de naturaleza patrimonial”2
El Doctor Vladimir Aguilar por su parte, afirma que “el contrato es el negocio
jurídico por excelencia”3, y citando a Díez-Picazo afirma que el “contrato es todo
acuerdo de voluntades por medio del cual los interesados se obligan.”4
Los autores anteriormente citados coinciden en que el contrato es un acuerdo
de voluntades, o la capacidad humada de decidir con libertad lo que desea y lo
que no, el consentimiento de una persona por sí solo no produce efectos
jurídicos sino es hasta que la voluntad se exterioriza para que terceros puedan
conocerla. La voluntad deviene de la libre y consiente decisión personal de
obligarse a través de un contrato, manifestando su aceptación al cumplimiento
1 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Disponible en: http://dle.rae.es/?id=0emgorl Consultado el 04/04/2018 2 Contreras Ortiz, Rubén Alberto. Obligaciones y Negocios Jurídicos Civiles (parte general). Página 207 3 AGUILAR GUERRA, Vladimir; El Negocio Jurídico. pag. 61 4 Ibid., pag. 63.
5
de las normas regulatorias generales y específicas que resultan de las leyes y
de lo pactado entre las partes.
Por su parte, la Enciclopedia Jurídica, añade lo siguiente “El contrato
únicamente será verdaderamente convención cuando produzca relaciones
jurídicas entre dos o más personas, cuyo contenido sean a la vez obligaciones
contractuales, es decir, determinantes de prestaciones o servicios, que por un
lado originan compromisos de deber, y por otro fundamentan derechos a pedir
la ejecución o no realización de alguna cosa, facultades que se traducen
subsidiariamente en la indemnización oportuna, cuando se falta al cumplimiento
contraído voluntariamente y libremente”5
Esto quiere decir, que la esencia del contrato es crear condiciones y normas de
carácter privado que regula la conducta de las partes que lo acuerdan y que son
de cumplimiento obligatorio.
Aun cuando la voluntad y el consentimiento induce a una persona a contratar,
no se deja a un lado la posibilidad que haya incumplimiento de las
estipulaciones contractuales pactadas, quebrantando el compromiso y
perjudicando el derecho y patrimonio de los demás contratantes, otorgando
derecho a estos últimos a solicitar la ejecución de lo negociado.
En conclusión, se puede definir al Contrato como, aquel acuerdo de voluntades
de dos o más personas de carácter libre y consiente exteriorizado con la
finalidad de crear una relación jurídica entre sí, que les permita la creación,
modificación, transmisión y extincion de obligaciones y derechos.
El Código Civil guatemalteco, regula en el artículo 1518 indicando que “los
contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, excepto
cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para
su validez. Desde el momento que se perfecciona un contrato obliga a los
contratantes al cumplimiento de lo convenido, siempre que estuviere dentro de
5 Editorial Bibliográfica Argentina. Enciclopedia Jurídica OMEBA. Página 247
6
las disposiciones legales relativas al negocio celebrado y debe ejecutarse de
buena fe y según a común intención de las partes”.
1.2 Elementos
Para dar inicio a este apartado es oportuno establecer lo que significa el término
Elemento, este se define como “El fundamento móvil, o parte integrante de una
cosa”6 “Parte, componente, miembro de un ente, organización o construcción”7
La doctrina establece que los elementos del negocio jurídico son:
1.2.1 Elementos Esenciales:
Se les denomina a aquellos elementos indispensables sin los cuales el
contrato no puede existir, no sería válido ni eficaz.
Orrego Acuña respecto a los elementos esenciales indica que “son aquellos
sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o degenera en otro
acto diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto jurídico o muda
en otro diferente al inicialmente propuesto”8
El Código Civil guatemalteco los regula en su artículo 1251, el cual indica
que: “el negocio jurídico requiere para su validez”:
a) Capacidad legal del sujeto que declara su voluntad: tener la
aptitud legal para poder contratar y disponer de su patrimonio, este
tópico será desarrollado más adelante.
b) Consentimiento que no adolezca de vicio: declaración de voluntad
que dos o más personas hacen en común acuerdo para la celebración
de un contrato sin que incurra en circunstancias que dañen el negocio
jurídico
6 SALVAT. La Enciclopedia. Página 5013 7 Real Academia Española. Diccionario del Español Jurídico. 8 Orrego Acuña, Juan Andrés. Teoría General del Contrato. Página 6
7
Los vicios del consentimiento son: a) el error, que consiste en una
creencia equivocada que se tiene sobre la cosa objeto de un negocio
jurídico, sobre la persona con quien se celebra o sobre la cuenta; b) el
dolo, es toda sugestión o artificio que se emplea para inducir a error o
mantener en el a alguna de las partes de un negocio jurídico; c) la
simulación, consiste en darle una apariencia distinta al negocio jurídico
celebrado o en declarar falsamente lo que no sucedió entre las partes o
crear derechos a favor de una persona para ocultar a la verdadera
interesada; e) la violencia, son actos que causan impresión profunda en
el ánimo de una persona razonable.
Cuando la voluntad sea declarada bajo alguna de estas circunstancias el
negocio jurídico es susceptible de anulación; y
c) Objeto licito: es el fin que persiguen las partes, cosas presentes o
futuras siempre que sean licitas, posibles, determinadas o
determinables;
La doctrina agrega a este apartado los siguientes elementos:
a) La Forma, como elemento esencial, para lo cual el artículo 1256 del
mismo cuerpo legal establece “cuando la ley no declare una forma
específica para un negocio jurídico, los interesados pueden usar la
que juzguen conveniente” es entonces, la manera en cómo se
materializan los acuerdos celebrados entre las partes, sin embargo,
existen contratos que la ley establece una forma específica de cómo
deben llevarse a cabo, o bien cuando no es impuesto las partes
pueden decidir hacerlo de la manera que mejor les convenga.
b) La Causa, refiriéndose al motivo por el cual una persona declara su
voluntad.
8
A su vez, los elementos esenciales se clasifican en dos grupos:
a) Elementos Esenciales Generales o Comunes: son aquellos que deben
estar presentes en todo negocio jurídico, son comunes a todos los
contratos.
b) Elementos Esenciales Específicos o Particulares: éstos solo están
presentes en algunos negocios determinados, pudiendo faltar en otros. Los
encontramos regulados en cada negocio jurídico atendiendo a su
naturaleza y estructura.
1.2.2 Elementos Naturales:
Se definen como aquellos que, no siendo importantes en un acto jurídico, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clausula especial, es decir, son
todas aquellas disposiciones propias que la ley establece e incorpora a cada
negocio jurídico para los cuales no es necesario que las partes expresen su
voluntad o acuerden al respecto sobre ellos, ahora bien, si las partes quieren
excluir éstos si deben hacerlo de forma expresa.
1.2.3 Elementos Accidentales:
Estos se definen como los elementos que únicamente existen en el negocio
jurídico cuando las partes convienen en agregarlos al mismo de forma
expresa.
Para el autor Orrego Acuña los elementos accidentales “son aquellos que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico, pero pueden
agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo estipule”9 es decir,
son aquellos que son insertados en el contrato por voluntad de las partes que
de común acuerdo deciden añadirlas, teniendo carácter obligatorio para su
cumplimiento.
9 Orrego Acuña, Juan Andrés. Op. Cit. Página 6
9
Los elementos accidentales son los siguientes:
a) Condición: se define como aquel acontecimiento futuro e incierto del que
se deriva el nacimiento o extincion de una obligación o un derecho;
El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales hace referencia a
la condición indicando que “se habla de condición cuando las consecuencias
de un acto jurídico quedan supeditadas a un acontecimiento incierto y futuro
que puede llegar o no, o a la resolución de un derecho ya adquirido”10
El Código Civil regula los negocios jurídicos condicionales en sus artículos
del 1269 al 1278
La condición puede ser:
i. Suspensiva: trata que el negocio jurídico sujeto a una condición
que debe verificarse en un plazo estipulado caduca cuando la
misma no se realiza en el término pactado;
ii. Resolutoria: el contrato deja de surtir efectos al momento que se
cumple la condición pactada.
Según el Código Civil en su artículo 1271 manifiesta que “se puede estipular
cualesquiera condiciones que no sean contrarias a las leyes ni a la moral”.
Es decir, en ningún caso la condición puede referirse a un acto que sea
contrario a las leyes, a la moral ni a las buenas costumbres que perjudique
la integridad de la persona obligada a cumplirla.
b) Plazo: es el acontecimiento futuro y cierto del cual depende la ejecución o
extincion de un derecho o una obligación derivado del negocio jurídico.
10 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Página 147
10
El plazo se encuentra regulado en el artículo 1279 del Código Civil, para lo
cual se indica que “el plazo solamente fija el día y fecha de la ejecución o
extincion del acto o negocio jurídico”. El plazo puede ser de carácter
voluntario por acuerdo de las partes, legal porque la ley regula expresamente
el plazo en que debe cumplirse el contrato o judicial cuando un juez
competente a solicitud de parte señala el plazo de duración del negocio
jurídico.
c) Modo: es la forma como se va a ejercer el derecho adquirido.
Algunos otros autores clasifican doctrinariamente a los elementos como
personales, reales y formales, los cuales se desarrollan a continuación:
a) Elemento personal o subjetivo: este corresponde a las personas
individuales o jurídicas que intervienen en un negocio jurídico, quienes se
obligan mediante la declaración de su voluntad a crear una relación jurídica
entre sí.
b) Elemento real: se entiende por aquella prestación de dar, hacer o no hacer
a la cual una de las partes contratantes se comprometió a cumplir, y la cuál
la otra parte está legalmente capacitada para exigir.
c) Elemento formal: consiste en la manera en que se realiza el contrato ya
sea libertad de formal o bien que la ley imponga una forma específica para
un negocio jurídico.
1.3 Capacidad para contratar
Como se mencionó en el apartado anterior, el negocio jurídico para que sea
considerado válido requiere que los sujetos que declaran su voluntad tenga
capacidad legal, en virtud que el incumplimiento de esta regla hace invalido el
contrato.
11
1.3.1 Capacidad legal
Tomando en cuenta que la capacidad legal según el Autor Rojina Villegas es
“un atributo (algo inherente al ser), de las personas, que debe reconocer, no
otorgar el derecho”11 ésta se puede definir como la aptitud que tiene una
persona para ejercitar sus derechos, contraer obligaciones y ser sujeto activo
y pasivo en relaciones jurídicas.
“La capacidad va paralela a la personalidad, debe ser necesariamente
persona para tener capacidad”12 quiere decir que, toda persona por el hecho
de existir cuenta con capacidad en una dimensión muy general que con la
edad va modificándose y teniendo distinto efecto jurídico, no existen
individuos que carezcan de capacidad de goce.
Sin embargo, tratadistas y jurisconsultos confunden la diferencia entre
personalidad y capacidad jurídica, siendo la primera la investidura jurídica
otorgada a través de la ley a las personas para ser susceptibles de ejercer
derechos y contraer obligaciones y, la segunda, la aptitud de una persona
natural de ejercer derechos y contraer obligaciones por sí misma.
La capacidad legal se clasifica de la siguiente manera:
a) Capacidad de goce: “es la idoneidad que tiene una persona para
adquirir derechos”13 son derechos que son inherentes a las
personas desde su concepción. No existe incapacidad de goce en
cuanto este es un derecho propio de la persona desde antes de su
nacimiento.
11 Rojina Villegas, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Página 423 12 Barrientos, Francisco. ¿Qué es la capacidad jurídica? Disponible en: http://abogadossantacruz.blogspot.com/2008/12/que-es-la-capacidad-jurdica.html consultado el 05/04/2018 13 Machicado, Jorge. Capacidad e Incapacidad. Disponible en: https://jorgemachicado.blogspot.com/2011/06/cain.html consultado el 05/04/2018
12
b) Capacidad de ejercicio: es la aptitud que tiene una persona de
poder ejercer por si solo sus derechos y sus obligaciones. En el
Código Civil artículo 8 se establece que “la capacidad para el
ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad.
Son mayores de edad los que han cumplido dieciocho años”.
i. Capacidad de ejercicio absoluta: la que ejercen los mayores
de edad
ii. Capacidad de ejercicio relativa: es aquella que se les otorga
a los menores de edad, que han cumplido catorce años, para
poder ejercer algunos actos determinados por la ley (Ej.:
Contraer matrimonio, reconocer al hijo, trabajar, hacerse
responsable por los daños ocasionados, entre otros)
La ausencia de capacidad de la que adolecen los mayores de edad declarados
en estado de interdicción o que sufran trastornos mentales en el momento de
actuar y que impiden ejercer derechos y contraer obligaciones en nombre propio
constituyen incapacidad. La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o
relativa dependiendo de la gravedad de la causa.
La capacidad legal para contratar deviene de la aptitud que tiene una persona
de poder obligarse y poder exigir sus derechos, toda aquella persona que de
conformidad con las leyes del país cuente con capacidad legal puede ejercer su
derecho de celebrar negocios jurídicos contractuales.
1.4 Forma
El consentimiento es la declaración de voluntad que una persona hace al
momento de celebrar un contrato, es fundamental que éste sea exteriorizado
para ponerlo en conocimiento de las demás partes contratantes.
13
La forma consiste en el medio a través del cual se materializa la voluntad
contractual. La forma del negocio jurídico puede ser:
a) Requisito ad probationem: “es aquella cuya exigencia está más
relacionada con la eficacia del contrato que con su validez y generalmente
sirve para la prueba de este, pero no es esta la única función que tiene
asignada”14 cuando sirve para la demostración de un acto.
b) Requisito ad solemnitatem: consiste en que para que el contrato sea legal
debe cumplirse una serie de solemnidades especiales, de manera que, ante
la ausencia de estas, el negocio jurídico carece de validez.
La doctrina y algunas otras legislaciones concuerdan que existen varias formas
para poder obligarse, la legislación Civil guatemalteca, el Decreto Ley número
106, por su parte establece que toda persona puede contratar por medio de:
1.4.1 Escritura Pública: es un instrumento público celebrado ante Notario,
quien da fe del contenido en él plasmado a voluntad de las partes y demás
requisitos formales para su validez.
Son Solemnes aquellos contratos que deben, por disposición legal,
constar obligatoriamente en escritura pública, sin cuyo requisito no serían
legítimos, comúnmente la solemnidad deviene cuando es necesario su
inscripción o anotación en algún Registro público, independientemente
de su valor.
1.4.2 Documento Privado: se refiere a la redacción de las disposiciones
contractuales en papel simple firmado únicamente por los contratantes, no
media intervención de notario ni funcionario público alguno, sin embargo,
es viable la legalización de las firmas para dar seguridad jurídica al
documento.
14 Rezzonico, Luis Mario. Estudio de las Obligaciones en el Derecho Civil. Página 29
14
1.4.3 Acta levantada ante el alcalde del lugar: ante la necesidad de la
celebración del contrato por autoridad competente, el alcalde está
facultado a levantar acta en la que consten las disposiciones
contractuales.
1.4.4 Correspondencia: se entiende por el intercambio de cartas o
mecanismos tecnológicos de comunicación similares entre las partes.
1.4.5 Verbalmente: la ley permite la celebración de un contrato verbal
únicamente cuando este no exceda de trescientos quetzales, de lo
contrario éste obligatoriamente debe constar por escrito.
Cuando la ley no especifique la forma que debe celebrarse el contrato, los
interesados pueden usar la que juzguen conveniente y sea afín a sus intereses; la
ampliación, modificación o ratificación de un contrato debe hacerse constar en la
misma forma que la ley señala para el otorgamiento del propio contrato.
“La contratación civil se inspira en el principio de libertad de forma. Aunque cabe
apreciar una cierta tendencia actual al formalismo contractual, fruto de una
preocupación cada vez más creciente por defender a los contratantes en el
momento de la celebración”15
La seguridad jurídica que brinda un documento legal impulsa a las personas a
querer celebrar contratos en escritura pública aun cuando estos no son
considerados como solemnes, con el fin de asegurar sus derechos y poder exigir el
cumplimiento de las obligaciones de él derivadas.
La excepción a la libertad de forma, que caracteriza a la contratación civil, se
estipula en el artículo 1125 del Código Civil regula todos aquellos documentos que
15 Espín Cánovas, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Página 39
15
deben ser inscritos en el Registro General de la Propiedad: “En el Registro se
inscribirán:
a) Los títulos que acrediten el dominio de los inmuebles y de los derechos
reales impuestos sobre los mismos;
b) Los títulos traslativos de dominio de los inmuebles y en los que se
constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso,
habitación, patrimonio familiar, hipoteca, servidumbre; y los contratos de
promesa sobre inmuebles o derechos reales sobre los mismos;
c) La posesión que conste en título supletorio legalmente expedido;
d) Los y contratos que transmitan en fideicomiso los bienes inmuebles o
derechos reales sobre los mismo;
e) Las capitulaciones matrimoniales, si afectaren bienes inmuebles o derechos
reales;
f) Los títulos en que conste que un inmueble se sujeta al régimen de propiedad
horizontal y el arrendamiento o los subarrendamientos, cuando lo pida uno
de los contratantes; y obligatoriamente cuando se por más de tres años o
que se haya anticipado a renta por más de un año;
g) Los ferrocarriles, tranvías, canales, muelles u obras publicas de índole
semejante, así como los buques, naves aéreas, y los gravámenes que se
impongan sobre cualesquiera de estos bienes;
h) Los títulos en que se constituyan derechos para la explotación de minas e
hidrocarburos y su transmisión y gravámenes;
i) Las concesiones otorgadas por el Ejecutivo para el aprovechamiento de las
aguas;
j) La prenda común, la prenda agraria, ganadera, industrial o comercial;
k) La posesión provisional o definitiva de los bienes del ausente;
l) La declaratoria judicial de interdicción y cualquiera sentencia firme por la que
se modifique la capacidad civil de las personas propietarias de derechos
sujetos a inscripción o la libre disposición de los bienes;
m) Los edificios que se construyan en predio ajeno con el consentimiento del
propietario; ingenios, grandes beneficios, desmotadoras y maquinaria
16
agrícola o industrial que constituyan unidad económica independiente del
fundo que estén instalada; y
n) Los vehículos automotores y demás muebles fácilmente identificables por
los números y modelos de fabricación”.
En relación al artículo citado, se hace referencia al artículo 1576 del mismo
cuerpo legal que a su vez recalca que “los contratos que tengan que inscribirse
o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en
Escritura Pública. Sin embargo, los contratos serán válidos y las partes pueden
compelerse recíprocamente al otorgamiento de escritura pública, si se
establecieren sus requisitos esenciales por confesión judicial del obligado o por
otro medio de prueba por escrito”
Los contratantes aun cuando no sea obligatorio, pueden decidir obligarse a
través de escritura pública y el negocio jurídico será válido.
1.5 Clasificación
De conformidad con la legislación civil guatemalteca, los contratos se clasifican
de la siguiente manera:
1.5.1 Unilaterales y Bilaterales
a. Unilaterales: Es aquel en que la obligación recae únicamente sobre una
de las partes contratantes, es decir, se puede dar en dos sentidos, primero
cuando una de las partes que queda obligada sin contraprestación a su
favor y también se puede dar cuando una de las partes que tiene el
derecho de exigencia sin que sobre ella haya ninguna carga de pago.
b. Bilaterales: denominado también reciproco o sinalagmático. Es aquel en
que ambas partes se obligan de forma mutua, es decir, ambas son
acreedoras y deudoras recíprocamente, de tal manera que lo que
17
constituye derecho para una de ellas, constituye deuda para la otra y
viceversa.
1.5.2 Consensuales y Reales
a. Consensual: es aquel que constituye o se perfecciona con el solo
consentimiento de las partes contratantes, aunque ninguna de las cosas
o prestaciones se hubiere entregado.
b. Reales: es el que para constituirse o perfeccionarse necesita, además del
consentimiento de las partes, la entrega material de las cosas.
1.5.3 Principales y Accesorios
a. Principales: es el que subsiste por sí solo, es decir, tiene entidad propia,
no necesita de ningún otro contrato para poder subsistir, tiene fin propio
e independiente.
b. Accesorio: no tiene entidad propia, no tiene fin propio, para existir
necesita de la existencia anterior o simultanea de un contrato principal al
que puede complementar o servirle de garantía.
1.5.4 Oneroso y Gratuito
a. Oneroso: es aquel en el que se estipula gravámenes y provechos
recíprocos, es decir, que una de las partes concede a la otra una ventaja
económica a cambio de alguna utilidad o beneficio, también económico,
que ella a su vez obtiene de aquella.
b. Gratuito: es aquel en el que una de las partes tiene solo el provecho o
ganancia sin perdida alguna; en tanto que la otra únicamente tiene
perdida o detrimento económico sin ganancia o beneficio correlativo.
18
1.5.5 Oneroso Conmutativo y Aleatorio
a. Conmutativo: la retribución está fijada de ante mano y es siempre
jurídicamente exigible por las dos partes.
b. Aleatorio: depende del azar de un acontecimiento incierto la efectiva
ejecución de la prestación de una de ellas.
