Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavat tasa ... · KKO korkein oikeus LRS lyhyt ratkaisuseloste (KHO:n 30.9.2002 jälkeen julkaisema muu kuin vuosikirjapäätös)

Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavat

tasa-arvolain mukaiset perusteet työhönotossa

Itä-Suomen yliopisto

Oikeustieteiden laitos

Pro gradu, hallinto-oikeus

26.4.2019

Tekijä: Elisa Haverinen, 270824

Ohjaaja: Marjo Ylhäinen

I

Tiivistelmä ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO

Tiedekunta

Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta Yksikkö

Oikeustieteiden laitos

Tekijä

Elisa Haverinen

Työn nimi

Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavat tasa-arvolain mukaiset perusteet

työhönotossa

Pääaine

Hallinto-oikeus Työn laji

Pro gradu -tutkielma Aika

26.4.2019 Sivuja

XI-74

Tiivistelmä

Tutkimuksen tutkimuskohteena on työnhakijoiden tasa-arvoisen kohtelun vaatimus työhönotto-

menettelyssä. Naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annetun lain (609/1986, tasa-arvolaki)

8.1 §:n 1 kohdan mukaan työnantaja syyllistyy syrjintään, jos hän työhön ottaessaan syrjäyttää

henkilön, joka on ansioituneempi kuin valituksi tullut toista sukupuolta oleva henkilö, ellei työn-

antajan menettelyyn ole hyväksyttävää syytä. Tutkimuksen tavoitteena oli selvittää, mitkä ovat

tasa-arvolain mukaisia hyväksyttäviä syitä syrjäyttää eri sukupuolta oleva, ansioituneempi ha-

kija työhönotossa. Tutkielman tutkimusmetodina oli lainoppi.

Sukupuolisyrjiväksi väitettyä menettelyä arvioitaessa on ansioituneisuudella keskeinen merki-

tys. Ansiovertailussa selvitetään hakijoiden muodolliset ansiot ja vertaillaan hakijoiden ansioita

keskenään. Tasa-arvolain mukaan ansiovertailun lopputuloksena tulee olla ansioituneimman ha-

kijan valitseminen tehtävään. Mikäli ansioituneinta hakijaa ei valita tehtävään, syntyy syrjintä-

olettama. Ansioitunein voidaan kuitenkin syrjäyttää, mikäli syrjäyttämiselle on hyväksyttävä

syy.

Tasa-arvolaki jättää paljon tulkinnanvaraa sen suhteen, mitä on pidettävä syrjintään oikeuttavina

perusteina. Tutkimuksesta käy ilmi, että hyväksyttäviä syitä ansioituneemman syrjäyttämiseen

on kolmenlaisia. Ensinnäkin ansioituneempi voidaan syrjäyttää, mikäli menettely johtuu muusta

hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Tällaisia seikkoja ovat lakiin perustuvat rajoitukset,

tietyt sosiaaliset syyt ja henkilökohtaiset ominaisuudet. Toinen oikeuttamisperuste on tehtävän

laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy. Tällöin lain vaatimuksista johtuen tehtävään voi-

daan valita vain tiettyä sukupuolta oleva henkilö. Kolmas hyväksyttävä syy on positiivinen eri-

tyiskohtelu. Työnantaja voi syrjäyttää ansioituneemman suosimalla toista sukupuolta olevia ha-

kijoita ja vetoamalla sukupuolten tasa-arvon edistämiseen.

Työhönottosyrjintä jää usein piiloon. Käytettävissä olevien oikeussuojakeinojen heikko velvoit-

tavuus muodostuu ongelmaksi työhönottosyrjinnässä. Lainsäädäntöä tulisi kehittää syrjityn oi-

keusasemaa tosiasiallisesti parantavaan suuntaan. Avainsanat

työoikeus, sukupuolten tasa-arvo, tasa-arvolaki, sukupuolisyrjintä, ansioituneisuus

II

SISÄLLYS LÄHTEET ........................................................................................................................................ IV

LYHENNELUETTELO.................................................................................................................... X

1 JOHDANTO ................................................................................................................................... 1

1.1 Tutkimuksen aihe, rajaukset ja tutkimuskysymykset ......................................................... 1

1.2 Aiheen merkitys ................................................................................................................. 3

1.3 Tutkimusmetodi ja oikeuslähteet ....................................................................................... 5

2 SYRJINTÄKIELLOT ..................................................................................................................... 7

2.1 Tasa-arvosääntely kansainvälisessä normistossa ............................................................... 7

2.2 Syrjintäkiellot kansallisessa oikeusjärjestelmässä .............................................................. 9

2.3 Syrjinnän muodot ............................................................................................................. 11

2.3.1 Välitön syrjintä ................................................................................................... 11

2.3.2 Välillinen syrjintä ............................................................................................... 13

2.4 Työelämän syrjintäsäännökset ......................................................................................... 15

2.5 Syrjinnän oikeuttaminen .................................................................................................. 16

3 ANSIOITUNEISUUDEN VERTAILU ........................................................................................ 20

3.1 Yleistä .............................................................................................................................. 20

3.2 Työnhakijoiden arviointi yksityissektorilla ...................................................................... 22

3.3 Viranhakijoiden arviointi ................................................................................................. 23

3.3.1 Kelpoisuuden arviointi ........................................................................................ 23

3.3.2 Nimitysharkinta................................................................................................... 26

3.4 Lopullinen ansiovertailu ................................................................................................... 27

3.5 Ansiovertailun muoto ....................................................................................................... 32

4 ANSIOITUNEEMMAN HENKILÖN SYRJÄYTTÄMINEN ..................................................... 36

4.1 Syrjintäolettama ............................................................................................................... 36

4.1.1 Syrjintäolettaman syntyminen ja jaetun todistustaakan periaate ....................... 36

4.1.2 Syrjintäolettaman kumoaminen .......................................................................... 38

4.2 Oikeuttamisperusteet ........................................................................................................ 39

4.2.1 Muu hyväksyttävä seikka kuin sukupuoli ............................................................ 39

4.2.2 Työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy ....................... 44

4.2.3 Seikkoja, joita ei ole pidettävä syrjintään oikeuttavina perusteina .................... 46

4.3 Positiiviset erityistoimet ................................................................................................... 49

5 SYRJITYN OIKEUSSUOJA JA SYRJINNÄN SEURAAMUKSET .......................................... 54

5.1 Oikeussuojakeinot ............................................................................................................ 54

5.1.1 Työnantajan velvollisuus antaa selvitys menettelystään ..................................... 54

5.1.2 Lainvalvojien käytettävissä olevat keinot ........................................................... 55

5.1.3 Nimityspäätöksestä valittaminen ........................................................................ 58

5.2 Syrjinnän seuraamukset .................................................................................................... 60

5.2.1 Tasa-arvolain mukainen hyvitys ......................................................................... 60

III

5.2.2 Vahingonkorvaus ................................................................................................ 64

5.2.3 Rangaistus syrjinnästä työelämässä ................................................................... 67

6 YHTEENVETO JA JOHTOPÄÄTÖKSET .................................................................................. 70

IV

LÄHTEET

KIRJALLISUUS

Aaltonen, Milla, Tasa-arvolain ja rikoslain työsyrjintäsäännöksen soveltaminen oikeuskäy-

tännössä vuosina 2008–2011. Ihmisoikeusliiton selvitys 2/2012. [https://www.tasa-

arvo.fi/documents/10734/75302/Tasa-arvolain+ja+rikoslain+tyosyrjintasaannok-

sen+soveltaminen+oikeuskaytannossa+vuosina+2008-2011.pdf/efa583c1-726e-

4713-b97f-92b1348811b1] (23.3.2019)

Ahtela, Karoliina – Bruun, Niklas – Koskinen, Pirkko K. – Nummijärvi, Anja – Saloheimo,

Jorma, Tasa-arvo ja yhdenvertaisuus. Talentum Media Oy 2006. (Ahtela ym. 2006)

Anttila, Outi, Sukupuolisyrjinnän kielto Suomen ja EU:n oikeudessa. Edilex Lakikirjasto

8.3.2010. [https://www-edilex-fi.ezproxy.uef.fi:2443/kirjat/6866.pdf]

Bell, Mark – Direct Discrimination, s. 185–322 teoksessa Schiek, Dagmar – Waddington,

Lisa – Bell, Mark (toim.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and

International Non-Discrimination Law. Ius Commune Casebooks for the Common

Law of Europe. Hart Publishing 2007.

Bruun, Niklas – Koskinen, Pirkko K., Tasa-arvolaki. 2. uudistettu painos. Lakimiesliiton

kustannus 1997.

Bruun, Niklas – Mäenpää, Olli – Tuori, Kaarlo, Virkamiesten oikeusasema. Kustannusosa-

keyhtiö Otava 1995.

Ellis, Evelyn, EU Anti-Discrimination Law. Oxford University Press 2005.

Fredman, Sandra, Discrimination Law. Oxford University Press 2002.

Hallberg, Pekka, Hallintolainkäytön linjanvetoa. Lakimiesliiton kustannus 1990.

Husa, Jaakko – Mutanen, Anu – Pohjolainen, Teuvo, Kirjoitetaan juridiikkaa. 2. uudistettu

painos. Talentum Media Oy 2008.

Kairinen, Martti – Koskinen, Seppo – Nieminen, Kimmo – Ullakonoja, Vesa – Valkonen,

Mika, Työoikeus. Sanoma Pro Oy 2013. (Kairinen ym. 2013)

Kauppakamari, Kysely työvoiman saatavuudesta Uudellamaalla 02/2019.

[https://www.kauppakamarilehti.fi/wp-content/uploads/2019/03/kysely-tyovoiman-

saatavuudesta.pdf?utm_source=kauppakamarilehtifi&utm_medium=linkki]

(23.3.2019)

Koskinen, Seppo – Kulla, Heikki,

- Virkamiesoikeuden perusteet. 6., uudistettu painos. Alma Talent Oy 2013.

- Virkamiesoikeuden perusteet. 7., uudistettu painos. Alma Talent Oy 2016.

V

Koskinen, Seppo – Nieminen, Kimmo – Valkonen, Mika, Työhönotto ja työsopimuksen eh-

dot. WSOY 2008.

Miettinen, Tarmo – Muukkonen, Matti, Perustuslain 125.2 §:n nimitysperusteet ja kunnalli-

nen virantäyttö. Lakimies 4/2006, s. 511–535.

