La atipicidad (ausencia de tipicidad)

TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD.1.Concepto, naturaleza y contenido.La antijuridicidad es otro elemento del delito que describe la cualidad o caracterstica de un comportamiento contrario a Derecho. Supone un juicio de valor negativo recado sobre una conducta que, habiendo realizado los elementos objetivos y subjetivos descritos por el legislador, contradice una norma jurdica. Es decir, aparece como una etapa de enjuiciamiento posterior a la tipicidad, elemento que, recordemos, tuvo real sentido a partir del entendimiento que si un sujeto realiza el tipo penal lo que hace en estricto rigor es cumplir el tipo y no infringirlo: si Pedro mata a Juan aqul cumple el supuesto del homicidio que es matar a otro (391 numero 2 CP). Este razonamiento es tributario de las ideas desarrolladas por BINDING en su obra Teora de las normas. Se trata de una categora penal fundada, entonces, en la idea de infraccin de la norma que requiere indagar ms all de la descripcin tpica como otro nivel o escaln de valoracin y atribucin penal. Al igual que tipicidad y tipo penal, debe distinguirse antijuridicidad (cualidad de ser una conducta contraria a la norma) de injusto (conducta tpica y antijurdica). En doctrina se afirma que la antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho tpico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurdico. Al otorgarle proteccin a un bien, el legislador lo declara valioso desde un punto de vista jurdico y afirma que las conductas atentatorias en su contra lo son tambin de ese valor, es decir, las disvalora.A pesar del consenso general acerca de la definicin de esta categora, las dificultades comienzan cuando se explica la contradiccin a Derecho. Se acepta, normalmente, que una conducta es antijurdica al lesionar o poner en peligro un bien protegido por la norma jurdico penal. Cabe sealar que la definicin de antijuridicidad y su contenido se representan, a partir de los estudios de VON LISZT, bajo dos formas tradicionalmente reconocidas: antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La primera se concibe como contrariedad al Derecho u ordenamiento jurdico y se limita a constatar la falta de autorizacin legal expresa, es decir, la ausencia de causales de justificacin. La segunda se representa como perturbacin o afectacin de bienes jurdicos penales, es decir, de situaciones tuteladas por la norma penal en razn de su lesin o puesta en peligro. Si bien bastara, en principio, constatar la ausencia de causales de justificacin (formal) para afirmar el carcter antijurdico de un comportamiento, la doctrina razona en torno a la importancia de constatar, adems, la vulneracin de bienes jurdicos o de la convivencia social (material). Seran, de acuerdo a esta idea, formas copulativas de manifestacin de este elemento del delito. En este sentido, la nocin de antijuridicidad material resulta indispensable para solucionar ciertos grupos de problemas o conflictos penales acaecidos en la prctica, debiendo siempre emplearse de manera prudente. Apreciando la distinta magnitud de la daosidad social derivada de la lesin de bienes jurdicos por las conductas tpicas -por ejemplo, atendiendo al monto de lo defraudado- tanto el legislador como el sentenciador pueden diferenciar la entidad de la pena (abstracta y concreta, respectivamente) que se asociar a cada una de ellas, estableciendo, de paso, el valor de los bienes jurdicos protegidos en cada caso. Desvalor de conducta y desvalor de resultado.

Hemos dicho que la antijuridicidad implica un juicio valorativo que recae sobre aquella conducta humana que, habiendo realizado y cumplido los elementos descritos por el legislador, contradice la norma penal. La nocin y estructura de lo antijurdico o injusto dependern del concepto de norma jurdica y de su contenido, si es que tiene alguno (bien jurdico penal). Cabe hacer presente que posturas funcionalistas, como la de Jakobs, no aluden al contenido de la norma, sino a su vigencia. Lo fundamental para esta tesis es confirmar su vigencia, comunicar que la norma sigue vigente a pesar de su infraccin por el delito. Algunos fundan lo antijurdico nicamente en el desvalor de la conducta o accin: as proceden bsicamente los autores finalistas, quienes toman una nocin final de accin (qu es lo que se pretenda alcanzar mediante la conducta). Sin embargo, hoy por hoy ni siquiera los finalistas ms extremos entienden que basta una conducta dolosa o imprudente para afirmar su desvalor. Se exige tambin algn elemento objetivo representado por la peligrosidad de la conducta, como tambin cierta relacin con bienes tutelados. La conducta ser peligrosa si ex ante -estudiada en el momento preciso en que ella se lleva a cabo- era idnea o apta para afectar bienes jurdicos penales.