1.5.6 Condicionales y Absolutos
a. Absoluto: se da cuando el contrato no está sujeto a ninguna condición
para que surta o deje de surtir efectos.
b. Condicional: se da cuando los efectos del contrato dependen de
condiciones pactadas por las partes o establecidas en la ley.
i. Condición suspensiva: este tipo de condición determina que en
el momento que la misma se cumpla empieza a surtir efectos el
contrato.
ii. Condición resolutoria: el contrato deja se surtir efectos desde el
momento en que se realice la condición y quedan extintos todos
los derechos derivados del mismo.
Asimismo, la doctrina por su parte añade a la clasificación anterior una serie de
tipos de contratos que efectivamente son utilizados en la práctica contractual, los
cuales se desarrollan a continuación:
1.5.7 De Tracto Único y De Tracto Sucesivo
a. De tracto sucesivo: es de cumplimiento diferido por la naturaleza de las
prestaciones, por acuerdo de las partes contratantes o por disposición
legal, es decir, que el inicio de los efectos del negocio o contrato o su
extinción se realizan en momento posterior al de su celebración.
19
b. De tracto único: es aquel que, por su naturaleza, por convenio de las
partes o por disposición de la ley deben ejecutarse inmediatamente,
después de su celebración.
1.5.8 Formales y No formales
a. Formales: son aquellos que deben observar ciertas formalidades en la
manifestación de voluntad de tal forma que si no lo hicieren no serían
válidos.
b. No formales: son lo no sometidos a tal exigencia y se perfeccionan con
la sola voluntad de las partes
1.5.9 Intuito Personae y No intutito Personae
a. Intuito personae: es el que se realiza en función de las cualidades
personales de uno o ambos contratantes.
b. No intutito personae: es el que se realiza sin elevar a primer lugar las
cualidades personales, lo que implica que la muerte de uno de los
contratantes no extingue el contrato quedando vinculados los herederos
1.5.10 De Negociación y De adhesión
a. De negociación: son aquellos en que las partes debaten o discuten el
contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado.
b. De adhesión: son todos aquellos en que existe una previa redacción por
parte de una sola de las partes del contrato, se materializa por medio de
formularios, pólizas o modelos preestablecidos, que generalmente
presentan cláusulas ilegales que perjudican los derechos de la otra parte
en cuanto a que este únicamente tiene la opción de aceptarlo sin derecho
a objetarlo o puede rechazarlo.
20
1.5.11 Típico y Atípico
a. Típico: son aquellos regulados por la ley, con disposiciones concretas y
específicas previstas a las que deben sujetarse las partes para la
celebración del contrato.
b. Atípico: son los que carecen de regulación positiva, son concedidos por
los contratantes al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y
de la indudable consagración numerus apertus para las relaciones
obligacionales y que ofrecen menor seguridad y por ellos una mayor
capacidad judicial de interpretación, es decir, los contratos atípicos no
están regulados por la ley específicamente y pueden celebrarse por estar
reconocidos de forma genérica.
1.5.12 Entre vivos y De última voluntad
a. Entre vivos: son aquellos cuya eficacia no está condicionada a la muerte
del otorgante del acto.
b. De última voluntad: aquellos cuya eficacia está subordinada a la muerte
de los otorgantes.
2. De los contratos mercantiles
2.1 Definición
El contrato mercantil es un instrumento del tráfico mercantil, utilizado
comúnmente para la circulación de valores patrimoniales el intercambio de
mercadería y productos en el comercio nacional e internacional.
El autor mexicano Joaquín Garrigues presenta la siguiente idea: “Cuando
hablamos de contrato mercantil la cuestión no está en el sustantivo mercantil.
Partimos del concepto de contrato acuñado en el Derecho civil y, por lo tanto,
21
de la definición del Código de este nombre, que identifica el contrato con el
consentimiento al decir que el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio.”16
El contrato mercantil, al igual que muchas de las instituciones del Derecho
Mercantil, surge del Derecho Civil, de ahí la similitud entre las instituciones del
contrato mercantil y el civil, ambos pueden ser definidos como un acuerdo de
voluntades en los que se conviene en crear, modificar o extinguir una obligación;
no obstante, esta similitud, el contrato mercantil cuenta con sus propias
particularidades que lo deferencias ampliamente de su antecesor, el contrato
civil.
El Código de Comercio no establece una definición específica para darle a los
contratos mercantiles, sin embargo, según lo que establecido en el artículo 1°
del mismo cuerpo legal “los comerciantes en su actividad profesional, los
negocios jurídicos mercantiles y las cosas mercantiles, se regirán por este
código y, en su defecto, por las del Derecho Civil…” eso quiere decir que con
la facultad que la ley nos brinda podemos indicar que estamos ante un contrato
mercantil “cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir
una obligación” tal y como lo establece el artículo 1517 del Código Civil. Aunado
a esto podemos interpretar que tal y como se pueden crear, modificar o extinguir
una obligación así mismo se puede un derecho, enfocados siempre en un fin
eminentemente de carácter mercantil donde el lucro es su principal móvil.
Complementándose esto con el Artículo 1518 Código Civil que regula lo
referente a la perfección de los contratos indicando que “se perfeccionan por el
simple consentimiento de las partes, y también establece una excepción cuando
la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su
validez”.
16 Garrigues, Joaquín. Curso de derecho mercantil. Pág. 12.
22
En tal sentido es oportuno apuntar la definición aportada por el tratadista
Cabanellas indicando que el contrato mercantil es: “El peculiar del Derecho de
la contratación comercial o el que, común en ciertos aspectos con el homónimo
del Derecho Civil, se rige según la legislación mercantil.”17
De la lectura de la doctrina citada se establecen dos aspectos importantes en
los contratos mercantiles que difieren de los contratos civiles: a) la intervención
de un comerciante y el ánimo de lucro; y b) la rapidez de la transacción,
desprovista de formalismo. Estos dos aspectos son de suma importancia para
el presente trabajo de investigación, ya que es uno de los puntos sobre los
cuales descansa el problema que se investiga, y por lo consiguiente se debe
tener en cuenta para más adelante, cuando se analice el problema en particular.
Concluyendo en que el contrato mercantil es considerado un medio que produce
o transfiere obligaciones y derechos de naturaleza comercial.
2.2 Principios
Se entiende por principio los lineamientos doctrinarios que guían en la creación,
aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
El autor Guillermo Cabanellas de Torres en su Diccionario Jurídico Elemental
define principio como: “Razón, fundamento, origen. Causa primera. Máxima,
norma, guía”18en otras palabras, de donde se origina o nace una cosa.
En este caso se habla de los principios de los contratos mercantiles y el Código
de Comercio guatemalteco en su artículo 669 establece al respecto que, “las
obligaciones y contratos mercantiles se interpretarán, ejecutarán y cumplirán de
17 Cabanellas De Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Pág. 93. 18 Ibídem. Pág. 305.
23
conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, a manera
de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los
contratantes, sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos naturales”.
En cuanto a que el derecho mercantil se conoce como un derecho practico que
al que no se le regulan tan estrictamente sus actuaciones, dejando en libertad
a los individuos en un negocio jurídico que sean ellos los que decidan por propia
voluntad la manera en que las cosas deben llevarse a cabo, si es importante
establecer que todo acto debe ir regido por principios que limitan y motivan a
actuar de la manera correcta.
2.2.1 Verdad sabida: La licenciada Viau Mollinedo, indica que como verdad
sabida: “…la doctrina entiende que es uno de los principios de
interpretación de los contratos mercantiles que induce a resolver los
casos y conflictos que se den con ocasión de un negocio mercantil sin
atenerse a las formalidades del Derecho, sino inspirándose en la equidad
y la buena fe.”19 Resolviendo que este principio consiste en conocer los
alcances del contrato, los derechos y obligaciones que derivan del
mismo, para que posteriormente no se aleguen situaciones que no se
previeron desde la celebración del mismo, es importante la claridad con
la que debe redactarse para no incurrir en inconvenientes.
2.2.2 Buena fe guardada: es la presunción de la buena intención que tienen
los sujetos del contrato de cumplir sus respectivas obligaciones.
El principio de buena fe según el tratadista Guillermo Cabanellas es:
“Creencia o persuasión personal de que aquel de quien se recibe una
cosa, por título lucrativo u oneroso, es dueño legítimo de ella y puede
transferir el dominio.”20
19Viau Mollinedo, Maribel. Tesis: “El Contrato de Depósito Colectivo de Valores.” Guatemala: Universidad Francisco Marroquín, 1998. Pág. 7 y 8. 20Cabanellas de Torres, Guillermo. Op. Cit Pág.42.
24
La buena fe en el Derecho Mercantil es un principio tan fundamental para
el buen desarrollo del comercio en general, Se determina que es aquella
presunción de buena intención, honradez, rectitud que tienen los sujetos
de comercio de cumplir cada uno con sus respectivas obligaciones
La verdad sabida y la buena fe guardada son principios que deben imperar en
todo contrato mercantil, debido a que es a través de ello que se logra una
confianza entre ambas partes contratantes logrando con ello una celeridad en
el tráfico comercial sin necesidad de acudir a demasiados formalismos que
solamente retrasarían la transacción comercial y sin que ello implique una
pérdida en la seguridad jurídica en las actividades comerciales.
2.3 Elementos
Al hablar de los elementos del contrato mercantil, la doctrina los clasifica en
esenciales y de validez.
Elemento esencial del contrato mercantil es el consentimiento y los elementos
de validez tal y como se desarrolló en el apartado anterior que habla de los
elementos esenciales comunes a todo contrato, son la capacidad legal de las
partes, el consentimiento que no sea viciado, el objeto licito, la libertad de forma,
y la causa que motive a las partes a contratar.
Tomando en cuenta la importancia de los elementos, en virtud de que sin ellos
el acuerdo celebrado entre los sujetos no sería válido ni produciría efectos
legales.
25
2.4 Características
A continuación, se estudiarán cada una de las características de los contratos
propiamente mercantiles, analizándolas y estableciendo su fundamento legal.
2.4.1 Representación para contratar
“En el derecho mercantil funciona lo que se llama la representación
aparente; o sea que una persona se manifiesta como representante de
otra, sin necesidad de ostentar un mandato, como sería necesario en el
tráfico civil.”21
El Artículo 670 del Código de Comercio establece: “Quien haya dado
lugar, con actos positivos u omisiones graves a que se crea, conforme a
los usos del comercio, que alguna persona está facultada para actuar
como su representante, no podrá invocar la falta de representación
respecto a terceros de buena fe”.
En este caso puede plantearse el caso de un agente vendedor que llega
a una tienda y realiza un negocio de suministro de mercaderías en
nombre de su principal; éste envía la primera remesa o realiza otros otro
acto que denota el conocimiento que tiene de lo que en su nombre realiza
el agente viajero.
Si el principal comerciante quisiera incumplir sus obligaciones de
suministro, alegando que el agente viajero no tenía mandato para
representarlo, su argumento carecería de fundamento porque en ese
caso se dio la representación aparente, o sea representar a otro sin
mayores formalidades, siempre y cuando, expresa o tácitamente, se de
la confirmación por parte del representado.
21 Villegas Lara, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. página. 10
26
2.4.2 Forma del contrato mercantil
El maestro Oscar Vásquez del Mercado señala que “en las convenciones
mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que aparezcan
que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la
observancia de formalidades o requisitos determinados”.22
A efecto de análisis el autor se refiere a que debido al poco formalismo
que caracteriza a los contratos mercantiles, estos no están obligados a
cumplirse en base a un lineamiento estricto, independientemente de la
forma o el modo en que las partes contravengan éstas quedarán
obligadas de la manera y los términos que acordaron.
En referencia a lo anteriormente expuesto nuestro Código de Comercio
lo regula con mayor claridad, estableciendo en su artículo 671 que “los
contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades
especiales” con excepción de aquellos que la ley le imponga una
formalidad especial (Ej. fideicomiso, reporto).
Es importante destacar esta cualidad de los contratos mercantiles ya que
el poco formalismo del que están investidos es una característica
importante para lograr que el tránsito de las mercaderías sea ágil ya que
de exigirse muchos requisitos para la celebración de los contratos esto
impediría que los comerciantes celebraran contratos mercantiles de
forma celérica y entorpecería la comercialización rápida de los productos,
tal como debe ser el comercio.
El Código Civil en su artículo 1574 regula la forma en que toda persona
puede contratar y obligarse, las cuales son:1° por escritura pública; 2°
por documento privado o por acta levantada ante el alcalde del lugar; 3°
por correspondencia; y, 4° verbalmente”.
22 Vásquez del Mercado, Oscar. “Contratos mercantiles”. Pág. 153
27
Aunado a ello la globalización del comercio a nivel mundial requiere que
los contratos sean sencillos y poco formales, por lo que si la legislación
nacional regula una cantidad de requisitos para la celebración de un
contrato mercantil esto podría impedir que el país sea tomado en cuenta
para realizar contratos con comerciantes guatemaltecos, lo que
estancaría el crecimiento del comercio a nivel nacional.
2.4.3 Cláusula compromisoria
“En el terreno mercantil un contrato puede discutirse mediante arbitraje
sin necesidad de que la cláusula compromisoria conste en escritura
pública, lo que viene a ser una característica del contrato mercantil.”23
Como el autor indica esta circunstancia se deriva de la poca formalidad
de los contratos mercantiles, cosa muy distinta pasa en el derecho civil
en el cual se establece que toda controversia puede dirimirse en juicio
arbitral, si así se consigna en escritura pública, tal y como lo establece la
Ley de Arbitraje.
2.4.4 Contratos por adhesión
“El llamado contrato por adhesión ha sido discutido profundamente en la
doctrina, tanto por la forma en que se da el negocio como en lo referente
a su conveniencia para contener auténticas manifestaciones de voluntad.
Se le critica, fundamentalmente, el hecho de colocar al consumidor en
una posición de desventaja frente al que le ofrece un bien o un servicio.
Sin embargo, quienes lo defienden consideran que es el medio más
adecuado para aquellas transacciones que se dan en grandes
cantidades. Por eso se ha considerado que esta modalidad de contrato
es más susceptible de darse en el campo mercantil; aunque no es
23 Villegas Lara. Op. Cit. Pág.12
28
extraño a las a las relaciones civiles, aun cuando se le revista de
procedimientos diferentes.”24
El problema que surge con este tipo de contratos es que las partes no
pueden pactar las condiciones en las cuales se va celebrarse el contrato
por lo tanto no tienen la posibilidad de discutir términos. Esta clase de
contratación es parte del comercio que se realiza en masa y por ello se
establece un contrato estándar para todas las negociaciones, reduciendo
los esfuerzos de las partes por redactar un contrato en el que
establezcan condiciones especiales para cada una de las partes que los
suscriben.
El Código de Comercio regula dos clases de contratos por adhesión
como lo son los formularios regulados en el Artículo 672 el cual establece
que: “Los contratos celebrados en formularios destinados a disciplinar de
manera uniforme determinadas relaciones contractuales, se regirán por
las siguientes reglas: 1º. Se interpretarán, en caso de duda, en el sentido
menos favorable para quien haya preparado el formulario. 2º. Cualquier
renuncia de derecho sólo será válida si aparece subrayada o en
caracteres más grandes o diferentes que los del resto del contrato. 3º.
Las cláusulas adicionales prevalecerán sobre las del formulario, aun
cuando éstas no hayan sido dejadas sin efecto.”
Así también reguló todo lo relacionado con los contratos mediante pólizas
regulados en el Artículo 673 del Código de Comercio el cual establece:
“En los contratos cuyo medio de prueba consista en una póliza, factura,
orden, pedido o cualquier otro documento similar suscrito por una de las
partes, si la otra encuentra que dicho documento no concuerda con su
solicitud, deberá pedir la rectificación correspondiente por escrito, dentro
de los quince días que sigan a aquel en que lo recibió, y se considerarán
24Loc. Cit.
29
aceptadas las estipulaciones de ésta, si no se solicita la mencionada
rectificación.”
Ambas formas de manifestación de los contratos de adhesión son
ampliamente criticadas por no permitir que se pacten las cláusulas del
mismo en la mayoría de los casos contiene disposiciones ampliamente
perjudiciales para el contratante.
2.4.5 Omisión fiscal
“Los actos jurídicos, sobre todos los que se refieran al tráfico patrimonial,
están sujetos a cargas impositivas en favor del Estado. El hecho de que
los sujetos contratantes fueran omisos en la tributación fiscal, puede
ocasionar que esos actos adolezcan de ineficacia. Sin embargo, como el
tráfico mercantil puede verse afectado en la buena fe comercial, cuando
los sujetos omiten tributar con respecto a sus contratos y obligaciones,
la ley establece que ello no produce la ineficacia de los actos o contratos
mercantiles, como tampoco los libera de pagar los impuestos omitidos.
En estos casos, además de pagar la carga tributaria, se responderá de
las multas que se imponen como consecuencia de disposiciones del
Derecho tributario.”25
Esta situación se encuentra regulada en el Artículo 680 del Código de
Comercio “Los efectos de los contratos y actos mercantiles no se
perjudican ni suspenden por el incumplimiento de leyes fiscales, sin que
esta disposición libere a los responsables de las sanciones que tales
leyes impongan”.
El pago de impuesto es universal, nadie puede liberarse de esta carga
sino por disposición legal, por ello debe cumplirse con el Estado en el
25 Ibid. pág. 14.
30
pago establecido en la ley; no obstante, la irresponsabilidad en el pago
de impuesto, dispuso el legislador, no perjudicará al acto que graba por
lo que éste seguirá surtiendo efectos legales pero la omisión en el pago
de impuestos genera el pago adicional de una multa.
2.4.6 Libertad de contratación
“El contrato ha sido considerado como la máxima contención de la
libertad jurídica, entendida ésta como el desiderátum de las personas
para hacer o no hacer lo que la ley permite. Ninguna persona está
obligada a celebrar contrato. En este sentido el Artículo 681 del Código
de Comercio establece que nadie se le puede obligar a contratar sino
cuando rehusarse ello significa un acto ilícito o abuso de derecho.”26
Esto significa que, si una persona habilita una empresa fabril o de
intermediación para ofrecer al público bienes y servicios, ella tiene
libertad jurídica para decidir si contrata o no con una persona
determinada. Ahora bien, se dan casos en que por prejuicios de variada
índole un comerciante puede decidir que no contrata o negocia con
sujetos de determinada religión, raza o situación económica.
Dicha conducta no puede fundamentarse en la libertad de contratación
porque ello sería un acto ilícito y un abuso de derecho. Además,
recordemos que puede darse comercios únicos para proveer un bien o
un servicio, un monopolio, colocados en posición de privilegio. El
comerciante en tal caso, cometería un abuso de derecho si se negara a
contratar.
2.4.7 Efectos de la cláusula Rebuc Sic Stantibus
“Esta cláusula contractual, conocida como teoría de la imprevisión,
quiere decir que el contrato se cumple siempre y cuando las
26 Ibid. pág. 14 y 15.
31
circunstancias o cosas se mantengan en las mismas condiciones o
situaciones iniciales. A este respecto, y sin que se varíe mucho de lo que
establece la doctrina y el Código Civil (Arto. 1330), el Código de
Comercio dice en su artículo que el deudor puede demandar la
terminación del contrato únicamente en los de tracto sucesivo y en los
de ejecución diferida, si sobrevienen hechos extraordinarios e
imprevisibles que hagan oneroso el cumplimiento de la prestación.”27
Una terminación que se diera por las circunstancias descritas no
afectaría las obligaciones ya cumplidas ni aquellas en las que ya se ha
incurrido en mora, además es necesario mencionar que ello solamente
puede ser aplicable a los contratos de tracto sucesivos.
2.4.8 Contratante definitivo
En este sentido el Artículo 692 del Código de Comercio regula: “Al
celebrarse un contrato, una parte puede reservarse la facultad de
designar, dentro de un plazo no superior de tres días, salvo pacto en
contrario, el nombre de la persona que será considerada como
contratante definitivo. La validez de esta designación depende de la
aceptación efectiva de dicha persona, o de la existencia de una
representación suficiente. Si transcurrido el plazo legal o convenido no
se hubiere hecho la designación del contratante, o si hecha no fuere
válida, el contrato producirá sus efectos entre los contratantes primitivos”.
Normalmente cuando se celebra un contrato se debe saber de antemano
quiénes son las personas que lo van a concertar, pero en el mundo
comercial pude suceder que una persona contrata con otra un
determinado negocio, pero una de ellas lo hace como representante
aparente, reservándose la facultad de designar dentro de un plazo no
27 Ibid. Pág. 15 y 16.
32
superior a tres días, quien será la persona que resultará como
contratante definitivo.
Esta designación para que surta efectos y vincule al designado, depende
de que efectivamente éste acepte el contrato en forma personal o por
medio de representante debidamente acreditado. En caso de que el
contratante designado no se vincula al contrato el contratante original
deviene en contratante nato. Donde más se configura este caso es en el
contrato de transporte de cosas, cuando la documentación permite
sustituir al consignatario.