Mäenpää, Olli, Hallinto-oikeus. 4. laitos. Alma Talent Oy 2003.

Nieminen, Liisa, Objektista subjektiksi – Perus- ja ihmisoikeusjärjestelmän sukupuolisidon-

naisuudesta, s. 58–84 teoksessa Riitta Turunen (toim.), Naisnäkökulmia oikeuteen.

Gaudeamus 1992.

Nieminen, Kimmo, Tasa-arvolaki työsuhteessa. Werner Söderström Osakeyhtiö 2005.

Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Oikeus ja sukupuoli, s. 325–352 teoksessa Kaijus Ervasti –

Nina Meincke (toim.), Oikeuden tuolla puolen. Lakimiesliiton Kustannus 2002.

Nousiainen, Kevät, Tasa-arvon monet kasvot: kansainvälisistä vaikutuksista Suomen tasa-

arvo-oikeudessa. Lakimies 7-8/2005, s. 1188–1209.

Nummijärvi, Anja, Palkkasyrjintä. Oikeudellinen tutkimus samapalkkaisuuslainsäädännön

sisällöstä ja toimivuudesta. Edita Publishing Oy 2004.

Puronurmi, Niina, Syrjintäkiellot virantäytössä. Akateeminen väitöskirja. Tampereen yli-

opisto 2009. Saatavana osoitteesta: [https://tampub.uta.fi/bitstream/han-

dle/10024/66556/978-951-44-7922-9.pdf?sequence=1]

Suomen kuntaliitto, Henkilöstövalinnan perusteleminen. 2008. Saatavana osoitteesta:

[https://www.kuntaliitto.fi/sites/default/files/media/file/Henkilostovalinnan_peruste-

leminen_Muistio_paiv.%20elo-2008.pdf] (14.4.2019)

Sutela, Marja – Määttä, Tapio – Myrsky, Matti, Ohjeita oikeustieteellisen tutkielman laati-

miseen. Joensuun yliopiston oikeustieteellisiä julkaisuja 2003. Saatavana osoitteesta:

[http://www.uef.fi/documents/300201/0/graduopas/d97f8486-bc58-4b23-8468-

6dd693ba4e95] (23.3.2019)

Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017. Tasa-arvojulkaisuja 2018:1.

Tiitinen, Kari-Pekka, Virkaehtosopimusoikeus. Lainopillisen ylioppilastiedekunnan kustan-

nustoimikunta 1983.

Tilastokeskus, Työolojen muutokset 1977–2013. Tilastokeskus 2014. Saatavana osoitteesta:

[http://www.stat.fi/tup/julkaisut/tiedostot/julkaisuluet-

telo/ytmv_197713_2014_12309_net.pdf] (23.3.2019)

Työ- ja elinkeinoministeriö, Työolobarometri 2017. Ennakkotiedot. 8.2.2018. Saatavana

osoitteesta: [https://julkaisut.valtioneuvosto.fi/bitstream/handle/10024/160557/TEM-

rap_3_2018_Tyoolobarometri.pdf?sequence=1&isAllowed=y] (23.3.2019)

VI

Valkonen, Mika – Koskinen, Seppo, Yhdenvertainen kohtelu työsuhteessa. Alma Talent Oy

2018.

Valtiovarainministeriö, Ohje virantäytössä noudatettavista periaatteista VM

2118/00.00.00/2016. 29.11.2016. Saatavana osoitteesta: [http://vm.fi/docu-

ments/10623/1115054/Ohje+virant%C3%A4yt%C3%B6ss%C3%A4+noudatetta-

vista+periaatteista%2C+29.11.2016.pdf/04c8bb96-008b-4d73-aac2-088852a681b4]

(16.4.2019)

Valtiovarainministeriö, Suositus sukupuolten tasa-arvon edistämisestä valtion virastoissa.

VM/2497/00.00.01/2017. 19.12.2017. Saatavana osoitteesta: [https://vm.fi/docu-

ments/10623/1115054/22007.pdf/086a1126-12bd-4471-81f3-6c5dacbef077]

(18.4.2019)

Ylhäinen, Marjo, Työoikeus ja prekaari yhteiskunta. Helsingin yliopiston oikeustieteellisen

tiedekunnan julkaisut 2015.

Äimälä, Markus – Kärkkäinen, Mika, Työsopimuslaki. 5., uudistettu painos. Alma Talent

Oy 2017.

VIRALLISLÄHTEET

HE 238/1984 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle Valtion virkamieslainsäädännön uudista-

misesta.

HE 57/1985 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle Naisten ja miesten välistä tasa-arvoa kos-

kevaksi lainsäädännöksi.

HE 94/1993 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen

toisen vaiheen käsittäviksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi.

HE 309/1993 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle perustuslakien perusoikeussäännösten

muuttamisesta.

HE 1/1998 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle uudeksi Suomen Hallitusmuodoksi (Uusi ni-

mike: Suomen perustuslaki, PeVM 10/1998 vp).

HE 3/2002 vp, Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi lasten kanssa työskentelevien rikos-

taustan selvittämisestä ja rikosrekisterilain 6 ja 7 §:n muuttamisesta.

HE 196/2002 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kunnallisesta viranhaltijasta ja laiksi

kuntalain muuttamisesta.

HE 44/2003 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi yhdenvertaisuuden turvaamisesta

sekä eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta.

VII

HE 167/2003 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi vahingonkorvauslain muuttamisesta

ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.

HE 195/2004 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi naisten ja miesten välisestä tasa-

arvosta annetun lain muuttamisesta.

HE 181/2010 vp, Hallituksen esitys laiksi valtion virkamieslain muuttamisesta.

HE 19/2014 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle yhdenvertaisuuslaiksi ja siihen liittyviksi

laeiksi.

HE 77/2017 vp, Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi valtion virkamieslain muuttamisesta

ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi.

INTERNET-LÄHTEET

Näkövammaisten liitto ry. Ihmisoikeusliitto, Seta, Näkövammaisten keskusliitto, Vammais-

foorumi ja Suomen Nuorisoyhteistyö – Allianssi: Syrjinnän määritelmän oltava yksi-

selitteinen. 3.4.2014. [https://www.nkl.fi/fi/etusivu/ajankohtaista/tiedotteet/syrjinnan-

maaritelman-oltava-yksiselitteinen] (18.4.2019)

Ruotuväki. Rajavartiolaitos houkuttelee naisia palvelukseen. [https://ruotuvaki.fi/uutinen/-

/asset_publisher/rajavartiolaitos-houkuttelee-naisia-palvelukseen] (23.3.2019)

Valtiovarainministeriö. Virkamiesten valinta. [https://vm.fi/valtio-tyonantajana/henkilosto-

johtamisen-tuki/virkamiesten-valinta] (18.4.2019)

OIKEUSTAPAUKSET

Euroopan unionin tuomioistuin

43/75 Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena

EU:C:1976:56

170/84 Bilka – Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz EU:C:1986:204

C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Vol-

wassenen (VJV-Centrum) Plus, EU:C:1990:383

C-450/93 Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen EU:C:1995:322

C-409/95 Hellmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen EU:C:1997:533

C-158/97 Georg Badeck ym., Hessische Ministerpräsident ja Landesanwalt beim Staatsge-

richtshof des Landes Hessen EU:C:2000:163

C-407/98 Katarina Abrahamsson ja Leif Anderson vastaan Elisabet Fogelqvist

EU:C:2000:367

VIII

Korkein oikeus

KKO 1974-II-40

KKO 1991:14

KKO 1996:140

KKO 1996:141

KKO 2002:42

KKO 2005:24

KKO 2005:25

KKO 2010:74

Korkein hallinto-oikeus

KHO 1989-A-32

KHO 1989-A-40

KHO 17.8.1989 t. 2601 (ATK)

KHO 17.8.1989 t. 2602 (ATK)

KHO 18.10.1989 t. 3632 (ATK)

KHO 1990-A-54

KHO 1991-A-39

KHO 9.4.2003 t. 890 (LRS)

KHO 2013:46

KHO 28.3.2017 t. 1457 (muu päätös)

Hovioikeudet

Turun HO 12.4.2007, S 06/168

Rovaniemen HO 12.1.2012 t. 25

Itä-Suomen HO 9.11.2017 t. 596

Käräjäoikeudet

Hämeenlinnan käräjäoikeus 21.10.2005, tuomio nro 05/2921.

Tasa-arvovaltuutetun lausunnot

TAS 188/2015, annettu 17.9.2015

TAS 233/2015, annettu 6.11.2015

TAS 292/2013, annettu 24.4.2014

IX

Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunnan lausunnot

YVTltk 26.2.2004 nro. 1/04

YVTltk 18.1.2006 nro. 1/06

X

LYHENNELUETTELO

ATK KHO:n ennen 30.9.2002 julkaisema muu kuin vuo-

sikirjapäätös

EY Euroopan yhteisö

GOR genuine occupational requirements

Hallitusmuoto Suomen Hallitusmuoto 94/1919

HE hallituksen esitys

HO hovioikeus

KHO korkein hallinto-oikeus

KKO korkein oikeus

LRS lyhyt ratkaisuseloste (KHO:n 30.9.2002 jälkeen

julkaisema muu kuin vuosikirjapäätös)

PL Suomen perustuslaki 731/1999

samapalkkaisuusdirektiivi Neuvoston direktiivi 75/117/ETY, annettu 10 päi-

vänä helmikuuta 1975, miesten ja naisten sama-

palkkaisuuden periaatteen soveltamista koskevan

jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä

sosiaaliturvadirektiivi Neuvoston direktiivi 79/7/ETY, annettu 19 päivänä

joulukuuta 1978, miesten ja naisten tasa-arvoisen

kohtelun periaatteen asteittaisesta toteuttamisesta

sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä

t. taltio

tasa-arvodirektiivi Neuvoston direktiivi 76/207/ETY, annettu 9 päi-

vänä helmikuuta 1976, miesten ja naisten tasa-ar-

voisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mah-

dollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen

ja uralla etenemiseen sekä työoloissa

tasa-arvolaki Laki miesten ja naisten välisestä tasa-arvosta

609/1986

Tasa-arvoL Laki miesten ja naisten välisestä tasa-arvosta

609/1986

tietosuoja-asetus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU)

