Antiman, victor horacio y linares, jose cristobal sobre usurpación

Observatorio de Investigación de Pueblos Indígenas

O I P I Junín de los Andes, 30 de octubre de 2007.

Y VISTOS: Para dictar sentencia los autos caratulados: “ANTIMAN, VICTOR HORACIO Y LINARES, JOSE CRISTOBAL S/ USURPACIÓN”, Expte. N° 4930/2006, del registro del Juzgado Correccional de la IV Circunscripción Judicial de la provincia del Neuquén y respecto de la situación procesal de VICTOR HORACIO ANTIMAN, DNI Nº 22.574408, nacionalidad argentina, nacido el 5 DE ENERO DE 1972 en NAHUEL MAPI, Provincia del Neuquén, hijo de ALFREDO ANTIMAN y CLEMENTINA LINARES, domiciliado en Nahuel Mapi abajo, provincia del Neuquén y; JOSE CRISTÓBAL LINARES, DNI Nº 22.941.987, nacionalidad argentina, nacido el 1 de octubre de 1987 en Paraje AUCAPAN, Provincia del Neuquén, hijo de SEGUNDO LINARES Y AGUSTINA COLLIHUAL, domiciliado en Paraje AUCAPAN, PROVINCIA DEL NEUQUEN.

RESULTA:

Que realizada que fue la audiencia de debate, en la que intervino el imputado Víctor Horacio Antiman, acompañado por sus Defensores Particulares, Dres. Darío Rodríguez Duch y Silvina Adad, el imputado José Cristóbal Linares, acompañado por el Defensor Oficial y la Defensora Adjunta, Dres. Gonzalo Crespo y Mariela Pereyra, el querellante, Sr. José Plácido González, acompañado por la Dra. Norma Miriam Porreca y el Sr. Agente Fiscal, Dr. Manuel González., y escuchados que fueron los imputados, los testigos, los alegatos de las partes, e incorporara la prueba ofrecida, la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Que se atribuye a los nombrados que en fecha 31 de enero de 2005, aproximadamente a las 7,30 horas, habrían ingresado al campo de propiedad de Plácido José González, mediante clandestinidad, despojando al mismo de dicho campo, junto a un número indeterminado de personas, aproximadamente once a caballo, ingresando también entre 40 o 50 vacas, un grupo de niños, adultos y ancianos a pie y a caballo, encabezado por el Lonko de la comunidad Linares, Antiman, invadiendo dicho inmueble el que se encuentra ubicado en la parte sudoeste del llamado Nahuel Mapi, que tiene como límites el río Aluminé al este, el campo las breñas al norte, la estancia Pilo Lil al sur, la veranada de Adem al Oeste, de aproximadamente 600 hectáreas, y manteniéndose en el mismo a pesar de la advertencia que le hiciera la prevención previo a ingresar que de proceder en tal sentido se configuraría el delito de usurpación, manifestando que estaban dando inicio a una toma de tierras que iban a asentarse a la vera del arroyo RUCA ÑANCO, en cercanías de un chenque, para luego construir un puesto y habitar en forma permanente allí y tomar posesión de esas tierras”.

El Sr. Fiscal Dr. Manuel Francisco González en su alegato, consideró que se encuentra probada la materialidad y autoría responsable de los imputados en los hechos que se les imputan, y solicitó se los condene a la pena de seis meses de prisión de cumplimiento condicional, más las costas del proceso. Solicitó, asimismo, que en caso de recaer condena se ordene el desalojo del lugar a fin de hacer cesar los efectos del delito.

En su Alegato la Dra. Porreca dijo que: “adhiere al planteo del Agente Fiscal y agrega que la posesión era de González, antes de González Ismael y antes dos personas más. Que el artículo 75, inciso 17 reconoce la preexistencia de los indígenas argentinos, pero ello no es una norma operativa, no se puede aplicar por ello no puede alegarse la misma. El poder legislativo debe dictar una norma para poder reconocer esa propiedad. No puede el poder judicial reconocerles tierras a los indígenas, sino los legisladores. El artículo 14 del Convenio 169 de la OIT dice que los gobiernos deben tomar las medidas para otorgar territorios y no el poder judicial. Si la comunidad Linares cree que tiene derechos posesorios debió recurrir a la justicia civil. Que del

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O I P I informe del antropólogo convocado por la comunidad, surge que el mismo es subjetivo, por lo que su validez es cuestionable. Los medios comisivos de la usurpación están acreditados. Si cualquiera de nosotros comete una usurpación sería condenado, y por ello se estaría violando la igualdad ante la ley. Pide la pena mínima de seis meses”.