2.5 Aplicabilidad de la legislación civil a los contratos mercantiles
El código de comercio guatemalteco en su artículo 1 establece que “los
comerciantes en su actividad profesional, los negocios jurídicos mercantiles y
cosas mercantiles, se regirán por las disposiciones de este código y, en su
defecto, por las del Derecho Civil que se aplicaran e interpretaran de
conformidad con los principios que inspiran el derecho mercantil”.
Cabe mencionar que los principios que inspiran al derecho mercantil son: la
buena fe guardada, que impulsa a actuar del modo correcto siempre con buenas
intenciones; la intención de lucro que consiste en recibir beneficios económicos
tales como ganancias, provecho o utilidades de las relaciones comerciales entre
sujetos; verdad sabida, la palabra dada por las partes de presume cierta y
verdadera; toda prestación se presume onerosa, es decir, que ningún acto
mercantil es gratuito ya que el interés de lucro es el que motiva a los
comerciantes a realizar relaciones comerciales; ante la duda deben favorecerse
las soluciones que hagan más seguro el tráfico mercantil.
33
Así mismo, el mismo cuerpo legal en su artículo 694 indica que “solo a falta de
disposiciones en este libro, se aplicaran a los negocios, obligaciones y contratos
mercantiles las disposiciones del Código Civil”.
Esto quiere decir, que cuando una disposición contractual mercantil no se
encuentre debidamente estipulada en su propia legislación, se aplicara
supletoriamente lo que indica al respecto la norma Civil.
34
CAPITULO II
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
1. Generalidades
En este apartado la investigación va enfocada en analizar jurídica y
doctrinariamente las clases de contratos mercantiles típicos y atípicos, en virtud
que derivado a la libertad contractual y al poco formalismo que caracteriza a los
contratos mercantiles, no solo los contratos regulados por las normas legales son
aceptables y ejecutados en la práctica comercial nacional e internacional.
La innovación en la contratación mercantil y el uso diario de nuevos actos de
comercio provocan el surgimiento de conductas sociales que impulsan la
celebración de otros contratos que no están regulados en una ley.
El autor Arruba Paucar manifiesta al respecto que “antes que la ley haya
individualizado un contrato, los hechos sociales ya lo han hecho. Simplemente se
ocupa la norma de objetivizar la realidad y las fuerzas de su validez material”28
Esto quiere decir, que el nacimiento de una conducta contractual se da mucho
antes que el legislador plasme sus directrices en un texto jurídico de carácter
obligatorio.
Es de suma importancia tener conocimiento de aquellos aspectos legales y
formales que se han instituido para la celebración de ciertos contratos que son
denominado típicos para los cuales ya existen lineamientos especiales, pero,
asimismo, debe estudiarse aquellos contratos que no habiendo un texto legal que
los defina e indique sus formalidades, son de uso constante en las negociaciones
comerciales.
28 Arruba Paucar. Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Página 35
35
De acuerdo a la teoría general de los contratos desarrollada en el capítulo que
antecede, es importante resaltar que la autonomía de la voluntad de cada una de
las partes que interviene en un contrato mercantil, sea este típico o atípico, es la
que impulsa al sujeto a actuar y pactar una regulación privada de negocio.
A continuación, se desarrolla un análisis de la clasificación de la contratación
mercantil en mención:
2. Contratos Típicos Mercantiles
2.1 Definición
Algunos autores además denominan al contrato típico como contrato nominado
en virtud que tienen un nombre y es mencionado en la legislación potestativa,
a continuación, se citan algunas definiciones:
Para Luis Diez, el contrato típico “es aquel para el cual existe en la ley una
disciplina normativa”29 Para el Autor Villegas Lara “Un contrato es típico cuando
la ley lo estructura en su elemento esencial: aparece en el listado da la ley.” 30
La tipicidad de un contrato emana de la existencia de una norma general o
especifica que establezca disposiciones propias para el desarrollo del mismo,
el rol que juega la ley es de suma importancia, en virtud que, cuando un
contrato es típico, salvo estipulación expresa contraria, todas las reglas deben
ser consideradas de carácter obligatorio, por el cual si no se hace uso correcto
de la misma puede incurrirse en responsabilidad.
29 Diez Picazo, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial. Ed. Tecnos. Madris, España. 1983. Página 252 30 Villegas Lara, René Arturo. OP. Cit, Pág.438.
36
En la contratación mercantil, en ausencia de normas que regulen las
actuaciones de las partes, los pactos que estos hagan entre sí, obligándose
uno con el otro, se reconoce como ley y su cumplimiento es obligatorio.
Además, es importante saber que mientras una norma no regule en su totalidad
un contrato, más que solo consideraciones esenciales, los demás aspectos
deben regirse por las normas generales aplicables a la contratación civil y
mercantil.
Se dice entonces que, “Sólo son contratos típicos aquellos cuyas
características esenciales, nacimiento y ejecución, se encuentran regulados
por la ley, aunque se trate de una regulación sucinta o parcial, que haya de ser
completada en gran medida con las normas generales sobre los contratos”31
Tal es el caso de los contratos mercantiles ya que el Código de Comercio
únicamente indica las formalidades especiales de cada uno de los contratos y
se complementa con las estipulaciones generales para todo contrato que
regula el Código Civil.
El contrato tiene una esencia y presencia antes de que la ley lo tipifique, surge
de aquellos actos sociales que realizan los comerciantes dada la necesidad del
flujo de comercio que le impulsa a negociar y enlazar relaciones lucrativas con
otros sujetos.
La ley se encarga de establecer aquellos lineamientos que deben cumplirse al
momento de celebrar un contrato, establecer las directrices de su
formalización, así como todas las generalidades que se mencionaron en el
capítulo que antecede, en cuanto a los elementos del contrato, cuáles pueden
ser sus características, la forma en que debe celebrarse, si es necesaria su
inscripción en un registro, las obligaciones y derechos a los que estarán sujetos
las partes contratantes, que sucede en caso de incumplimiento y cuáles son
31 Disponible en: https://www.infoderechocivil.es/2012/09/contratos-tipicos-contratos-atipicos.html 07/04/18
37
las sanciones, todo esto para delimitar el accionar humano y no se sobrepase
los derechos de los demás.
2.2 La Forma
Los contratos típicos mercantiles pueden exteriorizarse de la manera en que
las partes así lo convengan, es decir, pueden hacerse constar por escrito, en
escritura pública, documento privado, por correspondencia, ante autoridad
competente o verbalmente, estos contratos no dependen de formalidades
especiales para que sean considerados valederos, cualquiera que sea el
idioma en que se celebren las partes quedaran obligadas de la forma y bajo los
términos que parezca que pretendieron obligarse.
Sin embargo, aquellos contratos que se celebren en el territorio guatemalteco
y que tengan que surtir efectos en él deberán ser redactados en idioma
español.
Como bien se conoce, el poco formalismo es una de las características de los
negocios jurídicos comerciales, pero existe una excepción a la regla, en cuando
a aquellos contratos que por disposición legal deban cumplir con solemnidad
especiales, un ejemplo de esto podemos mencionar el contrato de fideicomiso
regulado por el Código de Comercio guatemalteco, el cual en su artículo 771
establece que “el contrato de fideicomiso debe constar en escritura pública en
el acto de suscribirse, debiendo contar la aceptación del fiduciario en el mismo
acto y consignándose en el documento el valor estimativo de los bienes”; de
igual forma el contrato de Reporto regula como requisito (artículo 745 Código
de Comercio) que el mismo debe hacerse constar por escrito.
Como norma supletoria es preciso mencionar lo que el Código Civil indica sobre
la forma de los contratos típicos, este en el artículo 1575 hace mención que “el
contrato cuyo valor exceda de trescientos quetzales, debe constar por escrito”.
38
Dada la esencia misma del Derecho mercantil de ser una institución reguladora
de negociaciones comerciales, cuyo objetivo principal es el ánimo de lucro y la
obtención de beneficios económicos a través de la celebración de contratos
tanto en el territorio nacional como internacional, es posible que sean pocos los
contratos valorados en menos de trescientos quetzales, lo cual indica que la
mayoría de negocios jurídicos deben hacerse contar por escrito.
Hay negocios tales como el contrato de seguro cuyo elemento formal se
denomina póliza que es el documento a través del cual se formaliza la
negociación, este debe contener todos los datos de contratación establecidos
en el artículo 887 Código de Comercio, pudiendo ser giradas a la orden,
nominativas o al portador.
Otros contratos se formalizan mediante facturas como es el contrato de
compraventa, por medio de ordenes o pedidos como el contrato de suministro
o cualquier documento similar suscrito entre las partes.
Los reconocidos contratos por adhesión son aquellos contratos formalizados
mediante formularios, en este tipo de contratos las condiciones son
establecidas unilateralmente sin que la otra parte pueda discutir o modificar su
contenido al momento de contratar, (Ej. Contrato de servicio telefónico, cable,
luz). En este tipo de contratos se ve afectada la autonomía de la voluntad, ya
que no se da la típica negociación ya que el que redacta el contrato es quien
impone las normas sobre el mismo, para lo cual el otro sujeto que interviene no
le queda más que contratar bajo las condiciones ya establecidas. Una de las
características de este tipo de contrato es que los formularios previos a ponerse
a disposición del público deben ser inscritos en la Dirección de Atención y
Asistencia al consumidor para verificar que estos no violenten los derechos de
los consumidores o usuarios que contratan a través de los mismos.
39
2.3 Contratos típicos mercantiles en particular
El Código de Comercio de Guatemala es la normativa que incluye todas
aquellas disposiciones especiales de los contratos mercantiles, en total son
once contratos regulados por este cuerpo legal, en los que encontramos:
2.3.1 La compraventa Mercantil:
Regulada en los artículos 695 al 706, el código no constituye una
definición de Compraventa mercantil por lo cual se menciona la
establecida en el Código Civil y se entiende como el contrato por
medio del cual el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se
compromete a entregarla, y el comprador se obliga a pagar el precio
en dinero.
Lo que diferencia la compraventa mercantil, de la civil es
específicamente que interviene en el contrato una persona con calidad
de comerciante, comúnmente las relaciones entre los sujetos resultan
de un contrato de compraventa de materia, prima, bienes, productos
o servicios en masa.
2.3.2 El contrato de suministro y contrato estimatorio
Según artículo 707 del Código de Comercio, por este contrato de
suministro, “una parte se obliga mediante un precio, a realizar en favor
de la otra, prestaciones periódicas o continuadas de cosas muebles o
servicios”; y por el contrato estimatorio regulado a partir del artículo
713 del mismo cuerpo legal, el cual define al contrato como “…por el
cual una parte entrega a la otra una o varias cosas muebles para que
le pague un precio o bien devuelva las cosas dentro de un plazo…”
40
El primero puede entenderse entonces, como aquel contrato en virtud
del cual una persona de obliga por la celebración de un contrato a
entregar a otro, servicios o bienes muebles, de manera continuada por
un periodo de tiempo a cambio de un precio; y el segundo, se entiende
por la acción que realiza una persona de entregar a otros bienes
muebles específicamente, para que este use de ellos y pague ya sea
un precio o las devuelva en un plazo determinado.
2.3.3 El depósito mercantil
El Autor Villegas Lara define al contrato de depósito como “… un
contrato por medio del cual el sujeto depositario recibe una cosa que
le confía el depositante, con la obligación de custodiarlo y devolverlo
cuando se le requiera”32
En este tipo de contrato se puede encontrar el depósito de cosas
fungibles, el depósito bancario de dinero, el depósito a nombre de dos
personas y el depósito en almacenes generales. Los cuales se
encuentran regulados en los artículos 714 al 717 del Código de
Comercio de Guatemala
Se genera una relación contractual, por el hecho que una persona
entregue a otra una cosa a cambio de un precio, para su guarda y
custodia por un plazo determinado, a cambio de devolver la misma
cosa cuando sea solicitado.
32 Villegas Lara, René Arturo. Op. Cit. Pág. 43.
41
2.3.4 Operaciones de Crédito
Las operaciones de crédito son “negociaciones financieras que
importan recibir o prestar dinero por parte de las entidades financieras
de los clientes o a los clientes, respectivamente”33
Dentro de las operaciones de crédito que regula el Código de
Comercio se puede encontrar las siguientes: De la apertura de crédito,
del contrato de cuenta corriente, del reporto, cartas ordenes de crédito,
de las tarjetas de crédito, del crédito documentario. Cada uno de estos
cuenta con un cierto número de artículos que determinan de manera
muy parcial las disposiciones que se deben tomar en cuenta para
llevarse a cabo.
2.3.5 Fideicomiso
El contrato de fideicomiso se encuentra regulado en los artículos 766
al 793 del Código de Comercio, éste no establece una definición del
mismo, pero puede decirse que es aquel en el que una persona
denominada fideicomitente traslada un patrimonio fideicometido a otra
persona llamada fiduciario para que lo administre, invierta o garantice
una obligación a favor de otra llamara fideicomisario a cambio de una
comisión.
Los sujetos que intervienen en el fideicomiso son: el fideicomitente,
que es la persona que solicita el fideicomiso; el fiduciario, es la entidad
financiera que ejecuta el fideicomiso y el fideicomisario la persona a
favor de quien se hace el fideicomiso.
33 Definición de. Operaciones de Crédito. Disponible en: https://deconceptos.com/ciencias-sociales/operaciones-de-credito consultado el 09/04/18
42
Además, este se clasifica en: fideicomiso de garantía (art. 791)
fideicomiso de inversión (art. 784), fideicomiso de administración,
fideicomiso testamentario y fideicomiso en desarrollo.
2.3.6 El transporte
Por el contrato de transporte, el porteador se compromete, por ciento
precio, a trasladar de un lugar a otro pasajeros o mercaderías ajenas
que deberán ser entregaras al consignatario. (artículos del 794 al 823)
El trasporte puede hacerse por las vías aéreas, marítimas o terrestres
según convenga a las partes. El contrato de persona se formaliza a
través de un boleto de transporte, el de trasporte de cosas a través de
una carta de porte o conocimiento de embarque dependiendo la vía.
2.3.7 El contrato de participación
Este contrato se encuentra regulado a partir del artículo 861, el cual
establece que “por el contrato de participación un comerciante que se
denomina gestor se obliga a compartir con una o varias personas
llamadas participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades
o pérdidas que resulten de una o varias operaciones de su empresa o
del giro total de la misma”.
Este contrato se diferencia de las sociedades mercantiles, en cuanto
a que por disposición legal no constituye persona jurídica, en virtud
que no está sujeto a formalidad alguna ni registro.
Los sujetos que intervienen son el participe y el gestor, actuando este
último en nombre propio y no genera relación jurídica entre terceros ni
los participantes.
43
2.3.8 Del contrato de hospedaje
Este contrato se encuentra regulado en el artículo 866 del Código de
Comercio el cual se define como aquel por medio del cual “… una
persona se obliga a dar albergue a otro mediante la retribución
convenida, comprendiéndose o no la alimentación…”.
La ley orgánica del Instituto Guatemalteco de Turismo Decreto
Número 1701 regula también disposiciones relacionadas con la
función de los hoteles, pensiones o cualquier establecimiento que se
dedique a prestar este servicio.
Los sujetos que intervienen en este contrato son el hotelero y el
huésped.
El contrato se rige por las consideraciones legales, los preceptos
autorizados por el Instituto guatemalteco de Turismo y por el
reglamento interior del establecimiento.
Se celebra el contrato a través de un instrumento redactado libremente
por las partes de común acuerdo o a través de un contrato de
adhesión, en el que el hotelero establece las condiciones para poder
adquirir hospedaje a cambio de un precio.
2.3.9 Del contrato de seguro
De conformidad con lo establecido en el artículo 874 del Código de
Comercio “Por el contrato de seguro, el asegurador se obliga a resarcir
un daño o pagar una suma de dinero al realizarse la eventualidad
prevista en el contrato, y el asegurado o tomador del seguro, se obliga
a pagar la prima correspondiente”.
Los sujetos que intervienen en este contrato son: el asegurador que
es la sociedad legalmente autorizada para prestar servicios de seguro,
44
el asegurado que es la persona natural o jurídica que contrata el
servicio de seguro para su beneficio o a favor de un tercero.
El contrato se lleva a cabo en un instrumento legal nombrado póliza
en el que se establecen todas las disposiciones que rigen la relación
jurídica que nace del contrato, el cual se perfecciona desde el
momento que el asegurado reciba la aceptación del asegurador.
Un dato a tomar en cuenta es que únicamente las sociedades
especiales legalmente autorizadas por la Junta Monetaria
guatemalteca, previo dictamen favorable de la Superintendencia de
Bancos, pueden actuar como sujeto asegurador, esto regulado en la
Ley de la Actividad Aseguradora, Decreto Número 25-2010 del
Congreso de la República.
El elemento real de este contrato es. La prima, que constituye el precio
que se paga por el seguro, el riesgo que es la eventualidad que pueda
provocar la pérdida prevista en la póliza y el siniestro que es la
ocurrencia del riesgo.
2.3.10 Del contrato de reaseguro
Por el contrato de reaseguro, el asegurador traslada a otro asegurador
o reasegurador, parte o la totalidad de su propio riesgo (art. 1020 al
1023)
Este se define en términos claros, como el seguro de la aseguradora,
esto en virtud que, la asegurada corre riesgo de quedarse sin capital
para indemnizar las palizas de seguros contratadas, por lo que
requiere que una entidad superior a ella lo proteja y respalde en caso
de correr algún riesgo.
45
2.3.11 Del contrato de fianza y del re afianzamiento
Regulado en los artículos 1024 al 1038 del código de comercio, este
cuerpo legal no da una definicion de estos contratos, pero se cita al
doctor Miguel Ángel Zamora, quien lo define como “aquel por virtud
del cual una de las partes llamada fiador se obliga ante otra llamada
acreedor, al cumplimiento de una prestación determinada, para el
caso de que un tercero, deudor de éste último, no cumpla con su
obligación”34
Otros contratos típicos mercantiles que no están regulados por el Código de
Comercio se encuentran normados en leyes especiales tales como el contrato
de edición, reproducción y ejecución de obras que los encontramos en la Ley
de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Decreto 33-98 del Congreso de la
República.
Los contratos bancarios también forman parte de las operaciones mercantiles y
se rigen por leyes especiales, tales como la Ley de Bancos y Grupos
Financieros, Ley de la actividad aseguradora.
Otros contratos, como el contrato de sociedad suelen ser de carácter
mercantilista, se encuentra regulado por el código civil en sus artículos 1728 al
1789.
3. Contratos atípicos mercantiles
En la actualidad se pueden apreciar cambios radicales en la tecnología, en los
mercados comerciales internacionales, en las comunicaciones electrónicas como
medios de efectuar relaciones contractuales rápidas y eficaces entre sujetos a
distancia, que consecuentemente provocan en nacimiento de nuevos vínculos
contractuales que no se acoplan a los que ya típicamente se encuentran
establecidos en los textos legales, es de esto que resulta la necesidad de utilizar
34 Zamora y Valencia, Miguel Ángel. Contratos Civiles. Página 405
46
nuevas figuras contractuales con características especiales a los que se les
denominan contratos atípicos.
3.1 Definición
“El adjetivo atípico califica a aquello que, por sus propiedades o características,
resulta diferente a los tipos comunes o a los modelos que representan a los
elementos de su clase. Puede vincularse el concepto de atípico a ideas como
extraño, raro, irregular o extravagante”.35
El autor René Arturo Villegas Lara, indica que los contratos atípicos, “son
aquellos que no están regulados en la ley y que, no obstante, se practican en
la realidad del comercio”36
Los contratos atípicos pueden definirse entonces como aquellos negocios
jurídicos que carecen de características propias, en virtud de que no constan
en ningún texto legal y tampoco encajan en un modelo ya regulado.
El contrato atípico no cuenta con una norma, este es ejecutado según
disposiciones que se han establecido por los usos y costumbres de la sociedad,
además de la doctrina y jurisprudencia de elementos que se ajustan al mismo,
aunado la aplicación de las normas generales de contratos y la autonomía de
la voluntad que permite a los individuos pactar acuerdos en el marco de lo legal.
Muchos autores en la doctrina confunden los contratos atípicos con los
contratos innominados, estos últimos son aquellos de los cuales no se hace
mención en ningún ordenamiento jurídico; es decir, los contratos pueden ser
nominados porque son mencionados en alguna parte de las leyes, pero pueden
35 Definición de Atípico. Disponible en: https://significadoconcepto.com/atipico/ consultado el 10/04/2018 36 Villegas Lara. Rene Arturo. Op. Cit. Página 353
47
ser atípicos en virtud que, si están mencionados más no están regulados en
una ley.
Sin embargo, todos los contratos típicos son contratos nominados, pero no
todos los contratos nominados son típicos.
Tal es el caso del contrato de agencia indicado en el artículo 280 del código de
comercio, es nominado porque esta mencionado dentro de la ley, más no tiene
disposiciones individualizadas que lo caractericen.
