DERECHO INTERNACIONALANTONIO REMIRO BROTÓNS

CAPITULO XXV

LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES

1. LA ACCIÓN EXTERIOR DEL ESTADO Y SUS ÓRGANOS

1.1. Consideraciones Generales

Una de las consecuencias principales de la soberanía e igualdad soberana de los Estados es su capacidad para entrar en relación con los demás sujetos de Derecho Internacional. Esta relación, necesaria para articular la cooperación internacional e imprescindible en la sociedad internacional contemporánea, se lleva a cabo a través de lo que ha venido a denominarse la acción exterior del Estado.

La acción exterior se materializa a través, principalmente, de los órganos externos del Estado.

Con todo, la practica estatal muestra una cierta homogeneidad en la respuesta siendo posible, en principio, establecer una primera clasificación entre los órganos centrales, como el Jefe de Estado y/o de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores, y los periféricos, que ejercen sus funciones fuera del territorio de su Estado, unos con carácter general y de manera permanente, (Misiones diplomáticas y ante OIT, oficinas consulares), otros con mandatos concretos y durante un tiempo determinado (diplomacia ad hoc, en particular las denominadas Misiones especiales y las delegaciones a Organizaciones y Conferencias internacionales).

La normalización de la practica estatal, unida a la necesidad de asentar la confianza reciproca, la certidumbre y seguridad de las relaciones y la libertad que ha de acompañar a los agentes de sujetos soberanos e iguales ha resultado incluso en la formación de normas consuetudinarias sobre la competencia de ciertos órganos para realizar determinados actos y sobre los caracteres, funciones, privilegios e inmunidades y protección que el Derecho Internacional reconoce a los órganos externos.

Junto a los órganos centrales, los denominados periféricos son imprescindibles como red de apoyo a la acción exterior del Estado. Su actuación se desarrolla al amparo de tres ordenamientos jurídicos distintos, el del Estado al que pertenecen, el internacional y el del Estado en el que actúan.

Las relaciones diplomáticas, las relaciones consulares y las misiones especiales han sido objeto, por otro lado, de codificación y desarrollo progresivo (Convención de Viena de 1961, 1963 y 1967, respectivamente).

2. LA MISIÓN DIPLOMÁTICA

2.1. Naturaleza y Funciones

Es un órgano periférico del Estado de carácter representativo, acreditado ante otro Estado con el fin primordial de asegurar relaciones permanentes entre ambos. Recibe en la práctica denominaciones distintas, siendo las más frecuentes la de Embajada, Legación, Nunciatura o Alto Comisionado.

Las funciones de la Misión, según las enuncia la Convención de 1961 (artículo 3) son:

1) Representación del Estado acreditante ante el Estado receptor. El termino representación se utiliza para significar que el Estado acreditante asegura su presencia en el Estado receptor a través de la Misión Diplomática, favoreciendo así sus relaciones y la comunicación.

2) Protección en el Estado receptor de los intereses del Estado acreditante y de sus nacionales. En el ejercicio de esta función debe reconocerse a los agentes diplomáticos de la Misión libertad de comunicación con los nacionales, así como a los nacionales libertad de comunicación con la Misión.

3) Negociación con el Estado receptor. La Misión diplomática es el órgano a través del cual el Estado negocia normalmente con el Estado receptor, tanto con vistas a la celebración de tratados bilaterales como al arreglo de controversias o problemas de cualquier índole.

4) Información al Estado acreditante sobre la evolución de los acontecimientos en el Estado receptor. Consiste en obtener toda la información disponible, analizarla y enviarla al Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante. La Convención de 1961 advierte que la Misión debe emplear a tal fin medios lícitos, lo que excluye el espionaje o la compra de información clasificada.

5) Fomento de las relaciones amistosas y de la cooperación económica, cultural y científica.

6) Ejercer funciones consulares, constituyendo a tal efecto una sección consular. El ejercicio de tales funciones queda sujeto a las disposiciones de la Convención de 1963 (Convención de 1961 articulo 3.2; Convención de 1963 artículos 3 y 70).

La Misión debe tratar todos los asuntos oficiales con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor o, por conducto de él, con el Ministerio sectorial pertinente.

Sus locales no deben ser utilizados de manera incompatible con las funciones de la Misión y su personal debe respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor; sobre todo no ha de inmiscuirse en los asuntos internos del Estado receptor (Convención de 1961 articulo 41).

2.2. Establecimiento y Terminación

De los Estados se afirma que son titulares del derecho de legación (ius legationis). Pero eso no significa que tengan derecho a establecer Misiones permanentes en el territorio de cualquier otro Estado.

El derecho de legación hace referencia sólo a la capacidad para establecer Misiones diplomáticas – derecho de legación activa – o para recibirlas – derecho de legación pasiva.

Por lo que se refiere al número de miembros de la Misión, la Convención de 1961 dispone que a falta de acuerdo el Estado receptor podrá exigir que ese número esté dentro de los límites de lo que considere razonable y normal, según las circunstancias y condiciones de ese Estado y las necesidades de la Misión… (artículo 11).

En otro orden de consideraciones, la Convención de 1961 prevé la posibilidad de la acreditación múltiple, esto es que un Estado acredite una misma persona o Misión ante dos o más Estados o que dos o más Estados acrediten una misma persona o Misión ante el Estado receptor (artículos 5 y 6). Ambos supuestos de acreditación múltiple están sometidos a la notificación previa del Estado o Estados acreditantes y a la no oposición del Estado o Estados receptores. En cambio, el jefe de la Misión o cualquier agente diplomático puede representar al Estado acreditante ante cualquier Organización internacional sin necesidad de contar con el consentimiento del Estado receptor (artículo 5.3). resulta excepcional que dos o más Estados acrediten a una misma persona o Misión ante otro Estado.

La ruptura de relaciones diplomáticas entre dos Estados comporta la obligación ara ambos de poner término a sus respectivas Misiones. La decisión de romper relaciones diplomáticas puede ser tomada por cualquier estado de manera unilateral o colectiva, eventualmente como consecuencia de una resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas en el marco del Capítulo VII de la Carta.

Pero la terminación de una Misión diplomática no es siempre consecuencia de la ruptura de relaciones ni implica necesariamente tal ruptura, pudiendo además tener carácter temporal. En cualquier caso la terminación de la Misión no requiere el consentimiento del Estado receptor.

Hoy, realmente, los Estados evitan recurrir a la ruptura de relaciones diplomáticas como medida de retorsión, incluso en las circunstancias más extremas. Los Estados pueden recurrir a otros medios dentro del mismo a consultas o la reducción del personal.

2.3. Miembros de la Misión

La Misión diplomática cuenta con tres categorías de personal: el personal diplomático, el personal administrativo y técnico y el personal de servicio.

1) Al frente de todos ellos se encuentra el jefe de la misión. Su nombramiento es discrecional, pero debe tenerse el plácet o asentimiento del Estado receptor, que puede negarlo sin tener que expresar los motivos (Convención de 1961, artículo 4).

El jefe de misión asume sus funciones tras presentar sus cartas credenciales ante el Jefe de Estado del Estado receptor o tras comunicar su llegada y presentar copia de estilo de sus cartas credenciales en el Ministerio de Relaciones Exteriores (artículo 13).