La defensa oficial manifestó: “Para analizar los elementos del tipo hay que valorar las pautas culturales. Que no existió ninguna prueba que Linares estuviera en esa fecha en el campo de mención. La carga de la prueba la tiene la Fiscalía, está tendría que haberlo probado y los testigos dijeron que no lo han visto. El delito de usurpación es instantáneo de efecto permanente, la consumación es instantánea, continúan los efectos del delito y por ello no puede atribuírsele a la Linares la conducta en cuestión. Solicita la absolución de Linares por falta de tipicidad objetiva, porque no existió despojo ni ajenidad y falta de tipicidad subjetiva por animus domimis, y no se encuentran acreditados los medios comisivos de la usurpación. La posesión del pueblo mapuche no es un bien de cambio sino que forman parte de ese territorio y hace a la existencia misma del pueblo. La posesión se demuestra por los animales que pastaban allí, las tumbas que allí existen y las plantas medicinales que recogían y las pinturas. González reconoció que los animales de los Linares ingresaban a ese sector. En ese momento era claro que no había nadie viviendo allí, era un lugar de invernada, pernoctaban allí de vez en cuando. El hecho de tomar el lugar era con la intención de evitar las actividades de caza y turistas que pretendía llevar González. Al reconocer la posesión y propiedad comunitaria que tradicionalmente tuvieron, las constituciones nacionales y provinciales lo reconocen. se continuó la posesión continuada por ser integrantes de la comunidad. Se trata de derechos que se ejercen directamente, no tienen que tener una ley que los reglamente. entiende que el sitio lo ocupaba tradicionalmente la comunidad por ello no puedo despojar a nadie. Así, quedando probada la ocupación ancestral, se debe reconocer la propiedad comunal no existiendo delito”.

El Dr. Duch dijo que: “a la llamada “cuestión indígena” no puede aplicársele la igualdad ante la ley. Son obligaciones de los Estados y también del Poder Judicial. La ley 26.160 habla de la emergencia de la propiedad indígena que impide el desalojo de indígenas durante cuatro años y durante los tres primeros años el estado tiene la obligación de hacer el relevo sobre las comunidades. No hay tipicidad objetiva, la tierra le es algo propio a la comunidad. Para que exista tipicidad objetiva no solo tiene que ser ajena la tierra sino que tiene que existir un despojo, y este no existió, nadie ocupó permanentemente esas tierras ni por la comunidad ni por González, solo se ocupó un lugar donde estuvo siempre. La tipicidad subjetiva el dolo no existió, ya que no se intento lesionar a nadie y ellos actuaron con animus domini. La noción de actos posesorios en el Código Civil cambió, ya que toda ocupación tradicional indígena debe considerarse como posesión comunitaria por preexistir al estado como lo reconoce la Constitución Nacional y Provincial en el artículo 53 de la misma. Hoy resulta inconstitucional que si una comunidad no ejerce propiedad por un tiempo en un territorio pierde la misma. Bidart Campos dijo que es operativa la norma del artículo 75 de la Constitución Nacional hoy en día por no estar reglamentada. La ley 24.071 constituye la reglamentación actual de la cláusula de la Constitución Nacional. El Convenio debe ser aplicado por sobre las leyes. Las doctrina de esa Corte es obligatoria en al República Argentina y dice en un caso que existe una tradición comunitaria sobre la posesión no es individual es grupal, la estrecha relación con la tierra es la base de su cultura, no es posesión sino un medio para un legado cultural y para sus futuras generaciones. El término tierras deberá incluir la totalidad del hábitat y no solo donde tienen ubicadas las casas, involucrando todas las demás áreas de su vida. Existe una atipicidad conglobante, a través de una aplicación de normas penales, pudiendo incurrirse en violaciones a la Constitución Nacional. En los casos apropiados se deben otorgar tierras que tradicionalmente estaban ocupados por ellos para preservar su integridad. El poder judicial no puede incurrir en sentencias inconstitucionales.






