2014年7月4日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第211期 法律文化部主办▶

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文 化 启 思 □ 北京大学法学院教授 徐爱国

读书的恩泽

“法律与公正”的古今观念比较

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法 律 街 头 □ 上海市第一中级人民法院 黄祥青

公正、正义与中庸

公正既是一个人的道德品质，又是一种社会交往的方式；公正既是伦理的，又是政治的，还是法律的。古代人对“公正”与“正义”的痴迷，东西方相同。古代人的智力尚未发展到精密区分的程度，在抽象的一般意义上，“公正”与“正义”通用。在古希腊神话中 ， 狄 克 （Dike） 是 宙 斯 和 特 米 司（Themis） 所生的女儿；在希腊早期的文献中，作家使用 Dike 一词指向解决纠纷的古老方式。荷马和赫西奥德的Dike 一词包含法律、判断或者更抽象意义上的正义。赫氏说“Dike 是人类社会显著的特征”；后世学者称，Dike或者法律的目标是以非暴力的方式解决纠纷。在古罗马人的意识中，总有法（ius） 与法律 （lex） 之分。法来自正义，乌尔比安所谓“法是善良与公正的艺术”之“法”，就是在 ius意义上的使用；法律在来自权威机关制定出来的规则，民众大会制定出来的法律，就是lex意义上的使用。法指向公正、自然和神意，法律则包括“限制和禁令”。西塞罗说，“如果某个规则不应当被确定 为 法 （ius）， 确 认 该 规 则 的 法 律（lex）则是无效的”。ius和 lex的区分成为罗马法律发展的有效工具，ius 几乎成为了法律发展的思想和理论动力，它有时候体现为“诚信”，有时候体现为

“衡平”，有时候体现为“习惯”。现代人区分“公正”、“公平”、“衡平”和

“正义”。德沃金把“公平”（fairness）理解为政治制度的“正确结构”问题，是以正确的方式分配权力；“正义”（justice）则是政治制度所产生的“正确结果”，是对商品、机会和其他资源的合理分配。“公正”、“正义”和“正当法律程序”是德沃金“法律帝国”中法律道德世界的三个基本原则。

西方人对公正的学术表达，一般追溯到亚里士多德的伦理学。公正是一种免于极端的中间状态，中国的翻译者也将亚里士多德的公正翻译为“中庸”，这也许是古代中西相通的一种表现。亚里士多德在《尼各马科伦理学》中称，

“中庸是最高的善和极端的美”。在亚里士多德那里，极端花费要么是吝啬要么是浪费，中庸则是慷慨。极穷会觊觎他人的财产，易犯小罪，极富则恣意妄为，易犯大罪。唯有中产阶级才具有中庸的美德，是城邦最好的统治者。相似的表述同样存在于《论语》之中，“过犹不及”是最精练的提法，相似地，

“狂者进取，狷者有所不为也”，最佳的状态则是“中行”。年少时，血气未定，壮年时，血气方刚，年老时，血气已衰。因此，要做个君子，就必须在不同时期要“三戒”：戒色、戒斗和戒得。

西方后世学者将亚里士多德的正义论归结为两个基本范畴：分配正义与矫正正义。分配正义是讲，一个人的所得应该与他的身份、财富、地位和才能成正比的关系。几个人合伙做生意，投钱多的人得到的回报就越高。分配正义是贵族政治下的正义观，体现了人与人之间的不平等。矫正正义是讲，原本平等的人因为他种原因而不再平等，比如杀人与被杀，打人与被打，那么就需要矫正，将不当多得一方的所得矫正给不当所失的另外一方。矫正正义是平民政治下的正义观，体现了人与人之间的平等。后世的法学家延续了这样的思路，当哈特把“法治”理解为“相同情况相同对待，不同情况不同对待”的时候，他对正义的看法也是亚里士多德式的，前者类似于矫正正义，后者类似于分配正义。

法律与正义

把法律归结为正义，应该追溯到古罗马的法学家乌尔比安。《学说汇纂》记载，“正义是给每个人属于他自己权利的永恒不变的意志”，“法的准则是：诚实生活，不损害他人，各得其所”，

“法学是有关神和人的事物的知识，是正义和非正义的科学”。优士丁尼在

《法学阶梯》中开宗明义地说，法学就是关于正义的学说，正义就是给予每个人他的应得。法律的基本原理有三：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。康德则把乌尔比安的三原则衍生为法律权利与义务的三个公式，第一，“正直的生活”，换言之，人是一个目的，而不是他人达成目的的手段。这是