3.2 Clasificación
Los criterios de clasificación propuestos para los contratos atípicos son muy
variados y a veces confusos, pues en ocasiones se incluyen los que
corresponden a los contratos compuestos o unión de contratos que constituyen
una clase disímil de la del contrato atípico y es usual que se den contratos
múltiples que incluyan negocios atípicos. “Los intentos hechos de clasificar los
negocios atípicos no han resultado hasta ahora satisfactorios”.37
En una primera clasificación, se habla de contratos atípicos en sentido
escrupuloso como atípicos puros y contratos mixtos o complejos.
a) Los contratos atípicos puros
Es aquel tipo de contrato que tienen un contenido totalmente distinto
a los contratos legales típicos establecidos.
Según María Elisa Camacho, estos contratos “son aquellos que no
han sido regulados por la ley pero cuyo uso reiterado en la sociedad
37 De Castro y Bravo, Federico. El Negocio Jurídico. Madrid. Pág. 207.
48
ha permitido su reconocimiento por parte de otras fuentes del derecho
como por ejemplo la costumbre y la jurisprudencia”38
La celebración de los contratos considerados atípicos, cuya esencia
se ha visto impulsada por las necesidades comerciales que surgen de
la práctica común, y de la cual se derivan actuaciones que por su buen
funcionamiento se repiten en la celebración de un mismo contrato por
costumbre mercantil o tipicidad social, por su práctica reiterada y
constante en el comercio.
b) Los contratos complejos o mixtos
Se dice que, este tipo de contratos se puede definir como aquel en
virtud del cual las partes participantes de un contrato, regulan su
relación jurídica combinando contenido de varios
“El contrato mixto puede ser definido como aquel tipo de contrato
atípico donde las partes regulan de forma novedosa sus relaciones
jurídicas acudiendo a la combinación de diversos tipos contractuales
con la finalidad de alcanzar la concreta finalidad pretendida por las
mismas y que, evidentemente, excede del marco propio de los tipos
por separado”39
Este tipo de contratos resultan de la combinación de elementos y
disposiciones que pertenecen propiamente a los contratos típicos,
todo esto para crear un contrato con un poco de lo que interesa de los
contratos ya regulados. Se les llama también contratos atípicos
impropios y son los más comunes en la práctica.
38 Camacho López, María Elisa. Régimen jurídico aplicable a los contratos atípicos en la jurisprudencia colombiana. Página 13 39 Wolters Kluwer. Contratos atípicos e innominados. Disponible en: http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMjQ2NDtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAF-Sn-jUAAAA=WKE consultado el 10/04/2018
49
Estos contratos nacen en virtud de la autonomía de la voluntad propia
de los contratantes, que les permite crear nuevos modelos de
contratos conjugando elementos de varios contratos típicos.
Existen, con relación a sus prestaciones, tres clases de atípicos
impropios:
a. Combinados o gemelos
Estos tipos se dan cuando al momento de contratar, uno de los
contratantes tiene como prestación la determinada para un
solo contrato atípico y el otro se obliga por varias prestaciones
correspondientes cada a una a un contrato típico distinto.
b. Mixtos
Son aquellos en los que, “se encuentran compuestos por un
elemento que representa un contrato de otro tipo”40 Es decir, a
determinado contrato típico, los contratantes le añaden partes
de otro contrato típico.
Este tipo de contratos para muchos autores trae confusión, en
cuanto que puede suponer un contrato supuesto.
c. De doble tipo
“Nos encontramos frente a esta clase de contratos cuando todo
su contenido encaja en dos o más figuras contractuales de tal
forma que se manifiesta como un contrato tanto de una especie
como de otra”41 es decir, que el contrato celebrado puede
relacionarse con dos contratos típicos.
40 Enneccereus, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Página 9 41 Camacho López, María Elisa. Op. Cit. Página 15
50
3.3 La forma
El autor Villegas Lara afirma que “el mundo del contrato atípico se fundamente
en la llamada libertad de configuración interna, la que tienen como limite la
creatividad de las personas para inventar fórmulas de negociación y plasmarlas
en cláusulas contractuales; libertad que debe respetar el orden público, las
leyes prohibitivas expresas y la moral, en cuanto al objeto del contrato y sus
posibles condiciones, de conformidad con los artículos 1271 y 1301 del Código
Civil”
Cabe resaltar la importancia de la autonomía de la voluntad en estos contratos,
ya que carecen de condiciones legales estatutarias obligatorias, las propias
partes deben idealizarse las clausulas a través de las cuales establecerán la
forma en que quieren obligarse, siempre y cuando estas no sean contratarías
a la ley, la ética ni las buenas costumbres.
3.4 Conversión de los contratos atípicos en típicos
La conversión de un contrato atípico en típico deviene de la necesidad de las
conductas sociales y la evolución del mercado económico y comercial, el hecho
de que existan contratos mercantiles desarrollados dentro de una normativa
legal es el reflejo de la necesidad de la reglamentación de relaciones
comerciales por parte del Organismo Legislativo en un momento determinado.
Como antecedente a la creación de una norma que regule un contrato, surge
la tipicidad social, derivada de los usos y costumbres que generan la práctica
constante de una conducta vuelta contrato, un ejemplo de esto es el contrato
de factoraje y de descuento, que anteriormente era un contrato atípico
comúnmente utilizado por los individuos, y se vio la necesidad de regularlo y
por tal cuenta se aprobó la reciente denominada Ley de Factoraje Decreto
Número 1-2018 del Congreso de la República de Guatemala, la cual impulsa a
51
la inversión en el país, permitiendo a pequeños y medianos empresarios y
comerciantes contar con liquidez de capital de manera rápida, mediante la
cesión de una factura o un documento de crédito a una empresa competente
a cambio de su valor nominal menos el descuento de una comisión.
La justificación para regular este tipo de contrato era que la mayoría de
empresas que se dedican a esta operación lo han hecho tomando como base
la experiencia de otros países, pero la mayoría que realizaba un contrato de
factoraje atípico utilizaba la figura del contrato de cesión de crédito adaptándolo
a sus propias necesidades y manifestaban de que existía una necesidad de
que dicho negocio jurídico fuera regulado en virtud de su constante utilización.
El objetivo de crear una norma para un contrato es otorgar certeza jurídica a
los que en él intervienen impulsando una relación más transparente y segura.
El artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial establece “la ley es la fuente del
ordenamiento jurídico. La jurisprudencia la complementará. La costumbre
regirá sólo en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que
no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. Si bien
en el ámbito comercial, los usos y costumbres internacionales son aceptados
en la práctica; por certeza jurídica, la observancia del principio de legalidad que
hace referencia a la necesaria presencia del ordenamiento jurídico y que se
vea reflejada la presencia del Estado, un desarrollo adecuado y una aplicación
correcta de las diferentes formas de contratación; los contratos atípicos pueden
llegar a ser incluidos dentro del ordenamiento reglamentario guatemalteco a
través de un procedimiento legislativo que debe observar las formalidades que
se desarrollan a continuación.
El Organismo Legislativo quien actúa a través del Congreso, es la entidad con
potestad legislativa para crear, modificar y derogar leyes.
52
El trámite de formación y sanción de una ley se encuentra provisto en la
Constitución Política de la República de Guatemala y la Ley del Organismo
Legislativo Decreto número 63-94 del Congreso de la República, el cual se
desarrolla a continuación:
a) Presentación:
La iniciativa que tenga como propósito la presentación de un proyecto de
ley, deberá presentarse ante la Secretaria del Pleno del Congreso
redactada en forma de decreto, por escrito y digital, y cumpliendo con las
formalidades establecidas en la ley orgánica del Organismo Legislativo (art.
109 LOOL)
b) Iniciativa de ley: es aquel documento formal que los entes competentes
presentan al Congreso de la Republica a fin de ser estudiado, analizado,
discutido y aprobado. Su finalidad es crear, reformar, adicionar, abrogar o
subrogar leyes.
De acuerdo con la Constitución Política de la Republica, para la formación
de las leyes tienen iniciativa los diputados al Congreso, el Organismo
Ejecutivo, la Corte Suprema de Justicia, la Universidad de San Carlos y el
Tribunal Supremo Electoral. (art. 174 CPRG)
c) Lectura: el Congreso en Pleno, lee la exposición de motivos en la sesión
siguiente de haberse presentado la iniciativa, además ésta se pone a
disposición de los diputados para su conocimiento, información y consulta.
(art. 109 LOOL)
d) Debates: la iniciativa de ley se discute en tres sesiones, las cuales se
deben celebrar en días distintos, en los primeros dos debates la iniciativa
se discute en términos generales, se resuelve en cuanto a la
constitucionalidad, la importancia y conveniencia de aceptar el proyecto,
53
en la tercera sesión se votará se desecha el proyecto de ley o se continua
su discusión por artículos. (art. 176 CPRG / art. 117 LOOL)
e) Aprobación: aprobado el proyecto de ley por el pleno del Congreso, la
Junta Directiva lo remitirá al Organismo Ejecutivo en un plazo no mayor de
diez días, para su correspondiente sanción, promulgación y publicación.
(art. 177 CPRG /art. 125 LOOL)
f) Sanción: se entiende como el visto bueno que da el Presidente de la
Republica a un proyecto de ley previamente aprobado por el Congreso de
la República; la sanción puede ser expresa cuando el Presidente lo
manifiesta de manera escrita dentro de los quince días ulteriores a la fecha
de recepción del proyecto; asimismo la sanción puede ser tácita, cuando el
Presidente no hace la devolución del decreto en el plazo mencionado
considerándose sancionado y el Congreso debe promulgarlo como ley
dentro de los ocho días siguientes.
g) Veto: es la excepción a la sanción, este es considero el rechazo del
proyecto de decreto que hace el Presidente de la República previo acuerdo
tomado en Consejo de Ministros, remitiendo de vuelta el mismo al
Congreso con observaciones pertinentes, es importante resaltar que no es
admisible el veto parcial de una ley. Es un derecho que corresponde
únicamente al Presidente de la Republica como superior jerarca del
Organismo Ejecutivo. (art. 178 CPRG / art. 129 LOOL)
h) Primacía legislativa: consiste en la potestad que tiene el Congreso de
reconsiderar o rechazar las razones del veto, esto debe realizarse en un
plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de devolución
del mismo, en caso el Congreso rechace el veto es obligación del
Organismo Ejecutivo sancionar y promulgar el decreto. (art. 179 CPRG /
art. 130 LOOL)
54
i) Promulgación: esta es considerada como “el reconocimiento formal que
hace el Ejecutivo de que la ley ha sido aprobada conforme a derecho y en
consecuencia debe ser obedecida”42 el numero decreto es considerado de
aplicación general y cumplimiento obligatorio.
j) Publicación: es el evento por medio del cual se da a conocer una nueva
ley a toda la población, este se hace en el Diario Oficial.
k) Vigencia: es el plazo a partir del cual la ley empieza a ser de carácter
obligatorio, en Guatemala la ley empieza a regir en todo el territorio de la
nación a los ocho días después de su publicación. (art. 180 CPRG)
Es así como surge el nacimiento de un contrato atípico mercantil como ley
nacional de carácter público, brindando certeza jurídica.
3.5 Contratos atípicos más utilizados en Guatemala
En la práctica comercial dentro del territorio guatemalteco, se hace uso de
ciertos contratos atípicos con mucha eventualidad. A continuación, se
mencionan y desarrollan algunos de ellos, teniendo en cuenta que el objeto de
investigación de este trabajo de graduación es el análisis y estudio de un
contrato atípico en particular como lo es el contrato atípico de microfranquicia,
que se derivan del contrato atípico de franquicia el cual se desarrollara en un
apartado en específico.
3.5.1 Leasing
Contrato atípico mercantil, denominado también como arrendamiento
financiero, es el negocio que ha obtenido el mayor crecimiento en la era
42Procedimiento de Formación y Sanción de la Ley Ordinaria en la Legislación Vigente en Guatemala Disponible en: http://estuderecho.com/sitio/?p=3906 consultado el 12/04/18
55
capitalista. De hecho, hoy en día un aproximado del 80% de empresas
constituidas en Norteamérica han adquirido los componentes de alta
obsolescencia por medio de esta figura.
Lorenzetti, indica que “el leasing es una de las técnicas contractuales
que se han originado en el Derecho Extranjero y que se han introducido
en la práctica mercantil por efecto de la globalización”43
Este contrato beneficia a todos aquellos que se dedican al comercio o
industria, a adquirir bienes para los cuales no contaba con capital
suficiente para su compra, a través de financiamiento que permite
satisfacer necesidades comerciales.
El leasing puede ser de dos modalidades, el primero se denomina
leasing operativo a aquel que el propietario de un bien lo transfiere a
otro para que este lo utilice en su actividad económica a cambio del
pago de una renta por un periodo de corta duración; y el segundo es el
leasing financiero, cuya naturaleza es ser una operación de crédito, este
consiste en que una sujeto proporciona a otro una cantidad de dinero
para que este pueda comprar un bien, la compra del bien la hace quien
da el crédito y sale a su nombre, y únicamente transfiere al otro el uso
del mismo quien se compromete a pagar una utilidad por el uso del bien
con la opción de adquisición al finalizar el plazo por el precio excedente.
Actualmente en Guatemala, se cuenta con una iniciativa de Ley de
Leasing presentadas al Congreso de la República número 4896, esto
en cuanto a que es común que se confunda el contrato de leasing con
el arrendamiento civil, argumentando que ambas tienen naturaleza
distinta.
43 Lorenzetti, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. página 514
56
3.5.2 Underwriting
El autor Ruiz Torres manifiesta que, “Derivado del verbo inglés “to
Underwrite” (suscribir, rubricar) el contrato de Underwriting surgió como
una eficiente opción de financiamiento dirigida especialmente a
sociedades comerciales que, a falta de la colaboración dineraria de sus
asociados o lejos del alcance de otras fuentes de liquidez, procuran por
sí mismas y en colaboración con un intermediario financiero la
obtención de dinero con plausible celeridad - imposible de conseguir
bajo otras circunstancias -, ofreciendo títulos valores emitidos por
aquélla que darán lugar, finalmente y en atención al nomen juris de este
contrato, a la suscripción por terceros – generalmente y en el caso
peruano - de acciones y de bonos”44
En otras palabras, es distinguido como un contrato atípico mercantil por
medio del cual una sociedad con el objeto de aumentar su capital
solicita un prefinanciamiento a una entidad financiera sobre la suma del
total o parte de los valores que pretende emitir, sean estos acciones o
debentures, quien pagará un precio menor al valor nominal de cada
documento, para luego colocarlos en el mercado a un precio mayor.
Los sujetos que intervienen en este contrato son: el underwriter, entidad
financiera y la sociedad o entidad comercial que solicita el pre
financiamiento.
Las modalidades de este tipo de contrato son: a) en firme, este se da
cuando la entidad que otorga el pre financiamiento adquiere los títulos
emitidos por la sociedad, con el fin de colocarlos en el mercado en el
menor tiempo posible, adquiriendo la calidad de socio temporal de la
44 Ruiz Torres, Gustavo. El contrato de underwriting. Disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e951a30046d48660a704a744013c2be7/87underwriting.pdf?MOD=AJPERES consultado el 12/04/2018
57
sociedad que emite los títulos mientras duren en su poder. Y, b) no en
firme, la entidad financiera adquiere los títulos y se compromete a
colocarlos en el mercado, pero en nombre de la sociedad emisora,
aquellos títulos que no lograron ser colocados se devuelven a su dueño.
3.5.3 Concesión comercial
Este contrato también se denomina como contrato de distribución o
venta exclusiva, la diferencia entre la concesión comercial y el contrato
de distribución es básicamente en que en la concesión existe una
relación técnica por parte del cesionario al cedente y la distribución por
su parte es autónoma.
Los sujetos que intervienen en este contrato son: el concesionario,
persona que a través del contrato se obliga a la venta de los productos
a cambio de un precio, y el concedente es la persona natural o jurídica
que fabrica el producto.
Una de las características principales de este contrato es la
exclusividad, por el hecho que el concesionario se encuentre ante la
prohibición de ejercer la misma acción de distribución a favor de otra
marca del mismo ramo comercial, así como también de proveerse de
otra fuente que no sea en concedente.
3.5.4 Joint Venture
Este contrato consiste en la unión de varias personas sean estas físicas
o jurídicas, quienes se agrupan con la finalidad de aportar cada uno
recursos de diversa naturaleza para la ejecución de un fin determinado
con el objeto de obtener ganancias por el mismo, una característica
especial de este tipo de contrato es que a pesar de unirse no forman
una persona jurídica.
58
Emprendimiento conjunto o colaboración empresarial es el término que
se le da en español a este contrato.
Este contrato se clasifica en: emprendimiento conjunto asociado,
mediante el cual se crea una sociedad para lograr los fines deseados,
mientras que el emprendimiento conjunto no asociado, únicamente se
limitan a la celebración del contrato, sin formar sociedad, y el
emprendimiento conjunto internacional se da cuando los participantes
son de distintas nacionalidades.
Este tipo de contrato puede incurrir en confusión, en cuanto a que se
estaría ante una sociedad de hecho como lo regula el Código de
Comercio guatemalteco, y la cual se define como aquella que ha omitido
su escritura social y debida inscripción la cual produce nulidad absoluta.
3.5.5 Franquicia
Es aquel contrato atípico mercantil mediante el cual una empresa
llamada franquiciador cede a otro llamado franquiciado el derecho al
aprovechamiento de un determinado método para comercializar ciertas
mercancías y/o servicios, todo ello a cambio de una contraprestación
económica.
Este contrato es considerado como la forma de instrumentar la
concesión que hace una empresa a una persona, del derecho de poner
en funcionamiento un local que pertenece a una red de negocios de una
misma marca, a cambio de pagarle periódicamente un precio.
La fama y el nombre comercial posicionado en el mercado son los
pilares para el éxito de una franquicia, con la cual se pretende replicar
el modelo de negocio para expandir las ventas y llegar a mas clientela.
59
Los sujetos que intervienen en el contrato de franquicia son: el
franquiciante, que es el sueño de la empresa de prestigio en el sector
comercial, y el franquiciado que una persona física o jurídica que a
través de la celebración del contrato obtiene el derecho de explotar
comercialmente los productos o servicios bajo una filial de la empresa
objeto de franquicia.
Los elementos esenciales en el contrato de franquicia son: la licencia
de marca, la transferencia del know how, regalías y canon, la
exclusividad de la explotación territorial, asistencia continuada, la no
competencia, confidencialidad y el plazo de duración del mismo. En el
capítulo siguiente de desarrolla con más precisión cada uno de estos
aspectos.
En la doctrina existen varias clases de franquicia, entre las más
comunes están las siguientes:
a. Franquicia comercial: este tipo de franquicia es la más
utilizada por los empresarios, en cuanto que consiste en la
cesión de parte del franquiciante de todos los elementos de su
empresa, al franquiciador que le permitan la venta de servicios
o productos al consumidor.
b. Franquicia industrial: se da cuando el franquiciado además
de comercializar los productos franquiciados, tiene la potestad
de fabricarlos bajo los lineamientos establecidos por el
franquiciante.
60
c. Franquicia de distribución: en este caso la función del
franquiciado es actuar como intermediario en las compras y
pone a la venta en los puntos de venta franquiciados.
d. Franquicia de servicio: es cuando el franquiciante cede un
procedimiento de servicio para que sea utilizado y ofrecido al
público por parte de franquiciado.
La clase de franquicia depende considerablemente del rubro y mercado
al que se quiera dirigir, otra clasificación son las Master franquicias, que
permiten al franquiciado explotar un negocio en un territorio más amplio,
conocidas también como franquicias internacionales, y por otro lado
encontramos a las Micro franquicias, que son franquicias, como su
nombre lo indica, dirigidas a replicar microempresas, que funcionan en
poblados o territorios específicos según sea la necesidad.
Este contrato en especial es de suma importancia en virtud que, el
contrato de Microfranquicia, objeto de análisis e investigación de este
trabajo, es realmente un tipo de franquicia, pero a menor escala dirigida
a la expansión de micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES)
pero con características propias que la diferencian de la franquicia
común, tales como el monto de inversión, el plazo de restitución de la
inversión, genera autoempleo, permite al crecimiento y expansión de
pequeños negocios, permite la adquisición de microcréditos, es un
modelo dirigido a personas que se encuentran en la base de la pirámide
pero no por debajo de la línea de pobreza extrema, los negocios
replicables deben ser dirigidos para satisfacer necesidades básicas de la
población.
Todo esto en cuanto a que las franquicias propias son dirigidas a
empresarios con fuerte capital de inversión, que permite desarrollar un
modelo de negocio a nivel macro, con sistemas operativos complejos,
dejando en definitiva a un lado la posibilidad que un individuo común
61
pueda adquirir una franquicia, de lo que resulta la necesidad de crear un
mecanismo de réplica de negocios al alcance de la mayoría de personas,
contribuyendo a su vez al desarrollo sostenible del país con injerencias
en la economía nacional.
Derivado de lo anterior, en el capítulo siguiente se desarrolla un análisis
de lo referente al contrato de microfranquicia.