O I P I Se deberá impedir que personas extrañas se aprovechen de sus costumbres para acceder a sus tierras. Durante el mes de agosto se hizo la Declaración Universal de Derechos Indígenas, y fue votada por el Gobierno Argentino, expresa que los pueblos indígenas tienen derecho a utilizar los lugares históricos y restitución de sus bienes culturales. Dice que tienen derecho a la restitución de sus tierras que les hayan sido ocupadas y confiscadas. Se incluye el reconocimiento de sus leyes, sus costumbres y a ser protegidos por el Estado. Por ello no hubo tipicidad del delito de usurpación, se habló de una posesión tradicional, de una cultura preexistente al Estado Argentino. Por ello solicita la absolución de su defendido Víctor Antiman”.

CONSIDERANDO:

1) Que los hechos enrostrados a los imputados se desprenden de la exposición (fs. 9) de fecha 28 de enero de 2005 donde José González refiere en la Comisaría 25 de Junín de los Andes que tenía información que los imputados y otras personas tenían la intención de ingresar al campo el día 31 de enero de 2005 y de la denuncia penal que realizara el Dr. Arriaga, abogado del querellante José Plácido González el día 31 de enero de 2005 a las 16:45 horas (fs. 10) en la Comisaría Nº 25 de Junín de los Andes y de acuerdo a lo que González le relatara telefónicamente, es decir que ya habían ingresado al campo.

Como consecuencia de la exposición policial de fs. 10 se dispuso el traslado de una comisión policial al lugar, para el día 31 de enero, partiendo dicha comisión a las 7:30 horas de ese día encontrándose en el lugar a la espera de ellos el querellante González. Que siendo las 14:00 horas, tal como surge del acta de fs. 12, de la declaración del oficial Pino en el debate, de las declaraciones de los testigos y del propio lonko de la comunidad Mapuche Víctor ANTIMAN, aproximadamente 90 a 100 personas, entre ellos niños mujeres y ancianos de a pie y a caballo cruzan el arroyo Nahuel Mapi ingresando a las tierras en conflicto, momento en que el Oficial a cargo se entrevista con el imputado Antiman, y le informa de la exposición formulada por González, a lo que le respondió, según relata el Oficial a cargo, que estaba dando inicio a una toma de tierras que por ancestros pertenecía al pueblo Mapuche y que se asentarían a la vera del arroyo Ruca Ñanco, en cercanías de un chenque donde existen pinturas rupestres de sus antepasados, mencionando que en dicho lugar llevarían a cabo una rogativa, construirían un puesto y que a partir de allí habitarían pobladores de la comunidad Linares. Manifiesta el oficial que explicó al Lonco Antiman que tal actitud podría constituir delito, ya que González alegaba que el límite entre sus tierras y Aucapan era el arroyo Nahuel Mapi, a lo que le respondió que esas tierras estaban en litigio. Señalando que en ese lugar no existe alambrado alguno que demarque división de tierras. A pesar de la advertencia de lo que podría suceder se produce el ingreso de la comunidad mapuche y otras personas invitadas a la ceremonia y a la reafirmación de la propiedad de sus tierras, llevando consigo animales vacunos, víveres, colchones, chapas y cartones y demás elementos para armar el puesto. Afirmaba el Lonco que el arroyo Ruca Ñanco, en esa oportunidad, desde su naciente hasta la confluencia con el Nahuel Mapi y hacia ambas márgenes del primero una vasta extensión de campo es de propiedad de la comunidad Linares. Es de destacar que en el acta de fs. 12 no figura entre las personas indicadas en el lugar el imputado Linares, ratificando en el debate el oficial Pino que no vio al imputado Linares el día 31 de enero de 2005.

Se consigna en el acta y es ratificado por las partes y testigos en la audiencia que en el lugar se encuentra un chenque, una cueva o Ruca Ñanco, el que posee en sus paredes pinturas estampadas por antiguos habitantes indígenas, de colores rojos, blancos y negros, coincidente según los testigos con los dibujos que todavía siguen haciendo los pueblos mapuches. Encontrándose también un puesto deshabitado que pertenece al señor González.






O I P I La fotocopia del mapa del lugar y el croquis de fojas 14/15 ilustran sobre el territorio que señalara Antiman es decir desde la naciente del arroyo Ruca Ñanco hasta la confluencia con el Nahuel Mapi, que se encuentra dentro del remanente de la parte sur de los lotes 42, 43 y 44 según plano.