El desvalor de la conducta, por s solo, no es suficiente. Se entiende que la norma jurdica valora positivamente determinadas situaciones y desvalora su afectacin. Es decir, la norma jurdica contiene valoraciones positivas y negativas: valora positivamente ciertos intereses o bienes considerados fundamentales para nuestro desarrollo (bienes jurdico-penales); y valora negativamente (desvalora) aquellos comportamientos que lesionan o ponen en riesgo esos mismos intereses o bienes tutelados. La infraccin de la norma requiere la perturbacin real de la situacin que se protege (vida, patrimonio, integridad, etc.), lo que exigir un estudio o anlisis ex post, o sea, realizado con posterioridad a los hechos cometidos por el sujeto activo.

Observada la conducta, se desvalora (valora negativamente) sus consecuencias si afectan a este contenido de la norma que llamamos bien jurdico, en la forma contemplada. Esta concepcin requiere el desvalor del resultado, la perturbacin de bienes jurdico-penales que se lesionan o ponen en peligro, concreto o abstracto, segn cul sea el especfico contenido normativo. El desvalor de accin o de la conducta (conductas que son negativas para la ley), se conecta con la antijuridicidad formal; el desvalor del resultado lo hace con la antijuridicidad material. Se necesitan ambos desvalores para condenar a una persona (ejemplo del desacato, a exponer en clases).

2.Faz negativa. Exclusin de la antijuridicidad y justificacin penal. La antijuridicidad se excluye cuando falta el desvalor de accin o el desvalor de resultado, porque deben estar ambos presentes (creacin de un riesgo prohibido, el resultado y que ste sea realizacin de aquel riesgo y no de otro). Estas consecuencias se vinculan con la nocin de antijuridicidad material o de la necesaria correspondencia entre antijuridicidad formal y material propia de una nocin de norma que no se queda en un mero imperativo o directivo. En este sentido, tiene particular relevancia la idea de justificacin.

La justificacin tiene varios sentidos posibles. Suele definirse como hacer justo algo, circunstancias especiales que tornan justa la conducta tpica, que se conforma a Derecho. Desde este punto de vista, se opina que la justificacin penal obedece a una autorizacin concreta de aquello que est en principio prohibido, una autorizacin legal expresa para un caso o situacin precisa y determinada. En realidad, se trata de la concurrencia de ciertas circunstancias denominadas causales de justificacin que impiden la real afectacin de la norma penal en ese caso.

Causas legales de justificacin.Estas causas permiten una conducta tpica, es decir, se trata de situaciones reconocidas por el Derecho en las que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra autorizada. Como recin sealamos, parte de la doctrina las explica manifestando que tornan justo un comportamiento que en principio no lo es, siendo criticada esta idea por quienes sostienen que tal formulacin induce a pensar que la conducta, por ser tpica, es ya antijurdica, y que las causales de justificacin la despojaran de ese carcter: no cabe tornar en jurdico aquello que an no es antijurdico, sino solamente tpico. La doctrina chilena suele clasificar las causas de justificacin distinguiendo aquellas que se fundan en:

i) Una ausencia de inters (consentimiento del ofendido).

ii) El principio del inters preponderante: se entiende que existe un inters preponderante en la legtima defensa, en el estado de necesidad, en el cumplimiento de un deber, entre otros. Algunos autores clasifican estas hiptesis segn el inters obedezca a la idea de preservar un derecho, o bien, a la idea de ejercicio del mismo derecho. Se basan en la preservacin de un derecho la legtima defensa y el estado de necesidad (artculo 10 nmeros 4 a 7 CP); mientras que el cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo (10 N10) y, la omisin por causa legtima (10 N12), se fundan en el ejercicio o cumplimiento de un derecho.

El fundamento que explica las justificaciones es la presencia de un conflicto para bienes de distinta jerarqua (no se estn protegiendo bienes de un mismo nivel) por el que se permite la perturbacin de aquel de menor entidad, pues solamente se puede obligar a un sujeto a tolerar la afectacin de un bien para salvar otro de mayor trascendencia. En este sentido, se puede observar un estado de necesidad genrico en la base de toda causa de justificacin. Hacemos presente que la nocin estado de necesidad es ms amplia, pues tambin incluye conflictos entre males de igual entidad: los conflictos entre bienes de igual jerarqua configuran un estado de necesidad exculpante (estudiado a nivel de culpabilidad) y no justificante.