Vacante la jefatura de Misión o ausente su titular un encargado de negocios ad interim actúe provisionalmente como tal (Convención de 1961, artículo 19.1).

2) Son miembros del personal diplomático todas las personas acreditadas como tales ante el Estado receptor, independientemente de su condición o no de diplomáticos de carrera.

El Estado acreditante puede en principio nombrar libremente al personal diplomático, bastando con la notificación del nombramiento al Estado receptor, a menos que se trate de agregados militares.

3) Los miembros del personal administrativo y técnico no tienen, obviamente, la condición de agentes diplomáticos. Tampoco la tiene el canciller, que se encuentra a su frente. El Estado acreditante puede proceder libremente a su nombramiento o, incluso, a su contratación entre nacionales o residentes del Estado receptor debiendo sólo notificarlo; pero el Estado receptor puede declarar no aceptable a cualquier miembro de dicho personal antes de su llegada (artículo 9.1).

4) Componen el personal de servicio los empleados en el servicio domestico de la misión y de la residencia del jefe. Su nombramiento o contratación se rige por las reglas aplicables al personal administrativo y técnico.

Las funciones de los miembros de la Misión pueden terminar no sólo por decisión del Estado acreditante, sino igualmente por decisión unilateral del Estado receptor, que puede en cualquier momento, sin tener que exponer los motivos, comunicar al Estado acreditante que el jefe de la misión o un miembro del personal diplomático es persona non grata, o cualquier otro miembro de la misión no es aceptable (artículo 9.1). El Estado acreditante debe entonces retirar a esa persona o poner término a sus funciones. De no hacerlo en el plazo marcado por el receptor, podrá éste negarse a reconocerlo como miembro de la Misión (artículo 9.2).

2.4. Inmunidades y Privilegios de la Misión: Consideraciones Generales

El ejercicio de las funciones diplomáticas exige igualmente el reconocimiento de ciertos privilegios e inmunidades a favor de la Misión diplomática. Dichos privilegios e inmunidades se encuentran hoy consagrados en la Convención de 1961 que, si bien codifica en lo esencial las reglas de Derecho Internacional en la materia, ha venido a precisar su contenido y alcance, favoreciendo así una aplicación uniforme de los mismos.

Si bien hoy no se discute el fundamento funcional de inmunidades y privilegios, a lo largo de la historia otras teorías tuvieron gran aceptación. Tal es el caso de la teoría de la extraterritorialidad que se imputa a Hugo Grocio (siglo XVII), basada en la ficción de que la Misión diplomática formaba parte del territorio del Estado acreditante, teoría que el Tribunal Superior Español aún invocaba en una sentencia de 25 de octubre de 1989.

La Convención prohíbe toda discriminación en la aplicación de sus disposiciones (artículo 47).

Debe no obstante quedar claro que el Estado receptor no puede condicionar el reconocimiento mismo de un privilegio o inmunidad a la reciprocidad, pues las obligaciones que en esta materia pesan sobre él no son recíprocas o interdependientes, sino absolutas o incondicionales. Debemos resaltar el carácter imperativo del núcleo de las normas internacionales sobre privilegios e inmunidades (CIJ, Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, 1979, 1980; Actividades armadas en el territorio del Congo)

2.5. El Asilo Diplomático

Consistente en la protección que un Estado otorga a perseguidos por motivos políticos, acogiéndolos en los locales de la misión y solicitando – exigiendo – un salvoconducto al Estado receptor para que el asilado pueda abandonar el país.

La diferencia del Asilo diplomático y el Asilo territorial la ilustró la CIJ en la primera de las sentencias vertidas en torno al asilo concedido por Colombia en su Misión en Perú al político Víctor Raúl Haya de la Torre, acusado por el gobierno peruano de instigar un golpe militar. La Corte, que no logró resolver la situación – Perú calificó a Haya de la Torre de delincuente común y se negó a concederle un salvoconducto para que abandonara el país –, entendió que “en el caso del asilo diplomático, el refugiado se encuentra sobre el territorio de Estado en el que ha cometido el delito. La decisión de otorgar el asilo diplomático comporta una derogación a la soberanía de este Estado que sustrae al delincuente a la justicia de dicho Estado y constituye una intervención en un ámbito de la competencia exclusiva del Estado territorial”.

La práctica del Asilo diplomático surgió con la aparición de las Misiones diplomáticas permanentes. La ficción de la extraterritorialidad en relación con sus locales, incluida la residencia del embajador, trajo consigo que éste se sintiera

autorizado a conceder en ellos amparo a delincuentes comunes, que huían de la jurisdicción del soberano territorial. Esta práctica llegó incluso a extenderse – hasta que en el siglo XVII fue cortada de raíz – al conjunto del barrio en el que estaba localizada la embajada, surgiendo de esta manera el ius quarteriorum. La Revolución Francesa hizo girar la práctica del asilo diplomático hacia las personas perseguidas únicamente por motivaciones o delitos políticos. Por otra parte, el abandono de la ficción de extraterritorialidad condujo también a una progresiva desaparición de esta práctica a mediados del siglo XIX, o al menos de su universalidad.

El asilo diplomático no puede considerarse hoy como una institución de Derecho Internacional General, sino que conserva su vigencia únicamente como costumbre regional en el ámbito latinoamericano.

Particular mención merece la Convención de Caracas sobre asilo diplomático (1954) que consagra, en esencia, las normas emanadas de la práctica regional. Conforme a esta Convención el asilo diplomático:

1) Se configura como un derecho del Estado acreditante, que no se encuentra obligado a justificar su decisión en caso de denegación.

2) Sólo puede concederse a personas perseguidas por razones políticas y no a delincuentes comunes (artículo 3).

3) Sólo cabe en situaciones de urgencia (artículo 5)

4) Se otorga normalmente en los locales de la Misión incluidos, no sólo la residencia del jefe de la misión, sino también los locales habilitados al efecto cuando el número de asilados exceda la capacidad normal de los locales permanentes (artículo 1).

5) Otorgado el asilo, el Estado acreditante deberá comunicarlo al Estado receptor solicitando el correspondiente salvoconducto para que el asilado pueda abandonar el país.

El elemento característico del Asilo diplomático se encuentra precisamente en la obligación del Estado territorial de permitir la salida del país del asilado, pues no cabe el desalojo por las autoridades locales en ninguna Misión diplomática del mundo de las personas que encuentren amparo en ellas, a no ser que medie el consentimiento de su jefe.

¿Qué sucede si el Estado territorial se niega a conceder el salvoconducto alegando que el asilado no es autor de un delito político, sino común? La Convención de Caracas impone la obligación al Estado territorial de entregar el salvoconducto siempre que el Estado asilante califica como político el delito atribuido al asilado (artículo 12). Pero esta solución sólo resulta exigible a las partes en la Convención.

3. NUEVAS FORMAS DE LA DIPLOMACIA

3.1. Planteamiento

La Misión Diplomática ha ocupado un lugar privilegiado, casi exclusivo, en la conducción de las relaciones internacionales.

Indudablemente, hoy la posición de la diplomacia tradicional ya no es tan ventajosa. Nuevas circunstancias han traído nuevas formas de diplomacia, quebrando el cuasi exclusivismo disfrutado antaño por la Misión diplomática y su autonomía de acción.