De acuerdo a lo que se desprende del dictamen jurídico de la Dirección de Tierras de la provincia, el primer ocupante de una fracción de 1.700 hectáreas ubicadas en la parte norte del lote 44 de la sección C. Zona Andina, fue el señor Ismael González padre del querellante en calidad de arrendatario a título precario y sin derecho a compra, el 20 de septiembre de 1965. Que en fecha 15 de agosto de 1990 Ismael González cede a los señores Lidia Guiñez, Mónica González y José Placido González todos los derechos y acciones sobre las tierras que tienen en el paraje las Breñas, en parte de los lotes 43 y 44 de la sección C, Andina. Es decir que no pudiendo ceder más derechos de los que tenía Ismael González cedió la ocupación precaria en las condiciones que le fuera otorgada, y que de las constataciones realizadas el único de los tres cesionarios que ocupa es el señor José González de acuerdo al croquis de fs. 115 del expediente administrativo, en parte de los lotes 43 y 44 de la sección C. Dictamen de fecha 18 de enero de 2005 en Expte. N° 2503-1986/69 y AC 3355-1142/04, del registro de la Dirección de Provincial de Tierras, dependiente de la Subsecretaría de Producción del Ministerio de Producción y Turismo.

Ha quedado suficientemente aclarado por los testigos y miembros de la comunidad, que esas tierras les pertenecen y que sin perjuicio de que hace años nadie vive permanentemente en el lugar o permanece físicamente en el lugar, lo cierto es que son concientes de la propiedad de dichas tierras y que nunca dejaron de poseerlas o usarlas, ya sea como pastoreo de sus animales, como lugar sagrado, y de realización de ceremonias, para buscar plantas para hacer sus pinturas para los tejidos o plantas para medicinas. Refieren que la ruca donde están las pinturas rupestres es un lugar espiritual sagrado perteneciente a sus antiguos, y donde realizan ceremonias. Al respecto textualmente decía Carolina Linares en su declaración testimonial, “refiriendo que nació y fue criada en Ruca Ñanco, sus bisabuelos eran habitantes del lugar, estos se fueron a Chile cuando los echaron, luego volvieron. Su bisabuelo era José Antonio Linares. Que a su madre la corrieron del lugar y le quemaron la casa. Ya de grande Ismael González les quemó la casa nuevamente. Fueron muy maltratados allí. Hicieron ceremonias, iban a buscar pinturas al lugar. Allí están enterrados Juan de Dios Linares, y otros. Antes de enero de 2005 iban al lugar, para sacar pinturas para teñir y plantas medicinales. Actualmente vive en el lugar. En esa fecha se decidió de volver a vivir allí para hacer una reafirmación. Nació en el año 1942 en ese lugar, allí vivió durante 16 años hasta que los sacaron. Primero los corrió Bernal y luego Ismael González. No ocupó la tierra González, pero siempre los corría. Nunca dejaron el territorio, tenían la obligación con ese lugar. Luego de ser echados de ese lugar se fue a vivir a Paraje Aucapan. Nadie quedó viviendo allí. Actualmente vive en Ruca Ñanco con su hijo. Nunca dejaron de volver al lugar. Las pinturas las hicieron sus abuelos”. Es decir, para determinar el uso de las tierras como propias, no hace falta vivir allí, tal es el caso del querellante que también hace uso de dichas tierras, llevando turistas a cazar ciervos o a sacar fotos de las pinturas rupestres existentes en la ruca o del paisaje y no vive en la ruca. Pero lo cierto es que ese lugar es un lugar de veranada para la comunidad Linares y un lugar sagrado donde se realizan ceremonias religiosas de acuerdo a su cosmovisión, a su cultura y a su espiritualidad como lo señalaban los testigos y lo explicaba el propio imputado Antiman, Además de Carolina Linares y otros testigos manifestaron que allí cerca de la ruca están enterrados sus abuelos.

Del informe preliminar del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas de la Nación (INAI) obrante a fojas 223 y siguientes, impugnado en el debate por la querella y defendido por la defensa en virtud de tratarse de un informe preliminar que no estaba concluido al momento de ser remitido y






O I P I como se señala allí, ante la premura se remitió en el estado en que se encontraba y fue realizado por reconocido profesional.