3.Estudio en particular de las causales de justificacin.

3.1.Causal que se funda en ausencia de inters.

Consentimiento del ofendido.

Sobre este punto la doctrina seala que obra conforme a derecho quien ejecuta una accin tpica con el consentimiento -expreso o tcito- del titular del inters protegido por la norma, siempre que se trate de aquellos casos en que el inters sea susceptible de disposicin.

Este consentimiento consistir en la aceptacin o permiso libre y consciente por parte del particular afectado por la accin tpica para que otro realice esa conducta. No es menester contar con una capacidad en sentido civil, sino solo la necesaria para la comprensin del sentido del acto (p.e. menores de edad pueden consentir en materia de conductas sexuales). Brindado con posterioridad a la perpetracin del hecho, no se tratara ya de un consentimiento, sino del perdn del ofendido, que solamente extingue la responsabilidad penal en los delitos de accin privada (artculo 55 CPP) conforme dispone el artculo 93 N 5 CP. Cabe tener presente que el consentimiento del ofendido es una causa de justificacin que no aparece regulada en el artculo 10 ni en regla alguna de nuestro Cdigo, pero del conjunto de sus disposiciones y de otras normas de nuestro ordenamiento puede inferirse que se encuentra explcita o implcitamente considerado. Lo decisivo es la disponibilidad del bien jurdicamente protegido: la vctima acepta la realizacin de una conducta tpica que sera adems antijurdica de no mediar su voluntad (el querer que se produzca un determinado resultado). Para la determinacin de si un bien es o no disponible -entindase sacrificable- deben considerarse los intereses en juego: hablamos de aquellos que se vinculan con el sujeto individual (propiedad y patrimonio en general), y no de aquellos bienes referidos al Estado (seguridad nacional) o a la sociedad en su conjunto (salud pblica).

Esta causa de justificacin se basa en la falta de inters de la vctima en la proteccin del bien afectado. Su conservacin nicamente interesa al titular del mismo. No obstante, tambin puede considerarse la existencia de otro inters que se prefiere: la libertad de autodeterminacin del titular del bien afectado.

Sobre esta causal la doctrina alemana distingue dos grupos de casos:1/Aquellos en los que se protege la voluntad o libertad de la vctima, como ocurrira por ejemplo, con el delito de secuestro.

2/Aquellos en los que se protegen bienes disponibles, como sucede con el hurto. Puede ser que la voluntad sea un elemento del tipo, como en los dos casos citados (tanto en el secuestro del artculo 141 CP, como en el hurto del 432). En este caso, si la voluntad existe, como apropiarse de una cosa mueble ajena con la voluntad de su dueo, falta un elemento del tipo, por lo que la conducta es adems atpica: el consentimiento excluye la tipicidad de la conducta y se lo denomina acuerdo. Aqu la causa de justificacin no tendr tanta relevancia debido a la existencia de una causa de atipicidad. S la tendra si se refiere a bienes disponibles, como ocurre con la intimidad, siempre que la descripcin tpica no requiera la falta de esa voluntad (p.e. artculo 155 CP).

En general, nuestro legislador exige para estos casos la ausencia de voluntad para mayor certidumbre en su aplicacin, como ocurre con la violacin de correspondencia, que requiere que sea sin la voluntad del dueo (artculo 146), o el captar o interceptar conversaciones privadas en lugares que no sean de libre acceso al pblico sin autorizacin del afectado (artculo 161 A).

3.2.Causales que se fundan en el principio del inters preponderante. Preservacin de un derecho.a)Legtima defensa.

En doctrina se sostiene que obra en legtima defensa quien ejecuta una accin tpica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresin ilegtima, no provocada por l y dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.

Se trata de la causal que opera con mayor habitualidad, siendo sus modalidades la de propia, de parientes o de terceros (artculo 10 nmeros 4, 5 y 6 CP, respectivamente). Esta estructura se critica por arcaica, pues se recogi del modelo del Cdigo penal espaol de 1848/1850 y que desapareci en dicho pas a partir de 1983, quedando reducido a la defensa propia o ajena, con los mismos requisitos.

