“Allá aquél que firmó, yo no firmé nada” La .... Allá aquél que... · Núm. 38 jul-dic 2017 Crítica Jurídica | Nueva Época 83 “Allá aquél que firmó, yo no firmé

Núm. 38 jul-dic 2017

Crítica Jurídica | Nueva Época 83

“Allá aquél que firmó, yo no firmé nada” La responsabilidad internacional por violaciones

a los derechos humanos de los pueblos indígenas*

“There, the one who signed. I didn’t sign anything” International Responsibility for Violations

of Indigenous People’s Human Rights

Claudia Araceli Mendoza AntúnezInstituto de Investigaciones Jurídicas, unam

[email protected]

Resumen

La existencia de distintos sistemas normativos en los estados multiculturales requiere

hacer frente a múltiples desafíos. Se trata de resolver una serie de conflictos legales,

que pueden ir desde la falta de reconocimiento de los sistemas normativos indígenas

específicamente, desacuerdos o ausencia de diálogo, hasta acciones discriminatorias

por parte de los agentes del gobierno. Para alcanzar una verdadera aceptación del plu-

ralismo jurídico, los funcionarios públicos deben estar calificados para abordar los

conflictos relacionados con este hecho. De lo contrario, se cometen omisiones y erro-

res que son resultado de una ideología monista y discriminadora. Este tipo de acciones

por parte de los funcionarios de gobierno conlleva la responsabilidad internacional del

estado que representan. El objetivo final es alcanzar la armonía entre los diferentes

sistemas normativos que integran a las naciones multiculturales.

Palabras clave

Derechos de los pueblos indígenas, derechos humanos, pluralismo jurídico, responsa-

bilidad internacional.

* Este artículo forma parte, en una primera versión, de la tesis de doctorado “La administración

de justicia indígena en la montaña de Guerrero: una experiencia de pluralismo y auto-

determinación”. Recibido el 25 de enero de 2016; aceptado el 10 de marzo de 2017.

Crítica jurídica_final_140318.indb 83 14/03/2018 12:32:58 p.m.

Claudia Araceli Mendoza



Abstract

The existence of different legal systems in multicultural states presents diverse chal-

lenges. These challenges include solving numerous legal conflicts that can range from

the absence of indigenous legal systems specifically, mutual misunderstandings and

possible absence of communication between different legal systems, to the discrimi-

native actions of governments, public administrations and justice departments. To

reach a real multicultural acknowledgement of legal pluralism, public servants should

be trained to address issues related to the legal pluralism. Otherwise, it leads to omis-

sions and errors resulting from a monistic ideology that may indeed contain some

degree of discrimination. These kinds of actions from public servants implicate the

responsibility of their own government at an international level. The final goal is

to reach harmony between the different existing legal systems within multicultural

nations.

Keywords

Human rights, indigenous people, legal pluralism, international responsibility.

Sumario 1. Introducción. 2. La ficción del funcionario. 3. Obligatoriedad de las normas de dere-

chos humanos. 4. Las violaciones a los derechos humanos como hecho internacional-

mente ilícito. 5. Conclusión.

Introducción

Este artículo está motivado por el trabajo de campo realizado en la montaña de Guerrero para mi investigación doctoral. Con el propósito de mostrar los dilemas del pluralismo jurídico, me interesé en las opiniones que tenían jueces y funcio-narios del municipio de San Luis Acatlán, con relación al Sistema de Seguridad, Justicia y Reeducación Comunitaria.1 Así fue que entrevisté al licenciado en

1 Organización pluriétnica y pluricultural conocida como la “Policía Comunitaria de la Costa

Chica y Montaña de Guerrero”, que desde el 2005 realiza labores de seguridad y vigilancia, y

desde el 2008, de administración de justicia. En este rubro se instauró la “reeducación” como

sanción, con lo que se pretende que los procesados realicen trabajo comunitario para que


Allá aquél que firmó, yo no firmé nada



derecho que durante el año 2006 fungía como agente del Ministerio Público en San Luis Acatlán. Ante las preguntas sobre el Convenio 169 de la oit y su obliga-toriedad, que pensé debía conocer como funcionario adscrito a una región con importante población indígena, su respuesta fue tajante: “allá aquél que firmó, yo no firmé nada”, y así comienza esta historia inspirada por dicha frase.

La entrevista, en medio del partido de futbol que disfrutaba el funciona-rio en la televisión oportunamente colocada en su oficina, dejó en claro que el agente del Ministerio Público tenía grandes carencias en su formación en cuanto al derecho internacional, además del desconocimiento no sólo de los derechos de los pueblos indígenas, sino de la Constitución, ya que el funcionario citaba repetidamente el reformado artículo 4.° constitucional, como el aplicable a los derechos indígenas.

La respuesta sobre la responsabilidad en cuanto al cumplimiento de un tratado internacional genera interrogantes no sólo en torno a la naturaleza del funcionario y su responsabilidad frente a la sociedad nacional e internacional, sino también en lo que toca a la obligatoriedad de las normas sobre los dere-chos humanos, incluidas como normas fundamentales en preceptos nacionales e internacionales. Si bien es cierto que los derechos humanos han sido utilizados para muchas causas, muchas veces contrarias, y de ahí que se hable de éstos como hablar de mitos, también es cierto que una de sus utilidades es la de con-tribuir a alcanzar ciertos valores de importancia para la humanidad, sobre todo para los sectores más desfavorecidos, y es en este sentido que nosotros hacemos uso de este mito.

El encuentro con el funcionario es de importancia sobre todo en lo que se refiere a los retos que implica el pluralismo cultural y normativo en un estado que pretende haber aceptado como suyas dichas características, pues corro-bora la falta de interés y el racismo en la aplicación del derecho y de su valor máximo, la justicia.

reflexionen y encuentren el “buen camino”, por un lado, y por otro, que la sociedad se vea

beneficiada y que, como testigo de la sanción, perdone al infractor y se restablezca la paz.





La ficción del funcionario

El agente del Ministerio Público dio una respuesta que lo muestra investido de una personalidad ajena al estado, cuando en realidad actúa a nombre de éste, por obra y gracia de una norma que le otorga tal poder. Como agente del estado, sus actos no sólo tienen o pueden tener un impacto importante en la defensa de los derechos de las personas, en este caso de los pueblos indígenas, sino que también conllevan responsabilidad internacional. Incluso en el ámbito privado sus actos pueden investir responsabilidad, en tanto su carácter como funcionario lo coloca en una situación de poder frente a otros.

La distinción entre los actos de un funcionario y los actos de un ciudadano común y corriente provocan confusión, pues lo que realice o deje de realizar el funcionario será una acción atribuible al estado y no a su carácter como indivi-duo. Pero ¿qué hace que un hombre común deje de ser tal para convertirse en funcionario? Se trata de una ficción, el como si, que es producto de un discurso otorgado por el derecho y que hace, como dice Kelsen, que los funcionarios como individuos utilicen una máscara por medio de la cual sus actos se vuelven legales y legítimos.2

Es decir, el hombre se ve reducido a la calidad de ciudadano en manos de los funcionarios encargados de protegerlo o no protegerlo según lo estimen o no legal, obligado a hacer citar al otro en calidad de conciudadano y jamás de hombre.3

2 Hans Kelsen, “Dios y Estado”, en Oscar Correas (comp.), El otro Kelsen, México, iij-unam,

1989, p. 260. En cuanto a la teoría del “como si” o ficcionalismo, de Hans Vaihinger, de gran

influencia en la obra de Kelsen, se refiere “a las entidades de ‘ficción’ como construcciones

falsas o imaginarias, que cumplen una función pragmática, heurística, fundadora, reguladora

o/y ordenadora del conocimiento humano, pero que nunca pueden cumplir una función

descriptiva de la realidad. Por ello, las ‘ficciones’… han de ser utilizadas siempre como ‘ficciones’

congnoscitivas, es decir, como instrumentos metodológicos”. María José Fariñas Dulce, “Del

ficcionalismo al constructivismo en la teoría jurídica de Hans Kelsen”, en José Antonio Ramos

Pascua y Miguel Ángel Rodilla González (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en

homenaje a José Delgado Pinto, Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 2006, p. 110.3 Oscar Correas, “Estado, sociedad civil y derechos humanos”, Crítica Jurídica, núm. 15, 1994,

p. 245.