Respecto al modo de uso que referían los testigos que hacían del lugar luego de que fueran corridos, el informe principia diciendo que “El espacio territorial denominado Ruka Ñamku, fue evitado, cancelado y prohibido por distintos dispositivos estatales y privados a la comunidad Linares, con lo que los pobladores se vieron compulsivamente obligados a limitar los usos y modos de la ocupación” hasta el día 31 de enero claro, en que realizaron una ceremonia pública con invitados y la que tuvo además trascendencia pública y conocimiento público, esto es evidente, hasta la policía se encontraba en el lugar el 31 de enero, lo que adelanto, echa por tierra la imputación formulada en cuanto Antiman ingresó al lugar con “clandestinidad”, elemento que requiere tomar la posesión del inmueble por actos ocultos o en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse, obviamente de los hechos surge todo lo contrario, reitero el propio querellante sabía del acto días antes y se encontraba presente junto a personal policial al momento del ingreso.

2) Al respecto, el artículo 2369 del Código Civil señala “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse”, lo que se requiere es el engaño o fraude para ingresar y mantenerse en el inmueble, cuestiones de cumplimiento imposible en el caso, no sólo porque González conocía el hecho o este era público, sino porque la comunidad lo hace con animus domini, decide definitivamente, instalar una casa, en ejercicio del derecho de propiedad que dicen tener sobre esas tierras y que como se dijo en el debate, de ser tradicionalmente ocupadas por ellos, tienen por título nada menos que la constitución nacional y la constitución provincial. (Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 53 de la Constitución Provincial), dejando ya de lado el temor y la limitación de su uso y modo de ocupación como refiere el informe del INAI. Esto me lleva a referirme a la ausencia de dolo por parte de las personas que cruzaron el arroyo el día 31 de enero, otro elemento ausente en la acción desplegada por Antiman, ya que resulta atípico usurpar lo que uno tiene como propio o que le pertenece, sería como hurtar lo que a uno entiende le pertenece o que no es ajeno. Usurpar es ocupar en todo o en parte una cosa que se sabe ajena que esta en poder de otro, es como decir que se hurta una cosa total o parcialmente ajena. En cuanto a Linares Víctor Cristóbal, aunque todo lo que diga también le cabe, de ninguna manera se ha probado respecto de él, que estuviera presente el día 31 de enero de 2005 y que haya participado de la caminata hasta la Ruca, por lo que adelanto que será absuelto del delito que se le imputa, el hecho de que lo encontraran allí dos meses después no cambia las cosas, todos los testigos manifestaron y ratificaron la declaración del oficial Pino en cuanto Linares no se encontraba o no lo habían visto el día de los hechos.

El informe, contestando a la imputación formulada por la querella, que lo acusa de parcialidad, dice que “…lleva como objetivo la defensa y fortalecimiento de la posesión territorial por parte de las comunidades a efectos de poder instrumentar la propiedad comunitaria del territorio o bien sentar los antecedentes necesarios para facilitar una próxima instrumentación... me viene a la mente al leer esto lo manifestado por el testigo Ñancucheo cuando señaló que si bien históricamente y ante una existencia de 10.000 años en el territorio, entendía como lo señalan las normas constitucionales que su pueblo es preexistente al estado y así ha sido reconocido, con lo cual puede decirse que todas las tierras de la zona pertenecieron a su pueblo, aunque no en el concepto de propiedad del código civil sino ellos como parte de la tierra, y si bien esto es así, aclaraba al agente fiscal y a la querella, que no estaba demandando todo el territorio de Neuquén como se le indicaba, sino que se acepte el reconocimiento de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan como lo señala la constitución provincial y el efectivo reconocimiento -como lo expresa también la Constitución nacional- de “la preexistencia étnica y






O I P I cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizando el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones” (Art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional).

El artículo 2400 del Cód. Civ. en coincidencia dice “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión” que parecería adecuarse a los nuevos tiempos constitucionales ampliando los supuestos de las cosas que están fuera del comercio, como son precisamente las tierras comunitarias, no son susceptibles de posesión. “Ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos (art.75).

Es decir, como primera conclusión de los hechos narrados, de las pruebas aportadas y finalmente reconocidos por las partes en el juicio, surge que el territorio donde la comunidad construyó nuevamente una vivienda permanente como lo había hecho antaño nunca fue abandonado por la comunidad que le daba el trato que según su cultura se le da a la tierra, considerándose parte de la misma, como fue claramente explicado, como espacio esencial para su desarrollo cultural y económico.