Las misiones especiales en las relaciones interestatales y las delegaciones ante órganos de una Organización o una Conferencia Internacional son expresión de una diplomacia ad hoc, representativa, temporal, especifica.

Las nuevas formas de diplomacia no han venido, sin embargo, a echar a la diplomacia tradicional. Ésta, por el contrario, ha de prestarles un gran servicio, preparando y apoyando humana y logísticamente su trabajo, gracias a su permanencia y conocimiento del medio.

3.2. Las Misiones Permanentes de Estados ante Organizaciones Internacionales

El origen de las Misiones permanentes de Estados ante Organizaciones Internacionales se encuentra en la Sociedad de Naciones, que contó con cuarenta y seis sobre un total de cincuenta y ocho Estados miembros. Hoy el establecimiento de tales misiones – también conocidas como Representaciones permanentes – se ha convertido en práctica generalizada y no se circunscribe a los Estados miembros de la Organización.

La Misión permanente presenta numerosos elementos en común con la Misión diplomática, lo que explica que le sean aplicables la mayor parte de las normas internacionales concernientes a ésta. No obstante, la Misión permanente presenta elementos diferenciales que no han permitido una extensión completa y automática, entre ellos, la relación triangular en que se asienta la Misión permanente – en la que participan el Estado que envía, al Organización Internacional ante la que se establece y el Estado sede o anfitrión – y la falta de uniformidad en la materia de las reglas internas de las distintas Organizaciones.

Por lo que se refiere a sus funciones es preciso distinguir entre las Misiones establecidas por los Estados miembros de la Organización y las Misiones creadas por Estados no miembros, a las que se denomina Misiones permanentes de observación. Todos ellas aseguran la representación del Estado, miran por sus intereses, garantizan la comunicación con la Organización, informan sobre sus actividades y cuentan con una capacidad negociadora, pero sólo las de los

Estados miembros tienen como uno de sus cometidos específicos proveer a la participación en los órganos de la Organización.

La Misión permanente de observación no participa normalmente en las actividades de la Organización, a no ser que el Estado que envía ostente en ella el estatuto de observador u otro similar. Dicho estatuto, concede generalmente el derecho a participar e intervenir – sin derecho de voto – en sus principales órganos. En el caso de las Naciones Unidas el estatuto de observador es reconocido desde 1974 incluso a ciertos movimientos de liberación nacional que, consecuentemente, han establecido Misiones permanentes ante la Organización.

El establecimiento de una Misión permanente se funda en que las reglas de la Organización lo permita; no está supeditada al consentimiento de la Organización ni tampoco del Estado anfitrión, tal y como se refleja en los acuerdos de sede.

La Misión puede ser independiente o formar parte de la Misión diplomática acreditada ante el Estado anfitrión (Convención de 1961, artículo 5.3; Convención de 1975, artículo 8).

El no reconocimiento, la inexistencia o ruptura de relaciones diplomáticas entre el Estado anfitrión y del Estado que envía no afecta al establecimiento ni al estatuto de una Misión permanente.

La Convención no prevé el juego de la institución de la persona non grata o no aceptable. Pero de las reglas de la Convención cabe deducir que ese derecho existe, si bien su ejercicio requiere motivación e ir precedido de consultas con el Estado que envía.

Cabe citar el acuerdo de sede entre los EE.UU. y la OEA de 1975 que permite al Estado anfitrión expulsar de su territorio a los miembros de las Misiones permanentes que abusen de sus privilegios e inmunidades.

3.3. Las Misiones Especiales o La Diplomacia “Ad Hoc”

Al hablar de Misión especial nos referimos a “una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada por un Estado ante otro Estado con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o realizar ante él un cometido determinado” (Convención de 1969, artículo 1 literal a). Temporalidad, representatividad estatal, carácter específico de sus funciones y dependencia del consentimiento del Estado receptor (artículo 2) son, por tanto, las características definidoras de la misión especial.

Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar a las Misiones especiales estatales: funciones, componentes, duración, enviante…. Una primera distinción útil es la que se hace entre misiones bilaterales y multilaterales. Aunque de la definición que da la Convención podría inferirse que la misión es siempre enviada por un solo Estado a otro (misión bilateral), cabe todo tipo de

combinaciones. O que uno o más Estados envíen una misión común a otro u otros Estados (misión multilateral).

El nombramiento y decisión de la composición de la Misión especial compete al Estado enviante, pudiendo ser unipersonal (enviado especial) o colegiada. Ahora bien, la libertad del enviante se ve condicionada por la necesidad de contar con el plácet del receptor que, además, siempre se reserva la facultad de, sin necesidad de explicar los motivos, considerar a uno de sus componentes persona non grata o no aceptable.

Las funciones a desempeñar por la Misión especial – concretas y especificas – vendrán establecidas por acuerdo entre el Estado enviante y el receptor (artículo 3), único requisito que condiciona su posible nombramiento, composición y actuación, ya que el envío de la Misión no se encuentra condicionado o subordinado a la existencia de relaciones diplomáticas o consulares.

La aceptación del envío de la Misión y la realización de sus funciones imponen al receptor una serie de obligaciones.

Las Delegaciones enviadas por los Estados a las sesiones de órganos de una Organización o una Conferencia Internacional fueron objeto de regulación en la Convención de 1975. Se trata de una modalidad de diplomacia ad hoc que, al igual que las Misiones especiales, no es exclusiva de los Estados, sino que puede también ser utilizada por una Organización Internacional si cuenta con cobertura en sus reglas propias.

Dichas Delegaciones, pueden, al igual que ocurre con las misiones permanentes ante Organizaciones Internacionales, ser de participación o de observación y su regulación es análoga a la de las Misiones especiales.

4. LA OFICINA CONSULAR

4.1. Naturaleza y Funciones

La Oficina consular es un órgano periférico del Estado encargado esencialmente de ejercer en el exterior, en el marco de las reglas establecidas al efecto por el Derecho Internacional, las funciones que corresponden a la Administración publica, tanto en relación con las autoridades de otro Estado o sus nacionales como, fundamentalmente, respecto de los propios nacionales.

La Convención de 1963 ofrece una relación detallada de las funciones que puede ejercer la Oficina consular. Dicha relación no es, sin embargo, exhaustiva; el propio texto de la Convención precisa que la Oficina puede ejercer otras funciones dispuestas en los tratados consulares vigentes entre el Estado que envía y el Estado receptor y cualesquiera otras que le confíe el Estado que envía, siempre que el Estado receptor no se oponga.

La atribución de algunas funciones a la Oficina consular se explica por los orígenes históricos de la institución, más remotos que los de la Misión diplomática, y por la necesidad, en ocasiones, de suplir en lo posible a la Misión cuando existen relaciones diplomáticas (Convención de 1963, artículo 17.1).

De acuerdo a la Convención de 1963 las funciones más características de la Oficina consular son las siguientes:

1) Protección y asistencia de los nacionales.

2) Funciones administrativas. La Convención tan sólo menciona una de ellas – extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que envía y visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a dicho Estado – pero permite el ejercicio de otras funciones siempre que no se pongan las leyes y reglamentos del Estado receptor.