2016/679, annettu 27 päivänä huhtikuuta 2016,

XI

luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötieto-

jen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liik-

kuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta

todistustaakkadirektiivi Neuvoston direktiivi 97/80/EY, annettu 15 joulu-

kuuta 1997, todistustaakasta sukupuoleen perustu-

vissa syrjintätapauksissa

TSL työsopimuslaki 55/2001

uusi tasa-arvodirektiivi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi

2006/54/EY, annettu 5 päivänä heinäkuuta 2006,

miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja

yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpa-

nosta työhön ja ammattiin liittyvissä asioissa (uu-

delleenlaadittu toisinto)

vuoden 2002 tasa-arvodirektiivi Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi

2002/73/EY, annettu 23 päivänä syyskuuta 2002,

miesten ja naisten tasa-arvoisen kohtelun periaat-

teen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön,

ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen

sekä työoloissa annetun neuvoston direktiivin

76/207/ETY muuttamisesta

vp valtiopäivät

viranhaltijalaki Laki kunnallisesta viranhaltijasta 304/2003

virkamieslaki Valtion virkamieslaki 750/1994

YK Yhdistyneet kansakunnat

YksTL Laki yksityisyyden suojasta työelämässä 759/2004

YVTltk yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta

1

1 JOHDANTO

1.1 Tutkimuksen aihe, rajaukset ja tutkimuskysymykset

Tutkimuksen tutkimuskohteena on työnhakijoiden tasa-arvoisen kohtelun vaatimus työ-

hönottomenettelyssä sukupuolisyrjinnän näkökulmasta. Selvityksen kohteena on työnhaki-

joiden tasa-arvoisen kohtelun ja sukupuoleen perustuvan syrjintäkiellon asettamat vaatimuk-

set koskien työhönottoa. Tutkimuksessa tarkastellaan naisten ja miesten välisestä tasa-ar-

vosta annetun lain (609/1986, tasa-arvolaki) 8 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaista syrjintä-

säännöstä, jonka mukaan työnantajan menettelyä on pidettävä tasa-arvolaissa kiellettynä syr-

jintänä, jos työnantaja työhön ottaessaan taikka tehtävään tai koulutukseen valitessaan syr-

jäyttää henkilön, joka on ansioituneempi kuin valituksi tullut toista sukupuolta oleva hen-

kilö, jollei työnantajan menettely ole johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin suku-

puolesta taikka jollei menettelyyn ole työn tai tehtävän laadusta johtuvaa painavaa ja hyväk-

syttävää syytä. Tasa-arvolaissa tai sen esitöissä ei ole määritelty tarkemmin sitä, milloin

työnantajan menettelyä on pidettävä kiellettynä syrjintänä. Laissa säännellään kiellettyjä syr-

jintäperusteita yleisellä tasolla. Lainkohdan ilmaisut vaativat tulkintaa.1 Tutkimuksen tavoit-

teena on selvittää, millaisten edellytysten tulee täyttyä, jotta tasa-arvolain vaatimukset

muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta tai työn tai tehtävän laadusta johtuvasta

painavasta ja hyväksyttävästä syystä täyttyvät. Tutkimuksessa käsitellään myös tasa-arvo-

lain 9 §:n 4 kohdan mukainen positiivinen erityiskohtelu. Työnantaja voi työhön ottaessaan

tietyin edellytyksin suosia toista sukupuolta olevia hakijoita ja vedota sukupuolten tasa-ar-

von edistämiseen.2 Syrjintäsäännösten lisäksi tutkimuksessa käsitellään syrjityn oikeussuo-

jakeinot ja syrjinnän seuraamukset.3

1 Bruun – Koskinen 1997, s. 99. Syrjinnän uhrin voi olla vaikea tunnistaa, milloin kyse on laissa kielletystä

syrjinnästä. Syrjintää kokeneet eivät osaa tai uskalla peräänkuuluttaa omia oikeuksiaan. Työhönottoproses-

seissa syrjintä jää usein piiloon. Ks. Näkövammaisten liitto ry, kohta Ihmisoikeusliitto, Seta, Näkövammaisten

keskusliitto, Vammaisfoorumi ja Suomen Nuorisoyhteistyö – Allianssi: Syrjinnän määritelmän oltava yksise-

litteinen. 2 HE 57/1985 vp, s. 21. 3 Syrjintäkieltoihin liittyvät oikeudelliset keinot ovat huonosti tunnettuja ja vähän käytettyjä. Ks. Nousiainen

2015, s. 1209.

2

Tutkimus keskittyy työhönottoon. Työhönottoa ei ole määritelty laissa.4 Oikeuskirjallisuu-

den mukaan sillä tarkoitetaan palvelus-, työ- tai virkasuhteen synnyttäviä toimia.5 Työ-

hönotto alkaa työpaikkailmoittelulla.6 Työnhakuprosessi kattaa kaikki toimenpiteet, jotka

sisältyvät rekrytoinnin valmistelusta henkilön valintaan ja synnyttävät työ- tai virkasuhteen.

Siihen kuuluvat esimerkiksi työnhakuilmoitus, työhakemus, henkilöarviointi, referenssitar-

kastukset ja muut yhteydenotot aikaisempiin työnantajiin, työnhakijan testaaminen, työeh-

totoiveista keskusteleminen ja neuvotteleminen sekä valintapäätös ja siitä tiedottaminen.7

Syrjintäkielto sitoo työnantajaa työn hakemisesta palkkaamispäätöksen tekemiseen.8

Yksityisiin työsuhteisiin sovelletaan työsopimuslakia (55/2001, TSL). Työsopimuslain 1.1

§:n mukaan työsopimuslakia sovelletaan sopimukseen (työsopimus), jolla työntekijä tai

työntekijät yhdessä työkuntana sitoutuvat henkilökohtaisesti tekemään työtä työnantajan lu-

kuun tämän johdon ja valvonnan alaisena palkkaa tai muuta vastiketta vastaan. Virkasuhde

on valtion virkamieslain (750/1994, virkamieslaki) 1.2 §:n mukaan julkisoikeudellinen pal-

velussuhde, jossa valtio on työnantajana ja virkamies työn suorittajana. Vastaava säännös

sisältyy kunnallisesta viranhaltijasta annetun lain (304/2003, viranhaltijalaki) 2 §:n, jonka

mukaan virkasuhteella tarkoitetaan julkisoikeudellista palvelussuhdetta, jossa kunta on työn-

antajana ja viranhaltija työn suorittajana. Virkamiesoikeus koostuu säännöksistä ja määräyk-

sistä, joilla järjestetään valtion tai muun julkisoikeudellisen yhteisön virkamiesten oikeudet

ja velvollisuudet – virkamiesten oikeusasema. Virkamiesoikeussääntely kattaa koko oikeus-

normien hierarkian. Virkamiehiä koskevaa sääntelyä on niin perustuslaissa, laeissa ja ase-

tuksissa, viranomaispäätöksissä, kunnallisissa ohje- ja johtosäännöissä kuin sopimusmää-

räyksissäkin. Asiallisesti virkamiesoikeuteen luetaan säännökset esimerkiksi virkojen perus-

tamisesta, virkakelpoisuudesta, nimittämismenettelystä ja virkamiesten velvollisuuksista.9

Tutkimuksen tutkimuskysymyksiä ovat: Miten tasa-arvolain ansioituneisuutta koskevaa

säännöstä tulisi tulkita? Tutkimuksessa selvitetään, mitä ansioituneisuudella tarkoitetaan ja

millä perusteilla hakija on katsottava ansioituneimmaksi. Keskeistä on syrjintäolettaman

4 Kairinen ym. 2013, s. 239. 5 Ahtela ym. 2006, s. 77. Tutkimuksessa käsitellään yksityissektorin työsuhteita sekä julkissektorin valtion- ja

kunnallishallinnon virka- ja työsuhteita. Tarkoitettaessa yksityissektorin, valtionhallinnon ja kunnallishallin-

non palvelussuhteita yhteisesti, käytetään palvelussuhde -termiä, ellei toisin ole mainittu. 6 Kairinen ym. 2013, s. 239. 7 Valkonen – Koskinen 2018, s. 313. Kairinen ym. 2013, s. 240. 8 Kairinen ym. 2013, s. 240. Kirjoitus koskee työsopimuslain ja yhdenvertaisuuslain mukaista syrjintäkieltoa.

Tämän voidaan kuitenkin analogisesti nähdä tarkoittavan myös tasa-arvolain mukaista syrjintää. 9 Tiitinen 1983, s. 1–2. Ks. myös Koskinen – Kulla 2016, s. 7.

3

edellytysten täyttymisen selvittäminen, sillä muun kuin ansioituneimman hakijan valitsemi-

nen synnyttää syrjintäolettaman. Lisäksi selvitetään, mitkä ovat tasa-arvolain mukaisia hy-

väksyttäviä syitä syrjäyttää eri sukupuolta oleva, ansioituneempi hakija työhönotossa? Tar-

koituksena on selvittää, millä perusteilla työnantaja voi valita työnhakijoiden keskuudesta

muun kuin ansioituneimman hakijan syyllistymättä kiellettyyn syrjintään, eli millaisin pe-

rustein syrjintäolettama voidaan kumota.

Käsittelyn ulkopuolelle jää kirkollishallinnon työhönottomenettely.10 Myös syrjivä työpaik-

kailmoittelu ja työnantajan velvollisuus edistää tasa-arvoa palvelussuhteen aikana jäävät kä-

sittelyn ulkopuolelle. Tutkimuksessa ei myöskään käsitellä raskaussyrjintää.

1.2 Aiheen merkitys

Tutkimus sijoittuu työoikeuden oikeudenalalle. Tutkimuksen aiheena on ansioituneemman

henkilön syrjäyttäminen työhönotossa tasa-arvolain mukaisilla perusteilla. Aiheen kannalta

tärkeitä oikeudellisia teemoja ovat työhönotto, ansioituneisuus, tasa-arvo ja sukupuolisyr-

jintä. Naisten ja miesten välinen tasa-arvo on ajankohtainen, paljon puhututtava ja tärkeä

aihe niin kansallisella, kuin kansainväliselläkin tasolla. Oikeuden keinoin tasa-arvoa voidaan

edistää kieltämällä syrjintä, erilaisten positiivisten toimien kautta tai sisällyttämällä tasa-ar-

vokysymykset päätöksentekoon ja toimintaan (niin sanottu valtavirtaistaminen).11

Työoikeuden lisäksi tutkimuksen voidaan nähdä sijoittuvan myös naisoikeuden oikeuden-

alalle. Oikeutta ja sukupuolta tutkivaa oikeustutkimusta nimitetään Suomessa ja muissa poh-

joismaissa naisoikeudeksi. Yleisemmin voidaan puhua myös naistutkimuksesta, joka tie-

teenalana on syntynyt yhteiskuntatieteiden ja humanististen tieteiden parissa 1970-luvulla.