62
CAPITULO III
LA MICROFRANQUICIA Y SU CONTRATO
1. De la microfranquicia
1.1. Origen
Guatemala es considerado el mercado de franquicias más grande a nivel
centroamericano, en el país operan más de 300 cadenas de franquicias, de las
cuales un aproximado del 18% son de marcas locales y el restante de marcas
internacionales, las cuales han encontrado un nicho en el mercado tanto de
venta de productos como prestación de servicios, logrando una posición de
éxito por la aceptación de los consumidores finales.
Cada año ingresan al país entre tres o cuatro cadenas de franquicias nuevas,
las más usuales son las cadenas de comida rápida en segundo lugar las de
vestuario y en tercer lugar las de servicios. Ser parte de una red de franquicias
no es nada sencillo, tener conocimientos en negocios es esencial, y mucho
más contar con un capital de inversión sumamente elevado, en virtud que para
adquirir una franquicia como por ejemplo las cadenas de restaurantes Kloster
que requiere una inversión de $300,000.00 o Los Cebollines $400,000.00 es
casi imposible para la mayoría de la población guatemalteca.
De lo anterior resulta la necesidad de proporcionar a aquellas personas de la
base de la pirámide como comúnmente se les conoce, la oportunidad de ser
parte de redes de franquicias de menor escala, que les genere un empleo e
ingresos similares a un salario, por ello se crean las micro franquicias, que
funcionan de la misma manera que las franquicias, pero cuya inversión no debe
ser sumamente cuantiosa.
63
El nacimiento de microfranquicias se ha empezado a dar desde hace unos 15
años, beneficiando a todos aquellos emprendedores que desean crecer en un
negocio que ya tiene respaldo y de donde pueden aprender, recibiendo
orientación, apoyo y publicidad sin necesidad de tener un gran capital.
Países de Centroamérica incluyendo a Guatemala, y otros como México,
Brasil, Colombia y Perú, a través de proyectos pilotos, han sido los pioneros en
poner en acción esta alternativa de desarrollo, dirigida a aquella población de
nivel medio que no cuenta con la capacidad económica elevada para invertir
en una franquicia, pero a la vez desean una oportunidad de negocio a su
alcance.
El Banco de Desarrollo Interamericano, organizaciones gubernamentales y no
gubernamentales, han venido apoyando el sistema de microfranquicias desde
ya hace varios años, como se podrá apreciar más adelante, Guatemala en la
actualidad cuenta con empresas que ya implementan la microfranquicia como
opción de expansión de negocio.
La microfranquicia es un sistema sumamente novedoso, cuenta con la misma
conceptualización de la franquicia, pero se diferencia de ésta por sus aspectos
específicos en cuanto a su operatividad. Se puede decir entonces que la
microfranquicia nace como una clase de franquicia dirigida a un sector social
de menor escala.
1.2. Definición
En la actualidad no se encuentra en la doctrina una definición de
microfranquicia universalmente aceptada. La consolidación de resultado de los
proyectos que se han puesto en acción por instituciones privadas y públicas de
los países que buscan un desarrollo económico y social, tecnificarán
64
denominaciones e instituciones propias del tema con verdadero significado de
carácter global.
El Fondo Multilateral de Inversión FOMIN, define la microfranquicia como “un
novedoso modelo de negocio que promete generar oportunidades económicas
en las poblaciones de la base de la pirámide, quienes aun sin contar
necesariamente con gran espíritu emprendedor o habilidades técnicas, puedan
igualmente desarrollar un negocio exitoso”45
Las personas que se encuentra en la base de la pirámide son aquellas que
viven con bajo ingreso económico, pero que no cruzan la línea de pobreza
extrema, aquellos que han sido los grandes olvidados para integrar empresas
comerciales, en virtud que se consideran personas con poca capacidad para
formar parte de los sistemas de mercados globales.
Para Byron Ayala, las microfranquicias “son un mecanismo idóneo para replicar
modelos de negocios sostenibles y que, a la vez, permiten que de dichas
réplicas se conviertan en nuevas pequeñas y medianas empresas
establecidas, las que generarán nuevos ingresos, nuevos empleos y
activarán el comercio”46
El objeto de las microfranquicias es expandir negocios de venta o fabricación
de bienes o prestación de servicios de consumo diario, que cubran las
necesidades específicas del mismo segmento comercial. La réplica de estos
negocios tiene como fin generar alternativas laborales para quienes lo
adquieren, en virtud que el mirofranquiciado es quien atiende y opera el
negocio a tiempo completo, generando esto un ingreso igual o similar al que
obtendría trabajando para otra persona.
45 Propais. Proyecto Microfranquicias. Disponible en: http://propais.org.co/proyecto-microfranquicias/ consultado el 15/04/2018 46 Ayala Hernandez, Byron Leonel. Las Microfranquicias, un modelo para escalar emprendimientos innovadores. Página 10
65
Para Fairbourne, “una microfranquicia se establece para ayudar a los pobres a
crear un ingreso sostenible a través de poseer y operar su propio negocio. La
reducción del riesgo, la posibilidad de poseer capacitación específica, tutoría
permanente, la reducción de la carga creativa son beneficios claros para los
franquiciados”47
La insuficiente capacidad de conocimiento comercial y financiero y sobre todo
de capital o crédito, hace imposible a la mayoría de la población invertir en
franquicias tradicionales, en virtud de ser estas demasiado onerosas; las
microfranquicias nacen para darle a la población con menos posibilidades
económicas la oportunidad de iniciar un negocio propio con la sola
transferencia de un modelo de empresa ya preestablecido y posicionado en el
mercado, con clientela propia, una marca registrada, procedimientos de
operabilidad calificados, productos reconocidos, y un sistema operativo exitoso
lo que reduce en gran porcentaje la posibilidad de fracaso o riesgo de su
inversión.
Para el Director General de Francorp Centroamérica y El Caribe “Esta
accesibilidad representa para muchas personas la oportunidad de hacerse de
un patrimonio a través de un negocio probado”48. Y para los pequeños
empresarios la posibilidad de expandir su negocio es micorfranquiciandolo y
vendérselo a emprendedores.
Esta modalidad de franquicia es creada por emprendedores por necesidad a
causa de las pocas alternativas de empleo para mejorar de manera sostenible
sus condiciones de vida y las de su familia.
47 Fairboune, Jason. Microfranchaising; creating wealth at the bottom of the pyramid. Gran Bretaña. 2007. Página 10 48 Francorp Centroamérica y El Caribe. Franquicias Accesibles. Disponible en: https://francorpca.wordpress.com/category/franquicias/ consultado el 20/04/2018
66
1.3. Función económica
La comercialización de productos deviene de la necesidad de consumirlos. El
derecho mercantil se caracteriza por la fabricación, producción,
comercialización de bienes y servicios y la microfranquicia constituye un
mecanismo de explotación de modelos comerciales que se dedican a este tipo
de actividades.
1.4. Clases
Las microfranquicias se clasifican de la siguiente manera:
a. Microfranquicias comerciales: estas reciben de la empresa madre o
empresa principal, su modelo de negocio el cual incluye la licencia de uso
de marca, el conocimiento know how, se establece un sistema de
distribución de productos o servicios, forma de operación y asesoramiento
permanente por todo el tiempo que dure el contrato.
b. Microfranquicias productivas: estas reciben de la empresa principal un
producto al cual le agregan un valor antes de ponerlo a disposición del
consumidor final, actúa como vendedor autorizado no estando obligado a
someterse a un esquema de operación de negocio estricto.
c. Microfranquicias sociales: son aquellas donde la viabilidad financiera
muchas veces debe sustentarse por medio de donantes gubernamentales
o del sector privado, en donde participan tres agentes, el
microfranquiciado, el donante y el microfranquiciador.
1.5. Diferencias con la franquicia tradicional
La microfranquicia constituye un modelo de franquicia con características
propias. A continuación, se presentan una serie de diferencias entre estos dos
modelos de negocios que mucho tienen en común:
67
Franquicia Microfranquicia
Sujetos: franquiciante y franquiciado Sujetos: Microfranquiciador y
microfranquiciado
Dirigido a personas o empresarios de
clase media y alta
Dirigido a personas ubicadas en la
base de la pirámide con bajo ingreso
económico
De gran y costosa inversión De reducida inversión
Sistema de implementación sofisticado y
complejo
De sencilla implementación
Genera varios empleos Genera autoempleo
El tamaño del negocio es grande en
relación a la inversión y enfoque comercial
De tamaño reducido
Explotación de producto o servicios de no
esenciales, consumidos por placer, lujo o
distracción.
Explotación de productos y servicios
de consumo diario
Es necesario tener conocimiento en
negocios, educación financiera, record
crediticio,
No es necesario tener conocimiento en
negocios más si es importante el
deseo y la intención de emprender
A la vez, las empresas constituidas como microfranquicias son de bajo perfil
económico con interés de expandir su negocio, pero cuentan con un esquema
comercial sólido capaz de replicarse.
1.6. Proyectos piloto de implementación de microfranquicias en Guatemala
Con el objetivo de promover el fomento de la economía y empleo en el país, el
Ministerio de Economía con el apoyo de la Cooperación alemana GIZ a través
del proyecto “Emprende una microfranquicia para una vida mejor” busca crear
modelos de negocio que prometan oportunidades económicas a las personas
emprendedoras de escasos recursos, jóvenes recién graduados y personas sin
empleo, y para las micro, pequeñas y medianas empresas oportunidades de
expansión y crecimiento.
El objetivo de las microfranquicias es que el negocio se convierta para el
microfranquiciado en una oportunidad de ingresos que sustente a su familia y
que se convierta en un operador microempresario; es decir, que el negocio le
68
genere autoempleo, muchas veces con un ingreso igual o mayor al que
obtendría siendo empleado de alguien más.
El grupo objetivo al que está dirigido este modelo de franquicia es a las personas
particulares y empresas constituidas:
Al microfranquiciado, franquiciado o emprendedor, que tenga las características
siguientes:
a. “Mujeres y hombres emprendedores de la base de la pirámide, pero no
bajo la línea de pobreza.
b. Mayores de edad
c. Personas con deseos de invertir, adquirir y operar un negocio propio
d. Saber leer y escribir
e. Experiencia en ventas y atención de servicio al cliente.
f. Tener el apoyo de núcleo familiar.
g. Dispuesto a operar el negocio a tiempo completo.
h. Núcleos de familia dependientes de ingresos por remesas (preferible).
i. Que busque en la microfranquicia una forma de autoempleo.
j. Sin antecedentes penales (mandatorio).
k. Poseer un espíritu de superación y el deseo de aprender"49.
El Ministerio de Economía presenta al público un formulario que le permite la
autoevaluación para determinar si encuadra en la calidad de micro franquiciado,
en el cual deben contestar preguntas como “¿es una persona disciplinada y
organizada? ¿está dispuesto a trabar más de ocho horas diarias? ¿considera
que el compromiso con el negocio es alto? ¿administrara el negocio de tiempo
completo? ¿estaría dispuesto a asociarse de ser necesario? ¿está dispuesto a
seguir instrucciones sin objetarlas en lo absoluto? ¿está dispuesto a presentar
reportes del negocio cuando sean solicitados? ¿está dispuesto a someterse a
49 Ministerio de Economia. Emprende una microfranquicia para una vida mejor. Disponible en: http://www.mineco.gob.gt/emprende-una-microfranquicia-para-una-vida-mejor consultado el 22/04/2018
69
auditorias regulares? ¿está dispuesto a aportar ideas que le den valor al
negocio?”50
Determinando con cada una de sus respuestas, si una persona cuenta con la
disposición ideal para operar exitosamente una microfranquicia.
Asimismo, la empresa microfranquiciadora debe llenar ciertas características
para ofrecer su negocio, las cuales se detallan a continuación:
i. “Empresas del Sector MIPYME legalmente constituida
ii. Marca Registrada
iii. Con actividades en sector comercio, servicio o industria
iv. Con un modelo de negocio en operaciones activas por lo menos un año
en operación cumplido
v. Con éxito comercial logrado en forma de ventas, cobertura de mercado
y reconocimiento de marca.
vi. Prestigio y credibilidad en el mercado.
vii. Infraestructura y capacidad de producción y abastecimiento.
viii. Estructura de soporte adecuada para la atención de la microfranquicia
y los franquiciados en áreas de operaciones, finanzas, administración
y comercialización”51
Además, deben ser negocios con una inversión máxima de $15,000.00, de
impacto social en la comunidad en virtud de ser venta de productos o servicios
de consumo diario.
El proyecto tiene como objetivo también estructurar empresas para que
funcionen bajo el modelo de microfranquicias, formándolos en el ámbito
financiero, legal, comercial y operacional con el fin de que puedan expandir su
negocio con resultados exitosos.
Para determinar la franquiciabilidad y el potencial de un negocio debe
someterse a ciertos estudios que primeramente hace el dueño del negocio
50 Íbidem 51 Ibídem.
70
llenando un formulario de autoevaluación que proporciona el Ministerio de
Economía.
El proceso para franquiciar un negocio es: “a) diagnóstico de franquiciabilidad;
que no tiene costo alguno b) planeamiento estratégico y estructura del
programa; que tiene un costo aproximado de $40,000.00 c) documentación
legal; d) manual de operaciones; e) marketing de microfranquicias; f)
implementación y entrenamiento”52
Invertir en franquiciar un negocio no resultado del todo simple, pues requiere de
una buena cantidad de inversión para lograr colocarla en el mercado como
modelo de microfranquicia.
Esta metodología de franquicias no solo ha sido implementada en Guatemala,
también en otros países siendo estos Honduras y Costa Rica que lo han
institucionalizado a través de los Centros de Atención de las micro, pequeñas y
medianas empresas. Según los resultados del proyecto en los 3 países “en total
han sido 16 empresas que han sido franquiciadas (Guatemala 5, Honduras 5 y
Costa Rica 6) de las cuales 3 han aumentado sus ingresos en un 20%; 32 han
sido los contratos que se han celebrado entre franquiciantes y franquiciados 25
empresas han sido creadas (1 en Guatemala, 10 en Costa Rica y 14 en
Honduras). Y más de 85 personas están empleadas en las nuevas empresas
aperturadas (62 en Honduras, 4 en Guatemala y 20 en Costa Rica)”53
Las cinco marcas registradas en el programa, según el Ministerio de economía
son:
a. Empanadas Doña Nany, su negocio matriz está ubicado en Retalhuleu
y tiene un monto mínimo de inversión para su adquisición de
Q75,000.00, plazo estimado de retorno de inversión 3 años.
52 Ibídem. 53 Cooperación alemana Giz. Emprende una microfranquicia para una vida mejor. Disponible en: http://www.facilidad.org/wp-content/uploads/2017/12/Fact-Sheet-Microfranquicias_02-18.pdf consultado el 22/04/2018
71
b. Panadería La Esperanza, su negocio matriz ubicado en Alta Verapaz,
con un monto mínimo de inversión para su adquisición de Q75,000.00,
se pretende recuperar la inversión en un plazo aproximado de un año.
c. Súper Pollo Express, ubicado en Chiquimula con un monto mínimo de
inversión de Q90,000.00, retorno de inversión estipulada en 14 meses
aproximadamente.
d. Heladerías Eyespop, ubicado en la ciudad de Guatemala, con un
monto mínimo de inversión de Q65,000.00, con plazo aproximado de
retorno de inversión de 18 meses y;
e. Pastelería Milano, ubicada en la ciudad de Guatemala, con un monto
mínimo de inversión de Q76,000.00
No basta con el deseo de invertir dinero ocioso, debe tenerse el pleno interés
de dedicarle tiempo al negocio por sí mismo.
Además del proyecto mencionado que fue implementado por el Ministerio de
Economía y la Cooperación Alemana GIZ, por su parte el Fondo Multilateral de
Inversión del Banco Interamericano para el Desarrollo junto con la Fundación
Visión Mundial Guatemala en el año 2013 suscribieron un proyecto denominado
“̈Las microfranquicias como Herramienta de Generación de Ingresos en
Comunidades rurales pobres de Guatemala” del cual resultaron nuevos
microempresarios y se crearon microfranquicias que hoy en día se encuentran
disponibles, tales como: Tiendas Mass, Mer-k-dito, Farmacias de mi tierra, Pura
Vital, Bakabs, Pepepanes CBC/Crecer, Farmacias Chapinas, Asorech, Wakami,
Crecer, Chicken Run, Colua, Copanchorti, las cuales operan en Guatemala,
Sololá, Chimaltenango, Sacatepéquez, Chiquimula y Jutiapa. “El 64% de los
microfranquiciadores se encuentran en el departamento de Guatemala y el
36% en otros departamentos”54.
Como anteriormente se menciona, no solo en Guatemala se ha puesto en
marcha proyectos enfocados en generar microfranquicias, el Banco
54 Ayala Hernandez, Byron Leonel. Op. Cit. Página 109
72
Interamericano para el Desarrollo, a través del Fondo Multilateral de Inversión
FOMIN, ha sido uno de los principales precursores de la microfranquicia en
América Latina.
Entre algunos de los proyectos que han estado funcionando en otros países, se
puede mencionar los siguientes: “creación de un modelo para el desarrollo de
redes de microfranquicias” en México; “Programa nacional de microfranquicias
Proemprender” en Perú; “Desarrollo de una metodología para implementar
microfranquicias” en Brasil; “desarrollo de microfranquicias para la base de la
pirámide” en Paraguay.
La proactividad de las instituciones públicas y privadas de los Estados en
expandir un modelo comercial que permita desarrollar mecanismos de trabajo
para aquella gran taza de población que carece de recursos económicos por
distintas razones, puede ser una propuesta que empuje al descenso de los
índices de desempleo, y ayude a las poblaciones a generar ingresos propios
para su subsistencia y la de su familia.
2. Del contrato de microfranquicia
2.1. Definición
Se puede definir el contrato de microfranquicia como aquel contrato atípico
mercantil mediante el cual un microfranquiciador da en explotación comercial
los productos o servicios de su empresa a otro llamado microfranquiciado,
brindándole todo el conocimiento y logística para el buen funcionamiento de
éste, de forma idéntica de como él mismo lo efectúa, a cambio de recibir un
monto pecuniario como derecho de entrada y regalías periódicas.
2.2. Naturaleza jurídica
El contrato de microfranquicia es un contrato atípico en virtud que carece de
texto normativo que lo regule, se rige únicamente por los principios del derecho
mercantil y las disposiciones propias que surgen por la costumbre comercial.
73
El contrato de microfranquicia puede confundirse con otros, tales como el
contrato de distribución a través del cual el fabricante de un producto le da la
potestad a un comerciante de colocarlos en el mercado de forma masiva, la
microfranquicia en cambio además de vender los productos tiene la autorización
de fabricarlos, adquiriendo para ello todos los conocimientos necesarios.
2.3. Elementos
2.3.1. Personales
a. Microfranquiciador: mediana empresa dueña del modelo de negocio
b. Microfranquiciado: persona de pocos recursos, poca educación formal
y poco acceso a capital, pero con capacidad, a quien el microfranquiciador
le otorga el derecho de operación del negocio en plaza determinada.
2.3.2. Reales
a. Know how: se le denomina así a la transferencia que hace el
microfranquiciador de conocimientos técnicos de carácter secreto y/o
procedimientos prácticos comerciales e innovadores de su negocio al
microfranquiciado para que éste pueda operar la microfranquicia
cumpliendo con los parámetros de manejo ya preestablecidos.
b. Marca: cualquier signo denominativo, figurativo, tridimensional o
mixto perceptible visualmente, apto para distinguir los productos o
servicios de la microfranquicia de las otras. El microfranquiciador
obtiene la licencia de uso de la marca en el mercado.
c. Derecho de entrada: es la cantidad dineraria minina que el
microfranquiciado debe desembolsar para recibir el derecho a iniciar
las operaciones de una microfranquicia.
d. Regalías: son aquellos pagos periódicos que el microfranquiciado
hace al microfranquiciador por el uso de su marca, negocio y
conocimientos comerciales; esto no debe confundirse con la inversión.
74
2.3.3. Formales
Una de las características especiales de la contratación mercantil es que
se celebran bajo libertad de forma, es decir, no están sujetos a
formalidades especiales para que sean válidos, además que este contrato
hasta el momento no cuenta con una ley específica que regule sus
disposiciones, dejando la plena libertad a los contratantes a decidir por
voluntad propia la manera en que quieran obligarse.
Comúnmente se realiza este tipo de contrato a través de un contrato de
adhesión, en el que el microfranquiciador es quien establece todas las
cláusulas y disposiciones que van a regular la relación jurídica comercial,
al cual el microfranquiciado debe adherirse sin poder modificarlo.
2.4. Características
A continuación, se presenta una serie de características derivadas de la
doctrina del tópico:
2.4.1. Generales
a. Bilateral o sinalagmático: participan dos partes, el
microfranquiciador y el microfranquiciado, cada una se obliga respecto
a la otra.
b. Consensual: el contrato es perfecto por el simple consentimiento de
las partes de quererse obligar de la manera acordada.
c. Principal: existe por sí solo, se crea sin la necesidad de un contrato
previo, sin embargo, si pueden celebrarse contratos accesorios a éste.
d. Oneroso: se pactan obligaciones económicas, como el monto de
inversión, canon de entrada y regalías periódicas a las que está
obligado el microfranquiciado.
e. Conmutativo: desde el momento de la celebración del contrato cada
una de las partes conoce las obligaciones y ventajas que le
corresponden.