“我”的生活准则。第二，“不侵犯任何人”，这是社会交往的一般原则，涉及

“我”与“外在世界”的关系，属于公法的范畴。第三，“把各人自己的东西归还给他自己”，这是指我自己与他人一起加入到生活的生活，涉及“我”与“特定他人”的关系，属于私法的范畴。这样，“我——特定他人——不特定外在世界”的三维关系的和谐一致，就可以达成正义的法律秩序。如果法律的重心在“我”，那么正义的法律乃是注重个人权利的法律，西方18至19世纪自由主义法律属于此类；如果法律的重心置于“社会”，那么正义的法律乃是强调社会责任的法律，社会责任要么是强调个人对社会的服从，古

代法律即是；要么是个人权利与义务的统一，20 世纪的法律则属于此类。简单地划分就是利己主义的法律和利他主义的法律，两种法律反映了不同空间和时间下的正义观。

从上述三种社会交往的方式来看儒家的法律正义，那么我们可以发现孔子法律的公正理想乃是利他主义的正义模式。其一，就“正直生活”而言，孔子强调的是仁、义、礼、智、信、温、良、恭、俭、让。“君子食无求饱，居无求安，敏於事而慎於言，就有道而正焉”，“恭宽信敏惠。恭则不侮，宽则得众，信则人任焉，敏则有功，惠则足以使人”，“君子惠而不费，劳而不怨，欲而不贪，泰而不骄，威而不猛”。其二，就“不侵犯他人”而言，孔子言，

“君子矜而不争，群而不党”，“君子周而不比，小人比而不周”，“君子和而不同，小人同而不和”，“德不孤，必有邻”，“三人行，必有我师焉；择其善者而从之，其不善者而改之”，“君子敬而无失，与人恭而有礼，四海之内皆兄弟也。君子何患乎无兄弟也？”其三，就

“把各人自己的东西归还给他自己”，孔子个人交往的准则是“己所不欲，勿施于人”，另外的说法是，“不患人之不己知，患不知人也”，“见义不为，无勇也”，“己欲立而立人，己欲达而达人”，“以直报怨，以德报德”，“躬自厚而薄责于人”，“友直，友谅，友多闻，益矣”。对于吝啬与借花献佛，孔子是反对的，“孰谓微生高直？或乞醯焉，乞诸其邻而与之”，教化他人，也要适可而止，“忠告而善道之，不可则止，毋自辱焉”，帮助他人，则救急不救贫，“君子周急不继富”。从孔子的字里行间，我们可以读出“克己”与“利他”的道德观，符合了古代社会利他主义和社会本位主义的法律公正理想。拿西方正义的模式作为参照，《论语》里的公正近似于早期基督教式的利他主义道德，接近于康德式的道德哲学，不同于边沁式的功利主义。

古代法律与分配正义

拿此种范式来分析中国儒家的理论，那么明显地，孔子的正义观与柏拉图的正义观有着惊人的相似。韦伯的解读是，孔子和柏拉图“都是从事学校教育的哲学家，两者的差别在于：孔子十分专注于对王公们施加决定性的社会改革的影响，而在这个方面，应该说柏拉图仅是偶尔为之”，以柏拉图为代表的西式学者思想独立，而以孔子为代表的

东式学者思想却不独立，但是，共同的是，他们都欣赏贵族制下等级有序的分配正义。

柏拉图说，上帝造人的时候，用了不同的质料，金质的国王、银质的卫国者和铜铁的劳动者。因为质料不同，他们在城邦的地位也就不一样，国王与军人天生是统治者，劳动者天生是被统治者。如果让铜铁的劳动者做统治者，则打乱了秩序，“铜铁当道则家破人亡”。每个人因其天性而适合做他可以做到的事情，他们在自己的岗位上充分发挥出他们的天赋才智，“各司其职、各尽所能”，那么人的联合就可以称得上一个公正的城邦。人的品行元素有欲望、节制、勇敢和智慧，不同的人元素组合不同，劳动者有不加节制的欲望，贵族有遏制欲望的节制，军人有节制欲望的勇敢，而国王则有智慧。如果政治的权力掌握在智慧的国王手里，那么一个理想国就应运而生。