El origen de tal ficción es el discurso del derecho moderno, afianzado en la idea del ciudadano, de la igualdad y de los derechos subjetivos. Esta idea nace con el contrato que crea al estado para que el ciudadano —investidura a la que accedían los que reunían ciertos requisitos, como lo era el de ser propietarios— pudieran defender sus derechos (propiedades) frente a los poderosos, los reyes y monarcas. Los ciudadanos en plano de igualdad entre sí podían defender sus derechos subjetivos frente al estado, pero la idea de igualdad estaba en el siglo xvii, como ahora, rodeada de absoluta desigualdad e incluía la subordinación de la mujer, así como la negación de la ciudadanía y de sus derechos a los esclavos, por ejemplo. Ya Locke lo decía en su obra Ensayo sobre el gobierno civil:

Amo y sirviente son nombres tan antiguos como la historia, pero dados a gentes

de harto distinta condición; porque en un caso, el del hombre libre, hácese éste

servidor de otro vendiéndole por cierto tiempo los desempeños que va a acometer

a cambio de salario que deberá recibir, y aunque ello comúnmente le introduce

en la familia de su amo, y le pone bajo la ordinaria disciplina de ella, con todo no

asigna al amo sino un poder temporal sobre él, y no mayor que el que se definiera

en el contrato establecido entre los dos. Pero hay otra especie de servidor al que

por nombre peculiar llamamos esclavo, el cual, cautivo conseguido en una guerra

justa, está, por derecho de naturaleza, sometido al absoluto dominio y poder de

victoria de su dueño. Tal hombre, por haber perdido el derecho a su vida y, con

ésta, a sus libertades, y haberse quedado sin sus bienes y hallarse en estado de

esclavitud, incapaz de propiedad alguna, no puede, en tal estado, ser tenido como

parte de la sociedad civil, cuyo fin principal es la preservación de la propiedad.4

Así, el fin de la sociedad civil organizada en el estado es la defensa de la pro-piedad, la defensa de los que tienen frente a los que no tienen, lo que se traduce en tiempos actuales en algo sumamente común: la corrupción. Aquél que puede pagar a un hábil abogado y que, ¿por qué no?, puede comprar la justicia, lo hace; aquél que no puede simplemente pierde sus derechos y su tiempo. La situación

4 John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil, párrafo 85, p. 17. Disponible en: http://investigacion.

politicas.unam.mx/teoriasociologicaparatodos/pdf/Pensamiento/Locke,%20John%20-%20

Ensayo%20sobre%20el%20Gobierno%20Civil.pdf





puede dejar de ser tan pesimista si y sólo si los juristas, estudiantes, abogados, jueces y funcionarios usan el derecho de manera que pueda proteger a los sec-tores más desfavorecidos, contrariamente a las ideas de Locke: defender a los que no tienen, a las mujeres, a los niños, a los indígenas, a los obreros, frente a los que tienen. El problema real es dejar la defensa de los derechos fundamen-tales en manos de hombres que, portando la máscara de funcionarios, carecen de los conocimientos o la disposición necesarios para hacerlos efectivos, por lo que las personas están en riesgo inminente de indefensión, pues incluso por pre-juicios los funcionarios pueden no realizar su labor.5

El derecho como un discurso que amenaza con ejercer la violencia contra quien quebrante lo prescrito en las normas, es un discurso que además de diri-girse al funcionario para ejecutar su mandato contra aquel individuo amenazado se dirige hacia él mismo.6 El rol de funcionario es una ficción que corresponde a la misma ficción que crea al estado, de tal forma que el primero actúa como si fuese el estado quien lo hiciera, gracias a una norma que así lo prescribe. La responsabilidad del estado sería entonces consecuencia de actos de sus funcio-narios que contravengan los derechos humanos, incluso si sus actos fueran en cumplimiento de la legislación nacional. En este sentido, la Corte Interamericana ha determinado que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del

5 Como ejemplo de los prejuicios de los funcionarios, podemos mencionar lo documentado

en el caso “Campo algodonero” llevado ante la Corte idh, en relación con los juicios de valor

que emitieron las autoridades como justificación de su inactividad en la búsqueda de las

jóvenes entonces desaparecidas y que además de mostrar violencia contra las mujeres,

evidencia igualmente su ignorancia en relación con los derechos que están obligados a

defender, por un lado, y por otro, su falta de voluntad para hacerlos efectivos. “En los días

entre sus desapariciones y el hallazgo de sus cuerpos, sus madres y familiares acudieron a

las autoridades en busca de respuestas, pero se encontraron con juicios de valor respecto

al comportamiento de las víctimas y con ninguna acción concreta destinada a encontrarlas

con vida aparte de la recepción de declaraciones”. Corte idh, Caso González y otras (“campo

algodonero”) vs. México, sentencia del 16 de noviembre de 2009, excepción preliminar,

fondo, reparaciones y costas, párrafo 277.6 Oscar Correas, Crítica de la ideología jurídica. Ensayo sociosemiológico, 2ª ed., México, ceiich

-unam/Ediciones Coyoacán, 2005, p. 72.





estado de una ley que fuera violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del estado.7

Ahora bien, la obligación de cumplir con las normas de derechos humanos y la responsabilidad por incumplimiento no son exclusivas de los estados. En el caso de los funcionarios en la montaña de Guerrero, éstos podrían estar aplicando una ley contraria a los derechos de los pueblos indígenas o no estar aplicando una ley que les favorece por desconocimiento. Esta acción negativa, producto de la ignorancia o falta de diligencia (en el mejor de los casos), tendría como conse-cuencia la responsabilidad internacional del estado. Otro caso sería la responsabi-lidad penal, que de tratarse de un crimen internacional,8 el Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia establece en el artículo 7 que:

La persona que haya planeado, instigado u ordenado la comisión de algunos de los

crímenes señalados en los artículos 2 a 5 del presente Estatuto, o lo haya cometido

o haya ayudado en cualquier otra forma a planearlo, prepararlo o ejecutarlo, será

individualmente responsable de ese crimen.

El cargo oficial que desempeñe el inculpado, ya sea de Jefe de Estado o de Gobierno

o de funcionario responsable del Gobierno, no le eximirá de responsabilidad penal

ni atenuará la pena.

El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los artículos 2 a 59 del pre-

sente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximirá de responsabili-

dad penal a su superior si éste sabía o tenía razones para saber que el subordinado

iba a cometer tales actos o los había cometido y no adoptó las medidas necesarias

7 Corte idh, “Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de Leyes Violatorias

de la Convención (artículos 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”,

Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A núm. 14. Opinión que

ratifica lo dicho en el Caso Velázquez Rodríguez y Caso Godínez Cruz.8 De acuerdo con el Estatuto de Roma, estos crímenes son el genocidio, los crímenes de lesa

humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión. 9 Los artículos 2 al 5 mencionan como violaciones graves al derecho humanitario a las

violaciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, violación de las leyes o usos de la

guerra, el genocidio y a los crímenes de lesa humanidad. Véase “Estatuto del Tribunal para

la ex Yugoslavia”. Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages

/InternationalTribunalForTheFormerYugoslavia.aspx





y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpe-

traron.

El hecho de que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impar-

tida por un Gobierno o por un superior no le eximirá de responsabilidad penal,

pero podrá considerarse circunstancia atenuante si el Tribunal Internacional deter-

mina que así lo exige la equidad.10

Para el caso que nos ocupa, la inobservancia del deber de respetar y garan-tizar los derechos consagrados en las normas nacionales y sobre todo internacio-nales de derechos humanos, más evidentemente con la reforma constitucional de 2011, conlleva responsabilidad. El funcionario ignoraba que como parte del estado está obligado a su cumplimiento; además, como ciudadano de éste, tam-bién.11 En este sentido, la scjn señala que:

Derechos humanos: Constituyen un límite a la autonomía de la voluntad, y son

oponibles frente a particulares en un plano de horizontalidad.