Naistutkimuksen tavoitteena on tuottaa tietoa esimerkiksi sukupuolten välisestä suhteesta ja

naisten asemasta. Naisoikeuden tehtävänä voidaan nähdä sukupuolen näkyväksi tekeminen

erityisesti oikeudessa.12 Naistutkimuksen lähtökohtana on sukupuolten erilaisuus. Se ei kes-

10 Naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annetun lain (609/1986, tasa-arvolaki) 2.1 §:n 1 kohdan mukaan

tasa-arvolain säännöksiä ei sovelleta evankelis-luterilaisen kirkon, ortodoksisen kirkkokunnan eikä muiden us-

konnollisten yhdyskuntien uskonnonharjoitukseen liittyvään toimintaan. Tutkielma keskittyy tasa-arvolain

säännöksiin, joten on tarkoituksenmukaista jättää kirkollishallinnon työhönottomenettely käsittelyn ulkopuo-

lelle. 11 Anttila 2010, s. 20. Tieteen valtavirtaistamiseen sisältyy ajatus siitä, että sukupuoli huomioitaisiin kaikessa

tutkimuksessa. Ks. Anttila 2010, s. 25. 12 Anttila 2010, s. 23.

4

kity miesten ja naisten vertaamiseen, vaan tutkii sitä, mikä on naisille erityistä. Tämä voi-

daan nähdä erona tasa-arvotutkimukseen. Tasa-arvotutkimuksessa lähtökohtana on aina

mies, johon naista – kritiikittömästi – verrataan. Tasa-arvotutkimuksessa lähtökohtana on

palkkatyölle perustuva yhteiskunta, jossa nainen nähdään ongelmana.13

Tasa-arvo ja yhdenvertaisuus ovat nykyajan yhteiskunnalliseen arvokeskusteluun kuuluvia

tärkeitä aiheita. Sukupuolten välistä tasa-arvoa pidetään Suomessa yhtenä perusarvoista, ja

erilaisissa kansainvälisissä mittauksissa Suomi sijoittuu maailman tasa-arvoisimpien maiden

joukkoon.14 Tasa-arvokysymykset on otettu huomioon myös lainsäädännössä. Lakien mu-

kaan naisten ja miesten oikeudet ja velvollisuudet ovat yleensä samanlaiset.15 Muodollisen

tasa-arvon saavuttaminen ei kuitenkaan välttämättä tarkoita sitä, että siitä seuraisi tosiasial-

linen tasa-arvo.16 Naisten ja miesten asema eri elämänalueilla on käytännössä erilainen. Ero

näkyy erityisesti työelämässä. Naiset ovat yleensä huonommin palkattuja ja heikommassa

ammattiasemassa kuin miehet. Myös heidän mahdollisuutensa edetä työssään ovat yleisellä

tasolla miehiä huonommat. Työmarkkinat ovat selvästi jakautuneet naisten ja miesten aloi-

hin. Erot ovat pysyneet melko samanlaisina, vaikka yhteiskunnassa on muutoin tapahtunut

suuria muutoksia viime vuosikymmeninä.17 Työ- ja elinkeinoministeriön työolobarometrin

mukaan naisiin kohdistuva syrjintä työorganisaatioissa on selvästi yleisempää kuin miehiin

kohdistuva. Vuonna 2017 seitsemän prosenttia vastaajista arvioi, että työpaikalla esiintyy

naisiin kohdistuvaa syrjintää. Miehiin kohdistuvaa syrjintää oli havainnut yksi sadasta. Ba-

rometrin mukaan sukupuoleen perustuva syrjintä ei ole juurikaan muuttunut reilun kymme-

nen vuoden aikana.18

Tutkimus keskittyy erityisesti työhönottoon. Työoikeudellinen ajattelu on perinteisesti läh-

tenyt siitä, että työntekijän katsotaan olevan suojelun tarpeessa vasta työsuhteessa ollessaan

eli silloin, kun työ on jo aloitettu.19 Kuitenkin laki yksityisyyden suojasta työelämässä

(759/2004, YksTL), yhdenvertaisuuslaki (1325/2014) ja tasa-arvolaki asettavat ehtoja sille,

13 Nieminen 1992, s. 66–67. 14 Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017, s. 6. 15 Kairinen ym. 2013, s. 289. 16 Niemi-Kiesiläinen 2002, s. 331. Tosiasiallinen tasa-arvo on vielä kaukana, vaikka Suomea pidetään tasa-

arvon mallimaana. Ks. Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017, s. 6. 17 Kairinen ym. 2013, s. 289. 18 Työ- ja elinkeinoministeriö 2018, s. 80. Sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä ks. esim. Tilastokeskus 2014,

s. 120–121. 19 Työsopimuslain 2.1 § mukaan työnantajan on kohdeltava työntekijöitä tasapuolisesti, jollei siitä poikkeami-

nen ole työntekijän tehtävät ja asema huomioon ottaen perusteltua. Ks. myös Ylhäinen 2015, s. 189.

5

millä tavoin työntekijöitä voidaan hakea, mitä haastatteluissa saa kysyä ja kuinka työnteki-

jöiden ansioita vertaillaan. Vaatimus tasapuolisesta kohtelusta, syrjintäkielto ja tasa-arvoisen

ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteet suojaavat työnhakijoita jo työhönotossa. Tarkoituk-

sena on suojata heikommassa asemassa olevia työntekijöitä jo työnhakuvaiheessa, mutta

säännöksillä myös rajataan työnantajan liikkeenjohtovaltaan kuuluvaa vapaata työhönotto-

oikeutta. Ne edellyttävät työnantajalta harkintaa ja perusteltuja valintoja työhönottotilan-

teissa. Normien voidaan nähdä suojaavan myös objektiivisesti arvioiden työtehtävän kan-

nalta pätevimpiä ja ammattitaitoisimpia työntekijöitä. Normeihin on näin ollen sisäänraken-

nettuna ajatus työntekijöiden keskinäisestä kilpailusta.20

Työelämässä tasainen sukupuolirakenne näkyy esimerkiksi tietojen, kokemuksen sekä eri-

laisten ominaisuuksien ja taitojen laajempana hyväksikäyttönä. Tasa-arvoinen työyhteisö on

osaava, motivoitunut, kilpailukykyinen ja tuloksellinen.21 Tasa-arvoisen kohtelun tulee olla

osa työnantajan arvoja ja tavoitteita palvelussuhteen aikana. Tasa-arvokysymysten huomi-

oiminen jo rekrytoinneissa tuo hyötyä työnantajille. Tasa-arvotyöllä voidaan nimittäin mer-

kittävästi vaikuttaa myönteisen työnantajakuvan syntymiseen ja sitä kautta osaavan työvoi-

man saamiseen.22 Osaavasta työvoimasta on nykyään pulaa.23 Tasa-arvokysymykset osana

työhönottoa on huomioitu esimerkiksi valtionhallinnossa, jossa valtiovarainministeriö on

antanut valtion virastoille suosituksen tasa-arvon edistämisestä valtion virastoissa.24

1.3 Tutkimusmetodi ja oikeuslähteet

Tutkimus on lainopillinen eli oikeusdogmaattinen. Oikeusdogmaattisen tutkimuksen keskei-

simpänä tutkimusongelmana on selvittää, mikä on voimassa olevan oikeuden sisältö kulloin-

kin käsiteltävässä oikeusongelmassa ja kuinka käsillä olevassa tilanteessa pitäisi toimia voi-

massa olevan oikeuden eli oikeusjärjestyksen mukaan. Keskeisiltä osiltaan lainoppi on oi-

keusjärjestykseen kuuluvien sääntöjen tutkimusta ja niiden sisällön tulkitsemista. Toisena

oikeusdogmaattisen tutkimuksen keskeisenä tehtävänä voidaan pitää tutkimuskohteen eli oi-

20 Ylhäinen 2015, s. 189. 21 Valtiovarainministeriö 2017, s. 2. 22 Valtiovarainministeriö 2017, s. 2. 23 Kauppakamari 2019, s. 3, 7. 24 Valtiovarainministeriö 2017, s. 1.

6

keusjärjestyksen systematisointia. Tällä tarkoitetaan voimassa olevan oikeuden jäsentä-

mistä.25 Lainoppi on siis voimassa olevan oikeuden tulkintaa ja systematisointia oikeusläh-

teitä hyödyntäen.26

Tutkimuksen tutkimusaineistona on käytetty lainsäädännön lisäksi lain esitöitä, oikeuskir-

jallisuutta ja oikeustieteellisiä tutkimuksia. Koska tutkimus kohdistuu tasa-arvolakiin, jonka

taustalla on kansainvälisiä vaikutteita, on tutkimuksessa hyödynnetty myös yhteisöoikeuden

säännöksiä. Tasa-arvolain tulkinnassa oikeuskäytäntö on merkittävä tutkimusaineisto. Koti-

maisen oikeuskäytännön osalta on huomioitu erityisesti korkeimman oikeuden ja korkeim-

man hallinto-oikeuden ratkaisuja. Myös hovioikeuksien ratkaisuja tarkastellaan jonkin ver-

ran.27 Lisäksi on kiinnitetty huomiota EU-tuomioistuinten ratkaisuihin, joista on saatu mer-

kittäviä linjauksia koskien syrjintäsäännösten tulkintaa. Myös tasa-arvoviranomaisten lau-

sunnot ovat keskeisessä osassa tutkimuksessa.

25 Husa – Mutanen – Pohjolainen 2008, s. 20. 26 Sutela – Määttä – Myrsky 2003, s. 10. 27 Hovioikeusratkaisujen saaminen osoittautui hankalaksi. Toisin kuin korkeimpien tuomioistuinten ratkaisut,

ei hovioikeuksien ratkaisuja pääsääntöisesti julkaista yleisillä foorumeilla, vaan ne on pyydettävä hovioikeuk-

sista erikseen. Tämä voi olla työlästä ottaen huomioon tutkimuksen laajuus. Eräästä hovioikeudesta kieltäy-

dyttiin antamasta ratkaisua sähköisenä tallenteena vedoten muun muassa tietosuojalakiin (1050/2018) ja tieto-

suoja-asetukseen (2016/679, Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/679, annettu 27 päivänä

huhtikuuta 2016, luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta

liikkuvuudesta ja direktiivin 95/46/EY kumoamisesta).