在孔子那里，人也是分等级的。不同等级的人，权利与义务不等，“不在其位，不谋其政”。君子与小人不同，

“君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠”，“君子喻于义，小人喻于利”。平民与贵族不同，“民可使由之，不可使知之”。君臣与父子不同，齐景公问政于孔子。孔子对曰：“君君，臣臣，父父，子子”。公曰：“善哉！信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，虽有粟，吾得而食诸？”孔子称“仁者爱人”，但是他的“爱”不是墨子的“兼爱”，而是“爱有差等”。“爱”只存在于君臣之间和亲属之间，虽然他也说

“以德报德”，“以直报怨”，但他从不反对私人的复仇，对非同道之人，孔子也呼吁“群起而攻之”。不同地位的人际交往，行为举止与礼仪模式也不同。

《论语》上说，入朝的时候，与下大夫交谈，要从容不迫，“侃侃如也”；与上大夫交谈，要和颜悦色，“誾誾如也”；君王上朝了，则要既拘谨又适度，“踧踖如也，与与如也”。不同能力的人，所做的事也不一样。子路、曾皙、冉有、公西华与孔子谈执政理想。子路想要驾驭“千乘之国”，冉有敢称雄“方六七十，如五六十”，公西华只敢充任祭社和联盟官的角色，做一个“宗庙之事，如会同”的“小相”，曾皙则愿意唱唱歌、跳跳舞，最多做个拜神祈雨的祭师罢了。孔子对四人的回答要么微笑，要么赞许。简言之，柏拉图与孔子一样，欣赏的是分配正义，向往基于不平等的贵族制度。

这就不难解释中国古代法律中的独

特之处。八议、官当、赎和不躬坐狱讼这些贵族享受的法律特权、子孙违反教令的加重处罚、夫殴妻妾与妻妾殴夫的不同惩戒，都是基于法律主体之间不同的身份地位。不同的身份、财富和名望的人，享有不同的法律权利，这是一种分配的正义。如同亚里士多德所言：出资 99 明那的人与出资 1明那的人，如果平等地分配 100明那带来的收益，那才是真正的不公平。可以说，古代社会，不平等也是一种公平。

现代法律与矫正正义

如果说儒家的公正类似于分配的正义，那么法家的法律则类似于矫正的正义。管子称，“君臣上下贵贱皆从法，此谓大治也”，韩非说，“法不阿贵”，“圣人之为法也，所以平不夷，矫不直也”，“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。讲的都是平等，平等就是对贵族的反叛。世卿世碌让位于军功，法家反对法律上的特权。“君臣上下贵贱皆从法”取代“刑不上大夫，礼不下庶民”，就是法律上的一种矫正。昂格尔在分析法家理论的时候，称中国在那个时候，社会与政治发生了分离，法律从社会习俗的习惯法走向了实在性和公共性的官僚法。但是，即使如此，法家的法律平等也只是口号上的且不彻底，中国的现代法律秩序无从产生。

现代西方法哲学家对法律与公正的理解，则有截然对立的两种看法。一个方面，科学的分析实证学派认为，公正是一个带有主观判断的道德术语，不同的人有不同的公正观念。穷人的公正标准与富人的公正标准不同，穷人乞求平等，希望法律矫正社会的不平等，富人则追求个人才智和财富的最大化，并不反对社会的不平等。拿正义的两个标准来说，穷人追求矫正的正义，富人则追求分配的正义。法律经济学派的目标是效率和财富的最大化，波斯纳称，“相同情况相同对待，不同情况不同对待”乃是文字上的同语反复。他们都否定“法律公平”的概念。另外一个方面，法律的伦理学派则继续捍卫法律的价值判断，罗尔斯提出的“社会正义”理论就是要兼容法律上的分配正义与矫正正义。在他那里，社会正义的首要原则是普遍的自由，强调的是分配的正义，次要原则是差别原则，强调的是矫正的正义。当他把“富人在增进