3) Por lo expresado, entiendo reconocido en estas actuaciones que el territorio en cuestión se encuentra en litigio, pero también que nunca fue abandonado por el pueblo mapuche, así lo refiere inicialmente el apoderado del querellante en la denuncia, después de relatar lo que le había contado su cliente que prácticamente coincide con la imputación realizada y referenciada precedentemente sostuvo ante la pregunta del sumariante policial de si existía algún litigio por cuestiones de tierras entre las partes, dijo: “Que sí, que esos litigios se remontan a la época de sus padres, Ismael González, quien también hizo varias denuncias al respecto, por conflictos de límites y robo de ganado mayor y menor”. Además lo han mencionado las partes en sus alegatos, tanto el fiscal como la querella hicieron mención que esta no es la vía para resolver el conflicto, que la vía adecuada es la civil, lo que fue ratificado por los defensores que también coinciden que el conflicto por el uso de las tierras debería resolverse por en un proceso civil adecuado a la cuestión fáctica planteada, el propio González cuando manifestó que este problema viene de la época de su padre y del padre de Antiman, y el propio Antiman que se lo relata al oficial Pino en el lugar de los hechos diciéndole que sabía que las tierras están en conflicto. Los testigos también manifiestan conocer el problema de años que existe sobre las tierras. La comunidad Linares reclama esas tierras como tradicionalmente ocupadas, el señor González hace valer el reconocimiento que le hace la Dirección de Tierras de la cesión de una ocupación precaria que le hiciera su padre en el carácter de arrendatario. Lo cierto es que habré de coincidir con las partes en que el conflicto deberá resolverse en el marco de un proceso civil y en dicho fuero.

Ahora bien, si esto es así, y todos lo manifiestan tan claramente porque se juzga la conducta de 100 personas de una comunidad mapuche y se esta resolviendo la situación procesal de dos miembros de la comunidad, a las que se les imputa la comisión del delito de usurpación previsto en el artículo 181 inciso 1) del Código Penal de la Nación, que reza: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes;”.

Respondía el agente fiscal y la querella a esta pregunta señalando que antes de efectuar estos actos de recuperación o reafirmación de derechos, la comunidad mapuche debía haber iniciado el






O I P I proceso civil correspondiente a fin de requerir al juez competente, -permítaseme la interpretación-, le restituya las tierras, en virtud que estos consideran que sólo González ocupaba dicho territorio. La defensa de ambos imputados indicaron que la cuestión debió tratarse en sede civil y de hecho expresaron los defensores que en el juzgado N° 1 de esta Circunscripción judicial se encuentra en trámite actualmente un proceso civil respecto de la cuestión, iniciado por el querellante, pero lo cierto es que en su oportunidad se recurrió a la justicia penal denunciando el hecho relatado el que fue calificado como usurpación de acuerdo al código penal y así fue elevado a juicio correccional del Juzgado de Instrucción de esta IV Circunscripción Judicial, razón por la cual llegamos a la respuesta por la cual me encuentro juzgando la conducta de Antiman y Linares, lograr el desalojo mediante una denuncia evitando un proceso civil.

4) La persecución penal o represión penal no es el ámbito adecuado para dirimir este conflicto, y además es imposible que lo resuelva porque aquí sólo se trata de absolver o condenar a los imputados por el hecho calificado como usurpación, razón por la cual, seguramente, como señalara precedentemente ya esta iniciado el correspondiente trámite civil. No desconozco, como dije que mediante esta denuncia se pretendió desalojar a la comunidad Linares del lugar, pero de haber esto sucedido, el conflicto hubiera seguido y la comunidad hubiera continuado utilizando esas tierras como lo viene haciendo desde antaño. Hoy, la acción penal impetrada carece aún de menos valor habida cuenta que podrían aplicarse las disposiciones de la ley 26.160, publicada el 29 de noviembre de 2006 que declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismos provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de 4 (CUATRO) años, ordenando su Artículo 2º Suspender por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1º. La posesión invocada debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada.

La argumentación de la fiscalía en cuanto la comunidad debía iniciar las acciones legales atinentes a recuperar sus tierras queda desvirtuada, en razón de que la comunidad si bien esta reclamando un reconocimiento expreso de su propiedad entiende que ya tiene un título o causa suficiente que es la que surge de la propia constitución, motivo por el cual no reconoce la propiedad en un tercero y si bien conocen que González utiliza las tierras que consideran propias tampoco reconocen la posesión de este.