El acto de un particular por el que se crea el derecho privado no escapa a los controles de constitucionalidad y de convencionalidad, pues aun cuando está sujeto a la teoría de la voluntad de las partes tiene un límite, y ese límite son los derechos humanos, oponibles no sólo a los poderes públicos, sino también a los particulares; de manera que si bien esos derechos son valederos en un plano de verticalidad —en una relación de supra a subordinación— también son váli-dos en un plano de horizontalidad, es decir, en las relaciones de coordinación, al ser un límite a la autonomía individual, puesto que si al estado se le exige respeto

10 Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia, artículo 7, op. cit.11 Actualmente existe un gran desarrollo teórico y jurisprudencial sobre la eficacia de los

derechos humanos frente a terceros; se le ha llamado efecto de irradiación y en la doctrina

alemana se le conoce como Drittwirkung. Un gran ejemplo es la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional Federal alemán, con el caso Lüth, donde se examina el efecto de irradiación

de los derechos humanos sobre el derecho civil, y donde se hace valer el contenido de

valor de la norma.





a tales derechos, no hay razón para que el particular no los respete frente a otro particular.12

La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, en un plano de horizontalidad y ya no sólo como límites al poder, aplica la doble dimensión de los derechos fundamentales, retomada por la reforma constitu-cional del 2011. Esta teoría implica que además de una dimensión subjetiva, como potestades del individuo frente al estado, los derechos fundamentales tie-nen una dimensión objetiva que limita la autonomía privada, al ser integrados a las normas de carácter secundario; al mismo tiempo funcionan como preceptos que dictan al estado ejercer acciones y cumplir con deberes de protección. Esta teoría se complementa con el efecto de irradiación de los derechos fundamenta-les que, como elementos esenciales del ordenamiento jurídico, se transmiten por todo el ordenamiento jurídico y deben de servir como parámetro para la labor legislativa y judicial, así como para cualquier autoridad en el ámbito público y en el ámbito privado, para los particulares. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales tiene entonces como efecto la expansión o irradiación de éstos, el deber de protección por parte del estado y la eficacia frente a terceros.13 En la actualidad esto es de sumo interés debido al surgimiento de nuevos sujetos de derecho privado con gran poder, como son las empresas transnacionales.14

Obligatoriedad de las normas de derechos humanos

Además de esta entrevista, realicé otras a diferentes funcionarios públicos, entre ellos, a otro agente del Ministerio Público, a dos diferentes jueces adscri-tos en diferentes ocasiones al Juzgado Mixto de Primera Instancia del Distrito

12 Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro xii, septiembre de 2012,

tomo 3. Disponible en: http://sjf.scjn.gob.mx/13 José Juan Anzures Gurría, “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, Cuestiones

constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 22, enero-junio, 2010, p.

14.14 Véase Luigi Ferrajoli, “Democracia, Estado de derecho y jurisdicción en la crisis del Estado

nacional”, en Manuel Atienza y Luigi Ferrajoli, Jurisdicción y argumentación en el Estado

constitucional de derecho, México, iij-unam, 2011, pp. 109-133.





de Altamirano, así como al responsable de seguridad pública del municipio. El resultado de dichos encuentros arrojó, de manera alarmante, la ignorancia no sólo en materia de derechos indígenas, sino también en lo referente a la apli-cación del derecho internacional. Los funcionarios simplemente no aplicaban ni la norma constitucional ni el derecho internacional, la razón era porque en ese tiempo el estado de Guerrero carecía de reformas en materia indígena que instrumentaran lo establecido.15 Sin embargo, a pesar de la ausencia de normas en las entidades federativas, se debe cumplir con la obligación que establecen los tratados internacionales, en general, y en particular aquéllos en materia de dere-chos humanos. En principio, los tratados internacionales están inmediatamente por debajo de la Constitución y por encima de las leyes federales, por tanto, de las locales también, así lo señaló la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 1999, cuando se refirió a la jerarquía de normas en el ordenamiento mexicano y la interpretación del artículo 133 constitucional.16

Ahora bien, la obligatoriedad de los tratados internacionales que versan específicamente sobre derechos humanos, en este caso de los derechos de los pueblos indígenas, tampoco data de la reforma constitucional de 2011, la cual toma a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos como obligatorios para todos los poderes y para todos los funcionarios. La Suprema Corte de Justicia de la Nación confirma, en una tesis aislada de junio de 2013, lo que todo licenciado en derecho debería conocer: que las obligaciones inter-nacionales contraídas por el estado mexicano, sobre todo en materia de dere-chos humanos, deben cumplirse desde que se ha adquirido la obligación, incluso desde antes de la reforma.

Derechos humanos: Los tratados internacionales con éstos son de observancia obli-

gatoria para todas las autoridades del país, previamente a la reforma constitucional.

15 Actualmente el estado cuenta con la Ley número 701 de reconocimiento, derechos y cultura

de los pueblos y comunidades indígenas del estado de Guerrero, poe, 8 de abril de 2011.16 Tesis “Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales

y en un segundo plano respecto de la Constitución federal”, Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta, tomo x, noviembre, 1999, p. 46.





Ahora bien, de la interpretación sistemática del artículo 133 de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con el numeral 4.° de la Ley sobre la Celebración de Tratados, se advierte que tanto la Consti-tución como los referidos tratados internacionales son normas de la unidad del estado federal cuya observancia es obligatoria para todas las autoridades, por lo que resulta lógico y jurídico que dichos instrumentos internacionales, suscritos y ratificados por nuestro país, previamente a la reforma constitucional del 10 de junio de 2011 con énfasis prioritario para aquéllos vinculados con derechos humanos, como lo es la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), sean de observancia obligatoria para todas las autori-dades del país, previamente a la reforma del 2011. Sobre el particular destaca que la razón por la cual se modificó nuestro marco constitucional en junio de 2011 no fue para tornar exigibles a cargo de nuestras autoridades estatales la obser-vancia de los derechos humanos previstos en los tratados internacionales, toda vez, se reitera, que dicha obligación ya se encontraba expresamente prevista a nivel constitucional (artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos), como a nivel jurisprudencial; así, como esta primera sala ha sustentando en diversos precedentes, dicha reforma, entre otros objetivos, tuvo la inherente finalidad de fortalecer el compromiso del estado mexicano respecto a la observancia, respeto, protección y prevención en materia de derechos huma-nos, así como ampliar y facilitar su justiciabilidad en cada caso concreto, a través del denominado sistema de control convencional.17

Además del carácter vinculante de ciertos documentos internacionales, tam-bién tendríamos que decirle al entonces agente del Ministerio Público de San Luis Acatlán que, desde 1956, la responsabilidad del estado ha sido uno de los temas de estudio y proyecto de codificación de la Comisión de Derecho Internacional (cdi) de la Organización de las Naciones Unidas. Dicho órgano adoptó el criterio de codificar las reglas generales que rigen la responsabilidad en las relaciones interestatales, lo cual no quiere decir que los criterios desarrollados por la cdi no sean aplicables en materia de derechos humanos, como lo explicaré en los

17 Tesis, 1a., cxcvi/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo

1, junio, 2013, p. 602.





siguientes apartados, que comienzan con el estudio del carácter vinculatorio de las normas de derechos humanos.

Una de las tareas que busca solución en torno a los derechos humanos en general, y en particular en lo que se refiere a los derechos de los pueblos indíge-nas, es la posibilidad de hacerlos cumplir, de garantizarlos. Como dice Ferrajoli, “porque los derechos escritos en las cartas internacionales no serían derechos, porque están desprovistos de garantías”.18 Incluso en el momento en que estos derechos se convierten en derechos subjetivos, al ser establecidos en instrumen-tos internacionales vinculatorios y en las legislaciones nacionales, se dificulta su efectividad al momento de querer hacerlos exigibles. Tal es el caso de los dere-chos económicos, sociales y culturales. ¿Cómo puedo hacer justiciable el derecho a una vivienda digna?, ¿qué pasa si el salario mínimo no es suficiente para satis-facer las necesidades de mi familia, “en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria”19 de los hijos?

Podemos encontrar varios derechos que si bien están establecidos en los diferentes instrumentos jurídicos, son de difícil cumplimiento, por tanto habrá que preguntarse sobre su eficacia. Asimismo habrá quienes piensen que con la reforma al artículo 2° constitucional, la paradoja de los derechos de los pueblos indígenas en cuanto a la diversidad de órdenes normativos y sus derechos en general está superada, sobre todo porque se les reconoce el derecho de autode-terminación; evidentemente la realidad es otra.