3) Funciones registrales y notariales. De acuerdo con la Convención entran dentro de las funciones consulares las de actuar en calidad de notario y de funcionario del registro civil.

4) Actos de jurisdicción voluntaria. Basada en el derecho reconocido a los extranjeros de regirse por su ley personal, fue dando históricamente paso a la afirmación de la competencia jurisdiccional del Estado receptor. No obstante, se reconoce aún hoy al cónsul la posibilidad de intervenir en ciertos actos de jurisdicción voluntaria de carácter civil o mercantil.

5) Navegación. La institución consular ha desempeñado desde sus orígenes un importante papel en el tráfico marítimo.

Para facilitar el ejercicio de sus funciones, las Oficinas consulares suelen contar con un Registro de matrícula de nacionales.

La actuación de las Oficinas está sometida a varios límites: no injerencia en los asuntos internos, respeto por los miembros de la Oficina de las leyes y reglamentos del Estado receptor y no utilización de los locales de la Oficina de forma incompatible con el ejercicio de las funciones consulares (Convención de 1963, artículo 55).

4.2. Establecimiento y Terminación

Tanto el establecimiento de relaciones consulares como el envío de una Oficina consular están sometidos al principio del consentimiento mutuo, consentimiento que se plasma con frecuencia en un tratado consular (Convención de 1963, artículo 2.1 y 4.1).

Los Consulados generales y los Consulados son, por regla general, Oficinas consulares independientes, en tanto que los Viceconsulados y Agencias consulares dependen normalmente de los Consulados generales o Consulados.

Debe asimismo distinguirse entre las Oficinas consulares servidas por funcionarios consulares de carrera (también llamados missi o enviados) y por funcionarios consulares honorarios (o electi).

Cada Oficina consular tiene su propia sede y circunscripción, entendiéndose por tal el territorio en el que ejerce sus funciones. Cada circunscripción consular tiene en principio carácter exclusivo. Esta regla conoce sin embargo dos excepciones: 1) en el caso de una Oficina dependiente, su circunscripción queda subsumida dentro de la circunscripción de la Oficina superior, y 2) en circunstancias especiales, y siempre que medie el consentimiento del Estado receptor, un funcionario consular pueda ejercer sus funciones fuera de su circunscripción (artículo 6).

La terminación de la Oficina consular puede ser consecuencia de la ruptura de relaciones consulares. La ruptura de relaciones diplomáticas, sin embargo, no la implica (Convención de 1963, artículo 2.3). Pero también puede clausurarse por otras causas. La apertura y cierre de Oficinas consulares está a expensas de consideraciones presupuestarias y quizás migratorias y comerciales que aconsejas cambios en el medio plazo.

4.3. Miembros de la Oficina

La Oficina consular cuenta con tres categorías de personal – los funcionarios consulares, los empleados consulares y el personal de servicio – a cuyo frente se encuentra el jefe de la Oficina.

1) La Convención de 1963 enumera cuatro categorías de jefes de Oficina (cónsul general, cónsul, vicecónsul y agente consular), que, a su vez, pueden ser funcionarios consulares de carrera u honorarios. Estas diferencias inciden, obviamente, tanto en los poderes y funciones que el Estado que envía les encomienda, como en el alcance de sus privilegios e inmunidades.

Para ser admitido al ejercicio de sus funciones es preciso obtener la autorización del Estado receptor, denominada exequátur, que es concedida tras la recepción – por conducto diplomático u otra vía adecuada – de la carta patente u otro instrumento similar. El Estado que se niega a otorgar el exequátur no está obligado a comunicar los motivos.

Se denomina cuerpo consular al conjunto de jefes de Oficina consulares en una localidad.

2) Tienen la condición de funcionarios consulares el jefe de la Oficina consular y los demás miembros encargados de ejercer funciones consulares. El Estado

receptor puede reservarse el derecho a someter a su consentimiento el nombramiento de nacionales de un tercer Estado y declarar persona non grata a cualquier funcionario consular antes de su llegada o del inicio de sus funciones.

3) Los empleados consulares componen el personal administrativo y técnico de la Oficina. El Estado receptor puede declarar no aceptable a cualquier empleado consular antes de su llegada o del inicio de sus funciones.

4) El nombramiento o contratación del personal de servicio se rige por las mismas reglas aplicables a los empleados consulares.

4.4. Inmunidades y Privilegios de la Oficina Consular

La Convención admite la posible expropiación de los bienes de la Oficina consular por razones de defensa nacional o de utilidad pública, siempre que se adopten las medidas posibles para evitar que se perturbe el ejercicio de las funciones consulares y se pague una compensación.

La Convención de 1963 permite al Estado receptor solicitar la apertura en su presencia de la valija consular (equivalente a la diplomática) por un representante del Estado que envía si tuviese razones fundadas para creer que contiene algo que no sean documentos oficiales u objetos de uso oficial, disponiendo que deberá ser devuelta a su lugar de origen en caso que este último rechace la petición.

5. PROTECCIÓN, INMUNIDADES Y PRIVILEGIOS DE LOS AGENTES DEL ESTADO EXTRANJERO

5.1. Una Especial Protección

La inmunidad del Estado extranjero debe distinguirse de otras inmunidades que, reciben un tratamiento distinto y son objeto de una regulación específica en el Derecho Internacional.

La especial protección de que disfrutan las personas que ostentan esta condición ha quedado reflejada en la Convención sobre prevención y castigo de los delitos contra las personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos (1973). Las partes se comprometen a tipificar como delitos determinadas conductas llevadas a cabo contra estas personas y a establecer determinadas medidas genéricas de cooperación para evitar el refugio de los culpables.

5.2. Inmunidades y Privilegios de los Órganos Centrales

El Derecho Internacional reconoce a los órganos centrales del Estado encargados de las relaciones exteriores, precisamente para garantizar el desempeño eficaz de sus funciones, ciertos privilegios e inmunidades, cuando quienes los encarnan se encuentren en territorio de otro Estado.

Estos privilegios e inmunidades consisten esencialmente en la inviolabilidad o imposibilidad de ser objeto de arresto o coerción sobre su persona, residencia, propiedades, equipaje o correspondencia y la inmunidad de jurisdicción o imposibilidad de ser juzgado por los tribunales de otro Estado, que es completa en materia penal; respecto de la civil parece ir imponiéndose la tesis de que la inmunidad existe siempre que la persona actúe como órgano del Estado.

5.3. Inmunidades y Privilegios de los Miembros de la Misión: Consideraciones Generales

La Convención de 1961, advierte en el preámbulo, que no se conceden a favor de la persona, sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las Misiones (ne impediatur legatio).

5.4. ¿Cuáles son las Inmunidades y Privilegios de los Miembros de la Misión?

La Convención de Viena consagra a favor de los miembros de la Misión los siguientes privilegios e inmunidades:

1) Inviolabilidad personal. Comporta la obligación para las autoridades del Estado receptor de abstenerse de toda medida coercitiva – en particular medidas de arresto o detención – contra los miembros de la Misión, que sólo pueden ser detenidos cuando son sorprendidos en flagrante delito.

2) Inmunidad de jurisdicción en el Estado receptor. Es consecuencia lógica de la inviolabilidad personal, pero su alcance varía según los casos.