7

2 SYRJINTÄKIELLOT

2.1 Tasa-arvosääntely kansainvälisessä normistossa

Naisten ja miesten välistä tasa-arvoa koskeva oikeusajattelu on saanut kansainvälisiä vaikut-

teita.28 Tämä voidaan nähdä tasa-arvo-oikeuden erityispiirteenä, sillä työoikeuden lainoppi

on muutoin ollut immuuni kansainvälisille vaikutteille.29 Kansallisen tasa-arvosääntelyn

taustalla on useita kansainvälisiä sopimuksia ja säännöksiä. Yksi niistä on Yhdistyneiden

kansakuntien (YK) ihmisoikeuksien yleismaailmallinen julistus (Universal Declaration of

Human Rights), joka hyväksyttiin 10.12.1948. Syrjinnän kielto sisältyy ihmisoikeusjulistuk-

sen 2 artiklaan, jonka mukaan jokainen on oikeutettu julistuksessa esitettyihin oikeuksiin ja

vapauksiin ilman minkäänlaista rotuun, väriin, sukupuoleen, kieleen, uskontoon, poliittiseen

tai muuhun mielipiteeseen, kansalliseen tai yhteiskunnalliseen alkuperään, omaisuuteen,

syntyperään tai muuhun tekijään perustuvaa erotusta. Vuonna 1953 allekirjoitettiin naisten

valtiollisia oikeuksia koskeva yleissopimus (SopS 30/1958) ja vuonna 1965 kaikkinaisen

rotusyrjinnän poistamista koskeva kansainvälinen yleissopimus (SopS 37/1970). YK:n kaik-

kinaisen naisten syrjinnän poistamista koskeva yleissopimus (SopS 68/1986, CEDAW)30

hyväksyttiin vuonna 1979. Sen 2 artiklan mukaan sopimusvaltiot tuomitsevat naisten syrjin-

nän kaikki muodot ja sopivat siitä, että ryhtyvät kaikin asianmukaisin keinoin viipymättä

poistamaan naisiin kohdistuvaa syrjintää.

EU:n oikeudessa sukupuoleen perustuvalla syrjinnän kiellolla on ollut erityinen asema jo

siitä lähtien, kun Rooman sopimus allekirjoitettiin vuonna 1957.31 Euroopan unionin toimin-

nasta tehdyn sopimuksen32 8 artiklan mukaan unioni pyrkii kaikissa toimissaan poistamaan

eriarvoisuutta miesten ja naisten välillä sekä edistämään miesten ja välistä tasa-arvoa. Unioni

myös pyrkii politiikkojensa ja toimiensa määrittelyssä ja toteuttamisessa torjumaan kaiken

sukupuoleen, rotuun, etniseen alkuperään, uskontoon tai vakaumukseen, vammaisuuteen,

ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän (10 artikla). Miehille ja nai-

sille tulee 157 artiklan 1 kohdan mukaan maksaa samasta tai samanarvoisesta työstä sama

palkka. Saman artiklan 4 kohdan mukaan jotta miesten ja naisten täysi tosiasiallinen tasa-

arvo toteutuisi työelämässä, tasa-arvoisen kohtelun periaate ei estä jäsenvaltioita pitämästä

voimassa tai toteuttamasta sellaisia erityisetuja tarjoavia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena

28 Ylhäinen 2015, s. 10. Ks. myös Nummijärvi 2004, s. 65. 29 Ylhäinen 2015, s. 10. 30 UN Concention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women 31 Anttila 2010, s. 28. 32 Sopimus Euroopan unionin toiminnasta (konsolidoitu toisinto) EYVL C 202, 7.6.2016.

8

on helpottaa aliedustettuna olevan sukupuolen ammatillisen toiminnan harjoittamista taikka

ehkäistä tai hyvittää ammattiuraan liittyviä haittoja. Tällä mahdollistetaan niin sanotut posi-

tiiviset toimet.33

EU:ssa sukupuolten tasa-arvoa koskevia direktiivejä hyväksyttiin 1970-luvulla, jolloin sää-

dettiin kolme tärkeää direktiiviä.34 Niitä ovat samapalkkaisuusdirektiivi (75/117/ETY)35,

tasa-arvodirektiivi (76/207/ETY)36 ja sosiaaliturvadirektiivi (79/7/ETY)37. Samapalkkai-

suusdirektiivi ja tasa-arvodirektiivi sekä muutamia muita direktiivejä yhdistettiin ja uudis-

tettiin uudeksi tasa-arvodirektiiviksi (2006/54/EY).38 Uuden tasa-arvodirektiivin 3 luvussa

säädetään yhdenvertaisesta kohtelusta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutuk-

seen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa. Direktiivin 14 artiklan 1 kohdan a alakohdassa

on työhönottoa koskeva säännös, jonka mukaan julkisella tai yksityisellä sektorilla, julkiset

laitokset mukaan lukien, ei saa olla välitöntä tai välillistä sukupuoleen perustuvaa syrjintää

työpaikan, itsenäisenä ammatinharjoittajana tehdyn työn tai toimen saamisen ehtojen, va-

linta- ja työhönottoperusteet mukaan lukien, toimialasta ja ammattialasta riippumatta, uralla

eteneminen mukaan lukien, koskevien seikkojen suhteen. Direktiivin 14 artiklan 2 kohta si-

sältää kuitenkin poikkeuksen välittömän ja välillisen sukupuolisyrjinnän kieltoon. Sen mu-

kaan jäsenvaltiot voivat säätää työnsaannin ja työhön valmistavan koulutuksen osalta, että

erilainen kohtelu, joka perustuu sukupuoleen liittyvään ominaisuuteen, ei ole syrjintää, jos

tiettyjen työtehtävien luonteen tai niiden yhteyksien vuoksi, joissa tehtävät suoritetaan, ky-

seinen ominaisuus on todellinen ja ratkaiseva työhön liittyvä vaatimus, edellyttäen, että sen

tavoite on oikeutettu ja että vaatimus on oikeasuhteinen.

33 Anttila 2010, s. 28–29. 34 Anttila 2010, s. 30. 35 Neuvoston direktiivi 75/117/ETY, annettu 10 päivänä helmikuuta 1975, miesten ja naisten samapalkkaisuu-

den periaatteen soveltamista koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä (EYVL L 45, 19.2.1975,

s. 19—20). 36 Neuvoston direktiivi 76/207/ETY, annettu 9 päivänä helmikuuta 1976, miesten ja naisten tasa-arvoisen koh-

telun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutukseen ja uralla etenemiseen

sekä työoloissa (EYVL L 39, 14.2.1976, s. 40—42). 37 Neuvoston direktiivi 79/7/ETY, annettu 19 päivänä joulukuuta 1978, miesten ja naisten tasa-arvoisen koh-

telun periaatteen asteittaisesta toteuttamisesta sosiaaliturvaa koskevissa kysymyksissä (EYVL L 6, 10.1.1979,

s. 24—25). 38 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/54/EY, annettu 5 päivänä heinäkuuta 2006, miesten ja

naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta työhön ja am-

mattiin liittyvissä asioissa (uudelleenlaadittu toisinto) (EUVL L 204, 26.7.2006, s. 23—36).

9

2.2 Syrjintäkiellot kansallisessa oikeusjärjestelmässä

Kansallisella tasolla yhdenvertaisuuden perussäännös on Suomen perustuslain (731/1999,

PL) 6.1 §:ssä, jonka mukaan ihmiset ovat yhdenvertaisia lain edessä. Lain esitöiden mukaan

säännös ilmaisee yhdenvertaisuutta ja tasa-arvoa koskevan pääperiaatteen. Kyseessä on ylei-

nen yhdenvertaisuussäännös, johon sisältyy mielivallan kielto ja vaatimus samanlaisesta

kohtelusta samanlaisissa tapauksissa. Yhdenvertaisuus lain edessä on perinteisesti merkin-

nyt ensi sijassa vaatimusta yhdenvertaisuudesta lakia sovellettaessa. Säännös sisältää peri-

aatteen, jonka mukaan viranomaisen on sovellettava lakia tekemättä muita eroja kuin mitä

laista ilmenee. Lainsoveltajaan kohdistuvana yhdenvertaisuusperiaate on harkintavallan ra-

joitusperiaate tuomioistuimille ja muille viranomaisille. Säännös kohdistuu myös lainsäätä-

jään.39

Yleistä yhdenvertaisuussäännöstä täydentää syrjintäkielto, josta säädetään perustuslain 6.2

§:ssä. Säännöksen mukaan ketään ei saa ilman hyväksyttävää perustetta asettaa eri asemaan

sukupuolen, iän, alkuperän, kielen, uskonnon, vakaumuksen, mielipiteen, terveydentilan,

vammaisuuden tai muun henkilöön liittyvän syyn perusteella. Muuna henkilöön liittyvänä

syynä voidaan lain esitöiden mukaan pitää esimerkiksi yhteiskunnallista asemaa, varalli-

suutta, yhdistystoimintaan osallistumista, perhesuhteita, raskautta, aviollista syntyperää, su-

kupuolista suuntautumista ja asuinpaikkaa. Luetteloa ei ole tarkoitettu tyhjentäväksi, sillä

kaikkien käytännössä mahdollisten syrjintätilanteiden ennakointi on vaikeaa.40

Naisten ja miesten välisen tasa-arvon perussäännös sisältyy PL 6 §:n 4 momenttiin, jonka

mukaan sukupuolten tasa-arvoa edistetään yhteiskunnallisessa toiminnassa ja työelämässä.

Yksityiskohtaiset säännökset tasa-arvosta on laissa naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta

(609/1986, tasa-arvolaki). Tasa-arvolaki kieltää niin naisten kuin miestenkin syrjinnän su-

kupuolen perusteella. Lain tarkoituksena on 1 §:n mukaan estää sukupuoleen perustuva syr-

jintä, edistää naisten ja miesten välistä tasa-arvoa sekä parantaa naisten asemaa erityisesti

työelämässä. Myös valtion virkamieslain (750/1994, virkamieslaki) 11 §:ssä ja kunnallisesta

viranhaltijasta annetun lain (304/2004, viranhaltijalaki) 12 §:ssä on säännös virkamiesten ja

viranhaltijoiden tasapuolisen kohtelun vaatimuksesta. Vastaava, yksityissektorin työsuhteita

koskeva säännös on työsopimuslain 2 luvun 2 §:ssä.