Desde la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos, la tutela de los derechos fundamentales se ha constitucionalizado, al incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como parte de la Cons-titución. Esta “positivización de un deber ser del derecho” 20 tiene como conse-cuencia la calificación de invalidez de las normas inferiores, en cuanto entren en contradicción con la norma superior, estimando entonces su validez sustancial.21

18 Luigi Ferrajoli, Derechos y Garantías. La ley del mas débil, 4.a ed., Madrid, Trotta, 2004, p. 59.19 Artículo 123, inciso vi, párrafo segundo, Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos.20 Luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, 2.a ed., Madrid, Trotta,

2009, pp. 27 y 30.21 Idem.





La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha interpretado el significado de la reforma constitucional con la siguiente jurisprudencia:

Principio pro persona: Criterio de selección de la norma de derecho fundamental

aplicable.

De conformidad con el texto vigente del artículo 1.o constitucional, modi-ficado por el decreto de reforma constitucional publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, en materia de derechos fundamentales, el ordenamiento jurídico mexicano tiene dos fuentes primigenias: a) los dere-chos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos, y b) todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte. Consecuentemente, las normas provenientes de ambas fuentes son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano. Esto implica que los valores, principios y derechos que ellas materializan deben permear en todo el orden jurídico, obligando a todas las auto-ridades a su aplicación y, en aquellos casos en que sea procedente, a su inter-pretación. Ahora bien, en el supuesto de que un mismo derecho fundamental esté reconocido en las dos fuentes supremas del ordenamiento jurídico, a saber, la Constitución y los tratados internacionales, la elección de la norma que será aplicable —en materia de derechos humanos—, atenderá a criterios que favo-rezcan al individuo o lo que se ha denominado principio pro persona, de con-formidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1.o constitucional. Según dicho criterio interpretativo, en caso de que exista una diferencia entre el alcance o la protección reconocida en las normas de estas distintas fuentes, deberá prevalecer aquélla que represente una mayor protección para la persona o que implique una menor restricción. En esta lógica, el catálogo de derechos fundamentales no se encuentra limitado a lo prescrito en el texto constitucional, sino que también incluye a todos aquellos derechos que figuran en los tratados internacionales ratificados por el estado mexicano.22

22 Tesis 1ª./J.107/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo 2, octubre, 2012,

p. 799.





Dicha reforma establece la interpretación conforme al principio pro homine, principios que deben regir a todo el orden jurídico mexicano y a todos los niveles de gobierno, lo que implica igualmente el control difuso de la convencionalidad, según lo menciona la siguiente jurisprudencia:

Control difuso de convencionalidad ex officio: Cuando un derecho humano esté

reconocido en normas de ámbitos distintos, uno nacional y otro internacional, el

juez no debe ejercerlo en todos los casos para resolver un caso concreto, sino rea-

lizar un ejercicio previo de ponderación entre ambas para verificar cuál de ellas

concede una mayor eficacia protectora a la persona.

La reforma constitucional de 10 de junio de 2011 incorporó al régimen de derecho del país tres elementos nuevos para expandir la cobertura protec-tora de las herramientas jurídicas a disposición de los ciudadanos en materia de derechos humanos: 1) La obligación de todas las autoridades de proteger no sólo los derechos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos, sino también en los tratados internacionales de los que el estado mexicano sea parte; 2) La interpretación conforme a la Constitución para favo-recer en todo tiempo la protección más amplia, y 3) La obligación de proteger y garantizar esos derechos de acuerdo con los principios rectores en la materia; de ahí que el punto toral de dicha reforma fue maximizar la protección de los derechos humanos con independencia del tipo de legislación donde se consa-gren. En ese contexto, cuando un derecho humano esté reconocido en normas de ámbitos distintos —uno nacional y otro internacional— no debe acudirse en todos los casos al derecho externo para resolver un caso concreto, en desmedro del sistema normativo interno; más bien, como requisito previo, el juez debe realizar un ejercicio de ponderación entre ambas normativas para verificar cuál de ellas otorga una mayor eficacia protectora a la persona, pues sólo cuando la protección internacional es mayor o más eficaz que la nacional, debe ejercerse el control difuso de convencionalidad ex officio como parámetro de solución.23

23 Tesis, iii Región 5º J/10, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 21

de marzo, 2014, p. 15.





Seguramente veremos en un futuro próximo acciones y tesis que se encami-nen a hacer efectivos estos derechos, pero mientras esto sucede, lo que se trata de exponer con lo dicho es que las normas de derechos humanos tienen un trata-miento distinto a cualquier otra norma, por los bienes jurídicos que contemplan y que se dirigen a la protección de la persona.

Si bien la evolución del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas se constata con los instrumentos internacionales y nacionales de los que hablé anteriormente, sobre todo en tanto su derecho a la autodeterminación y a su jurisdicción, la existencia del derecho no garantiza la justicia,24 hay que trabajar para poder hacer realizables los derechos enunciados como derechos humanos reconocidos. El principal problema: buscar mecanismos eficaces que hagan que los estados, autoridades y demás involucrados respeten y realicen las acciones necesarias para el cumplimiento de estos derechos. En este orden de ideas, muestro en las secciones que siguen el estudio de la obligatoriedad de las normas de derechos humanos establecidas en los instrumentos internacionales y la responsabilidad de los estados de cumplirlas, para finalizar con el análisis del mecanismo de control del Convenio 169 de la oit.

Sabemos que las normas relativas a los derechos humanos integradas en los diferentes instrumentos internacionales conforman un mínimo a cumplir. En términos generales, ¿en qué consisten las obligaciones relativas a los derechos humanos en el ámbito internacional? Al respecto ha habido un amplio desarrollo en el ámbito de la jurisdicción interamericana. La Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia interamericana señalan que los estados tienen la obligación internacional de respetar y de garantizar los derechos con-sagrados en los instrumentos de los que son parte.25

El deber de respetar implica una obligación general de los estados de no vulnerar los derechos. Por su parte, el deber de garantizar implica una serie de acciones que los estados deben realizar y que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte idh) ha señalado de manera puntual. En primer

24 Oscar Correas, Acerca de los derechos humanos. Apuntes para un ensayo, México, ceiich-

unam y Ediciones Coyoacán, 2003, p. 69.25 Corte idh, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, Opinión Consultiva oc. 6/86, 9 de mayo de 1986. Serie A núm. 6.





lugar, los estados deben activar todo su aparato gubernamental para garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, los estados tienen el deber de prevenir, investigar y sancionar, así como de restablecer, cuando sea posible, los derechos violados o bien la reparación de los daños producidos.26

La segunda obligación de los estados partes es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparte la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.27

Estas acciones deben llevarse a cabo cubriendo ciertas características que la Corte idh ha igualmente establecido. El deber de prevención “abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tra-tadas como un hecho ilícito”,28 con las consecuencias que estos conllevan. En cuanto a la obligación de prevenir, si bien también es una obligación de medio o

26 Corte idh, Caso Velázquez Rodríguez. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C núm. 4,

párrafo 166, p. 35.27 Ibid., párrafos 166-167, p. 35.28 Ibid., párrafo 175, p. 36.





comportamiento29 y no de resultado, el estado debe probar que realizó todo lo que estaba en sus posibilidades para evitar posibles violaciones a los derechos humanos. En cuanto al deber de investigación, la Corte idh ha señalado que ésta debe realizarse de manera efectiva, lo que implica actuar con diligencia y seria-mente, no como “una simple formalidad” que se ejecuta como un asunto de inte-reses particulares; el estado debe, por tanto, tomarlo como un deber propio.30

El deber de sancionar, correlativo al deber de reparación de los daños cau-sados, implica la obligación de los estados de perseguir y castigar en las diferen-tes materias a las personas responsables. El descuido en el actuar de los estados al respecto tiene como consecuencia contribuir a que los actos lesivos se repitan, como lo ha señalado el Comité contra la Tortura:

La negligencia del Estado a la hora de intervenir para poner fin a esos actos, san-

cionar a los autores y ofrecer reparación a las víctimas de la tortura facilita y hace

posible que los actores no estatales comentan impunemente actos prohibidos por la

Convención, por lo que la indiferencia o inacción del Estado constituye una forma

de incitación y/o autorización de hecho.31

Finalmente, el deber de reparación, de acuerdo con la Corte idh, debe ser adecuado, lo que implica, en primer lugar, buscar la restitución plena o restitutio in integrum; si esto no fuera posible, la reparación consistiría en la indemnización como forma restitutiva que comprende tanto el daño moral como el material;32 el objetivo, de acuerdo con la Corte Permanente de Justicia Internacional, es borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer el estado que hubiese exis-tido si el acto no se hubiera cometido.33

29 Idem.30 Idem, párrafo 177.31 Comité contra la Tortura, Observación General núm. 2 sobre aplicación del artículo 2 por los

Estados partes, documento cat/c/gc/2, del 24 de enero de 2008, párrafo 18, p. 6.32 Corte idh, Caso Velázquez Rodríguez, op. cit.33 Corte Permanente de Justicia Internacional, Affaire relative à l’Usine de Chorzów (Demande

en indemnité) (Fond), Recueil des Arrêts núm. 13, Serie A núm. 17, 13 de septiembre de

1928, p. 47.





El principio esencial que resulta de la noción misma del acto ilícito y que parece desprenderse de la práctica internacional, notoriamente de la jurispru-dencia de los tribunales arbitrales, es que la reparación debe, lo más posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer el estado que hubiera verdaderamente existido si el dicho acto no hubiera sido cometido. Restitución en especie, o, si ello no fuera posible, el pago de una suma correspondiente al valor que tuviera la restitución en especie.34

De acuerdo al proyecto de artículos sobre la responsabilidad del estado de la Comisión de Derecho Internacional, la responsabilidad internacional del estado, que resulta de un hecho internacionalmente ilícito, trae consecuencias jurídicas (artículo 28) específicas que son:

• Mantener el deber de ejecutar la obligación (artículo 29).• Obligación de detener el hecho ilícito y de dar garantías de no repetición

(artículo 30). En el entendido de que la cesación del hii (hecho interna-cionalmente ilícito) sea continuado y las garantías serían un reforzamiento (positivo) de la ejecución futura.

• Obligación de reparación integralmente (artículo 31). En este artículo el texto aclara que el perjuicio es todo daño, tanto material como moral que resulte del hii.35

Por su parte, la reparación puede ser en forma de (artículo 34):

• Restitución: restableciendo la situación que existía antes del hii, siempre y cuando tal restitución no sea materialmente imposible (artículo 35).

• Indemnización: en caso de que la restitución no hubiese sido posible.

La obligación de los estados parte de respetar y garantizar los derechos con-sagrados en la Convención Americana, de acuerdo al artículo 1.1, es correlativa al deber de adoptar las medidas que sean necesarias, ya sean éstas políticas, legis-lativas o de otra índole. Para hacer efectivos los derechos establecidos:

34 Idem. La traducción es nuestra.35 Ibid., pp. 232-248.





(…) la protección a los derechos humanos, en especial a los derechos civiles y polí-

ticos recogidos en la Convención, parte de la afirmación de la existencia de cier-

tos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente

menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales

que el Estado no puede vulnerar o en los que sólo puede penetrar ilimitadamente.

Así en la protección de los derechos humanos, está necesariamente comprendida

la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal.36

Por lo que si un acto u omisión de un funcionario lesiona los derechos humanos de una persona, el estado incurre en responsabilidad internacional por inobservancia del deber de respeto.37

La responsabilidad internacional del estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es un principio de derecho internacional que el estado responda por los actos y omisiones de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial, aun si actúan fuera de los límites de su competencia.38

Derechos humanos, derechos fundamentales y garantías

Para hablar del control de la legalidad debemos tener clara la distinción entre los llamados derechos humanos, los derechos fundamentales y las garantías. Los primeros pertenecen al ámbito de la axiología, son los privilegios que posee el ser humano por el solo hecho de serlo, por su propia naturaleza y dignidad; son derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la

36 Corte idh, “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos”, op. cit., p. 6.37 Corte idh, Caso Velázquez Rodríguez, Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C núm. 4,

párrafos 164, 169 y 172, pp. 34-35; Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú,

Sentencia del 10 de julio de 2007. Serie C núm. 167, párrafo 79, p. 22; Caso Kawas Fernández

vs. Honduras, Sentencia del 3 de abril de 2009. Serie C núm, 196, párrafos 72 y 73, pp. 24-25. 38 Corte idh, Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, Sentencia del 10 de julio de

2007. Serie C núm. 167, párrafo 79.





sociedad política, han de ser consagrados y garantizados por ésta.39 En cambio, los derechos fundamentales son positivos, se encuentran en los textos jurídicos, su fundamento es la norma; los derechos humanos son vagos y carecen de con-secuencias jurídicas a menos que sean positivizados. Los derechos fundamen-tales como límites al ámbito formal condicionan el ejercicio del legislador, por lo mismo, para que exista un verdadero orden democrático, debe existir pleno respeto de los derechos humanos.40

En primer lugar, dentro del esquema positivista tenemos que la validez de las normas se identifica con su existencia, esto quiere decir, con la pertenencia a un cierto ordenamiento, determinado por su conformidad con las normas que regulan su producción y que también pertenecen al mismo.41 Ahora bien, no es suficiente con la sola existencia de los derechos fundamentales en los textos jurídicos, pues se necesita el derecho subjetivo, las expectativas positivas (de prestaciones) o negativas (de no hacer) atribuidas a un sujeto por una norma jurídica; los deberes correspondientes que constituyen son las garantías, tam-bién dictadas por normas jurídicas, sean éstas las obligaciones o prohibiciones correlativas a aquéllos (garantías primarias), o sean las obligaciones de aplicar la sanción o de declarar la nulidad (garantías secundarias).42

Lo anterior supone que entre expectativas y garantías hay un nexo norma-tivo que puede ser contradicho por la existencia de las primeras y por la inexis-tencia de las segundas. La ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar, del mismo modo que las violaciones de derechos deben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilícitos o anular como actos inválidos.

Con esta corriente neoconstitucionalista se presenta una posibilidad impor-tante para la protección de los derechos fundamentales constitucionalizados que, abarcando los tratados internacionales en la materia, ofrecen un bloque de

39 Antonio Truyol y Sierra, Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1968, p. 11.40 Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías…, op. cit., p. 21; Luis T. Díaz Müller, Derecho internacional

de los derechos humanos, México, Porrúa, 2006, p. 65.41 Ibid., p. 20.42 Ibid., p. 59.





protección que antes no se tenía en el ámbito nacional o no se quería aceptar, pues la obligación de cumplir los compromisos internacionales no data de esta reforma constitucional, sobre todo en lo que se refiere a los derechos humanos, como bien lo ha establecido la jurisprudencia internacional.

En el ámbito internacional hay distintas fuentes de derecho de distinta jerarquía, las cuales revisten igualmente diferente nivel de obligatoriedad. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (cij), en su artículo 38, reconoce como fuentes de derecho internacional a los tratados internacionales, a la cos-tumbre jurídica y a los principios generales del derecho como normas obligato-rias para los sujetos del derecho internacional; por otro lado, la jurisprudencia y la doctrina tienen el carácter de fuente auxiliar del derecho internacional.

En este orden de ideas, la obligatoriedad de los tratados se ha establecido bajo el principio pacta sunt servanda, principio contenido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que señala que los trata-dos internacionales deben cumplirse de buena fe; en el artículo 27 se aclara que no se puede alegar el derecho interno como justificación para el incumplimiento de un tratado. En el ámbito nacional, la Ley sobre la Celebración de Tratados menciona, en su artículo 2.°, que los tratados, después de haber cumplido un proceso formal para su vigencia y validez, serán ley suprema de toda la Unión, posición que se confirma con las tesis de la scjn al respecto.