Contrariamente a lo sostenido en el debate, debo remarcar que las cláusulas constitucionales resultan operativas y así lo ha señalado nuestro máximo tribunal de justicia en abundante jurisprudencia, al respecto, el Dr. Bidart Campos, sostiene que más allá del valor que en tal sentido le asignamos a la primera frase del nuevo inciso 17, su aplicabilidad práctica es importante. Que étnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indígenas implica que, negativamente, es inviolable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que, más allá de no destruirla o socavarla, hay que promoverla.

Asimismo, el artículo 75 inciso 23 indica legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos. Debiendo tomarse medidas de discriminación positiva a cargo de todos los organismos del estado incluyendo al Poder Judicial.

5) De acuerdo al artículo constitucional citado se deben entregar las tierras que tradicionalmente ocupan, no debiéndose interpretar que tradicionalmente quiera decir necesariamente






O I P I ancestralmente, sino donde tiene o viene desarrollándose su cultura en sentido dinámico histórico actual y regular, así, también se contempla la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

Nos encontramos ante un caso donde están en juego (ley 26.160) materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, con lo cual el marco jurídico es el que surge de la Constitución Nacional, la Constitución Provincial (artículo 53), el Convenio 169 de OIT (Ley 24.071), la ley 23.302, decreto 155/89 y demás legislación y jurisprudencia específica que reconocen un nuevo estatus jurídico de los pueblos indígenas.

6) Lejos nos encontramos del antiguo texto constitucional de 1953 (art. 67 inc. 15) que expresaba “promover la seguridad de las fronteras” “conservar el trato pacífico con los indios” y “promover la conversión de ellos al catolicismo”, el sólo hecho de referenciarlo parece ofensivo. Hoy se reconoce a los pueblos indígenas la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente habitan, el arraigo, su identidad cultural, el acceso a otras tierras aptas y suficientes para su desarrollo, reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades, etc.

En un principio, el trato entre el estado y los pueblos originarios se efectuó en el marco del concepto de colonización, posteriormente fue el de la conquista, a esto siguió la ocupación, el desapoderamiento y aislamiento, hoy es la época del reconocimiento y porque no, como tanto se mencionó en el debate la recuperación o reafirmación de sus derechos que han sido consagrados constitucionalmente. Un fallo criminalizando la conducta que desplegó el pueblo mapuche el día 31 de enero de 2005 sería retroceder a tiempos pasados y desconocer el marco legal y constitucional actual.

7) Abundando en el tipo penal atribuido, el artículo 273 del Código Procesal señala que el juez informará detalladamente al imputado cual es el hecho que se le atribuye y al respecto se ha señalado que: “La información precisa y detallada por parte del juez al imputado acerca de los hechos por los que ha sido llamado a prestar declaración indagatoria es crucial a los fines de verificar el principio de congruencia, comprendido en la garantía de inviolabilidad de la defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional. La Convención Americana sobre Derechos Humanos –de jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc.22, Constitución Nacional Reformada 1994– en su art.8 titulada garantías judiciales resalta expresamente el derecho de toda persona a ser oída previa comunicación detallada del hecho objeto de acusación” (Conf. C.N.C.P. Sala IV, “Dulbecco, Claudio Daniel s/ recurso de Casación”, 16-02-1996, publicado en fallos de la Cámara Nacional de Casación Penal, Vol.I, año 1996 enero-marzo, La Ley, 1999, pág. 194 citado por el Tribunal Superior de Justicia en interlocutoria N° 95/01 correspondiente a los autos caratulado “SOTO, Rolando Darío y Cheuquel, Mónica Isabel s/ usurpación”, expediente n° 318-año 2001 del registro de la secretaría de recursos extraordinarios y penal del TSJ).