39 HE 309/1993 vp, s. 42. 40 HE 309/1993 vp, s. 43–44.

10

Ennen tasa-arvolain säätämistä ja perustuslain uudistusta säännökset yhdenvertaisuudesta

sisältyivät Suomen hallitusmuotoon (94/1919, hallitusmuoto). Hallitusmuodon 5 §:n mu-

kaan ihmiset ovat yhdenvertaisia lain edessä. Tämän katsottiin velvoittavan viranomaisia

kohtelemaan kansalaisia yhdenvertaisesti. Kansalaisten yhdenvertaisuus merkitsee muun

maussa sitä, että viranomaiset eivät saa asettaa miehiä ja naisia eri asemaan ilman laissa

edellytettyä tai sallittua perustetta.41 Hallitusmuodon 86 §:ssä säädettiin yleisistä ylennyspe-

rusteita valtionvirkoihin. Niitä olivat taito, kyky ja koeteltu kansalaiskunto. Hallitusmuodon

5 §:n on yhdessä 86 §:n kanssa katsottu merkitsevän sitä, että ketään ei saa syrjiä esimerkiksi

sukupuolen perusteella virkaan otettaessa.42 Nimenomainen syrjintäsäännös sisältyi työso-

pimuslain (320/70) 17.3 §:ään (611/1986), jonka mukaan työnantajan on kohdeltava työnte-

kijöitään tasapuolisesti, niin ettei ketään perusteettomasti aseteta toisiin nähden eri asemaan

syntyperän, uskonnon, iän, poliittisen tai ammattiyhdistystoiminnan tahi muun näihin ver-

rattavan seikan vuoksi.43

Tasa-arvolaki säädettiin, koska Suomessa voimassa ollut lainsäädäntö ei ollut merkittävästi

edistänyt tasa-arvon toteutumista ja monella elämänalueella esiintyi edelleen merkittävää

sukupuolesta johtuvaa eriarvoisuutta. Erityisen tärkeänä pidettiin kaikenlaisen sukupuoleen

perustuvan syrjinnän ehkäisemistä. Voimassa olleet syrjintäkiellot eivät koskeneet merkittä-

vää työelämän vaihetta – työhönottoa. Tasa-arvolaki oli säädettävä myös YK:n naisten syr-

jinnän poistamista koskevan yleissopimuksen ratifioimiseksi.44 Tasa-arvolain säätämiseen

suhtautuivat myönteisesti viranomaiset, poliittiset puolueet sekä palkansaaja- ja työntekijä-

järjestöt. Sen sijaan työnantaja- ja yrittäjäjärjestöt suhtautuivat lakiehdotukseen kielteisesti.

Eräiden, lähinnä työnantajien edustajien, näkemyksen mukaan lakiehdotuksen toteuttamisen

41 HE 57/1985 vp, s. 4–5. 42 HE 57/1985 vp, s. 5. 43 Myös merimieslaissa (423/1978) oli syrjintäsäännös. Lain 5 a §:n (24/2004) mukaan Työnantaja ei saa ilman

hyväksyttävää perustetta asettaa työntekijöitä eri asemaan iän, terveydentilan, vammaisuuden, kansallisen tai

etnisen alkuperän, kansalaisuuden, sukupuolisen suuntautumisen, kielen, uskonnon, mielipiteen, vakaumuk-

sen, perhesuhteiden, ammattiyhdistystoiminnan, poliittisen toiminnan tai muun näihin verrattavan seikan

vuoksi. Sukupuoleen perustuvan syrjinnän kiellosta säädetään naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta anne-

tussa laissa (609/1986). Siitä, mitä syrjinnän käsitteellä tarkoitetaan, vastatoimien kiellosta ja todistustaakasta

syrjintäasiaa käsiteltäessä säädetään yhdenvertaisuuslaissa (21/2004). 44 HE 57/1985 vp, s. 8–9. Yleissopimusta ei voitu ratifioida säätämättä tasa-arvolakia. Ks. Ahtela ym. 2006, s.

22.

11

nähtiin merkitsevän kohtuuttomia hankaluuksia ja kustannuksia työnantajille sekä supista-

van työllistämishalukkuutta ja -mahdollisuuksia.45

Nykyään virkamieslain 11 §:ssä ja viranhaltijalain 12 §:ssä on säännös virkamiesten ja vi-

ranhaltijoiden tasapuolisen kohtelun vaatimuksesta. Vastaava, yksityissektorin työsuhteita

koskeva säännös on nykyisen työsopimuslain 2 luvun 2 §:ssä.

Tasa-arvolain 7 §:ssä on yleissäännös sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Lain 7.1 §:n

mukaan välitön ja välillinen syrjintä sukupuolen perusteella on kielletty. Tasa-arvolain esi-

töiden mukaan lain 7 §:n syrjinnän kielto on tarkoitettu koskemaan – 2 §:ssä säädettävin

poikkeuksin46 – kaikkia yhteiskuntaelämän aloja ja kaikkia tilanteita, joissa sukupuoleen pe-

rustuvaa eriarvoisuutta voi esiintyä. Kielto on soveltamisalaltaan ja luonteeltaan yleinen.47

Yleissäännöstä täydentää tasa-arvolain 8 §, 8a § ja 8d §, jotka koskevat syrjintää työelä-

mässä. Yleissäännöksellä ja sen esitöillä on merkitystä työelämää koskevan 8 §:n syrjintä-

kiellon soveltamisalaa arvioitaessa. Erityiskiellon tarkoittama syrjintä on kuitenkin selvästi

yleiskieltoa rajoitetumpi.48

2.3 Syrjinnän muodot

2.3.1 Välitön syrjintä

Välittömällä syrjinnällä tarkoitetaan uuden tasa-arvodirektiivin 2 artiklan 1 kohdan a ala-

kohdan mukaan tilannetta, jossa henkilöä kohdellaan sukupuolen perusteella epäsuotuisam-

min kuin jotakuta muuta kohdellaan, on kohdeltu tai kohdeltaisiin vertailukelpoisessa tilan-

teessa. EU-oikeuden määritelmässä korostetaan vertailukelpoista tilannetta (vertailtavuus-

periaate), vaikkakin hyväksytään myös hypoteettinen verrokki.49

45 HE 57/1985 vp, s. 8. Toisaalta korostettiin olevan työnantajien edun mukaista, että työelämässä sukupuoli-

roolit vähenisivät, sekä että koulutukseen ja ammatteihin hakeuduttaisiin kykyjen ja taipumusten, ei totunnais-

ten roolikäsitysten perusteella. Sukupuolten välistä tasa-arvoa katsottiin kuitenkin parhaiten edistettävän asen-

nekasvatuksella ja valistuksella. 46 Tasa-arvolain 2 §:n mukaan lain säännöksiä ei sovelleta esimerkiksi kirkon toimintaan eikä yksityiselämän

piiriin kuuluviin suhteisiin. 47 HE 57/1985 vp, s. 15. 48 Kairinen ym. 2013, s. 298–299. 49 Anttila 2010, s. 41–42; Puronurmi 2009, s. 207; Ellis 2005, s. 90. Vertailtavuudesta ja sitä kohtaan esitetystä

kritiikistä ks. Fredman 2002, s. 95–102.

12

Välittömän syrjinnän käsite on täsmentynyt EU:n oikeuskäytännössä.50 Ensimmäisen kerran

EY:n tuomioistuin käytti käsitettä vuonna 1976 tapauksessa Defrenne II51. Tapauksessa

Dekker52tuomioistuin totesi, että koska raskaus voidaan esittää työhön ottamisesta kieltäy-

tymisen syyksi ainoastaan naisten kohdalla, on kyse tällöin sukupuoleen perustuvasta välit-

tömästä syrjinnästä. Se, että työnantaja perustelee työhön ottamisesta kieltäytymistä raskau-

desta johtuvan poissaolon taloudellisilla seurauksilla, on välitöntä syrjintää.

Tapauksessa Dekker haki kouluttajan paikkaa VJV:n ylläpitämässä nuorten aikuisten koulu-

tuskeskuksessa. Virkaan ei ollut miespuolisia hakijoita. Pian hakemisen jälkeen hän ilmoitti

hakemuksia käsittelevälle toimikunnalle olevansa neljättä kuukautta raskaana. Toimikunta piti

Dekkeriä virkaan parhaiten soveltuvana ja ehdotti VJV:n johtokunnalle hänen valitsemistaan.

VJV kuitenkin ilmoitti, ettei Dekkeriä valittaisi tehtävään. VJV ilmoitti päätöksensä johtuvan

siitä, että VJV ei pystyisi taloudellisten syiden vuoksi ottamaan sijaista Dekkerin äitiysloman

ajaksi ja olisi näin ollen työvoimaltaan vajaalukuinen. Työnantajan vakuutusyhtiö ei olisi kor-

vannut työantajalle päivärahoja, jotka se joutuisi maksamaan Dekkerille tämän äitiysloman

aikana, koska Dekker oli ollut raskaana jo ehdokkaaksi asettuessaan. Lisäksi VJV katsoi, että

merkitystä oli myös sillä seikalla, että tehtävään ei ollut miespuolisia ehdokkaita. VJV:n mu-

kaan kyse ei ollut jonkin abstraktin toimenpiteen syrjivästä vaikutuksesta, vaan työnantajan

konkreettisesta päätöksestä olla ottamatta työhön tiettyä ehdokasta. VJV:n mukaan työnanta-

jan tehdessä valinnan ainoastaan naispuolisista hakijoista, ei valintaan voi liittyä sukupuoleen

perustuvaa syrjintää, koska tällöin työnantajan valinta perustuu muihin, taloudellisiin tai hal-

linnollisiin seikkoihin. Tuomioistuin katsoi, että koska raskaus voidaan esittää työhön ottami-

sesta kieltäytymisen syyksi ainoastaan naisten kohdalla, on tällöin kyse sukupuoleen perustu-

vasta välittömästä syrjinnästä. Tuomioistuin totesi, että työhön ottamisesta kieltäytymisen,

jonka perusteena ovat raskaudesta johtuvan poissaolon taloudelliset seuraukset, on katsottava

johtuvan olennaisesti raskaudesta. Kyseisen kaltaista syrjintää ei voida tuomioistuimen mu-

kaan perustella niillä taloudellisilla menetyksillä, joita työnantajalle aiheutuu raskaana olevan

naisen työhön ottamisesta hänen äitiyslomansa aikana. Tuomioistuimen mukaan se, onko nai-

sen työhön ottamisesta kieltäytyminen välitöntä vai välillistä syrjintää, riippuu kieltäytymisen

perusteista – jos perusteluna on naisen raskaana oleminen, on päätös suora seuraus hakijan

sukupuolesta. Tuomioistuin totesi, että tällöin miespuolisten ehdokkaiden puuttuminen ei vai-

kuta ratkaisuun.