75
f. Absoluto: su cumplimiento no está sujeto a condición alguna.
g. Tracto sucesivo: el contrato se ejecuta a través de un período de
tiempo, dependiendo el giro del negocio, los contratantes se
comprometen a cumplir obligaciones de forma sistemática, como por
ejemplo el caso del microfranquiciador de otrogar regalías periódicas
por el derecho a uso del negocio, y el microfranquiciador a surtir de
mercadería al anterior.
h. Atípico: la regulación del contrato está sujeta únicamente a la
autonomía de la voluntad de cada una de las partes, ya que en
Guatemala no existe norma alguna que regule sus disposiciones
especiales.
i. De adhesión: en virtud que las condiciones son establecidas
unilateralmente por el microfranquiciador y el microfranquiciado debe
adherirse a las mismas sin poder discutir o modificar su contenido al
momento de contratar.
j. No formal: no se exige la formalización del contrato, sin embargo, por
los montos de inversión del mismo se aconseja este deba realizarse
como contrato solemne, el que además debe regirse por las normas
generales de la contratación mercantil.
2.4.2. Especificas
a. Intuito personae
b. Transferencia continua de tecnología
c. Implica uso de marca
d. Control del microfranquicidor en la ejecución
e. Práctico
f. De confidencialidad
g. De exclusividad
76
2.5. Derechos y obligaciones de las partes
2.5.1. Microfranquiciador
a. Adjudicar el derecho de explotar un negocio a través de
microfranquicia
b. Suministrarle el microfranquiciado el know how, las técnicas y todo
conocimiento operacional para operar el negocio.
c. Otorgarle al microfranquiciado la licencia de uso de marca, signos
distitivos, uniformes, nombre, emblemas y demás.
d. Proporcionar los manuales de operatividad del negocio además
capacitación continua y asesoría técnica durante todo el tiempo que
dure el contrato.
e. Porporcionarle al microfranquiciado los datos de los proveedores o
suministrarle productos y servicios.
f. Proporcionar especificaciones de clientes, metodología de publicidad,
diseño y equipamiento de local y atención al público.
g. Calificar la elección de local para colocación del negocio.
h. Proporcionarle todas las condiciones para la revocación o extincion
del contrato.
i. Otorgar en un plazo prudente toda la información económica y
financiera del negocio principal, así como las debilidades del mismo.
j. Enseñar al microfranquiciado todos los conocimientos técnicos
derivados de la experiencia del microfranquiciador que sean aptos
para producir efectos positivos en el negocio.
k. Colaboración constante al microfranquiciado para un buen
desempeño de sus actividades comerciales con el objeto de pretender
un incremento en el consumo del producto o servicio puesto al
mercado.
2.5.2. Microfranquiciado
a. Pagarle al microfranquiciador un canon inicial por entrar y ser parte de
la cadena de microfranquicia
77
b. Pagarle al microfranquiciador una regalía periódica, calculada de la
venta bruta del negocio
c. Ajustarse a todas las instrucciones de operatividad impuestas por el
microfranquiciador
d. Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca, signos distintivos,
uniformes de la microfranquicia comercial.
e. Dar cumplimiento al programa de entrenamiento otorgado por el
microfranquiciador
f. Tener confidencialidad, reserva y secreto toda la información
suministrada en relación con la microfranquicia
g. Presentar reportes del manejo del negocio cuando así sea requerido
o en los plazos convenidos
h. Ajustarse al sistema informativo, administrativo y contable según sea
requerido por el microfranquiciador
i. Mantener el mismo esquema de atención al cliente
j. No sub microfranquiciar salvo se pacte lo contrario
k. Desarrollar de manera efectiva y eficiente todas las actividades que
conllevan el desarrollo de la microfranquicia comercial y las que el
microfranquiciador imponga en el transcurso del contrato.
l. Cumplir todas las reglas de implementación de la microfranquicia y
seguir las órdenes del microfranquiciador.
2.6. Plazo y extincion del contrato
El plazo de duración del contrato puede ser por tiempo definido o indefinido,
las partes convienen el plazo al momento de la celebración del contrato, el cual
debe constar expresamente en el mismo, este tendrá la posibilidad si así lo
decidieren de prorrogarse automáticamente por plazo igual al principal,
además las partes conservan su derecho de rescindirlo en cualquier momento.
78
2.7. Ventajas y desventajas
2.7.1. Ventajas
a. Los gastos de la inversión en el negocio corren por cuenta del
microfanquiciado
b. El microfranquiciado encuentra en la microfranquicia una oportunidad
de autoempleo y la posibilidad de tener ingresos similares a los que
recibiría trabajando para alguien más.
c. El microfranquiciado tiene la oportunidad de hacer crecer su negocio
y lograr llegar a más personas
d. La expansión del negocio se produce con capital y personal ajeno.
e. Se fortalece la imagen del negocio en el mercado
f. Adquisición del know how, y todo conocimiento necesario para
mantener la rentabilidad del negocio
g. No se empieza el negocio de cero, se inicia con la adquisición de un
sistema de modelo de negocio calificado que promete estabilidad
h. se enfoca en venta de productos y servicios de consumo diario, esto
quiere decir, que la venta será continua.
i. El microfranquiciado operara la microfranquicia con apoyo del
microfranquiciador en todo momento.
2.7.2. Desventajas
a. El microfranquiciado tendrá su actuación limitada a lo ordenado y
estipulado por el microfranquiciador, en cuanto no podrá modificar
ningún aspecto del negocio sin autorización de aquel
b. el mal manejo, atención y bajo rendimiento en otras microfranquicias
o en el negocio principal pueden perjudicar la imagen y reputación del
negocio adquirido por el microfranquiciado.
c. El contrato de microfranquicia puede rescindirse cuando el
microfranquiciado no haya recuperado lo invertido, esto siempre y
cuando haya causa justa para dar por terminado el contrato.
79
d. Aun teniendo la asistencia, entrenamiento por parte el
microfranquiciador, el microfranquiciado corre el riego de no lograr un
buen desempeño en la puesta en marcha del negocio.
e. La falta de regulación legal del contrato de microfranquicia
f. El contrato de adhesión para el nacimiento de una relación jurídica por
la compra-venta de una mirofranquicia, hace viable la oportunidad del
microfranquiciador de imponer cláusulas que perjudiquen los
derechos de los microfranquiciados, más aun, cuando el enfoque
social al que va dirigido el modelo de microfranquicias es aquellos de
pocos recursos económicos y muchas veces personas sin educación
y conocimientos suficientes para determinar en qué momento se
violan sus derechos.
80
CAPITULO IV
ANÁLISIS Y PROPUESTA DE REGULAR EN CONTRATO DE
MICROFRANQUICIA EN GUATEMALA
1. Introducción
El contrato de microfranquicia, como bien se ha expuesto en los capítulos
anteriores, es un contrato atípico mercantil innominado, carece de norma dentro
del ordenamiento jurídico guatemalteco que regule todas las actuaciones que de él
se derivan y que imponga limite a las mismas.
Con un tema tan promisorio para desarrollo de la economía y sociedad
guatemalteca, como lo es la microfranquicia, es importante que, en búsqueda de
prevenir conflictos que puedan suscitar de la celebración de estos contratos, exista
una norma simple y sencilla, que establezca parámetros de cumplimiento
obligatorio y de aplicación común que los contratantes deban respetar, sin
menoscabar el principio de poco formalismo que caracteriza al Derecho Mercantil.
Es necesario implementar un sistema normativo que regule de manera previsible y
transparente que fomente la certeza jurídica, con el objeto de implementar nuevas
oportunidades de empleo y que además permita una fácil inversión productiva y un
clima de negocios atractivo. Generar leyes o reformas sustanciales que contribuyan
a mejorar el índice de desarrollo sostenible, no solo se vuelve en una herramienta
importante para la atracción de inversión, que además provoque un arrastre
positivo en la economía.
La lucha por promover las iniciativas a creación de leyes, pretenden a su vez
contribuir a la erradicación de la corrupción en el país, esto en virtud que, , el
cumplimiento de contratos y la protección a los pequeños inversionistas son temas
débiles y de poca confianza en el país, lo que se pretende con la regulación de una
materia como lo es la microfranquicia, es prever el abuso de derechos generando
81
mejores prácticas comerciales que promueva la ética y transparencia en los
negocios, brindando protección a la parte más débil dentro de la contratación.
Se resalta la importancia de articular de la mejor manera la relación de los
contratantes, para mayor sostenibilidad, escalonamiento y réplica del modelo de
microfranquicia en Guatemala. Siendo un tema nuevo y un mercado naciente, es
fundamental el rol del Estado como ente legislador que determine conductas y
genere armonía en las negociaciones comerciales derivadas de un contrato de
microfranquicia.
A continuación, se desarrolla un análisis de diversos aspectos importantes para
que inciden en la necesidad de regular el contrato de microfranquicia en la
legislación guatemalteca. Todo esto en virtud del auge que podría llegar a tener
esta nueva alternativa de empleo, que puede conseguir con su adecuada práctica
beneficiar a gran parte de la población que emprende un negocio por necesidad en
búsqueda de un crecimiento propio y de ingresos económicos que le permitan su
subsistencia dentro del país:
2. Análisis
2.1 La crisis económica en el mundo y Guatemala
La crisis económica mundial ha sido marcada negativamente en los últimos diez
años perdiendo impulso en su crecimiento, afectando considerablemente el
desempeño de la inversión, el comercio internacional, la productividad, la
economía e incrementando las deudas crediticias.
Según el informe de la ONU respecto a la situación de la economía mundial, en
el año 2017 hubo un aumento económico que alcanzo un 3,0% contribuyendo
a la mayor tasa de crecimiento desde el año 2011, dando como resultado un
incremento en el comercio que ha provocado la demanda de importación de
bienes de capital en los países desarrollados y una mínima reactivación de la
82
inversión productiva, en vista de mejores condiciones de inversión, baja
inestabilidad financiera y menor debilidad del sistema bancario.
Los beneficios comerciales son enfocados para aquellos países que lideran el
comercio mundial, tales como Estado Unidos, Europa, Japón y el Reino Unido,
sin embargo, la crisis económica sigue atacando perjudicialmente a regiones
menos desarrolladas como África, América Latina y El Caribe para quienes en
los períodos siguientes se prevé un insignificante crecimiento en el Producto
Interno Bruto (PIB), esto derivado a que dentro de estos países existe un
elevado número de personas que viven en pobreza y pobreza extrema sin
contar con adecuados modelos de trabajo que les permitan migrar de esa
situación económica.
El crecimiento de los países subdesarrollados o en vías de desarrollo se
encuentra en un nivel bastante bajo del objetivo de desarrollo sostenible, esta
estadística además de perjudicar el comercio interno, provoca un incremento al
gasto público en cuanto a salud, educación, seguridad, las consecuencias de
mantenerse al margen de estos niveles de desaceleración de crecimiento
económico podrían ser el hundimiento de todo la región en pobreza extrema
para el año 2030 y salir de esa brecha se consideraría un desafío casi imposible.
El avance para estos países se ve obstaculizado principalmente por las
deficiencias institucionales, carencia de normas regulatorias de inversión
nacional e internacional, infraestructura básica inadecuada, inestabilidad
política, altos índices de desempleo y pocas alternativas para conseguir
ingresos económicos por los pobladores.
Guatemala, es considerada la economía más grande de Centro América, los
transcendentales sectores de capital que generan aumento al Producto Bruto
Interno nacional son el sector privado, la agricultura, ganadería y pesca, turismo,
minería, manufactura y construcción.
Sin embargo, Guatemala tiene uno de los mayores índices de desigualdad en
Latinoamérica, el nivel económico de la población es medio bajo, en virtud de
83
ser más del 50% de la población que se encuentra en pobreza y un aproximado
de 18% en pobreza extrema, particularmente en zonas rurales con habitantes
indígenas.
La suma de guatemaltecos que busca la oportunidad de huir del clima de
violencia, inseguridad, pobreza y desempleo que ataca al país cada año
aumenta, millones de personas salen en busca de una mejor calidad de vida,
empleo y la posibilidad de enviar dinero a sus familiares que dejan en el país;
las remesas son uno de los pilares que actualmente sostiene la economía
guatemalteca, una caída en la recepción de las mismas puede traer un impacto
en la situación macroeconómica de Guatemala.
Cabe mencionar que los problemas migratorios, de aquellos connacionales
residentes en países extranjeros y colaboran a través de remesas a la
supervivencia de millones de personas de escasos recursos, es un tema
inestable que puede terminar en deportaciones masivas de personas, quienes
regresan sin tener un empleo ni medios que generen ingresos que le permitan
vivir adecuadamente.
Los niveles de pobreza y desigualdad muestran el deterioro económico de la
vida de los guatemaltecos, con carencias básicas que transgreden su bienestar,
el cual es deber del Estado propiciar a sus habitantes para una convivencia
armoniosa y una vida digna.
Aun cuando se dice que la economía del país ha aumentado en los últimos
años, es claro que el desarrollo únicamente ha beneficiado a un porcentaje muy
mínimo de población en quienes se ve acumulada la riqueza, dejando en el
desamparo total al resto de pobladores.
La repercusión de desempleo se refleja en el aumento de la pobreza, el Estado
de Guatemala debe buscar formas de disminuir la proliferación de masas
humanas no productivas económicamente.
84
2.2 El desempleo y el trabajo informal en Guatemala
La crisis económica genera pobreza, y esta impide el desarrollo de un país,
Guatemala sufre actualmente por carecer de suficientes oportunidades laborales
para sus habitantes que les permita adquirir ingresos económicos para vivir una
vida digna para ellos y sus familiares.
El desempleo es la forma en la que una persona se encuentra sin realizar
ninguna actividad productiva de orden laboral, carente de una remuneración.
Los niveles de desempleo en Guatemala son alarmantes, siendo las mujeres
los jóvenes recién graduados y los adultos mayores los más afectados por este
sistema, esto es índice de la falta de capacidad del Estado de afrontar las
carencias de la sociedad, las consecuencias de no contar con educación
adecuada y englobar la prosperidad económica en unos pocos.
Guatemala no cuenta con una política de gobierno fuerte para la protección del
desempleo que coadyuve a la búsqueda de soluciones a los problemas
integrales en los que se encuentran los guatemaltecos, derivadas de la falta de
trabajo, la baja calidad del empleo, y la precariedad de los ingresos.
Es imperante implementar estrategias claras para que la población más excluida
mejore sus condiciones de vida, deben procurarse las circunstancias que
generen más y mejores oportunidades laborales que permitan superar sus
contextos de pobreza.
De conformidad con la Encuesta Nacional de Empleo e Ingresos (ENEI) del año
2017, en la actualidad la población guatemalteca económicamente activa
(PEA), que es aquella conformada por personas mayores de 15 años que
realizan alguna actividad económica, están dispuestos a trabajar o hacen
gestiones para encontrar trabajo, es de más de 6 millones de personas, donde
un porcentaje mayor al 60% son hombres y el resto mujeres. El resto de
población es considera inactiva económicamente por razones varias, por ser
niños, adultos jubilados, ancianos, enfermos, reclusos, que aun siendo
población inactiva necesita ingresos para su supervivencia.
85
Guatemala es un país que depende del trabajo como fuente principal de
ingresos económicos para su población. El empleo en Guatemala se divide en
formal e informal, el empleo formal es aquel que se da cuando una empresa
formal contrata los servicios de una persona, profesional o no, a cambio de un
salario mensual y prestaciones de ley, es en el domino metropolitano donde se
encuentra el mayor porcentaje de asalariados con contrato de trabajo por tiempo
indefinido. El área rural cuenta con la mayor población que trabaja sin siquiera
contar con un contrato laboral, pero recibe un pago/ salario por sus servicios.
Parte de la economía del país se encuentra constituida en el sector informal,
trabajadores que se dedican a asuntos de comercio, prestación de servicios
técnicos o manufactura, así como profesionales que laboran por cuenta propia.
Son personas productivas, pero aumentan el número de personas no
laborantes, y no puede considerarse como parte del grupo de personas
económicamente activas del país, porque tienen características especiales, ya
que no reciben un salario fijo, con todos los beneficios que la ley impone en
cuanto al pago de prestaciones laborales, no cuentan con un patrono, ni seguro
social.
Según estadísticas de la Encuesta Nacional de Empleo e Ingresos a nivel
nacional se estima que unos 4 millones de personas se dedican a trabajar en
el sector informal, siendo las mujeres y la población indígena los que
mayormente se ocupan en ese ámbito.
Como mecanismo para contrarrestar la insatisfacción de las necesidades
básicas, personas que no han sido beneficiadas con un trabajo formal, buscan
encontrar por sus propios medios de trabajo, lo que provoca la transacción de
bienes y servicios sin un registro ni control, en virtud que la característica de la
economía informal es que quienes la ejercen no tienen la calidad de
comerciantes legalmente hablando, no cumplen con las normas legales de
comercialización como lo es la proporción de facturas por la venta de sus bienes
o servicios y no pagan impuestos, este tipo de negocios se da comúnmente en
los mercados en donde se vende frutas, hortalizas, granos, producto vacuno,
86
tiendas de abarrotes y productos de consumo diario, la venta directa ejercida
mayormente por mujeres amas de casa, actualmente con el desarrollo de la
tecnología se pueden encontrar por medio de las redes sociales gran cantidad
de venta de productos de cualquier clase y calidad que ofrecen los usuarios.
La economía informal no favorece al Estado, pero si necesita de los servicios
que este presta, como la salud, seguridad y educación, lo cual puede verse
injusto para aquellas personas que, si cumplen con sus responsabilidades como
ciudadanos de este país, pagando impuestos, emprendiendo negocios con su
empresa legalmente constituida.
Para la mayoría de empresarios legalmente establecidos, la economía informal
juega un papel fundamental en cuando a la competencia desleal, que incide
impresionantemente en el desarrollo de sus negocios, porque ellos como
pequeños o grandes contribuyentes deben cumplir cientos parámetros legales
que aumentan el gasto y el precio de sus productos para ofrecerlos al
consumidor final, a diferencia de los trabajadores informales quienes no están
cumpliendo con ninguna responsabilidad legal.
2.3 La necesidad de emprender un negocio por falta de oportunidades
laborales
Es usual que los desempleados emprendan negocios por necesidad más que
por oportunidad, según estudios recientes Guatemala se posiciona en uno de
los principales países con actividad emprendedora, si bien es algo positivo
denota la evidente falta de oportunidades laborales que se sufre en el país.
Emprender es considerado como uno de los mecanismos más accesibles para
el sustento de familias, de esta manera se pueden ver cualquier tipo de negocios
por las calles, como los negocios pequeños y ventas ambulantes.
Aunado a lo anterior, se establece que un promedio de 200 mil jóvenes se une
cada año al mercado laboral, pero únicamente surgen 20 mil puestos de trabajo
87
formales cada año, lo que indica que el resto se ve en la necesidad de buscar
salidas alternativas por cuenta propia.
Emprender un negocio no es tarea fácil, en asuntos legales, la persona que
desee operar un negocio propio debe cumplir ciertos requisitos como la
inscripción de su calidad de comerciante individual en el Registro Mercantil y en
la Superintendencia de Administración Tributaria, bajo el régimen que mejor se
acomode a sus estatus comercial, debe cumplir además la inscripción de su
empresa individual para generar una patente de comercio que le permita realizar
actividades comerciales con autorización estatal, así mismo, habitar libros
contables y la emisión de facturas. En el ámbito económico, debe contar con un
capital de inversión suficiente para iniciar un negocio, y además que le permita
sobrepasar cualquier riesgo de pérdida al que se someta el mismo.
El emprendimiento en este país es considerado como sinónimo de autoempleo,
ya que existen emprendedores que trabajan por cuenta propia, de forma directa,
en unidades económicas de su propiedad, gestionando y dirigiendo las mismas
a través de las cuales obtiene ingresos, es decir, el emprendimiento es para los
emprendedores una alternativa para generar ingresos cuando no le es posible
o bien, no desea, encontrar un empleo en relación de dependencia. Esta
situación se presenta en toda la región, la población busca nichos en el mercado
como necesidades diarias para poder satisfacerlas a través de un negocio, la
gran parte de negocios que se implementan en Guatemala están encauzados
al mercado de consumo, y casi una mayoría inicia con una inversión menor a
diez mil quetzales.
Queda claro que Guatemala es un país en el que cada persona lucha por un
modo de supervivencia, el Estado no garantiza una vida digna, por lo que los
habitantes deben ingeniárselas por buscar satisfacer sus necesidades básicas
diarias. Emprender resulta una tarea complicada para muchos, pero hasta ahora
es uno de las pocas alternativas que se puede encontrar para compensar la
falta de empleo.
88
Por lo que se considera necesario impulsar políticas de emprendimiento desde
las escuelas y universidades para preparar a los individuos para la realidad que
afrontaran.