La legtima defensa permite o justifica un ataque, en general, prohibido como resguardo o defensa frente a una agresin ilegtimamente sufrida, siempre que sea necesario y adems proporcionado. La especial circunstancia que hace tolerable el ataque es la existencia de una agresin ilegtima, de modo que aqul (el ataque) se permite como defensa. Por ello no debe ser excesivo, sino una medida racional segn las circunstancias del caso. Esta causa de justificacin responde a la clsica idea de la existencia de un inters preponderante. Si bien hay un inters valioso afectado por quien se defiende, concurre otro que se considera preferente en esa circunstancia: el de quien es vctima de una agresin ilegtima. Este es el fundamento de la legtima defensa: impedir una agresin ilegtima, y se entiende que solo se autoriza si existe una necesidad racional. Adems de la defensa de un inters frente a la concurrencia de otro, cuya afectacin se autoriza, hay un fundamento particular para esta causa de justificacin: la defensa y afirmacin del Derecho, esto es, del orden jurdico, debido a que el Estado se ve imposibilitado de actuar en esas condiciones, no alcanza a llegar con sus medios para brindar su defensa. Por lo mismo, debemos nosotros ejercerlo defendindonos de una agresin realizada por un tercero. Se trata de un aspecto colectivo que destaca a la legtima defensa de otras causas.i)Legtima defensa propia.

El artculo 10 n 4 se refiere a la legtima defensa propia. Habla de quien obra en defensa de su persona o derechos. Se entiende que puede referirse a cualquier bien, y solamente se excluyen aquellos que digan relacin con el Estado (pues la norma nicamente alude a la persona).

La defensa debe cumplir con los requisitos sealados por el legislador para que opere la justificacin. Estos requisitos son tres, dos positivos y uno negativo, a saber: 1) agresin ilegtima; 2) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y 3) falta de provocacin suficiente por parte de aquel que se defiende. Veamos cada uno de ellos.

1) Agresin ilegtima: se trata de la circunstancia especial que explica la defensa, por lo que es el elemento bsico o esencial que nunca debe faltar. La agresin puede ser cualquier conducta activa u omisiva que lesione o ponga en peligro bienes de otros. La agresin se refiere a una conducta humana, razn por la que los ataques de animales no caben en la legtima defensa, siendo posible alegar solamente un estado de necesidad. El ser ilegtima apunta al hecho de que sea contraria al ordenamiento jurdico (antijurdica), una agresin indebida, es decir, que el agente no deba soportar. Debe afectar o poner en peligro bienes de otro, pero no es necesario que ese comportamiento sea culpable (el que agrede no necesariamente debe cumplir con todos los elementos de la culpabilidad, puede tratarse, por ejemplo, de un inimputable).

Aunque la ley no lo dice, la agresin debe ser actual o inminente. Este requisito es propio de naturaleza de la justificante, pues para justificar el ataque requiere que se haga para repeler o impedir una agresin ilegtima, sea personal o ajena (puede ser de un pariente o de un tercero). No es necesario que la agresin ilegtima se consume, que se lesione a otro para que ese otro se defienda. Es suficiente entonces un comienzo, una tentativa, siempre que sea idnea (es decir, que sea peligrosa, que ponga en riesgo un bien jurdico). La tentativa inidnea (jams pone en peligro el bien jurdico, como disparar con una pistola de agua) no se considerar nunca agresin ilegtima. Este rechazo obedece a la necesidad de que se trate de una agresin real (es decir, que existe y que no est solo en la mente de quien va a defenderse), que se lesione o ponga en peligro bienes. Se acepta la agresin inminente en cuanto sea previsible realmente su concurrencia (cuando se tenga certeza casi absoluta de que va a ocurrir). El peligro por tanto debe ser real y prximo.

Solo se cubren conductas para repeler o impedir un ataque y no aquellas que se realizan en respuesta de una lesin sufrida en el pasado. La conducta, entonces, no se podr justificar si se trata de una reaccin posterior hecha en venganza. En tal situacin a lo ms podr concurrir una atenuante de responsabilidad, por ejemplo, la del artculo 11 N 3 CP (provocacin).Habr legtima defensa cualquiera sea la ndole del derecho agredido. La ley no limita la justificacin a los casos en que se defienden la integridad corporal y la vida. El honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad y, en general, toda clase de bienes jurdicos individuales pueden ser defendidos lcitamente.