Los agentes diplomáticos gozan de inmunidad absoluta de jurisdicción penal, así como de inmunidad de jurisdicción civil y administrativa salvo en determinados casos:

a. Acciones reales sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente los posea por cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión.

b. Acciones sucesorias en las que el agente figure, a título privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legatario.

c. Acciones referentes a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.

Esta excepción sólo tiene sentido para el caso de que el Estado receptor permita al agente diplomático ejercer actividades pues la Convención de 1961 las prohíbe en principio.

La inmunidad de jurisdicción no implica en modo alguno exención para el beneficiario de la obligación de respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor, incluida en su caso la relativa a la suscripción de un seguro de responsabilidad civil por daños causados a terceros (artículo 41.1).

La Convención de 1961 prevé, además, la posible renuncia por el Estado acreditante de la inmunidad de jurisdicción de su agente (artículo 32). Recordemos en este sentido la renuncia por Colombia en 1985 a la inmunidad del segundo secretario de su Misión en Madrid por su presunta implicación en tráfico de estupefacientes. La renuncia en principio ha de ser expresa.

Por otro lado, la inmunidad de jurisdicción de los miembros de la Misión en el Estado receptor no les exime de la jurisdicción del Estado acreditante (artículo 31.4). En consecuencia, tanto sus autoridades como los particulares lesionados pueden promover allí acciones administrativas o judiciales. En este caso una declaración de incompetencia equivaldría a una denegación de justicia.

Para terminar, los agentes diplomáticos y los miembros del personal administrativo y técnico de la Misión no están obligados a testificar en juicio.

3) Inviolabilidad de su residencia.

4) Exención de prestaciones personales. El Estado receptor debe eximir a todos los miembros de la Misión (con exclusión únicamente del personal de servicio), de toda prestación personal, de todo servicio público y de toda carga militar.

5) Privilegios fiscales. Los miembros de la Misión (salvo el personal de servicio) están exentos de todos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales o municipales, con una serie de excepciones (artículo 34). En la práctica – y a salvo la aleatoria exención del IVA y de los impuestos especiales, reconocida por algunas legislaciones estatales a titulo de reciprocidad – el privilegio fiscal de los miembros de la Misión se limita a las rentas personales derivadas de su trabajo.

6) Privilegios aduaneros. Todos los miembros de la Misión (salvo el personal de servicio) gozan de exención de todo derecho de aduana, impuesto o gravamen conexo (salvo gastos de almacenaje, acarreo y servicios análogos).

El Estado receptor puede modular el alcance de estos privilegios aduaneros a través de sus leyes y reglamentos.

El agente diplomático está exento de la inspección de su equipaje personal, a menos que haya motivos fundados para sospechar que contiene objetos no

destinados a su uso personal o a su instalación, o cuya importación o exportación esté prohibida por la legislación del Estado receptor.

7) Todos los miembros de la Misión están exentos de las disposiciones sobre Seguridad Social del Estado receptor, si bien pueden acogerse voluntariamente a ellas, si éste lo permite (artículo 33).

5.5. Circunstancias Modificativas del Estatuto Diplomático: Nacionales, Residentes, Familiares

Poseer la nacionalidad o la residencia permanente en el Estado receptor arruina el estatuto personal del miembro de una Misión diplomática. Sólo tratándose de un agente diplomático se le reconoce inviolabilidad e inmunidad de jurisdicción por los actos oficiales realizados en el desempeño de sus funciones (artículo 38).

Ser familiar de un miembro de una Misión diplomática (salvo el personal de servicio) permite gozar de su estatuto, siempre que no sea nacional o residente permanente en el Estado receptor. La Convención de 1961 se refiere a “los miembros de la familia que formen parte de su casa”, acogiendo un criterio de dependencia muy amplio.

El fundamento funcional de privilegios e inmunidades permite una interpretación restrictiva (cónyuge e hijos menores dependientes económicamente). Pero los países que admiten las uniones de hecho de parejas del mismo sexo deberán interpretar la relación matrimonial y familiar en un sentido lato. La poligamia y la poliandria también habrán de ser tenidos en cuenta por coherencia, cosmopolitismo o sentido comercial (recuérdese la oferta suiza al respecto para promover su candidatura como sede de la OMC).

5.6. Duración de Inmunidades y Privilegios

Sobre el inicio de los privilegios e inmunidades, la Convención de 1961 dispone que gozaran de ellos desde el momento en que penetren en el territorio del Estado receptor para tomar posesión de su cargo (artículo 39.1); si ya estuvieran en él habrá que esperar a que su nombramiento haya sido comunicado o hayan asumido sus funciones. Por otra parte, los privilegios e inmunidades cesan con la función y una vez que, en su caso, el interesado salga del país o expire el plazo (razonable) concedido para salir de él; no obstante, la inmunidad de jurisdicción respecto de los actos realizados en el ejercicio de funciones subsistirá indefinidamente (artículo 39.2). La Convención regula las inmunidades y facilidades que debe conceder un tercer Estado cuyo territorio atraviesan los miembros de la Misión para ocupar su cargo o para regresar al Estado acreditante (artículo 40).

5.7. Abuso de Inmunidades y Privilegios

Los privilegios e inmunidades son utilizados en muchas ocasiones de forma abusiva, esto es, con una finalidad distinta de la que los sustentan e incluso en violación de las leyes y reglamentos del Estado receptor. El abuso puede producirse a través de acciones individualizadas de sus beneficiarios o de la irregular utilización de los locales de la Misión. Entre las actuaciones abusivas individualizadas cabe destacar el tráfico de estupefacientes y de armas, la participación en actos de terrorismo, la realización de actos de espionaje o la vulneración de las normas del Estado receptor. Los locales, por su parte, han sido utilizados en la práctica para organizar o apoyar actos de terrorismo o subversivos, así como actos de espionaje; baste recordar, por ejemplo, los incidentes registrados en 1984 como consecuencia de la utilización por Libia de su Misión en Londres para perseguir a exiliados libios.

La Convención de 1961 ofrece las siguientes posibilidades de medidas de que dispone el Estado receptor ante estos casos:

1) Solicitar del Estado acreditante el levantamiento de la inmunidad de jurisdicción del miembro de la Misión.

2) Declarar al beneficiario persona non grata o no aceptable, lo que comporta, la obligación para el Estado de retirar a esa persona o de cesarle en sus funciones.

A esta medida se recurre en la práctica sobre todo en los casos de espionaje y de participación en actividades terroristas, siendo frecuentemente contestada por el Estado acreditante con una medida equivalente a titulo de retorsión.

3) Exigir al Estado acreditante que reduzca el número de miembros de la Misión, amparándose en la facultad que la Convención le reconoce para limitarlo.

4) En última instancia, el Estado receptor puede romper sus relaciones diplomáticas con el Estado acreditante, exigiendo el cierre de su Misión. Medida similar es la exigencia de retirada de todos los miembros de la Misión, si bien no comporta, a diferencia de la anterior, la ruptura de relaciones diplomáticas.