Si bien los tratados son los instrumentos por excelencia que demandan obligatoriedad en su cumplimiento, las demás fuentes de derecho internacional que tienen contenido en materia de derechos humanos, ¿son sólo expresiones políticas de buenos deseos?, y los tratados que no han sido ratificados por los estados en la materia, ¿no los obligan? La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la obligación de cumplir no se agota en los tratados, “con o sin ellos, un estado se encuentra obligado a respetar los derechos humanos”,43 de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas que ha sido reconocida como norma imperativa de derecho internacional.

43 Loretta Ortiz Ahlf, “Fuentes del derecho internacional de los derechos humanos”, en

Claudia Martin et al. (comp.), Derecho internacional de los derechos humanos, México,

Distribuciones Fontamara y Universidad Iberoamericana, 2004, p. 23.





La obligatoriedad de las normas relativas a los derechos humanos reviste un carácter particular debido al interés que la materia tiene para la humanidad en su conjunto, por lo que la práctica internacional ha considerado que los documen-tos con este contenido deben tener un tratamiento especial. Este cumplimiento en realidad está directamente relacionado con el menor o mayor poder político que pueda tener un estado a nivel internacional.

Normas vinculantes

Los tratados internacionales, como “acuerdos de voluntades celebrados entre sujetos del derecho internacional mediante los cuales se crean, trasmiten, modi-fican o extinguen derechos y obligaciones para las partes”,44 como dijimos, son instrumentos vinculantes. Éstos pueden recibir el nombre de convenciones, con-venios, pactos, etcétera. Dentro de estos tratados internacionales, aquéllos que tratan sobre los derechos humanos tienen una característica especial: son llama-dos normativos y, a diferencia de los sinalagmáticos, no contienen obligaciones recíprocas entre los estados partes. Las obligaciones en este tipo de tratados se prevén para beneficio de las personas que habitan en el territorio de los estados y son obligaciones que se asumen frente a los demás estados, como lo ha seña-lado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la opinión consultiva oc02/82:

(…) los tratados modernos sobre derechos humanos (…) no son tratados multila-

terales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de

derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son

la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independiente-

mente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros

Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Esta-

dos se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen

44 Santiago Corcuera Cabezut, Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos

humanos, México, Oxford, 2002, p. 55.





varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo

su jurisdicción.45

La cij también se ha pronunciado al respecto en el célebre caso de Barce-lona Traction, Light and Power Company, que retomó en su resolución la opi-nión del juez Gerald Fitzmaurice en los siguientes términos:

Debe hacerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado respecto

de la comunidad internacional en su conjunto y las obligaciones respecto de otro

Estado en el ámbito de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las pri-

meras obligaciones mencionadas conciernen a todos los Estados. Habida cuenta de

la importancia de los derechos en cuestión, cabe considerar que todos los Estados

tienen un interés legítimo en su protección, se trata de obligaciones erga omnes.46

Por otro lado, la costumbre (inveterata consuetudo opinio iuris seu necessita-tis), como fuente de derecho internacional, indica que existe una práctica arrai-gada en el tiempo, que además es considerada como obligatoria. La Declaración Universal de Derechos Humanos es un claro ejemplo, pues como declaración no implicaría en estricto sentido obligación alguna, sin embargo, su aceptación generalizada la convierte en un instrumento vinculante.47 Además de la costum-bre, otras normas obligatorias son aquéllas consideradas como de interés para toda la humanidad, también llamadas normas imperativas de derecho inter-nacional general, que la comunidad de estados en su conjunto reconoce como reglas que no admiten pacto en contrario48 o normas de jus cogens. En este caso, el efecto vinculante de los derechos humanos no depende de la voluntad o del consentimiento de los estados de respetar los derechos humanos que integran

45 Corte idh, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre

de 1982. Serie A núm. 2, párrafo 29. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs

/opiniones/seriea_02_esp.pdf46 cij, “Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited”, op. cit.47 Corcuera Cabezut, Santiago, Derecho constitucional y derecho internacional…, op. cit., pp. 5-6.48 Ibid., p. 54.





el jus cogens internacional, en consecuencia, se imponen con independencia del consentimiento de éstos.

Otra fuente obligatoria de derecho internacional general, de acuerdo con el Estatuto de la cij, son los principios generales de derecho, considerados como aquéllos reconocidos por las naciones civilizadas. Estos principios se refieren a las normas internas de los estados, que los jueces o árbitros internacionales consideran de manera supletoria, por no encontrar la norma adecuada al caso, en algún tratado o en la costumbre. La crítica a esta fuente de derecho la lleva su mismo nombre, pues el que una nación sea o no civilizada no debe depender ni de su poder político ni de su poder económico frente a otros. De esta manera, uno o varios estados, de ser calificados como civilizados, serían susceptibles de imponer, por medio de la decisión de un juez, su sistema normativo a terceros, que probablemente, autorizando un poco de sarcasmo, no compartan su mismo nivel de civilidad. Esta situación ha sido remarcada por los estados socialistas y del tercer mundo, por lo que se ha aceptado que debe entenderse como estados civilizados a aquéllos que conforman a la sociedad internacional, “sea cual sea su ideología, sistema político o grado de desarrollo”.49 Por último, la jurisprudencia emanada de los tribunales internacionales como decisiones judiciales es obliga-toria para las partes involucradas y es fuente auxiliar del derecho internacional, de acuerdo con el Estatuto de la cij.

Normas no vinculantes

Las opiniones consultivas y las declaraciones no son normas vinculantes strictu sensu. Las primeras son interpretaciones generales de alguna norma en relación con la aplicación de un tratado, mientras que las segundas son emitidas por orga-nismos internacionales y por conferencias internacionales en las que participan representantes de los gobiernos de los estados. El valor jurídico que se les pueda atribuir dependerá de la importancia jerárquica y del prestigio que tenga el orga-nismo que emita la declaración o el que convoque a la conferencia, y dependerá de la buena fe del estado para el cumplimiento de las obligaciones que de ahí

49 Antonio Remiro Brotóns et al., Derecho internacional, Madrid, Mc Graw Hill, 1997, p. 330.





surjan. De acuerdo al principio pacta sunt servanda, los estados están obligados por los tratados y deben cumplirlos de buena fe cuando se trata de recomenda-ciones u observaciones de derechos humanos, al ser éstos de importancia para la humanidad en su conjunto y con características erga omnes; esta máxima se extiende gracias a la práctica internacional.

El control de la legalidad se cumple con el examen de denuncias o que-jas individuales sobre violaciones a los derechos humanos consagrados en algún tratado; no sólo los procesos contenciosos generan responsabilidad al estado involucrado, también las opiniones consultivas (como ejemplo tenemos la labor tan importante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que incluso emite opiniones acerca de la Convención Americana de Derechos Humanos) y toda disposición en la materia que tenga validez en el territorio americano. Otra forma de control es mediante los exámenes de los informes periódicos que presentan los estados, donde éstos deben mostrar los avances y dificultades que han tenido en su ámbito interno para el cumplimiento de las convenciones o tratados. Los órganos de vigilancia también examinan el cumplimiento de las recomendaciones en casos particulares.

Las violaciones a los derechos humanos como hecho internacionalmente ilícito

La responsabilidad internacional por violaciones a las obligaciones que el dere-cho internacional de los derechos humanos impone a los estados ha sido un tema muy discutido a nivel de la Organización de las Naciones Unidas, lo cual ha resul-tado en una evolución del mismo, no sólo en su estudio, sino en su aplicación. La Comisión de Derecho Internacional (cdi), creada el 21 de noviembre de 1947 por la Asamblea General de las Naciones Unidas50 con el objetivo de fortale-cer el desarrollo progresivo del derecho internacional y de su codificación, ha

50 Asamblea General de las Naciones Unidas, “Establecimiento de una Comisión de Derecho

Internacional”, Resolución A/RES/174(II), 123ª sesión plenaria, 21 de noviembre de 1947.

Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES /174(II)&Lang=S&

Area=RESOLUTION





trabajado, entre otros temas, el de la responsabilidad de los estados. Desde 1956, dicha labor ha tenido varios periodos encabezados por distintos relatores. En un principio las discusiones se centraron en limitar la responsabilidad de los estados a la protección diplomática, momento en que F. V. García Amador fue relator especial. Es hasta 1962 que el Subcomité sobre la Responsabilidad de los Estados, dirigido por Roberto Ago, recomienda que la cdi delimite las reglas de aplicación general concernientes a la responsabilidad de los estados, las cuales debieran ser no solamente aplicables a la protección diplomática, sino también a otros aspectos, como los derechos humanos, el desarme y la protección del medio ambiente, entre otros.51

La responsabilidad del estado es una situación que resulta no sólo de la violación de una obligación particular, sino de la transgresión de cualquier obli-gación internacional, ya sea establecida por reglas de una materia específica o por otro tipo de reglas. 52

Después de reconceptualizar el tema propuesto por Roberto Ago, la cdi lo nombró relator especial para el proyecto de artículos sobre la responsabilidad del estado por el hecho internacionalmente ilícito. En este periodo, entre 1969 y 1980, se adoptaron 35 artículos que constituyen la primera parte del mencionado proyecto. La segunda y tercera parte del proyecto estuvieron a cargo de Willem Riphagen, y fueron entonces adoptados solamente cinco artículos de forma pro-visional. De 1988 a 1995, el relator a cargo fue Gaetano Arangio-Ruiz, cuyo tra-bajo sobre la reparación, las contramedidas, las consecuencias de los crímenes internacionales y la resolución de diferencias, complementaron la segunda parte del proyecto, aprobado en 1996. Posteriormente se pasó por una segunda lec-tura, entre 1998 y 2001, con James Crawford como relator. En esta ocasión se aprobó un nuevo texto que fue presentado a los estados para sus comentarios, lo

51 James Crawford, Les articles de la cdi sur la responsabilité de l’Etat, París, Editions Pedone,

2003, p. 2.52 International Law Commission, “Report of the International Law Commission on the

Work of its Fifteenth Session, 6 July 1063, Official Records of the General Assembly,

Eighteenth Session, Supplement, (A/5509)”. Extracto de Yearbook of the International Law

Commission: 1963, vol. ii, p. 253. Disponible en: http://legal.un.org/ilc/documentation/

english/a_cn4_163.pdf





que finalmente resultó en la versión definitiva del proyecto adoptado en 2001,53 el cual consta de 59 artículos divididos en cuatro partes:

• Primera parte: El hecho internacionalmente ilícito del Estado. • Segunda parte: Contenido de la responsabilidad internacional del Estado. • Tercera parte: La puesta en práctica de la responsabilidad internacional del

Estado.• Cuarta parte: Disposiciones Generales.

La forma final que adoptaría este proyecto se encontraba entonces, como ahora, entre dos posibilidades: presentarlo en forma de convención o en forma de algún otro tipo de medida en que se tomara en cuenta el contenido de los artículos.54 La Asamblea General ha contemplado los artículos del proyecto en distintas resoluciones con la finalidad de ponerlos a la atención de los gobiernos para sus comentarios, proponiendo una eventual convención.55 Actualmente, si bien no se ha decidido aún el destino que tendrán estos artículos, su contenido ha sido retomado por la Corte Internacional de Justicia en varios casos,56 igual

53 James Crawford, Les articles de la cdi, op. cit., pp. 1-31; cdi “Rapport de la Commission du

droit international sur les travaux de san cinquante-troisième sesión”, Document A/56/10,

23 de abril al 1 de junio y 2 de julio al 10 de agosto de 2001, Annuaire de la Commission

du droit international, vol. ii, Deuxième partie, Nations Unies, Nueva York y Ginebra,

2007. Disponible en: http://legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/Ybkvolumes(f)/

ILC_2001_v2_p2_f.pdf 54 Ibidem, párrafos 72 y 73, p. 20. 55 Asamblea General de las Naciones Unidas “Responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos”, Resolución A/RES/65/19 del 6 de diciembre de 2010, del

12 de diciembre de 2001. Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/

GEN/N01/478/00/PDF/N0147800.pdf?OpenElement; “Responsabilidad de los Estados

por hechos internacionalmente ilícitos”, Resolución A/RES/62/61, 6 de diciembre de

2007. Disponible en: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES

/62/61&Lang=S; “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”,

Resolución A/RES/65/19, 6 de diciembre de 2010. Disponible en: http://www.un.org/en/

ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/65/19&Lang=S; Resolución A/RES/56/83, del

12 de diciembre de 2001; Resolución A/RES/62/61, del 6 de diciembre de 2007.56 Véase cij, Caso personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Recuil





que la Corte idh,57 lo que puede sugerir una práctica reiterada y, por tanto, la adopción de estos preceptos como posibles normas de jus cogens.

¿Cómo puede aplicarse el contenido del proyecto de la cdi en materia de derechos humanos de los pueblos indígenas? Todo comienza con la definición del hecho internacionalmente ilícito, el cual compromete la responsabilidad del estado en cuestión. El proyecto señala, en el artículo 2, que existe hecho inter-nacionalmente ilícito cuando un comportamiento, sea una acción o una omisión atribuible al estado, constituye una violación de una obligación internacional. A este respecto, el artículo 12, en relación con el artículo 13, dice que existe viola-ción de una obligación internacional por un estado cuando una acción u omisión que se atribuye a dicho estado no es conforme a lo que indica esta obligación, la cual debe ser vigente, sin importar ni el origen ni la naturaleza de ésta,58 por lo que puede ser en materia de derechos humanos.

La responsabilidad en derecho internacional está limitada a los estados, pero la parte agraviada podría ser uno o más estados,59 incluso puede ser la comunidad internacional si se trata de una norma imperativa de derecho inter-nacional y de obligaciones que corresponden a ésta en su conjunto, como los tratados de derechos humanos. El proyecto de artículos hace referencia tanto a normas erga omnes como a normas imperativas de derecho internacional, las normas de jus cogens. Esto tiene como consecuencia, en primer término, que un estado pueda exigir a otro su cumplimiento, siempre y cuando aquél también se encuentre obligado por la misma disposición. Caso distinto si se trata de normas erga omnes,60 para las cuales existen medios paralelos, para que los miembros

1980; Caso Actividades militares y paramilitares en Nicaragua, Recueil 1986; Caso Proyecto

Gabcikivo-Nagymaros, Recueil 1997.57 Corte idh, “Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de Leyes Violatorias

de la Convención (artículos 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”,

Opinión consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A núm. 14; “La expresión

“leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, Opinión

Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A núm. 6; Caso Velázquez Rodríguez, op. cit.58 Crawford, James, op. cit., artículos 2, 12 y 13 del proyecto, pp. 75 y 77.59 Corcuera Cabezut, op. cit., p. 76.60 “Les Etats autres que l’Etat lésé peuvent invoquer la responsabilité à une doublé condition:

premiérement, l’obligation dont la violation a fait naître la responsabilité devait être





de la comunidad internacional exijan el cumplimiento de las obligaciones (actio popularis). El proyecto de la cdi menciona quiénes pueden exigir este cumpli-miento:

El Estado lesionado, por el incumplimiento de una obligación bilateral o multilateral

(art. 42). Ya sea el Estado lesionado o cualquier otro, si el derecho implica la viola-

ción de una obligación hacia la comunidad internacional en su conjunto [aquí pode-

mos entender precisamente a los derechos humanos] (arts. 42 y 48 del proyecto).

En este sentido, el proyecto menciona en su artículo 33.1 que las obliga-ciones del estado responsable pueden estar dirigidas hacia otro estado, hacia varios estados o hacia la comunidad internacional en su conjunto, en función de la naturaleza y del contenido de la obligación internacional violada y de las circunstancias de la violación. Podemos apuntar en este caso a las obligaciones emanadas de las normas sobre derechos humanos. Pero también hace una acla-ración muy interesante en el segundo párrafo de este artículo, donde indica que la violación puede ser de una obligación internacional hacia una persona o hacia una entidad distinta a un estado.

une obligation envers un groupe dont fait partie l’Etat qui invoque la responsabilité;

deuxièmement, il devait s’agir d’une obligation établie aux fins de la protection d’un intérêt

collectif. Il n’est pas fait de distinction entre les différents sourves du droit international:

les obligations protégeant un intérêt collectif du groupe peuvent découler de traités

multilatéraux ou du droit international coutumier. De telles obligations sont parfois

dénommées obligations erga omnes partes. (Además del Estado lesionado, los otros Estados

pueden invocar la responsabilidad bajo una doble condición: primeramente, la obligación de

la cual la violación ha provocado la responsabilidad debe ser una obligación hacia un grupo

del que forma parte el estado que invoca la responsabilidad; segundo, se debe tratar de una

obligación establecida con fines de la protección de un interés colectivo. No hay distinción

entre las diferentes fuentes del derecho internacional: las obligaciones que protegen un

interés colectivo pueden provenir de tratados multilaterales o de la costumbre internacional.