2)Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: este requisito alude al examen del o los medios empleados, de su necesidad. Se analiza un aspecto objetivo consistente en la racionalidad de los medios defensivos segn la situacin concreta (que por supuesto deber ser estudiada por el tribunal caso a caso). La ley no habla de proporcionalidad, porque no es necesaria una proporcionalidad matemtica ni un equilibrio instrumental entre esos medios y la agresin sufrida (que ellos sean equivalentes). Por ejemplo, si la agresin es con un arma de fuego, que la defensa tambin lo sea con esa clase de arma y no con otra. La reaccin debe ser proporcionada a la agresin que se est sufriendo o que es realmente prxima segn los medios con los que se contaba en ese minuto. La ley prefiere la expresin necesidad racional, que nos lleva a la exigencia de los medios empleados en la situacin de que se trata, pues no existan otros menos lesivos para repeler con xito la agresin ilegtima. Es fundamental el estudio del caso en concreto: observar cules eran los medios con los que dispona o contaba el agente y que no haban otros menos agresivos para la defensa. Por ejemplo, si Pedro amenaza de muerte a Juan con un cuchillo y cuando lo va a herir Juan alcanza la pistola que le arroja su hija y da muerte a Pedro. La inmediatez de la situacin explica la necesidad y la falta de otro elemento para repeler el ataque del cuchillo justificara la racionalidad del medio empleado.

La legtima defensa no es subsidiaria, esto es, el agredido no est obligado a esperar que ya no quede otra salida para reaccionar, pues significara colocarlo en una posicin desventajosa y anular las posibilidades reales de defensa. Tampoco puede exigirse la huida vergonzosa a quien se encuentre en esta situacin debido a que ante el injusto de la agresin nadie est obligado a ceder.

Finalmente, sealemos en este numeral que las defensas predispuestas u ofendculas, asociadas a una anticipacin en los tiempos de defensa y consistentes en la instalacin preventiva de mecanismos de resguardo estticos (alambres de pas, rejas de lanzas, vidrio molido, entre otros) o automticos (rejas electrificadas), son admitidas por nuestra jurisprudencia en la medida que sean ostensibles y anunciadas, no pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, acten nicamente cuando se produzca la agresin y, la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los lmites de la necesidad. 3)Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: la legtima defensa contempla un elemento negativo, es decir, un requisito que debe faltar para que exista esta justificante. No debe haber una causa de parte del que se defiende que motive o haya provocado la agresin ilegitima. Debe faltar provocacin suficiente de parte del que se defiende: este requisito apunta a la necesidad de que haya una causa legtima de defensa. No se limita a la falta de una agresin o ataque del que se defiende, sino que alude a cualquier provocacin mientras se estime suficiente para hacer un hacer la agresin ilegitima.

No se justifica aqu la agresin ilegtima si hay provocacin. Si esta existe, la agresin no deja de ser ilegtima, pero la defensa del provocador que se defiende no se justifica. Habra dos conductas injustificadas (el que provoc y el provocado: los dos estn fuera de la causal de justificacin) y por lo tanto podran castigarse ambas. En el caso de quien se defiende luego de haber provocado la agresin, aunque su defensa no se justifica, su responsabilidad se puede atenuar, porque concurren uno o ms de los requisitos de esta justificante (11 n1 CP, siempre que al menos concurra la agresin ilegtima; o el 73 CP si concurre esta ltima ms otro elemento).

Respecto de la responsabilidad del agresor ilegtimo, tambin puede disminuir o atenuarse por esa provocacin previa, ya sea porque lo estimule de tal forma que no controle adecuadamente sus actos o acte en venganza (artculo 11 nmeros 3 4 CP). No hay criterios exactos de calidad y cantidad de la provocacin suficiente. Es usual comprender que debe ser prxima a la agresin ilegitima y tener cierta gravedad o entidad suficiente para motivar tal agresin, lo que nuevamente deber revisarse caso a caso.

Tal como se dijo, si cualquiera de estos elementos falta -salvo la agresin ilegtima (elemento bsico o esencial para esta causal)- se da lo que se denomina una legtima defensa incompleta y se ha de aplicar la atenuante del artculo 11 N 1 CP. Si la agresin ilegitima no est presente, ni siquiera procede la atenuante. Por lo tanto, solamente pueden estar ausentes los otros elementos para atenuar o disminuir la responsabilidad. De concurrir el mayor nmero de estos requisitos (entre los que debe estar la agresin ilegtima), podemos acudir al artculo 73 CP e invocarlo en favor de aquel que ha repelido la agresin ilegitima, pudiendo solicitar en su favor para este segundo caso de legtima defensa incompleta una rebaja de pena de hasta 3 grados.