El Estado acreditante incurrirá en responsabilidad internacional en la medida en que le sean imputables los actos abusivos de los miembros de la Misión o haya tolerado el uso de los locales para la comisión de tales actos. De ser así, el Estado receptor podrá proceder a la correspondiente reclamación internacional y, llegado el caso, decidir la aplicación de contramedidas (no armadas). Éstas, sin embargo, no podrían afectar a las inmunidades diplomáticas o, al menos, a su núcleo esencial, dado su carácter imperativo. Esta apreciación vale igualmente para el caso de que el Estado receptor incumpla las obligaciones que le incumben en materia de privilegios e inmunidades.

5.8. Inmunidades y Privilegios de los Miembros de Misiones Especiales y Delegaciones

El personal de misiones especiales y delegaciones goza de las inmunidades y privilegios reconocidos a los miembros de las Misiones diplomáticas, con las matizaciones que requiera: 1) la presencia de personas internacionalmente protegidas a la cabeza de la Misión especial (Convención de 1969, artículo 21); 2) la inmunidad de jurisdicción civil, más estricta en este caso al exceptuarse también los accidentes de circulación (artículo 31); y 3) el alcance familiar que se da a estos privilegios, condicionado al hecho del acompañamiento (artículo 39).

6. LA INMUNIDAD DEL ESTADO EXTRANJERO

6.1. Consideraciones Generales

Si el Estado extranjero se involucra en un litigio, ¿pueden los tribunales del Estado territorial (los tribunales del foro) ejercer su jurisdicción? Nada lo impide en el caso de que el Estado extranjero actúe como demandante. Pero, ¿no atentaría contra su soberanía, su independencia, su dignidad, verlo aparecer como demandado?

La respuesta del ordenamiento internacional se encuentra en el principio de la inmunidad del Estado extranjero. Conforme al mismo un Estado debe abstenerse, en ciertos supuestos: 1) de ejercer jurisdicción en un proceso incoado ante sus tribunales contra otro Estado; y 2) de adoptar medidas coercitivas sobre sus bienes antes o después del fallo.

6.2. Inmunidad del Estado y Reglas de Competencia Judicial Internacional

El principio de inmunidad no debe confundirse con los límites que el Derecho Internacional impone a las reglas de competencia judicial de un Estado para enjuiciar los actos de otro.

En la formulación de sus reglas de competencia judicial un Estado debe tener en cuenta los límites trazados por el ordenamiento internacional (CPJI, Lotus, 1927). Así, atendiendo a los principios de soberanía e igualdad soberana y a sus corolarios (independencia, no intervención) sería contrario al Derecho Internacional que un Estado atribuyese competencia a sus tribunales para determinar la responsabilidad internacional de un Estado extranjero por violación de sus obligaciones internacionales, o la conformidad con el Derecho Internacional de sus actos en asuntos carentes de una conexión razonable y oportuna con el foro.

La aplicación del principio de inmunidad del Estado extranjero presupone que los tribunales del foro gozan de una jurisdicción sobre el objeto del litigio que, de no mediar la inmunidad, ejercerían. De no ser así, su invocación es innecesaria.

6.3. El Principio de Inmunidad del Estado Extranjero: Origen y Codificación

Nace de un proceso consuetudinario que arranca fundamentalmente de la práctica judicial de los Estados a partir de comienzos del siglo XIX y se alimenta de la consideración de que los principios de igualdad soberana e independencia de los Estados no permiten el ejercicio de jurisdicción frente a Estados extranjeros (par in parem non habet imperium).

La práctica judicial de los Estados nunca ha sido, sin embargo, uniforme ni en lo relativo al alcance material del principio de inmunidad, ni por lo que respecta a los órganos o entidades del Estado extranjero a los que beneficia.

No olvidemos, por otra parte, que tanto los Convenios de Ginebra (1958) sobre mar territorial y zona contigua (artículo 22.2) y sobre alta mar (artículos 8.1 y 9) como la CONVEMAR (1982, artículos 32, 95 y 96) han consagrado, en su labor codificadora, la inmunidad de los buques de guerra y de los buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y utilizados para un servicio oficial no comercial.

Una labor de codificación internacional en sentido estricto, de alcance general y universal, fue la emprendida por la Comisión de Derecho Internacional en 1978. Fruto de sus trabajos fue un proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (1991).

El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional ha sido la base sobre la que, después de un arduo esfuerzo intergubernamental para consensuar posiciones sobre una serie de puntos críticos en el seno de sucesivos grupos de trabajo, abiertos a los comentarios y sugerencias de la Comisión de Derecho Internacional, y luego en un comité especial de la Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se ha asentado la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 2004 (Resolución 59/38) y abierta a la firma el 17 de enero de 2005.

6.4. La Inmunidad de Jurisdicción: Inmunidad Absoluta e Inmunidad Restringida

La práctica judicial del siglo XIX está impregnada por la doctrina de la inmunidad absoluta, partidaria de reconocer la inmunidad en todo caso, de no mediar la renuncia del Estado extranjero. No obstante, a partir de finales de ese siglo, coincidiendo con la irrupción del Estado en la actividad económica y en el comercio exterior, se observa una tendencia a restringir la inmunidad.

Esta evolución se manifiesta mas tardíamente en los países vinculados al sistema del Common law, quizás debido a la influencia ejercida por la inmunidad personal reconocida a los soberanos y al peso que en ellos tiene el precedente jurisprudencial.

La doctrina de la inmunidad absoluta fue en cualquier caso definitivamente abandonada en Estados Unidos y Gran Bretaña merced a la adopción – en 1976 y 1978, respectivamente – de leyes especiales sobre inmunidad del Estado extranjero. Lo mismo sucedió en otros países del common law.

En la actualidad son numerosos los Estados cuyos tribunales conciben restrictivamente el principio de inmunidad del Estado extranjero.

El análisis de la práctica permite concluir que si bien un Estado puede reconocer inmunidad absoluta de jurisdicción al Estado extranjero, ninguna norma internacional general lo obliga a ello.

6.5. Los Limites de la Inmunidad Restringida en la Práctica Estatal: Actos “Iure Imperii” y Actos “Iure Gestionis”

Aunque el criterio dominante se articula en torno a la distinción entre los actos iure imperii y los actos iure gestionis del Estado extranjero, es decir (entre sus actos de poder público (o de soberanía) y los de carácter privado), la distinción plantea en la práctica numerosas dificultades.

Las divergencias surgen por las diferentes aproximaciones o perspectivas de los tribunales estatales al aplicar el criterio de calificación. Lo más apropiado es atender a la propia naturaleza del acto, debiendo reconocerse inmunidad al Estado extranjero únicamente cuando el acto tenga naturaleza pública, lo que se determina, atendiendo a la jurisprudencia de los tribunales, cuando el Estado actúa en la esfera del Derecho público, ejerciendo prerrogativas de poder público; por el contrario, el acto tendrá naturaleza privada cuando el Estado actúa en el arco de una relación de Derecho privado.

La distinción entre la actuación del Estado en la esfera del Derecho público o en la del Derecho privado plantea, sin embargo, algunas dificultades. En primer lugar, el Derecho Internacional no marca la línea divisoria entre lo público y lo privado, sino que cada ordenamiento estatal la establece sobre la base de criterios propios.

Por ejemplo, mientras el Tribunal Federal suizo consideró que la actividad de promoción de las Oficinas de Turismo estatales se realiza en el ejercicio por el Estado extranjero de su poder público (Egipto c. Cinetelevision International, 1979), un Tribunal alemán llegó a la conclusión contraria (Oficina Española de Turismo, 1977).