2.4 La importancia del contrato Microfanquicia como modelo de
emprendimiento y alternativa al desempleo
Según el Monitor de Emprendimiento Global, los negocios nuevos creados por
emprendedores, no son suficientes para generar el empleo y desarrollo que el
país necesita, en virtud que la mayoría de ellos no supera el plazo de vida de 3
años, lo importante es determinar cómo esas pequeñas iniciativas pueden
cobrar relevancia, escalar y multiplicarse en el mercado con el fin que brinde a
las personas un futuro prometedor y les genere riqueza con mayor velocidad.
Y allí es donde resurge la importancia de las microfranquicias, presentando una
oportunidad única y relevante para Guatemala, brindando al emprendedor la
opción de iniciar un negocio propio pero esta vez con un modelo viable,
sostenible, fácil de replicar y de bajo riesgo.
La microfranquicia como método de evolución y crecimiento para las micro,
pequeñas y medianas empresas, trae beneficios tanto para el empresario, en
cuanto a expandir su negocio sin necesidad de involucrar patrimonio propio,
conquistar nuevos mercados, el aumento en la distribución de sus productos, y
la posibilidad de contribuir con la sociedad generando empleo, y a su vez otorga
al emprendedor la posibilidad de explotar una marca conocida, productos
aprobados, experiencia, solvencia y calidad comercial de un negocio calificado.
Como se menciona en el apartado anterior, el emprendimiento es actualmente
la alternativa más fuerte para el desempleo, sin embargo, emprender desde
cero constituye una ardua tarea, posicionar un negocio en el mercado no es tan
fácil como se piensa, muchas veces puede tomar hasta años conseguirlo o
nunca lograrlo.
89
La microfranquicia lo que pretende es darle la oportunidad a los emprendedores
y personas desempleadas, la posibilidad de iniciar un negocio propio, que les
genere un empleo e ingresos económicos, replicando un modelo de negocio
calificado y posicionado en el mercando, facilitándoles así la comercialización
de productos y desarrollo de una empresa propia con todo un esquema de
productividad y desarrollo ya establecido.
3. La necesidad de impulsar una normativa específica que regule el contrato de
Microfranquicia
La expansión de la microfranquicia puede ser posible con un marco regulatorio
preciso, que dé certeza jurídica a las relaciones comerciales nacientes de este
contrato, con el fin de no interrumpir el desarrollo del sector del comercio y la
posibilidad de aperturar nuevos y sostenibles puestos de trabajo.
El microfranquiciado y microfranquciador establecen una relación jurídica a través
del contrato de microfranquicia, para operar una unidad de una red comercial. El
contrato es el instrumento fundamental, en donde las partes establecen bajo el
principio de autonomía de la voluntad, sus obligaciones y derechos que determinan
la operatividad para crear un negocio exitoso, sin embargo, en la actualidad no se
encuentra regulado en Guatemala.
La complejidad que resulta para operar un negocio de microfranquicia exige que el
mismo se otorgue a través de la celebración de un contrato, que para mayor
seguridad debe constar por escrito y ser autorizado por autoridad competente.
Los contratos de microfranquicia deben ser documentos claros, de fácil
comprensión para todos los interesados, debe facilitar la comercialización de la
microfranquicia y la operación de ésta, además de prever las posibles
contingencias que pueda presentarse durante la vigencia del contrato en cuanto a
la relación microfranquiciado y microfranquiciado, planteando clara y
90
detalladamente la forma adecuada de resolver los conflictos de la manera más
adecuada, este contrato debe redactarse de la forma más justa y equitativa posible
encontrando elementos que protejan a cada una de las partes contratantes.
Como bien se ha mencionado, la microfranquicia tiene la misma estructura
conceptual de una franquicia comercial común, pero Guatemala no cuenta tan
siquiera con una norma que regule lo relativo a la franquicia, así como tampoco a
la microfranquicia, son considerados contratos mercantiles atípicos, pero bastante
utilizados en el comercio nacional.
Cuando se habla de franquicias es común pensar en marcas grandes, que tienen
expansión de sus negocios en casi todo el mundo, que se caracterizan por planes
comerciales complejos, sistema de operación y procesos de producción muy
determinados para su negocio, políticas corporativas para todas sus actividades y
altísimos montos de inversión, con procesos de obtención de licencias muy
cerrados y confidenciales, con requerimientos rigurosos financieros, legales de
factibilidad y mercadológicos.
En Guatemala existe un mercado liderado por las micro, pequeñas y medianas
empresas, esto hace posible la adaptación de la franquicia a la realidad nacional
es decir, por medio de las microfranquicias, las cuales reproducen negocios de
menor escala, con menos complejidad en su constitución y operación, inversiones
bajas, procesos de capacitación sencillos, plazos cortos de recuperación de
inversión, y una elección de microfranquiciados no tan rigurosa.
Si la microfranquicia es una herramienta que puede brindar al país una oportunidad
de desarrollo y descenso de índices de desempleo, es imperante la necesidad que
este sea regulado, y se establezcan lineamientos de carácter obligatorio para la
celebración de los contratos, esto en virtud, que una de las partes contratantes, es
una persona de nivel económico medio-bajo, que puede o no contar con educación
escolar, conocimientos de emprendimiento, educación financiera y legal, y da pauta
91
a que por su desconocimiento pueda ser víctima de violación de sus derechos por
parte del microfranquiciador.
El objeto de regular la figura de la microfranquicia es para evitar enfrentamientos a
problemas como, la indebida selección de microfranquiciadores, la poca capacidad
de las pymes para expandirse como microfranquicias, la incomprensión de las
obligaciones contractuales en virtud de su complejidad técnica, legal, financiera y
contable lo que provoca conflictos entre las partes, la falta de validación de
procedimientos, de manuales de operación, proyecciones financieras y contables,
procesos de capacitación, políticas de comercialización y producción de productos.
Todo lo anterior que actualmente es un tema totalmente desconocido para la
población interesada, con una cultura de desconfianza y temor al fracaso impide la
realización del emprendimiento por no contar con un respaldo legal que sostengas
sus relaciones comerciales con un microfranquiciador.
El contrato de microfranquicia debe ser preferentemente preciso, sin clausulas
leoninas, fijando de la forma más clara como se operará el negocio, la necesidad
de regulación de esta figura principia en que el contrato de microfranquicia debe
guardar el equilibrio necesario acorde a lo que pretende ser una red de empresas
microfranquiciadas, es decir, todos los contratos de microfranquicia deben ser
iguales, pero pueden ser modificados cuando existan mejoras que favorezcan la
certeza del mismo.
La solemnidad del contrato es importante, la celebración de este por un Notario
quien conocimientos en derechos y obligaciones, protección a la propiedad
industrial, regalías, publicidad, marketing, soluciones de controversias,
emprendimiento, y demás, pueda asesorar adecuadamente a los contratantes, sin
dejar desprovisto ningún aspecto que sea perjudicial.
Al no contar con una norma común que regule la franquicia, es fundamental que la
regulación de microfranquicias establezca todos los elementos de forma y fondo,
92
conceptos, derecho a la información previa, cláusula de no competencia, idioma,
obligaciones y derechos de las partes, obligación de compra exclusiva, cláusulas
abusivas, plazo y prórroga del contrato, extinción, mecanismos de solución de
conflictos, además de establecer requisitos para ser empresa microfranquiciadora
y determinar quiénes son aptos para emprender una microfranquicia, requisitos
financiero, legales y tributarios para la adquisición de la misma.
Considerando a la franquicia como el sistema de expansión de negocios con más
éxito en la historia y a las microfranquicias como modelos sostenibles para
erradicar la pobreza en el país, seria esencial darle la importancia legal que se
merecen, mediante la creación de una norma jurídica que regule todos y cada uno
de los aspectos necesarios para invertir en un establecimiento microfranquiciado
en Guatemala.
El desempleo y la pobreza constituyen unas de las máximas razones por las cuales
el Estado debe inmiscuirse en establecer propuestas decentes como alternativas
de trabajo para todos aquellos habitantes del país con deseos de superación
personal, profesional y económico.
4. Justificación
La adecuada implementación de la microfranquicia en Guatemala influiría
exponencialmente en el crecimiento del Producto Interno Bruto, en disminuir los
índices de pobreza y desempleo, otorgando a las personas sin empleo y a aquellos
con iniciativa de emprendimiento un mecanismo de negocio que les permita
generar ingresos económicos, todo esto con aras de contribuir al desarrollo
nacional; pero nada de esto puede ser posible sin un marco legislativo sólido y
sostenible, efectivo para normar las relaciones comerciales derivadas del contrato
de microfranquicia, que permitan fortalecer los lazos comerciales entre las partes
otorgando certeza jurídica.
93
Los principales beneficiados por la legislación del contrato de microfranquicia
seria:
a. Los empresarios dueños de micro, pequeñas y medianas empresas con
propósitos de crecimiento, que puedan convertir su negocio en
microfranquicia para su expansión dentro del país.
b. Los desempleados, aquellas personas que por alguna razón no cuentan
con un empleo que les permita trabajar para obtener ingresos y satisfacer
sus necesidades básicas;
c. Los emprendedores, aquellas personas con deseo de iniciar un negocio
propio, pero no cuenta con los conocimientos necesarios para crear
desde cero una empresa, no pueden contratar personal capacitado que
sirva de asesoría y quienes probablemente no cuentan con un capital
elevado para correr riesgos y mantener a flote un producto o servicio en
el mercado.
d. El Estado de Guatemala, en virtud que los contratos de microfranquicia
contribuirían a la creación de oportunidades de empleo en el país,
expansión de empresas que generan impuestos, incremento en la
población guatemalteca ocupada, disminución de la violencia e
inseguridad derivada de la necesidad económica que sufren los
pobladores.
La microfranquicia es un tema sumamente novedoso, Guatemala cuenta con
pocos programas que apoyan la iniciativa de microfranquicias, sin embargo, con
su regulación puede tener mayor trascendencia, una normativa de obligación
general que pone en conocimiento de todos los guatemaltecos los lineamientos
obligatorios para poder constituir o adquirir una microfranquicia, puede traer
beneficios en cuanto a la incrementación de la iniciativa de emprender una
microfranquicia que genere autoempleo, por aquellas personas que por
desconfianza o inseguridad jurídica no se atreven a invertir en un negocio,
siendo muchas veces porque el capital que van a invertir constituye su único
94
patrimonio o porque deberán solicitar un préstamo a una institución financiera,
que generará pago de intereses del cual no existe garantía de poder cubrir.
En definitiva, el crear una ley que regule un contrato sirve principalmente como
medio de información pública, las ignorancias sobre temas importantes
provocan que los individuos caigan en trampas derivadas de contrataciones que
violentan sus derechos. En virtud que Guatemala tampoco cuenta con una ley
que regule los contratos de Franquicias, seria de suma importancia que la ley
de microfranquicias norme todo cuanto a aspectos de fondo y forma se deriven
para el buen funcionamiento de este modelo de negocio, previniendo las
controversias que puedan derivarse, por no imponer límites al ejercicio de la
autonomía de la voluntad de los contratantes, en virtud que las microfranquicias
serán un eslabón importante para el impulso económico de la nación.
5. Objetivos
a. Que se establezcan normas que regulen la relación contractual entre
microfranquiciado y microfranquiciador.
b. Proteger los intereses de las partes, pero especialmente prevenir la
violación de los derechos de los microfranquiciados, en cuanto a que
usualmente es el microfranquiciador el que impone todas las condiciones
para la celebración del contrato, mientras el inversionista debe aceptar y
adherirse a ellas sin derecho a modificarlas.
c. Impulsar la microfranquicia como modelo de emprendimiento y
autoempleo que genere beneficios a la población guatemalteca,
promoviendo la celebración del contrato con ética y buenas prácticas.
6. Propuesta
El objeto de este trabajo de investigación es contribuir al desarrollo de un tema
que en un futuro puede impactar y beneficiar a la sociedad guatemalteca, es por
lo cual se les otorga relevante importancia a los contratos de microfranquicia,
pretendiendo que, por medio de las siguientes propuestas, se pueda prevenir
95
conflictos o confusiones derivados de la celebración de los mismo, pretendiendo
fortalecer la certeza jurídica en las relaciones comerciales, impulsando la
inversión en negocios sostenibles, y limitando en medida la violación de
derechos de los contratantes.
6.1 Propuesta de Iniciativa de ley de microfranquicia
La creación de la ley de microfranquicia debe crearse con único objetivo de
dar certeza jurídica a los contratantes y evitar el abuso y violación de
derechos.
Es el Congreso de la República quien por disposición constitucional tienen
potestad legislativa, lo que según el artículo 171 de la Constitución Política
de la República de Guatemala consiste en “decretar, reformar y derogar
leyes”; por tal razón es este organismo quien deberá aprobar la creación de
la ley de microfranquicia en el tiempo que se estime pertinente.
A continuación, se presenta un modelo de propuesta de iniciativa de ley de
microfranquicia:
DECRETO NÚMERO _____
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA
CONSIDERANDO:
Que el Estado de Guatemala reconoce en el artículo 43 de la Constitución
Política de la República la libertad de industria, comercio y trabajo como un
derecho humano, dando la faculta a los habitantes de esta nación de buscar
cualquier medio que permita generar un trabajo e ingresos económicos para
su subsistencia y la de su familia.
96
CONSIDERANDO:
Según artículo 118 de la Constitución Política, es obligación del Estado
encausar la economía del país para optimizar la utilización de recursos tanto
naturales como humanos que conlleven al alza de riqueza, así como
contribuir al empleo y la justa distribución del ingreso nacional.
CONSIDERANDO:
Que los índices de desempleo en Guatemala son preocupantes, y que existe
la necesidad de implementar alternativas que generen oportunidades de
trabajo, que permitan mantener a la población ocupada y generando riqueza
para sí y sus familias, y a la vez contribuir al desarrollo sostenible de la
nación.
POR LO TANTO
En el ejercicio de la atribución que le otorga el articulo 171 literal a) de la
Constitución Política de la República de Guatemala,
DECRETA:
La siguiente:
LEY DE MICROFRANQUICIA
ARTÍCULO 1. Objeto de la ley. El objeto de esta ley es regular todo lo
relativo a la implementación de una microfranquicia dentro de Guatemala.
ARTÍCULO 2. Concepto. Se entiende por microfranquicia, cuando una
persona natural o jurídica, denominada microfranquiciador, cede a otra,
llamada microfranquidiado, el derecho de utilizar un sistema de negocio de
su propiedad, predestinado a comercializar productos o servicios que cubre
necesidades básicas y venderlos al consumidor final, bajo el nombre
comercial y marca del negocio microfranquiciado, todo esto a cambio de un
precio de entrada y regalías periódicas.
97
ARTÍCULO 3. Quienes pueden ser microfranquiciadores. Toda aquella
persona que cuente con una micro, pequeña o mediana empresa legalmente
constituida, que se haya sometido a un diagnóstico de evaluación por la
autoridad competente, para determinar su rentabilidad y la capacidad que
esta tiene de ofrecer réplicas del negocio a terceras personas.
El microfranquiciador debe ser el titular exclusivo del conjunto de nombre
comercial, marca, sistema operativo, derechos intelectuales, patente,
derechos de autor y demás comprendido bajo el sistema de microfranquicia.
El microfranquiciador no tiene ningún control directo o indirecto en el negocio
microfranquiciado, a excepción de los entrenamientos, capacitaciones y
visitas constantes para verificar el adecuado desempeño del mismo que se
pacten en el contrato.
ARTÍCULO 4. Quienes pueden optar por una microfranquicia. Cualquier
persona natural que cumpla con los requisitos siguientes:
i. Mayor de edad;
ii. Con domicilio en Guatemala;
iii. Con ánimos de emprender un negocio propio;
iv. Con capacidad para administrar un negocio a tiempo completo,
trabajar horas extras;
v. Con capacidad de seguir normas sin objetarlas;
vi. Dispuesto a generar reportes del negocio cuando sean
solicitados;
vii. Estar dispuesto a asociarse cuando sea necesario.
ARTÍCULO 5. Manuales de Operación. Son prospectos documentales en
los que se detallan los procedimientos que el microfranquiciado debe seguir
para impulsar la microfranquicia adquirida, la metodología de ventas y
98
servicios enfatizados en el modelo de negocio que se estará replicando.
Estos manuales de operación deben ser estudiados y aceptados por la
autoridad competente previo a impulsar la microfranquicia al público,
pudiendo ser modificados en cualquier momento por el microfranquiciador.
ARTÍCULO 6. Inversión inicial o canon de entrada. La inversión inicial de
una microfranquicia no debe exceder de $20,000.00 dólares americanos o su
equivalente en quetzales.
ARTÍCULO 7. Regalías. El microfranquiciado tiene la obligación, salvo pacto
en contrario, de pagar regalías de forma periódica, por el plazo que dure el
contrato, al microfranquiciado, que resulta de un porcentaje de las ventas
totales mensuales, de un monto fijo o por el modelo gradiente por ventas,
esto según las políticas sobre regalías que haya establecido el
microfranquiciador según le convenga.
ARTÍCULO 8. Obligación pre contractual
El microranquiciador deberá presentar al posible microfranquiciado en un
plazo no menor de treinta días a la celebración del contrato de
microfranquicia, la Circular de Oferta (COF) la cual deberá contener como
mínimo la siguiente información:
i. Nombre, denominación o razón social del microfranquiciador
ii. Domicilio del microfranquiciador
iii. Descripción de la microfranquicia
iv. Derechos de propiedad intelectual que abarca la microfranquicia
v. Monto inicial de inversión y pagos a los que estaría sujeto el
microfranquiciado
vi. Clase de servicios y asistencia técnica que el microfranquiciador debe
brindar al microfranquiciante, y los periodos de prestarlos.
vii. Determinación de la zona territorial supuesta para explotación por
parte del microfranquiciado
99
viii. En general derechos y obligaciones que se deriven de la celebración
del contrato de microfranquicia
ix. Obligaciones legales y fiscales a los que está sujeto el
microfranquiciado
x. Plazo máximo de recuperación de inversión por parte del
microfranquiciado
ARTÍCULO 9. Derecho de explotación comercial.
El microfranquiciado adquiere por el microfranquiciador el derecho de
explotar comercialmente, dentro de una zona geográfica específica, un
modelo de negocio, poniendo a disposición del consumidor final los
productos y servicios bajo el nombre comercial y marca de la empresa
microfranquiciada.
ARTÍCULO 10. Cesión de marca. Este apartado se rige por lo dispuesto en
el artículo 45, 46 y 47 de la Ley de Propiedad Industrial, decreto 57-200 del
Congreso de la República.
ARTÍCULO 11. Transferencia del Know How. El microfranquiciador se
obliga a transferir al microfranquiciado los conocimientos técnicos de carácter
secreto y procedimientos prácticos y comerciales, a través de
entrenamientos y capacitaciones, además de dar aviso de las innovaciones
que sufra el negocio microfranquiciado.
ARTÍCULO 12. Obligaciones del microfranquiciador
i. Suministro y distribución de productos para stock o proporcionar
el contacto de la empresa con que se trabajará
ii. Entrenamiento inicial y capacitaciones constantes sobre estrategia
y procedimientos del negocio
iii. Apoyar al microfranquiciado en la elección del lugar comercial
para establecer la microfranquicia
100
iv. Otorgar al microfranquiciado todos los materiales de construcción,
decoración e instalación del establecimiento comercial o indicar el
lugar donde deberá adquirir los mismos.
v. Si la microfranquicia incluye la fabricación de productos, deberá
suministrarse la materia prima para su elaboración o contactar al
proveedor de la misma
vi. Los demás establecidos en esta ley y en el contrato.
ARTÍCULO 13. Obligaciones del microfranquiciado
i. Respetar el manual de operaciones para el desarrollo del negocio
microfranquiciado sin derecho a objetarlo
ii. Presentar informes sobre el funcionamiento del negocio cuando
sea requerido
iii. Estar sujeto a todas las disposiciones fiscales a las que estuviere
obligado en relación con la microfranquicia
iv. Estar sujeto a las innovaciones que surjan del negocio
microfranquiciado e implementarlas en su negocio.
v. Todas las demás establecidos en esta ley y en el contrato.
ARTÍCULO 14. Plazo. El plazo del contrato de microfranquicia no debe ser
menor a 3 años, contado a partir de la fecha de celebración del mismo.
ARTÍCULO 15. Cláusula de exclusividad. Salvo que las partes acuerden lo
contrario, debe pactarse exclusividad territorial a favor del microfranquiciado,
el cual se determina por zona dentro de cada departamento de Guatemala.
ARTÍCULO 16. Responsabilidad. El contrato de microfranquicia no genera
relación laboral o de dependencia entre el microfranquiciador y el
microfranquiciado, estos actúan de manera independiente y en nombre
propio, salvo pacto en contrario, de actuar a través de su representante legal.
101
ARTÍCULO 17. Garantía contractual. Salvo pacto en contrario, el
microfranquiciado deberá otorgar un monto equivalente al 10% del monto
inicial como garantía de cumplimiento del contrato de microfranquicia, en un
plazo no mayor a tres días contados a partir de la firma del contrato.