Qu sucede con el exceso en la legtima defensa?

Esta pregunta se refiere a un caso en el que el sujeto una vez repelida la agresin contina atacando o agrediendo al agresor. Si se emplean medios ms que los necesarios puede entenderse que la legitima defensa es incompleta. Si ella se completa (se renen los tres requisitos) y posteriormente se ataca al agresor (se neutraliza la agresin ilegitima y se le sigue pegando, o sea, si voy ms all de lo que era necesario para neutralizar al sujeto), ya no ser un problema de legtima defensa: habra entonces que juzgar el hecho aislado y podra concurrir alguna circunstancia que impida su reproche, o bien, que lo atene (el exceso que se ocupo va a ser considerado como un delito autnomo, salvo que concurra una eximente de responsabilidad especfica para ese delito en concreto).

En caso de que falte la agresin ilegitima y la persona la crea, la entiende como existente en su mente, estaremos frente a lo que se denomina legtima defensa putativa (putativa: aparente ( la persona cree algo que no es tal, esto nunca objetivamente ha existido). Estamos hablando aqu de una situacin de error en cuanto a la causa de justificacin, error que recae sobre el supuesto fctico que describe. Es un error de prohibicin que se conecta con el elemento conciencia de la ilicitud, que como sabemos, se examina a nivel de la culpabilidad.

ii)Legtima defensa de parientes y terceros:

Los mismos requisitos indicados en los puntos anteriores se exigen para esta clase de legtima defensa. Eso s, la falta de provocacin que interesa ahora no es la del agredido, porque no se trata del mismo que se defiende. Puede existir aqu esta provocacin, pero es muy importante que quien defiende no hubiera participado en ella.Respecto de los parientes, el CP no ha recibido la modificacin que en materia de filiacin introdujo hace ya varios aos la ley N19.585, de 26.10.1998. Las categoras de parientes deben adecuarse a las actuales existentes en el Cdigo civil, a saber: cnyuge y parientes consanguneos y afines en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive. En doctrina se opina que la enumeracin resulta absurda, pues el defensor probablemente no va a tener tiempo para sacar la cuenta acerca de sus grados de parentesco.Una de las discusiones en esta defensa dice relacin con la clase de intereses defendibles. La jurisprudencia sostiene que solo pueden defenderse bienes de personas naturales, pero la doctrina nacional entiende que tambin procederan respecto de personas jurdicas.

Adems, debe tenerse en cuenta que la defensa de terceros extraos es el nico caso en que la ley hace referencia a motivaciones negativas (venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo), especiales disposiciones subjetivas, que si existen excluyen esta causal. La ley habla de actuar impulsado por motivaciones ilegtimas que supone estar determinado por tales motivos -propio de un contexto de abuso del derecho- para excluir la legtima defensa. Si se obra exclusivamente por un motivo ilegtimo, no procede entonces la justificante y podra darse la atenuante del artculo 11 N1 o la eximente incompleta del artculo 73 CP.

iii)Legtima defensa privilegiada:

Por ltimo, debe hacerse referencia a la llamada legtima defensa privilegiada, recogida desde el Cdigo penal belga y regulada en el nuestro en el artculo 10 N6 inciso segundo CP. Se le llama privilegiada porque consigna una presuncin simplemente legal respecto de la concurrencia de los elementos de necesidad racional, falta de provocacin y que el tercero no obr impulsado por alguno de los nimos previstos por el legislador en esta causal. En general, se entiende que no se incluye en esta presuncin la agresin ilegtima, que -como elemento base- siempre debe acreditarse. Adems, as se desprende de su regulacin, pues la presuncin opera frente a casos determinados de agresin que deben ser acreditados: escalamiento en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial (se trata del ingreso por va no destinada al efecto, o bien, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas segn dispone el artculo 440 N1 CP); o se trate de la comisin de alguno de los delitos previstos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 CP (secuestro, sustraccin de menores, violacin, abuso sexual, parricidio, homicidios simple o calificado, robo calificado, robo con violencia o intimidacin y robo por sorpresa, respectivamente). Si logro comprobar el acto de escalamiento o la comisin de los delitos antes mencionados, entonces tambin se tendr por acreditado el primer requisito de la legtima defensa, eximiendo de responsabilidad penal -cualquiera haya sido el dao ocasionado al agresor- a quien haya rechazado el escalamiento en el preciso momento de su ocurrencia o haya impedido o intentado impedir la consumacin de aquellos.