自己福利同时，让穷人的境遇有所改善”当作社会正义理想的时候，他把矫正正义当作了他理论的重心。

如果我们把眼光从法律哲学转向法律的制度，那么可以发现，现代法律都是在法律平等旗帜下的展开。以法律的手段来矫正人类的不平等，贯穿了法律现代化的全过程，法律就是一种矫正。以婚姻法为例，丈夫在外工作，妻子在内家务。外出工作有市场价格，家内劳务却没有市场价值，但是，夫妻财产共有。夫妻离异的时候，财产均等分割。这是婚姻法上的矫正正义，以法律的手段来矫正夫妻在市场——家务劳动中价值不平等。以侵权法为例，紧急避险是牺牲小的损失来避免大的损害。紧急避险人或者受益人并无主观上的过错，但是要补偿受害人的损失，理由是受害人有所失，受益人有所得。受益人补偿受害人，就是一种矫正。以所得税为例，国防、教育、道路、消防等公共服务由公共财政支撑，而财政源自税收。每个人享受国家的公共服务是一样的，富人和穷人无差别地和无区分地得益于公共服务，但是，按照“量能课税”的原则，高收入者所缴纳的所得税多于低收入者，而且，所得税的累进制税率加大了高收入者与低收入者的所得税差额。从国家那里得到的公共服务相同，却缴纳不同数额的税收份额，其中的理由也是矫正的正义。在一个现代的共和制国家，财富的过大差距会导致社会的不安。累进制的所得税，就是要让高收入者拿出更多的钱来支付社会的公共开支，力求穷富公民之间的大体平等。因此说，现代社会，平等意味着公平，而法律乃是一种矫正。

回顾自己的法官生涯，可谓一直与读书相伴。无论是专业知识的积累，还是法治观念的提升，乃至人生态度的升华，当然得益于外界多方面的帮助，可是感受最为清晰的，还是读书的恩泽。

专业书香 助力裁判

日常阅读以专业书籍居多。与大学时代主要凭兴趣涉猎不同，工作后更多的是带着亟待解决的问题多方查阅、反复求解，真切体会到书到用时方知少的羞惭感觉。

有些问题的答案看似现存和明了，如查找相关法律或司法解释的具体规定；可日久天长之后仿佛一朝顿悟：再精细的法律条文，相较于法律的精神内涵或案件的多样复杂性，其内容难免会表现出不尽周延、完善之处。如何将简约、滞后甚至略有瑕疵的法条阐发得完整、准确、协调，既是法官面临的日常功课，也是检验法官办案水平和能力的重要标尺。换句话说，对于现行有效的法条，决不能不假思索、拿来就用。必须经由检视、阐发、确信精准解读之后，才可以引为依据。法官从事的是以理服人的职业，要想说服他人，首先必须说服自己，这是正确履职的基本道理。

在大多数的时候，针对一个问题可能存在多种见解抑或完全相左的观点。只有经过悉心地比较、鉴别，才能逐渐形成自己的倾向和定见。其间，准确解读别人的观点，珍视不同见解各自蕴含的合理内核，养成比较鉴别、兼收并蓄的思维习惯，保持对于思想文化多样性的开阔心胸和开放态度，这些都是

法官在读书过程中当有的修为。相反，如果落入文人窠臼，习于攻其一点不及其余，或者借助贬损他人企图抬高自身，这些就是读书中的大忌。除了暴露偏执与狭隘，可谓别无补益。对于年轻法官来说，司法经验是裁判底气的重要来源。倘若获取直接经验需要假以时日，经由广泛阅读积累足够的间接经验，则是有效弥补现实短板的不二法门。

初始读书，大多以解决实际问题为目的。擅长阅读者，则可读其思路，得其方法，品其韵味，陶冶性情。著述有优劣之分，读书有境界不同。法官应当选定几本属于自己的专业工具书、枕边书。好的著作是不可能只读一遍的。我学刑法专业，马克昌教授主编的《犯罪通论》在学生时代就通读过四五遍，现在仍然置于案头，时常温故知新。真是好书如挚友，惠我无所求。依个人体会，专业阅读大概可分三个进阶或曰境界：一是建立专业知识体系的基本框架。如闭目能够清晰讲述本学科知识体系的篇章结构及其架构原理，各篇章所包含的主要知识点及其基本内容。二是不断填充、夯实专业知识基础。好比在已经结成的知识网络中，不断充实每一网结的具体内容，使知识之网日渐缜密、日趋厚重。例如厘清每一知识点的

发展源流、现行分歧、主流见解及发展趋向等，达成对于相关知识系统了如指掌、如数家珍的娴熟程度。三是准确理解、把握整个知识系统的运动变化规律，达到对各部分知识均能信手拈来、学以致用的水平。从经验层面说，专业知识水平的差异或高低，在很大程度上取决于能否把握事物的内在规律性（或曰质的规定性），从而实现灵活运用相关知识的系统协调性。就方法论而言，规律往往隐藏在众多事物的背后，绝不可能一蹴而就、幸运偶得。唯有厚积薄发，才是读书治学之道。