50 Puronurmi 2009, s. 207. 51 43/75, Gabrielle Defrenne v. Société anonyme belge de navigation aérienne Sabena, EU:C:1976:56, koko-

elma 1976, s. 455. 52 C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker v. Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-

Centrum) Plus, EU:C:1990:383, kokoelma 1990, s. I-03941.

13

Kansallisella tasolla välitön syrjintä on määritelty tasa-arvolain 7.2 §:ssä. Sen mukaan välit-

tömällä sukupuoleen perustuvalla syrjinnällä tarkoitetaan naisten ja miesten asettamista eri

asemaan sukupuolen (1 kohta), raskaudesta tai synnytyksestä johtuvan syyn (2 kohta) taikka

sukupuoli-identiteetin tai sukupuolen ilmaisun (3 kohta) perusteella. Eri asemaan asettami-

nen tarkoittaa lähinnä tiettyjen etujen tai oikeuksien myöntämistä taikka tiettyjen velvolli-

suuksien, rajoituksien tai rasitteiden asettamista vain miehille tai naisille.53 Perimmäinen ky-

symys jokaisessa välittömän syrjinnän tilanteessa on se, miksi henkilöä kohdeltiin vähem-

män suotuisasti.54 Ainoastaan silloin, kun henkilöä kohdellaan kielletyllä syrjintäperusteella

epäedullisemmin kuin jotakuta toista, voidaan puhua välittömästä syrjinnästä.55 Välittömän

syrjinnän olemassaolo edellyttää vertailukelpoista tilannetta. Vertailukohteena on usein hen-

kilö, jonka voidaan katsoa olevan samassa tai vertailukelpoisessa asemassa, mutta vertailu

on mahdollista myös aiempaan vallinneeseen kohteluun sekä hypoteettiseen tilanteeseen

nähden.56 Määritelmä vastaa tasa-arvodirektiivin määritelmää välittömästä syrjinnästä.

2.3.2 Välillinen syrjintä

Eriarvoinen kohtelu, joka ei perustu nimenomaisesti kiellettyyn syrjintäperusteeseen eli su-

kupuoleen tai raskauteen, voi kuitenkin olla välillistä syrjintää.57 Uuden tasa-arvodirektiivin

2 artiklan 1 kohdan b alakohdassa välillinen syrjintä on määritelty tilanteeksi, jossa näennäi-

sesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa henkilöt näiden sukupuolen perusteella

erityisen epäedulliseen asemaan toiseen sukupuoleen verrattuna, paitsi jos kyseisellä sään-

nöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti perusteltavissa oleva oikeutettu ta-

voite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat asianmukaisia ja tarpeellisia.

Tasa-arvolain 7.3 §:n määritelmän mukaan välillistä sukupuoleen perustuvaa syrjintää on eri

asemaan asettaminen sukupuoleen, sukupuoli-identiteettiin tai sukupuolen ilmaisuun nähden

neutraalilta vaikuttavan säännöksen, perusteen tai käytännön nojalla, jos menettelyn vaiku-

tuksesta henkilöt voivat tosiasiallisesti joutua epäedulliseen asemaan sukupuolen perusteella

( 1 kohta). Välillistä syrjintää on myös eri asemaan asettaminen vanhemmuuden tai perheen-

huoltovelvollisuuden perusteella (2 kohta).

53 HE 57/1985 vp, s. 15–16. 54 Bell 2007, s. 205. 55 Ahtela ym. 2006, s. 34. 56 Nieminen 2005, s. 56. 57 Nieminen 2005, s. 57.

14

Suurin ero EU-oikeuden ja tasa-arvolain välillistä syrjintää koskevissa määritelmissä on

siinä, että tasa-arvolaissa määritellään kaksi välillisen syrjinnän muotoa. Toinen perustuu,

kuten EU:n oikeudessa, syrjivään lopputulokseen. Toinen puolestaan perustuu kahteen itse-

näiseen syrjintäperusteeseen, eli vanhemmuuteen ja perheenhuoltovelvollisuuteen.58

Välillisen syrjinnän kielto ei koske ainoastaan tasa-arvolain 7 §:n mukaisia tilanteita, vaan

se kattaa myös 8 §:ssä kielletyn syrjinnän työelämässä sukupuolen perusteella.59 Tasa-arvo-

lain mukaiset välilliseen sukupuolisyrjintään viittaavat perusteet eivät ole 8.1 §:n tarkoitta-

malla tavalla hyväksyttäviä syitä ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen.60

On kuitenkin huomioitava, että vaikka työnantajan menettely täyttäisi välillisen syrjinnän

tunnusmerkit, ei sitä välttämättä ole pidettävä kiellettynä syrjintänä. Tasa-arvolaissa on vä-

lillistä syrjintää koskeva erityinen oikeuttamisperuste. Lain 7.4 §:n mukaan menettely ei ole

syrjintää, jos sillä pyritään hyväksyttävään tavoitteeseen ja valittuja keinoja on pidettävä ai-

heellisina ja tarpeellisina tähän tavoitteeseen nähden. Menettely ei ole hyväksyttävää, jos

sama tavoite voidaan saavuttaa keinoilla, jotka eivät syrji lainkaan tai jotka ovat vähemmän

syrjiviä.61 Tästä esimerkkinä on Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkotapaus Bilka.62

Tavaratalo Bilka oli perustanut työntekijöilleen lisäeläkejärjestelmän. Osa-aikaiset työntekijät

kuuluivat järjestelmän piiriin ainoastaan, jos he olivat tehneet kokoaikatyötä vähintään 15

vuotta yhteensä 20 vuoden aikana. Tuomioistuin katsoi, että osa-aikaisten työntekijöiden sul-

keminen eläkejärjestelmän ulkopuolelle oli syrjivää, kun huomattavasti pienempi osa naisista

kuin miehistä työskenteli kokoaikaisesti, eikä työnantaja voinut selittää käytäntöään sukupuo-

leen perustuvan syrjinnän poissulkevilla tekijöillä. Tuomioistuimen antaman oikeusohjeen

mukaan syrjintäkieltoa rikotaan, jos toimenpide koskee huomattavasti suurempaa määrää nai-

sia kuin miehiä, ellei työnantaja pysty osoittamaan, että kyseinen toimenpide perustuu objek-

tiivisesti perusteltuihin tekijöihin, jotka eivät ole millään tavalla sukupuolen perusteella syrji-

viä. Työnantajan tulee osoittaa, että syrjiväksi väitetyn menettelyn tavoite vastaa yrityksen

todellista tarvetta ja että valitut keinot soveltuvat tavoitteen saavuttamiseen ja ovat tältä kan-

nalta välttämättömiä.

58 Anttila 2010, s. 44. 59 HE 63/1992 vp, s. 6. 60 Bruun – Mäenpää – Tuori 1995, s. 99. 61 Nieminen 2005, s.60. 62 170/84 Bilka – Kaufhaus GmbH v. Karin Weber von Hartz.

15

Tasa-arvolain esitöiden mukaan 7 §:ssä kiellettyä menettelyä ei ole pidettävä syrjintänä, jos

tietyn menettelyn vaikutuksesta naiset ja miehet joutuvat eri asemaan, mutta erot ovat vähäi-

siä. Esitöiden mukaan syrjintää on vasta naisten ja miesten joutuminen keskenään selvästi

eri asemaan.63

2.4 Työelämän syrjintäsäännökset

Niin yhteisö- kuin kansallisessakin oikeudessa on omat säännöksensä koskien syrjintää työ-

elämässä. Yhteisöoikeudessa työhönottoa koskeva syrjintäsäännös sisältyy uuteen tasa-ar-

vodirektiiviin. Työhönotossa erilainen kohtelu sukupuolen perusteella on uuden tasa-arvo-

direktiivin 14 artiklan 2 kohdan mukaan sallittua, jos työtehtävien luonteen tai niiden yh-

teyksien vuoksi, joissa tehtävät suoritetaan, kyseinen ominaisuus on todellinen ja ratkaiseva

työhön liittyvä vaatimus. Lisäksi edellytetään, että tavoite on oikeutettu ja vaatimus on oi-

keasuhtainen.64

Tasa-arvolain 7 §:n sukupuolisyrjinnän yleissäännöstä ei ole pidetty riittävänä työelämän

oloja varten65, joten tasa-arvolakiin on otettu työelämää koskeva syrjintäsäännös. Lain 8.1

§:n 1 kohdan mukaan työnantaja syyllistyy syrjintään, jos hän työhön ottaessaan taikka teh-

tävään tai koulutukseen valitessaan syrjäyttää henkilön, joka on ansioituneempi kuin vali-

tuksi tullut toista sukupuolta oleva henkilö. Syrjinnästä ei ole kyse, jos työnantajan menettely

on johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta taikka jos menettelyyn on

työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy. Kyseessä on työsyrjintää

koskeva erikoiskielto, jota täydentää yleinen syrjintäkielto.66 Lainkohtaa sovelletaan silloin,

kun työpaikkaa, tehtävää tai koulutukseen pääsyä hakee eri sukupuolta olevia henkilöitä.67

Tasa-arvolain esitöiden mukaan tällaisella sukupuoleen liittyvällä valintaperusteella tulee

olla läheinen asiallinen yhteys asianomaiseen työhön tai tehtävään.68

63 HE 57/1985 vp, s. 16. 64 Säännös vastaa tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohtaa. Tasa-arvolain mukaisia poikkeuksia (muu hyväksyttävä

seikka kuin sukupuoli ja työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy) kutsutaan yhteisöoi-

keudessa niin sanotuiksi GOR-poikkeuksiksi (genuine occupational requirements). Ks. Anttila 2010, s. 76;

Bell 2007, s. 275–289. 65 HE 57/1985 vp, s. 16. 66 Puronurmi 2009, s. 63. 67 Kairinen ym. 2013, s. 304. 68 HE 57/1985 vp, s. 18.