Tales obligaciones son algunas veces nombradas obligaciones erga omnes partes)”. Crawford,

Les articles de la cdi sur la responsabilité de l’Etat, op. cit., p. 331.





Conclusión

Las obligaciones que imponen las normas de derechos humanos tienen, en resumen, dos problemas principales. El primer problema es que no siempre son claras o concretas y su cumplimiento requiere de las interpretaciones de los órganos jurisdiccionales y de la doctrina, así como de la jurisprudencia en relación con casos precisos. En segundo lugar, necesitan medidas políticas para echar a andar el mecanismo legal y administrativo al interior de los estados para que las personas y grupos puedan gozar efectivamente de los derechos estable-cidos; eso tiene que ver no sólo con las posibilidades materiales de cada estado, sino con la voluntad que se tenga para cumplirlas en beneficio, sobre todo, de los sectores más desfavorecidos. Así es que, a pesar de las dificultades, ningún funcionario tendría pretexto alguno para no aplicar las normas internacionales de los derechos que protegen a los pueblos indígenas, en este caso en particular, ni antes de la reforma y mucho menos después de ésta.

Actualmente, después de las emociones y desilusiones que provocó el reconocimiento de los sistemas normativos indígenas en la Constitución mexi-cana, tal vez el reto más importante que implica el estado pluricultural ya no es solamente el del reconocimiento, por parte de cada una de las entidades fede-rativas, del pluralismo jurídico y de la autodeterminación, sino que el recono-cimiento de los sistemas indígenas no se haga bajo el criterio discriminador de aquél que lo reconoce y que por lo tanto se adjudica el derecho de censurar. El reconocimiento debe ser, ante todo, un pacto entre sistemas, donde los otros sistemas puedan finalmente ser válidos dentro del mismo sistema dominante, sólo así podría hablarse de la autodeterminación de los pueblos indígenas y de un estado pluricultural.

Bibliografía

Anzures Gurría, José Juan, “La eficacia horizontal de los derechos fundamen-tales”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitu-cional, núm. 22, enero-junio, 2010.





Correas, Oscar, “Estado, sociedad civil y derechos humanos”, Crítica Jurídica, núm. 15, 1994.

__________, Acerca de los derechos humanos. Apuntes para un ensayo, México, ceiich-unam/Ediciones Coyoacán, 2003.

Corcuera Cabezut, Santiago, Derecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos, México, Oxford, 2002.

Crawford, James, Les articles de la cdi sur la responsabilité de l’Etat, París, Editions Pedone, 2003.

Díaz Müller, Luis T., Derecho internacional de los derechos humanos, México, Porrúa, 2006.

Fariñas Dulce, María José, “Del ficcionalismo al constructivismo en la teoría jurí-dica de Hans Kelsen”, en José Antonio Ramos Pascua y Miguel Ángel Rodi-lla González (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 2006.

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, México, iij-unam, 2011.Kelsen, Hans, “Dios y Estado”, en Oscar Correas (comp.), El otro Kelsen, México,

iij-unam, 1989, p. 260.Locke, John, “Ensayo sobre el gobierno civil”. Disponible en: http://investiga-

cion.politicas.unam.mx/teoriasociologicaparatodos/pdf/Pensamiento/Locke,%20John%20-%20Ensayo%20sobre%20el%20Gobierno%20Civil.pdf

Ortiz Ahlf, Loretta, “Fuentes del derecho internacional de los derechos huma-nos”, en Claudia Martin et al. (comp.), Derecho internacional de los derechos humanos, México, Distribuciones Fontamara y Universidad Iberoameri-cana, 2004.

Remiro Brotóns, Antonio, Javier Díez-Hochleitner, Esperanza Orihuela, Luis Pérez-Prat y Rosa M. Riquelme, Derecho internacional, Madrid, Mc Graw Hill, 1997.

Truyol y Sierra, Antonio, Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1968.





Jurisprudencia nacional e internacional

Asamblea General de las Naciones Unidas, “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, Resolución A/RES/65/19 del 6 de diciembre de 2010, del 12 de diciembre de 2001. Disponible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/478/00/PDF/N0147800.pdf?OpenElement; “Responsabilidad de los Estados por hechos internacio-nalmente ilícitos”, Resolución A/RES/62/61, del 6 de diciembre de 2007. Disponible en: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp?symbol= A/RES/62/61&Lang=S; “Responsabilidad del Estado por hechos inter-nacionalmente ilícitos”, Resolución A/RES/65/19, del 6 de diciembre de 2010. Disponible en: http://www.un.org/en/ga/search/view_doc.asp? symbol=A /RES/65/19&Lang=S; Resolución A/RES/56/83, del 12 de diciembre de 2001; Resolución A/RES/62/61, del 6 de diciembre de 2007.

Asamblea General de las Naciones Unidas, “Establecimiento de una Comisión de Derecho Internacional”, Resolución A/RES/174(II), 123ª Sesión Plenaria, 21 de noviembre de 1947. Disponible en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/174(II)&Lang=S&Area=RESOLUTION

cij (Corte Internacional de Justicia), Caso Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, Recueil 1980, Caso Actividades militares y para-militares en Nicaragua, Recueil 1986, Caso Proyecto Gabcikivo-Nagymaros, Recueil 1997.

Comité contra la Tortura, Observación General núm. 2 sobre aplicación del artículo 2 por los Estados partes, documento CAT/C/GC/2, del 24 de enero de 2008, párrafo 18.

Corte Permanente de Justicia Internacional, Affaire relative à l’Usine de Chorzów (Demande en indemnité) (Fond), Recueil des Arrêts 13 de septiembre de 1928, núm. 13. Série A núm. 17.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos”, Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A núm. 2, párrafo 29. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opi-niones/seriea_02_esp.pdf





Corte Interamericana de Derechos Humanos, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (artículos 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A núm. 14. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC. 6/86, 9 de mayo de 1986. Serie A núm. 6.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez, Senten-cia del 29 de julio de 1988. Serie C núm. 4, párrafos 164, 169 y 172, pp. 34-35.

__________, Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú, Sentencia del 10 de julio de 2007. Serie C núm. 167, párrafo 79, p. 22.

__________, Caso Kawas Fernández vs. Honduras, Sentencia del 3 de abril de 2009. Serie C núm. 196, párrafos 72 y 73, pp. 24-25.

International Law Commission, “Report of the International Law Commission on the work of its Fifteenth Session, 6 de julio de 1963, Official Records of the General Assembly, Eighteenth Session, Supplement, (A/5509)”. Extracto de Yearbook of the International Law Commission: 1963, vol. ii. p. 253. Disponible en: http://legal.un.org/ilc/documentation/english/a _cn4_163.pdf

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tesis “Tratados internacionales. Se ubi-can jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la constitución federal”, Semanario Judicial de la Federa-ción y su Gaceta, tomo x, noviembre de 1999. Disponible en: http://sjf.scjn.gob.mx/

__________, Tesis 1ª./J.107/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo ii, octubre de 2012. Disponible en: http://sjf.scjn.gob.mx/

__________,Tesis [A], Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro xii, septiembre de 2012, tomo iii. Disponible en: http://sjf.scjn.gob.mx/

__________, Tesis 1a. CXCVI/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, tomo i, junio de 2013. Disponible en: http://sjf.scjn .gob.mx/

__________, Tesis Tratados Internacionales. Tesis iii Región 5º J/10, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, 21 de marzo de 2014. Disponible en: http://sjf.scjn.gob.mx/.


Documents

“Allá aquél que firmó, yo no firmé nada” La .... Allá aquél que... · Núm. 38 jul-dic 2017 Crítica Jurídica | Nueva Época 83 “Allá aquél que firmó, yo no firmé