ARTÍCULO 18. Solución de conflictos. Las partes deben acordar someter
los conflictos que se deriven de la celebración del contrato a los órganos
jurisdiccionales competentes del lugar donde se celebró el contrato o a un
tribunal de arbitraje según convenga.
ARTÍCULO 19. Confidencialidad. El microfranquiciado tiene obligación de
no bridar a terceros información confidencial del negocio microfranquiciado
del manejo del negocio, ni datos relevantes que integran el secreto comercial,
durante y después de terminado el contrato.
ARTÍCULO 20. consideraciones fiscales. El microfranquiciador debe
prestar asistencia al microfranquiciado en cuanto a las consideraciones
fiscales según el modelo del negocio a replicar tomando en cuenta las leyes
fiscales y tributaria para el efecto.
ARTÍCULO 21. terminación del contrato. La terminación del contrato de
microfranquicia se rige por las siguientes reglas:
i. Por muerte o declaratoria de incapacidad de cualquiera de las partes;
ii. Por vencimiento del plazo cuando no se convenga prórroga;
iii. Por incumplimiento de las obligaciones por cualquier de las partes.
iv. Por quiebra
v. Por uso indebido de la marca, emblema y nombre comercial por parte
del microfranquiciante.
vi. Por violación a las cláusulas contractuales y manuales de operación.
vii. Por ausencia del microfranquiciado, sin justa causa, en la atención del
negocio por más de setenta y ocho horas.
102
viii. Por las demás causas que se convengan.
REMÍTASE AL ORGANISMO EJECUTIVO PARA SU SANCIÓN,
PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN.
EMITIDO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LEGISLATIVO, EN LA
CIUDAD DE GUATEMALA, EL ** DE MES DE ** DEL AÑO **
6.2 Modelo de contrato
A continuación, se presenta un modelo de contrato de microfranquicia,
tomando en cuenta que actualmente no existe una norma específica que
establezca los requisitos esenciales para su elaboración y que el mismo se
celebra bajo la autonomía de la voluntad de los contratantes quienes
establecen la forma como quieren obligarse.
Los contratantes para la celebración del contrato deben basarse en las
disposiciones generales de libro IV “obligaciones y contratos mercantiles” del
Código de Comercio de Guatemala Decreto 2-70 del Congreso de la
República, además, la aplicación supletoria de las normas establecidas en el
Libro Quinto “Del derecho de obligaciones” del Código Civil Decreto Ley
número 106, y las disposiciones pertinentes en la Ley de propiedad industria
Decreto 57-2000 del Congreso de la República.
a) DE LOS DATOS DE LOS CONTRATANTES
NUMERO ** (**) En la ciudad de Guatemala, a los ** del mes de **
del año ** , ante mí, **, Notario, comparecen: por una parte a) **, de
** años de edad, soltero, Estudiante, guatemalteco, de este domicilio,
persona de mi conocimiento, quien se identifica con el Documento
Personal de Identificación con CUI número **, extendido por el
Registro Nacional de las Personas de la República de Guatemala, a
quien en adelante se le dominará indistintamente “EL
103
MICROFRANQUICIADO” y por la otra parte b)**, de ** años de edad,
casado, comerciante, guatemalteco, de este domicilio, quien se
identifica con el Documento Personal de Identificación, CUI **,
extendido por el Registro Nacional de las Personas de la República
de Guatemala, quien actúa en su calidad de Presidente y
Representante Legal de la entidad **, SOCIEDAD ANÓNIMA,
extremo que acredita con el Acta Notarial de su nombramiento
autorizada en la ciudad de Guatemala el ** de ** del año dos mil cuatro
por **, debidamente inscrita en el Registro Mercantil General de la
República al número **, folio ** del libro ** de auxiliares de comercio,
a quien en adelante se le denominará indistintamente “EL
MICROFRANQUICIADOR”.
b) DEL CONTRATO QUE CELEBRAN
Yo el Notario hago constar: a) Que los comparecientes me aseguran
ser de los datos de identificación personal consignados y hallarse en
el libre ejercicio de sus derechos civiles y b) Que tuve a la vista la
documentación con la cual ejercitan la calidad en que actúan y que
dicha documentación de conformidad con la ley y a mi juicio es
suficiente para la celebración del presente acto y que en la calidad
con que actúan comparecen a celebrar CONTRATO DE
MICROFRANQUICIA, con el fin de incorporar a “EL
MICROFRANQUICIADO” a la red **, SOCIEDAD ANÓNIMA, en el
departamento de **, el cual hasta la fecha de la celebración del
presente contrato no ha sido explotado por “EL
MICROFRANQUICIADOR”. El contrato se regirá por las siguientes
cláusulas:
104
c) DEL DERECHO DE EXPLOTACIÓN COMERCIAL Y CESIÓN DE
MARCA
PRIMERA: “El MICROFRANQUICIADOR” cede a “EL
MICROFRANQUICIADO” la licencia para la explotación comercial de
los siguientes productos y servicios: venta de paletas de helados
hechos en Guatemala con productos naturales y distribuidos por la
empresa **. En la presente queda incluido la cesión de la siguiente
marca ** y los logotipos que identifican a los productos y servicios,
inscritos en el Registro de la Propiedad Industrial inscritos con el
número **, folio **, libro ** de Marcas.
d) DEL SISTEMA DE OPERACIÓN DEL NEGOCIO
SEGUNDA: El microfranquiciador es titular de un sistema que incluye
todos los elementos de decoración, instalación, y operación de
comercios minoristas dirigidos a la venta para el consumo final de los
productos descritos en la cláusula primera. Todo lo referente al
sistema estratégico y su uso están detallados en el manual de
operaciones que forma parte del presente contrato y al que las partes
deben ajustarse de forma obligatoria. El manual operativo se podrá
variar, alterar, ampliar, reducir, o sustituir en todo o en parte por “EL
MICROFRANQUICIADOR”, en la medida que lo considere necesario
con el único objeto de perfeccionar el sistema de operación del
negocio. En este último supuesto “EL MICROFRANQUICIADOR”
deberá comunicar en forma fehaciente al microfranquiciado y con un
plazo de ** días hábiles.
e) DE LA EXCLUSIVIDAD TERRITORIAL
TERCERA: “EL MICROFRANQUICIADOR” cede al
microfranquiciado con exclusividad el territorio descrito en el
presente.
105
f) DE LA PUESTA EN MARCHA EL NEGOCIO
CUARTA: Son a cargo de “EL MICROFRANQUICIADO”, la puesta
en marcha del negocio del que va a ser titular conforme a las
instrucciones de “EL MICROFRANQUICIADOR” contenidas en el
manual operativo, como así mismo de las inscripciones y
habilitaciones en los organismos correspondientes o municipales o
cualquier otro si correspondiere.
QUINTA: “EL MICROFRANQUICIADOR” Se compromete a entregar
a “EL MICROFRANQUICIADO” el diseño y estructura del quiosco
donde operará el negocio, así como también, 2 congeladores surtidos
con 1,200 paletas de helado.
SEXTA: Los productos que componen el almacenamiento, deberán
ser solicitados cada ** semanas por “EL MICROFRANQUICIADO” a
través del call center numero **, y la empresa ** se encargará de surtir
inventario según las cantidades requeridas el día siguiente a la
solicitud y con las modalidades que le admitan evitar faltas no
atendidas en función de los requerimientos de los consumidores. “EL
MICROFRANQUICIADO” podrá adquirir en casos excepcionales los
productos a que se hacen referencia en la presente cláusula en otro
de los negocios de la misma cadena.
g) DE LAS AUDITORIAS
SEPTIMA: “EL MICROFRANQUICIADOR” celebrará auditorias en el
comercio de “EL MICROFRANQUICIADO” las cuales se llevarán a
cabo cada mes y la entidad “MICROFRANQUICIADA” designará a
la empresa que crea conveniente para la realización del mencionado
acto, sin que tenga la obligación de dar aviso con anterioridad a “EL
MICROFRANQUICIADO”.
106
h) DEL AUTOEMPLEO
OCTAVA: “El MICROFRANQUICIADO” tiene la obligación de atender
personalmente el negocio microfranquiciado, de llevar su
administración y control, de conformidad con las normas establecidas
en el manual de operaciones. En caso sea necesario que “EL
MICROFRANQUICIADO” contrate a una persona para asistencia en
el negocio, este se obliga a contratar bajo el nivel exigido en el manual
operativo y el empleado laborará bajo su dependencia como
empleador con todas las obligaciones que la ley implica, sin perjuicio
de las de entrenamiento a cargo de “EL MICROFRANQUICIADOR”
i) DE LA TRANSFERENCIA DEL KNOW HOW
NOVENA: Toda la transferencia de los conocimientos técnicos del
sistema y que hace al éxito del negocio será descrita en el manual
operativo y realizada por “EL MICROFRANQUICIADOR” y/o por el
que el indique en la unidad piloto la cual se encontrará ubicada en **
de la ciudad capital de Guatemala.
j) DEL CANON DE ENTRADA Y REGALIAS PERIÓDICAS
DÉCIMA: “EL MICROFRANQUICIADO” se obliga a pagar a “EL
MICROFRANQUICIADOR” una taza de ingreso de quince mil dólares
americanos $15,00.00 o lo correspondiente a su conversión en
quetzales, más el diez por ciento correspondiente a las regalías
mensuales, estos pagos deberán hacerse el día cinco de cada mes
calendario en la ** de esta ciudad de Guatemala, o por medio de
depósito bancario a la cuenta monetaria numero ** a nombre de la
empresa **, SOCIEDAD ANÓNIMA, del Banco **, tomando en cuenta
que si no se pagara en la fecha indicada en el presente contrato se
pagará una mora del tres por ciento mensual sobre lo que se haya
dejado de pagar.
107
k) DE LA OBLIGACION DE VIGILANCIA
DÉCIMA PRIMERA: Durante la vigencia del presente contrato “EL
MICROFRANQUICIADO” se obliga a observar las pautas de
vigilancia preferentes al cumplimiento de la información y orientación
esenciales al mejor desenvolvimiento del negocio del que es titular.
l) DE LAS OBLIGACIONES DEL MICROFRAQUICIADOR
DÉCIMA SEGUNDA: “EL MICROFRANQUICIADOR” se
compromete a otorgar a “EL MICROFRANQUICIADO” a.
capacitación en ventas, entrenamiento y cultura **; b. asesoramiento
para el punto de venta; c. paquete de bienvenida de marketing; d.
acompañamiento mensual con visitas durante el primer año. e.
innovación constante de productos de temporada; f. apoyo
administrativo en cualquier circunstancia;
m) DEL PLAZO DEL CONTRATO
DÉCIMA TERCERA: El presente contrato tendrá una vigencia de
cinco años, pudiendo ser renovado en caso que las partes así lo
convinieran celebrándose éste en Escritura Pública por un plazo
acordado nuevamente por las partes.
n) DE LA GARANTÍA
DÉCIMA CUARTA: “EL MICROFRANQUICIADO” da como garantía
para el contrato celebrado la cantidad de ** de dólares lo cual hace
mediante depósito en efectivo a la cuenta número ** del Banco **,
Sociedad Anónima, a nombre de **, SOCIEDAD ANONIMA.
108
o) DE LA PROHIBICIÓN DE CEDER EL DERECHO
DÉCIMA QUINTA: queda expresamente prohibido ceder cualquier
clase de derechos adquiridos por “EL MICROFRANQUICIADO” a
terceras personas.
p) DE LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
DÉCIMA SEXTA: convienen “EL MICROFRANQUICIADOR” y “EL
MICROFRANQUICIADO” que en caso de existir controversia se
someten a resolverlo por medio del procedimiento de arbitraje de
acuerdo a lo establecido por la ley de arbitraje.
q) DE LOS GASTOS DEL CONTRATO
DÉCIMA SÉPTIMA: Los gastos que ocasionen el presente contrato,
honorarios y demás gastos correrán por cuenta de “EL
MICROFRANQUICIADO”
r) DE LA ACEPTACIÓN
DÉCIMA OCTAVA: “EL FRANQUICIADO” desde ya acepta las
obligaciones que se generan de este contrato de acuerdo a lo
establecido en el presente.
DÉCIMA NOVENA: En los términos relacionados, los otorgantes
aceptan todas y cada una de las cláusulas precedentes. Yo el Notario
DOY FE: a) Que tuve a la vista la documentación con la cual acreditan
la calidad con que actúan ambos comparecientes, b) Que di integra
lectura a los comparecientes del presente contrato, y de haber
advertido a los comparecientes de los efectos legales del presente
contrato, quienes bien enterados de su objeto, contenido, validez y
demás efectos legales, lo aceptan, ratifican y firman el presente
contrato juntamente con el infrascrito Notario.
ANTE MÍ:
109
CONCLUSIONES
1. La microfranquicia en su marco conceptual es exactamente el mismo que la
franquicia tradicional, sin embargo, este cuenta con aspectos especiales que lo
hace diferente, tales como el segmento al que está dirigido debe ser el
posicionado en la base de la pirámide, el monto de inversión no debe ser tan
elevado, el plazo para restituir lo invertido debe ser corto, los productos y
servicios microfranquiciados deben ser dirigidos a satisfacer necesidades
básicas, genera autoempleo.
2. Las microfranquicias son un tema novedoso, de poco conocimiento en el mundo
del derecho, por lo que no existe doctrina legal suficiente sobre el mismo, pero
bien es posible analizar los aspectos que impacta el poner en marcha estos
modelos, económico, sociales y legales, para determinar la necesidad de que
esto sea respaldado por el Estado de Guatemala creando una norma que regule
sus disposiciones y lineamientos para tener un mejor control del mismo.
3. El contrato de microfranquicia, como contrato atípico corre riesgos en su
celebración, por no contar con una norma que provea de certeza jurídica a los
contratantes, ni limite las actuaciones del mismo, permitiendo así la posibilidad
de actuarse con abuso y vejámenes poniendo en riesgo los derechos de uno de
las partes.
4. El reto más grande que enfrenta Guatemala, es a nivel mental y cultural, esto
en cuanto a que el segmento de potenciales microfranquciados está integrado
personas de bajo nivel económico y educacional que poco conocen sobre el
concepto de microfranquicia. Esto induce a trabajar arduamente en la
comunicación y educación sobre lo que es microfranquicias tanto para
emprendedores como para micro, pequeños y medianos empresarios
potenciales proveedores del servicio en esta nueva metodología de expansión
de negocios.
110
RECOMENDACIONES
1. El Estado de Guatemala, debe buscar mecanismos a través de sus instituciones
públicas, que le permitan desarrollar, implementar, replicar y escalar modelos
de negocios innovadores y sostenibles a nivel nacional, tomando en cuenta que
ya se han puesto en marcha proyectos pilotos que han funcionado
efectivamente posicionando en el mercado cierta cantidad de negocios que
ofrecer microfranquicias.
2. Debe crearse la política de crecimiento y desarrollo, con el fin de fomentar a las
Micros, pequeñas y medianas empresas que busquen replicar sus modelos de
negocios, que permitan activar el comercio y generar puestos de empleo.
3. El Ministerio de Economía, a través del Viceministerio de Desarrollo de la
MIPYME, debería enfocarse en impulsar positivamente su escuela de
emprendimiento de manera masiva, que permita que todos los habitantes de la
nación tengan conocimiento de la posibilidad de educarse y hacer conciencia
de la oportunidad que existe actualmente, que cualquier persona con capital e
intención suficiente, puede manejar su propio negocio como alternativa a la falta
de ingresos suficientes o al desempleo.
4. La creación de un Registro de Microfranquicias que permita la inscripción,
previo análisis y calificación, de empresas que tengan la capacidad de ofrecer
oportunidades de microfranquicias, así como también, la autorización de
manuales de operación y contratos de adhesión.
111
BIBLIOGRAFÍA
LIBROS Y TEXTOS
• AGUILAR GUERRA, Vladimir. El Negocio Jurídico. Sexta edición; Guatemala,
Guatemala; 2008.
• ARRUBA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Séptima edición. Ed.
Biblioteca Jurídica Dike. Bogota, Colombia. 1992.
• AYALA HERNÁNDEZ, Byron Leonel. Las Microfranquicias, un modelo para
escalar emprendimientos innovadores. Guatemala 2016.
• CAMACHO LÓPEZ, María Elisa. Régimen jurídico aplicable a los contratos
atípicos en la jurisprudencia colombiana. Volumen 4. Colombia. 2005.
• CONTRERAS ORTIZ, Rubén Alberto. Obligaciones y Negocios Jurídicos
Civiles (parte general). Primera edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Rafael Landívar. Guatemala. 2010.
• DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El Negocio Jurídico. Instituto Nacional de
Estudios Jurídicos. Madrid, España.1967.
• DIEZ PICAZO, Luis. Fundamento del Derecho Civil Patrimonial. Ed. Tecnos.
Madrid, España. 1983.
• ENNECCEREUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Barcelona, España. 1950.
• ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Ed. Civitas.
Madrid, España.1971.
• FAIRBOUNE, Jason. Microfranchaising; creating wealth at the bottom of the
pyramid. Gran Bretaña. 2007.
• GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. Novena edición. Ed.
Porrúa. México. 1998.
• LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Tomo II. 2da Ed.,
Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires, Argentina. 2007
• ORREGO ACUÑA, Juan Andrés. Teoría General del Contrato. Chile. 2001
• REZZONICO, Luis Mario. Estudio de las Obligaciones en el Derecho Civil. Ed.
Desalma. Buenos Aires, Argentina. 1971.
112
• ROJINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Séptima edición. Ed.
Porrúa. México D.F. 1987.
• VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar. Contratos mercantiles. Editorial Porrúa.
1982.
• VILLEGAS LARA, René Arturo. Derecho Mercantil Guatemalteco. Ed.
Universitaria, Universidad de San Carlos de Guatemala. Tomo I. Guatemala.
2001.
• ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. Contratos Civiles. Ed. Porrúa. México.
2007.
TESIS
• VIAU MOLLINEDO, Maribel. Tesis: “El Contrato de Depósito Colectivo de
Valores.” Universidad Francisco Marroquín, Guatemala.1998.
DICCIONARIOS Y ENCICLOPEADIAS
• CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Ed.
Heliasta S.R.L. 1993.
• EDITORIAL BIBLIOGRÁFICA ARGENTINA. Enciclopedia Jurídica OMEBA.
Buenos Aires, Argentina. 1979.
• OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Ed.
Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina. 1981.
• REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario del Español Jurídico. España.
2016.
• SALVAT. La Enciclopedia. Tomo 7. Colombia. 2004.
113
EGRAFÍA
• BARRIENTOS, Francisco. ¿Qué es la capacidad jurídica? Disponible en:
http://abogadossantacruz.blogspot.com/2008/12/que-es-la-capacidad-
jurdica.html
• COOPERACIÓN ALEMANA GIZ. Emprende una microfranquicia para una vida
mejor. Disponible en: http://www.facilidad.org/wp-
content/uploads/2017/12/Fact-Sheet-Microfranquicias_02-18.pdf
• Definición de Atípico. Disponible en: https://significadoconcepto.com/atipico/
• Definición de. Operaciones de Crédito. Disponible en:
https://deconceptos.com/ciencias-sociales/operaciones-de-credito
• FRANCORP Centroamérica y El Caribe. Franquicias Accesibles. Disponible en:
https://francorpca.wordpress.com/category/franquicias/
• MACHICADO, Jorge. Capacidad e Incapacidad. Disponible en:
https://jorgemachicado.blogspot.com/2011/06/cain.html
• MINISTERIO DE ECONOMIA. Emprende una microfranquicia para una vida
mejor. Disponible en: http://www.mineco.gob.gt/emprende-una-microfranquicia-
para-una-vida-mejor
• Procedimiento de Formación y Sanción de la Ley Ordinaria en la Legislación
Vigente en Guatemala Disponible en: http://estuderecho.com/sitio/?p=3906
• PROPAIS. Proyecto Microfranquicias. Disponible en:
http://propais.org.co/proyecto-microfranquicias/
• REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Disponible
en: http://dle.rae.es/?id=0emgorl
• RUIZ TORRES, Gustavo. El contrato de underwriting. Disponible en:
https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/e951a30046d48660a704a744013c2b
e7/87underwriting.pdf?MOD=AJPERES
• WOLTERS KLUWER. Contratos atípicos e innominados. Disponible en:
http://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIA
114
AAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMjQ2NDtbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZa
pUt-ckhlQaptWmJOcSoAF-Sn-jUAAAA=WKE
LEGISLACIÓN
• Código de Comercio de Guatemala, Decreto número 2-70 del Congreso de la
República
• Código Civil, Decreto Ley 106
• Constitución Política de la República de Guatemala
• Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República
• Ley de Propiedad Industrial, Decreto número 57-200 del congreso de la
República
• Ley de la Actividad Aseguradora, Decreto Número 25-2010 del Congreso de la
República.
• La ley orgánica del Instituto Guatemalteco de Turismo Decreto Número 1701
• Ley de Factoraje Decreto Número 1-2018 del Congreso de la República de
Guatemala
• Ley Orgánica del Organismo Legislativo, Decreto número 63-94 del Congreso
de la República