En la especie, se atribuyó a los nombrados que en fecha 31 de enero de 2005, aproximadamente a las 7,30 horas, habría ingresado al campo de propiedad de Plácido José González, mediante clandestinidad, despojando al mismo de dicho campo, razón por la que nos encontramos como se adelantara con un hecho atípico, así, nunca se acreditó la propiedad del campo de González que resultó tener documentación que acredita que es reconocido como ocupante arrendatario precario del lote 43 y 44 sección C, no se ha acreditado dentro de que lote esta el chenque por ejemplo, ni tampoco la posesión efectiva del lugar por González, un solo testigo afirma que iba a cazar allí autorizado por González, tampoco se acreditó la clandestinidad, al contrario se probó que todos estaban anoticiados y la marcha se realizó en pleno día en presencia del denunciante. Que por otra parte no se describe como fue llevada a cabo la clandestinidad al momento de la indagatoria, y a la pretendida introducción en el debate por parte de los acusadores de violencia moral, bien






O I P I rechazada fue por la defensa la manifiesta violación que ello implicaba al principio de congruencia por lo que no puede tenerse en cuenta. “El principio de congruencia, que invariablemente ha sido considerado como una de las garantías que integran el concepto de debido proceso, se lo suele definir, tradicionalmente, como la necesidad ‘de que las piezas procesales que vertebran el proceso se encuentren unidas por un solo hilo fáctico, desde el requerimiento [de instrucción] hasta la requisitoria [de elevación de la causa a juicio], pasando por la indagatoria y [en los casos en que, legalmente, éste deba dictarse] el procesamiento’”. Nos atrevemos a afirmar que, este concepto, goza de una importante cuota de consenso en la teoría procesal. De hecho, autores de procedencia diversa sostienen tal parecer. Por ejemplo, Jorge E. Vázquez Rossi, hace alusión a que este principio “debe imperar desde la intimación del hecho al imputado, pasando por el procesamiento y la requisitoria y culminando con las conclusiones. Y, en forma más reciente, José I. Cafferata Nores y Aída Tarditti, definieron este principio en los términos de una “necesaria identidad entre el hecho delictivo sobre el que se dicta la sentencia, el hecho contenido en la acusación (tanto en la originaria, como en su eventual ampliación o modificación, en el caso de hecho diverso) y el hecho intimado al imputado al recibírsele declaración (y también el expresado en la requisitoria fiscal de investigación jurisdiccional, si existiere). Entre ellos debe existir una correlación fáctica esencial”. José Daniel Cesano, en “ ElEl principio de congruencia en la jurisprudencia penal del Tribunal Superior de Justicia de laprincipio de congruencia en la jurisprudencia penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén (1997 – 2007): Balances y perspectivas” tProvincia de Neuquén (1997 – 2007): Balances y perspectivas” también se ha rechazado la existencia de despojo por los motivos expuestos, de tal manera, tengo la convicción que el hecho imputado a Antiman y Linares, con el agravante que no se ha probado la autoría de este último en el hecho, resulta atípico tanto por la falta de los elementos objetivos como subjetivos requeridos por el tipo penal. Lo que implica que la acción imputada no fue realizada con clandestinidad como lo exige el tipo penal del artículo 181 inc. 1, descartándose las amenazas que fueron negadas por la totalidad de los testigos, así como cualquier hecho de violencia o intimidación, la que por otra parte no fue descripta en el acto de la indagatoria provocando la afectación del legítimo derecho de defensa que constitucionalmente ampara a todo imputado si se pretendieran hacer valer.

Por todo ello y juzgando definitivamente,

FALLO:

I. ABSOLVIENDO a VICTOR HORACIO ANTIMAN, DNI Nº 22.574408, hijo de ALFREDO ANTIMAN y CLEMENTINA LINARES, de nacionalidad argentina, nacido el 5 de enero de 1972 en NAHUEL MAPI, Provincia del Neuquén, y domiciliado en Nahuel Mapi abajo, provincia del Neuquén.

II. ABSOLVIENDO A JOSE CRISTÓBAL LINARES, DNI Nº 22.941.987, hijo de SEGUNDO LINARES Y AGUSTINA COLLIHUAL, de nacionalidad argentina, nacido el 1 de octubre de 1987 en Paraje AUCAPAN, Provincia del Neuquén, domiciliado en Paraje AUCAPAN, PROVINCIA DEL NEUQUEN.

III. No hacer lugar al desalojo solicitado por los fundamentos antes expuestos.

IV. Regístrese, notifíquese y firme que sea comuníquese y archívese.






O I P I Dr. Andrés D. Luchino

Juez

Se dio lectura de la presente el día martes 31 de octubre de 2007, siendo las doce horas, quedando todos notificados. Entregándose en este acto copia a todas las partes. Conste.





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Antiman, victor horacio y linares, jose cristobal sobre usurpación