En segundo lugar, no se puede negar que el objeto del acto resulta en ocasiones relevante.

Por último, algunos tribunales niegan la inmunidad de jurisdicción respecto de acciones de indemnización por lesiones a las personas o daños en sus bienes causados por actos imputables a un Estado extranjero, considerando irrelevante en este caso su naturaleza pública o privada. Particular mención merece en este sentido la sentencia pronunciada en 1980 por un tribunal de los Estados Unidos en

el asunto Letelier, que negó la inmunidad de jurisdicción de Chile en relación con una acción de indemnización por un asesinato político perpetrado en Estados Unidos por los servicios secretos chilenos.

6.6. La Inmunidad Restringida en los Textos Normativos: Una Relación de Límites o Excepciones

Así, partiendo como principio de la inmunidad del Estado extranjero cuando es demandado o, sin serlo, pueden menoscabarse sus bienes, derechos, intereses o actividades (artículos 5 y 6.2), la Convención de las Naciones Unidas señala como límites o excepciones de carácter dispositivo, esto es, que están a expensas de que los Estados interesados convengan otra cosa, las siguientes:

1) Las transacciones mercantiles con una persona física o jurídica (que no sea otro Estado), salvo pacto en contrario entre las partes (artículo 10).

2) Los contratos de trabajo, a salvo los supuestos en que: a) el trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder público; b) el empleado es una persona que goza de inmunidad diplomática; c) el empleado es nacional del Estado extranjero al entablarse el proceso, sin residencia permanente en el foro; d) el objeto del proceso es la contratación, la renovación del contrato o la readmisión del trabajador; e) el objeto es la rescisión del contrato, siempre que le Estado contratante determine a través de uno de sus órganos externos centrales que dicho proceso menoscaba sus intereses de seguridad; y f) las partes en el contrato hayan pactado otra cosa por escrito, a menos que por motivos de orden publico los tribunales del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva por razón de la materia sobre el objeto del proceso (artículo 11).

3) Las acciones de indemnización por lesiones a las personas y daños a los bienes causados por un acto u omisión atribuible al Estado (artículo 12).

4) La determinación de los derechos u obligaciones de un Estado extranjero respecto de bienes muebles o inmuebles situados en el Estado del foro (artículo 13).

5) La determinación de derechos del Estado extranjero en materia de propiedad industrial o intelectual o la lesión por el Estado extranjero de un derecho de la misma índole de un tercero en el Estado del foro (artículo 14).

6) La participación del Estado extranjero en sociedades en que participen sujetos que no sean Estados u Organizaciones Internacionales y se hayan constituido con arreglo a la ley del Estado del foro o tengan en él su sede o su establecimiento principal, salvo que las partes en litigio hayan estipulado la inmunidad mediante acuerdo escrito o así lo disponga el instrumento por el que se rija la sociedad (artículo 15).

7) La explotación por un Estado extranjero de un buque que en el momento de iniciarse la acción fuera utilizado para fines que no sean un servicio público no comercial (artículo 16).

8) Los efectos de un convenio arbitral con un particular sobre litigios relativos a una transacción mercantil, a menos que el convenio disponga otra cosa (artículo 17).

La excepción va referida, en síntesis, al ejercicio por los tribunales estatales, con arreglo a la ley del foro, de funciones supervisoras respecto de arbitrajes privados o comerciales que se celebran en su territorio y/o se han sometido a su legislación.

Aunque todas estas excepciones o limites a la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero plantean problemas interpretativos, no cabe duda que la Convención de las Naciones Unidas (2005), en la senda marcada por las legislaciones estatales, el Convenio de Basilea (1972) y el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (1991), contribuye de forma decisiva a establecer un marco de actuación más claro y objetivo.

6.7. El Alcance Subjetivo del Principio

La definición del Estado fue uno de los puntos de discordia en la elaboración de la que finalmente fue la Convención de las Naciones Unidas (2005). La Convención entiende por Estado no sólo sus diversos órganos de gobierno y sus representantes actuando en esta condición, sino también a los elementos constitutivos de un Estado federal o las subdivisiones políticas del Estado y los organismos, instituciones y otras entidades que estén facultados para realizar actos en el ejercicio de la autoridad soberana del Estado (artículo 2.1. literal b).

6.8. El Alcance Procesal del Principio

La inmunidad de jurisdicción es, en primer lugar, renunciable, pudiendo estimarse dicha renuncia implícita cuando un Estado participa en un proceso ante los tribunales de otro Estado, ya sea incoando el proceso o bien interviniendo en él, o realizando cualquier otro acto en relación con el fondo.

Cuando un Estado extranjero incoa el proceso cabe entender que renuncia a la inmunidad respecto de una posible demanda reconvencional basada en la misma relación jurídica o en los mismos hechos que la demanda por él presentada.

Conviene precisar, que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no comporta la renuncia a la inmunidad de medidas coercitivas.

La inmunidad de jurisdicción, se aprecia de oficio. Cuando un Estado es demandado ante los tribunales de otro Estado puede personarse en el proceso con el exclusivo objeto de invocar su inmunidad como excepción procesal, pero si

no lo hace el juez habrá de apreciarla de oficio (Convención de las Naciones Unidas, 2005, artículo 6.1; Convenio de Basilea, 1972, artículo 15).

En cuanto a la notificación de la demanda, la Convención de las Naciones Unidas (2005) dispone que, a falta de tratado entre el Estado del foro y el Estado demandado, se transmitirá a su Ministerio de Relaciones Exteriores por vía diplomática o por cualquier otro medio aceptado por él; la notificación se entiende hecha cuando el Ministerio recibe los documentos (artículo 22). No se dictará sentencia en ausencia hasta transcurridos al menos cuatro meses desde la notificación en debida forma de la demanda.

6.9. Inmunidad del Estado Extranjero y Principio de Reciprocidad

Condicionar la inmunidad a la reciprocidad es, sin embargo, censurable, desde un punto de vista internacional, si se entiende que ésta es el fundamento de aquélla, o se pretende forzar la prueba por el Estado extranjero de la observancia del principio por sus tribunales. Además es incompatible con la obligación de los tribunales del foro de aplicar de oficio la inmunidad. La reciprocidad puede ser: 1) un buen parámetro para establecer in casu los limites de una aplicación restrictiva del principio y en este sentido su papel es previsto por distintas legislaciones; y 2) uno de los medios para suavizar la automortificación que se inflingen los Estados que aún aplican la inmunidad absoluta.

6.10. Inmunidad de Jurisdicción e Inmunidad respecto de Medidas Coercitivas Adoptadas en Relación con un Proceso

¿Los tribunales pueden imponerle las medidas coercitivas anteriores o posteriores al fallo (embargo, ejecución) previstas en el procedimiento? La respuesta es negativa, el cumplimiento de una sentencia condenando al Estado extranjero quedaría a expensas de su voluntad. De ahí que:

1) la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implica consentimiento para adoptar medidas coercitivas.