知识还是不断更新、发展的，法官应当成为专业新知识的生产者和传播者。在飞速变化发展的当今社会，各种新类型纠纷及案件层出不穷。新情况、新问题对于既往理论提出的新挑战，必然不断催生新知识、新视野。因此，法官不仅应当虚心研读万卷书，而且有必要勤于提炼新探索、敢于著书立说。这既是自我总结、提升的一种方法，也是全力推进法治的一种尽责。

熟谙法理 铸就法魂

法官不仅需要有过硬的专业知识，而且应当树立起崇尚法治的坚定信仰。回

首自己走过的心路历程，一段段短小精悍的法律名言，恰如一根根悄然矗立的擎天巨柱，稳稳支撑起心中的法治圣殿。

初学法理，习得东汉许慎所著《说文解字》如此解说：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”从此明白“法”字从造型开始，就以公平如水为本，以惩恶扬善为基。虽经千古演变，但其表明平之若水的水旁，自始延续至今。其后，在阅读法国启蒙思想家卢梭的《社会契约论》时，又进一步认识到“真正的法律，不是刻在石碑上，也不是铸在铜表上，而是印在人们的内心里。”稍后德国历史法学家萨维尼在《现代罗马法的体系》中所说的一段话，至今记忆犹新：“一个民族的法律制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现……法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法。”这些精辟论述不仅说明了法律的本源，而且阐明了法律的功能和价值。

步入法官队伍以后，如何真正执掌法律成为现实的课题。每次重温英国哲学家培根在《论司法》中的经典表述，内心都为之震动：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪虽是无视法律——好比污染了水流，

而不公正的执法则毁坏了法律——好比污染了水源。”时至今日，自己每经手一个案件，箴言似言犹在耳，唯恐稍有不慎而罪恶加身。培根还一并论及法官的修养：“法官应当学问多于机智，德高望重甚于巧言善辩，慎重超过自信。”除了内在的修炼，法官还应培养起抵御外邪的力量和智慧。在此不能不提及英国法律发展史上的一件轶事，即 1608 年大法官柯克婉拒国王詹姆士一世要求审理案件时的精彩对白：“的确，上帝赋予了陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是依自然理性来决断的，而是依人为理性和法律的判断来裁决的。法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。鉴于此，陛下并不适合进行司法审判。”翻阅历史的篇章画卷，仿佛游历于中西法律文明史的绵绵长河，不知不觉之中，法魂已经在脑海里悄然铸成。

读书养心 贵在平和

面对急剧变化的时代和社会上

比较普遍的浮躁心态，法官更有必要调养平和的心境。因为，平和才有利于冷静地认识问题，理性地调处纠纷，真切地让诉讼当事人感受到置身庄严的法堂，也有司法的柔情，法律的温暖。否则，法官带着情绪处理冲突或矛盾，不经意间就会暴露出态度的偏颇乃至偏离中立的立场，甚至不由自主似地加入到两造中的一方，理当引为教训。法官也是血肉之躯、平凡之人，如何练就超然平和的心态？闲书养心，其理不假。与眼前急速变化的社会现象不同，书中往往沉淀着人类生存、发展的智慧或曰人生哲学。诚如王蒙先生在《我的人生哲学》中所言：学习是人生的“第一智慧”和“第一本源”。常言知书达理，说的也是其中的至理和奥秘。记得有一次合上易中天先生所著的

《中国智慧》，闭目脑海中就蹦出一个念头：法官应当具备“三容”，即“包容”不同的观念，“宽容”他人的过错，“从容”应对是非荣辱。因为司法裁判的公正性并非单一的价值标准，而是一个价值集合体：公平、正义，诚实、守信，人格、尊严等等，都应包含其中。法官的职责，就是应当借助于每一个案及其司法程序，锲而不舍地将其生产与传输出去。读书开启心智，我自感已有不少的体验。但毫无疑问的是，相对书中包含的大情怀、大智慧，此处的表白只能是言不尽意。关于读书的妙趣，还是借用南宋著名理学家朱熹的名句作为结语：“半亩方塘一鉴开，天光云影共徘徊。问渠那得清如许，为有源头活水来。”

——也谈法官素养的培养