2) la consideración de que una medida coercitiva tiene una mayor incidencia en las relaciones interestatales y atenta de forma más abierta contra la soberanía del Estado extranjero y, por supuesto, contra su “dignidad” y su “imagen”, determina una mayor continencia al abordar la restricción de esta inmunidad.

6.11. Alcance de la Inmunidad respecto de Medidas Coercitivas

Este punto ha sido uno de los más controvertidos en el proceso de codificación que culmina en la Convención de las Naciones Unidas (2005), hasta el punto de que en algún momento llegó a considerarse su exclusión.

La adopción y aplicación de medidas coercitivas en el procedimiento está prácticamente excluida antes del fallo, a menos que el Estado extranjero las consienta expresamente (por acuerdo internacional, acuerdo de arbitraje, declaración o comunicación al tribunal) o haya asignado o destinado bienes a la satisfacción de la demanda (Convención de las Naciones Unidas, 2005, artículo 18). El Estado extranjero no está obligado a prestar caución, fianza o deposito relativo a costas de procedimientos en que haya sido demandado, ni puede ser condenado a multas por negarse a cumplir requerimientos judiciales (artículo 24).

En cuanto a las medidas posteriores al fallo, concernientes particularmente a la ejecución de la sentencia, cabe adoptar y aplicar medidas coercitivas sobre bienes que cumplan estos requisitos:

1) una utilización específica o destino para fines distintos de los fines oficiales no comerciales (servicio público);

2) una localización en el foro; y

3) un nexo con la entidad contra la que se ha incoado el proceso.

La expresión entidad designa al Estado como persona jurídica independiente, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la responsabilidad internacional, el Estado se desagrega y puede sustraer mediante barreras estancas de personalidad activos patrimoniales a medidas coercitivas instadas en el foro. No obstante, la Convención no prejuzga un posible “levantamiento del velo social” a fin de determinar si una entidad ha tergiversado intencionalmente su situación financiera o reducido sus activos a fin de evadir sus obligaciones.

Para facilitar la aplicación de esta regla, la Convención de las Naciones Unidas enumera una serie de bienes protegidos por la inmunidad, al presumirse iuris et de iure adscritos a un servicio público no comercial1.

En relación con la lista de bienes especiales acorazados frente a medidas coercitivas cabe señalar que algunos de ellos cuentan ya con normas de protección particulares. Tal es el caso de los locales de la Misión diplomática y de los bienes situados en ellos o el de los buques de guerra.

La Convención de las Naciones Unidas se excede, sin embargo, cuando extiende la inmunidad incondicionalmente a los bancos centrales.

1 1) Los bienes, incluidos cuentas bancarias, utilizados o destinados al desempeño de las misiones diplomáticas y oficinas consulares del Estado, misiones especiales, misiones ante Organizaciones Internacionales y delegaciones en órganos de Organismos Internacionales o en conferencias internacionales; 2) Los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o destinados al desempeño de funciones militares; 3) Los bienes del Banco Central o de otra autoridad monetaria del Estado; 4) Los bienes del patrimonio cultural y de los archivos, así como los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés científico, cultural o histórico (a menos que, en uno u otro caso, se hayan puesto en venta o estén destinados a serlo.

6.12. La Doctrina del “Act of State”

La Foreign Sovereign Inmunities Act (1976) de los Estados Unidos se singulariza en el panorama del Derecho comparado cuando incluye entre las excepciones a la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero los casos en que se debate la propiedad de bienes expropiados en el extranjero en violación del Derecho Internacional. Para que la excepción opere el demandante no ha de ser nacional del Estado demandado y ha de probar el agotamiento de sus recursos internos. La excepción como tal se ha aplicado raramente, pero es criticable en la medida en que pretende asumir jurisdicción sobre actos públicos de un Estado extranjero ejecutados en su mismo territorio.

No debe confundirse el principio de inmunidad del Estado extranjero y sus excepciones, con la doctrina del Acto de Estado (Act of State), que ha tenido especial eco en los tribunales de Estados Unidos en litigios vinculados a actos de nacionalización o expropiación de Gobiernos extranjeros.

Desde el punto de vista procesal esta doctrina opera además de forma distinta al principio de inmunidad. Por un lado, no juega como excepción al ejercicio de jurisdicción. Por otro, su aplicación no requiere que el Estado extranjero sea parte en el proceso, basta con que a lo largo del mismo se cuestione la validez de uno de sus actos internos.

La doctrina del Act of State ha sido duramente criticada por una corriente de opinión cuyo prisma favorecía de hecho los intereses de las grandes empresas argumentando, entre otras cosas, que: 1) si la legislación de un Estado extranjero, reclamada por una regla de conflicto del foro, puede ver frustrada su aplicación por incompatibilidad con su orden público, tanto más debería suceder cuando la incompatibilidad se produce con un acto gubernamental; y 2) si el ordenamiento jurídico del Estado ordena a los jueces aplicar el Derecho Internacional, su prevalencia sobre las normas internas habrá de abarcar no sólo a las nacionales, sino también a las extranjeras. El Derecho Internacional sería uno de los componentes del núcleo irreductible de orden público.

Los partidarios de esta postura pasan sin embargo por encima de obstáculos tales como: 1) la incertidumbre acerca del Derecho Internacional en materia de nacionalizaciones; 2) la inseguridad acerca de la competencia judicial internacional de los tribunales del foro para conocer de la validez de dichos actos; 3) la transfiguración que se produce del orden público, pasando de ser excepción defensiva de los principios fundamentales del foro a instrumento de ataque contra actos de gobiernos extranjeros que han desarrollado sin dificultad sus efectos dentro de su ámbito natural de aplicación; y 4) el perjuicio que la aceptación de estas iniciativas causa al comercio internacional.

Tratándose, en cambio, de demandas interpuestas ante tribunales del país de origen del capital, la doctrina del Act of State corre un riesgo mayor de resquebrajarse. La doctrina será inconmovible si se asienta en el respeto, impuesto por el Derecho Internacional, de la independencia reciproca de los

Estados; por el contrario, será inestable si, como ocurre en la jurisprudencia norteamericana, se basa en la consideración oportunista de que los órganos judiciales no deben comprometer con sus decisiones la conducción de las relaciones internacionales del Ejecutivo. Los cimientos de la doctrina resistirán en tanto la autolimitación judicial sea permanente y se inhiba de las coyunturas de la política exterior.

El Congreso ha querido reforzar la instrumentalización de los jueces para servir objetivos de política exterior plasmados en las leyes, excluyendo expresamente en relación con ellas la aplicación de la doctrina del Acto de Estado.

6.13. Negación de la Inmunidad del Estado Extranjero en relación con la Responsabilidad Civil por Crímenes de sus Agentes

La Convención de las Naciones Unidas (2005) no comprende las actuaciones penales (la Resolución 59/38 a la que se aneja la Convención ha creído oportuno puntualizarlo) y, por tanto no se ocupa de la vidriosa cuestión de la responsabilidad civil del Estado por crímenes imputados a sus agentes que las leyes de algunos Estados excluyen del ámbito de la inmunidad. La Comisión de Derecho Internacional discutió el punto sin llegar a un acuerdo. Lo mismo ocurrió en la Sexta Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Hablar de excepciones a la inmunidad del Estado extranjero es incorrecto, porque lo que es discutible es la licitud o no de la jurisdicción que se asume.