16

Raskaussyrjintää työhönotossa sääntelee tasa-arvolain 8.1 §:n 2 kohta. Lainkohdan mukaan

työnantajan menettelyä pidetään tasa-arvolaissa kiellettynä syrjintänä, jos työnantaja menet-

telee työhönotossa, tehtävään tai koulutukseen valitessaan tai palvelussuhteen kestosta tai

jatkumisesta taikka palkka- tai muista palvelussuhteen ehdoista päättäessään siten, että hen-

kilö joutuu raskauden, synnytyksen tai muun sukupuoleen liittyvän syyn perusteella epä-

edulliseen asemaan.

Myös syrjintä työsuhteen aikana on kielletty. Työnantaja ei saa soveltaa palkka- tai muita

palvelussuhteen ehtoja siten, että työntekijä tai työntekijät joutuvat sukupuolen perusteella

epäedullisempaan asemaan kuin yksi tai useampi muu työnantajan palveluksessa samassa

tai samanarvoisessa työssä oleva työntekijä. Kiellettyä on myös johtaa työtä, jakaa työtehtä-

viä tai muutoin järjestää työoloja siten, että yksi tai useampi työntekijä joutuu muihin ver-

rattuna epäedullisempaan asemaan sukupuolen perusteella. Myös palvelussuhteen irtisano-

minen, purkaminen tai muutoin lakkauttaminen sekä yhden tai useamman työntekijän siirtä-

minen tai lomauttaminen on kiellettyä. (Tasa-arvolaki 8.1 § 3–5 kohdat)

Työelämässä voidaan kuitenkin suosia heikommassa asemassa olevaa sukupuolta syrjinnän

kieltoa rikkomatta.69 Tällä tarkoitetaan niin sanottua positiivista erityiskohtelua. Tasa-arvo-

lain 9 §:n 4 kohdan mukaan sukupuoleen perustuvana syrjintänä ei pidetä väliaikaisia, suun-

nitelmaan perustuvia erityistoimia tosiasiallisen tasa-arvon edistämiseksi. Positiivisista eri-

tyistoimista on tarkempi kuvaus jaksossa 4.3.

2.5 Syrjinnän oikeuttaminen

Oikeustieteissä keskustelua on herättänyt oikeuttamisperuste -käsitteen käyttäminen syrjin-

nän yhteydessä.70 Kyse on siitä, voiko syrjintää oikeuttaa. Oikeuttamisperuste -käsitteen

käyttö viitattaessa yhdenvertaisuuslain mukaiseen syrjintään on selkeä – onhan yhdenvertai-

suuslain 11 §:ssä säädetty erilaisen kohtelun oikeuttamisperusteista. Sen sijaan tasa-arvolain

mukaisen syrjinnän yhteydessä termin käyttö näyttäisi olevan monimutkaisempaa.

Käsitteen ymmärtämiseksi täytyy ensin pohtia, mitä oikeuttamisella tarkoitetaan. Anttilan

mukaan oikeuttaminen tarkoittaa sitä, että menettelyllä tavoitellaan suhteellisuusperiaatteen

69 HE 57/1985 vp, s. 21; Kairinen ym. 2013, s. 303. 70 Esimerkiksi Ahtela, Bruun, Koskinen, Nummijärvi ja Saloheimo ovat todenneet, että kirjallisuudessa on

pohdittu välittömän syrjinnän oikeuttamista. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 40. Tässä tutkielmassa käsitellään syrjin-

nän oikeuttamista yleisesti, eikä tehdä eroa sen välille, onko kyse välittömästä vai välillisestä syrjinnästä.

17

mukaisesti jotakin hyväksyttävää päämäärää, vaikka menettelyllä onkin epäedullisia suku-

puolivaikutuksia.71

Terminologian ymmärtäminen edellyttää myös syrjintä -käsitteen avaamista. Tasa-arvolain

7.2 §:n mukaan välittömällä sukupuoleen perustuvalla syrjinnällä tarkoitetaan naisten ja

miesten eri asemaan asettamista sukupuolen perusteella. Myös välillisellä syrjinnällä tarkoi-

tetaan eri asemaan asettamista (7.3 §). Lain esitöiden mukaan sukupuoleen perustuvaa syr-

jintää on menettely, jolla naiset ja miehet asetetaan keskenään eri asemaan. Eri asemaan

asettaminen tarkoittaa lähinnä sitä, että tiettyjä etuja tai oikeuksia myönnetään taikka tiettyjä

velvollisuuksia, rajoituksia tai rasitteita asetetaan vain miehille tai naisille.72 Syrjinnän kä-

sitteestä ei näyttäisi olevan epäselvyyttä. Syrjintä määritellään eri asemaan asettamiseksi.

Näillä perustein katson, että myös syrjinnän oikeuttaminen ja erilaisen kohtelun oikeuttami-

nen tarkoittavat samaa asiaa.

Nummijärven mukaan syrjinnän yhteydessä voidaan käyttää käsitettä oikeuttamisperuste.

Hänen mukaansa syrjintäolettama ei tarkoita sitä, että syrjintää olisi tapahtunut. Välillisestä

syrjinnästä on kysymys ainoastaan, jos säännökselle, perusteelle tai käytännölle, joka saa

aikaan eriarvoisia vaikutuksia, ei ole olemassa oikeuttamisperustetta.73 Lisäksi hänen mu-

kaansa syrjivän menettelyn oikeuttamiselle saadaan tukea EU-oikeudesta.74 Todistustaakka-

direktiivin (97/80/EY)75 2 artiklan 2 kohdassa säädetään, että välillisestä syrjinnästä on kyse,

jos jokin näennäisesti tasapuolinen käytäntö, säännös tai peruste vaikuttaa haitallisesti huo-

mattavasti suurempaan osaan toista sukupuolta olevia henkilöitä, jollei kyseinen säännös,

peruste tai käytäntö ole tarkoituksenmukainen ja tarpeellinen eikä sitä voida perustella asi-

anosaisten sukupuoleen liittymättömillä puolueettomilla tekijöillä. Vuoden 2002 tasa-arvo-

direktiivin (2002/73/EY)76 2 artiklan 2 kohdan 2 alakohdan mukaan välillisellä syrjinnällä

tarkoitetaan tilannetta, jossa näennäisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö saattaa

henkilöt näiden sukupuolen perusteella erityisen epäedulliseen asemaan toiseen sukupuoleen

71 Anttila 2010, s. 89. 72 HE 57/1985 vp, s. 15–16. 73 Nummijärvi 2004, s. 313. 74 Nummijärvi 2004, s. 314. 75 Neuvoston direktiivi 97/80/EY, annettu 15 joulukuuta 1997, todistustaakasta sukupuoleen perustuvissa syr-

jintätapauksissa (OJ L 14, 20.1.1998, s. 6–8). Direktiivi ei ole enää voimassa, vaan se on kumottu uudella tasa-

arvodirektiivillä. 76 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2002/73/EY, annettu 23 päivänä syyskuuta 2002, miesten ja

naisten tasa-arvoisen kohtelun periaatteen toteuttamisesta mahdollisuuksissa työhön, ammatilliseen koulutuk-

seen ja uralla etenemiseen sekä työoloissa annetun neuvoston direktiivin 76/207/ETY muuttamisesta (OJ L

269, 5.10.2002, s. 15 – 20). Direktiivi ei ole enää voimassa, vaan se on kumottu uudella tasa-arvodirektiivillä.

18

verrattuna, paitsi jos kyseisellä säännöksellä, perusteella tai käytännöllä on puolueettomasti

perusteltavissa oleva oikeutettu tavoite ja tavoitteen saavuttamiseksi käytetyt keinot ovat

asianmukaisia ja tarpeellisia. Nummijärven mukaan kyseisten direktiivien välillisen syrjin-

nän määritelmät sallivat syrjivän menettelyn oikeuttamisen.77 Nummijärvi on myös nimen-

omaisesti todennut tasa-arvolain 8.1 §:n sääntelevän eri asemaan asettamisen oikeutta-

mista.78

Äimälän ja Kärkkäisen mukaan tasa-arvolain mukaiset oikeuttamisperusteet on muotoiltu

yhdenvertaisuuslakia kapeammiksi välittömän syrjinnän osalta.79 Välittömän syrjinnän oi-

keuttaminen tulee kysymykseen lähinnä silloin, kun työn tai tehtävän laatu oikeuttaa valin-

nan sukupuolen perusteella, naisia suojellaan raskauden tai synnytyksen takia, taikka ky-

seessä on positiivinen erityiskohtelu.80

Ahtela ym. käyttävät termiä oikeuttaminen. Heidän mukaansa työnantaja voi sukupuoleen

perustuvaa syrjintää epäiltäessä oikeuttaa menettelynsä osoittamalla menettelylle muun, hy-

väksyttävän syyn kuin työntekijän sukupuolen. Toisaalta he ovat myös todenneet, että eri

asemaan asettaminen voidaan oikeuttaa silloin, kun menettelyn peruste on hyväksyttävissä.

Kysymyksessä ei heidän mukaansa ole tällöin syrjintä.81

Anttila on todennut tasa-arvolain 8.2 §:n tarkoittavan työelämän syrjintätilanteiden oikeut-

tamisperusteita.82 Myös Koskisen ja Kullan mukaan syrjintä voidaan oikeuttaa. Syrjiväksi

77 Nummijärvi 2004, s. 314. Lisäksi Nummijärvi toteaa, että todistustaakkadirektiivin säännöksessä säädetään

oikeuttamisperusteesta. 78 Nummijärvi 2004, s. 225. 79 Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 135. 80 Nieminen 2005, s. 57. Ks. myös Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 135. Äimälä ja Kärkkäinen toteavat, että

käytännössä välittömän sukupuoleen perustuvan syrjinnän väitteitä käsiteltäessä keskeisimpänä kysymyksenä

on se, onko työnantajan menettely johtunut sukupuolesta tai siihen liittyvästä syystä tai onko väitetyn verrok-

kihenkilön tilanne todella vertailukelpoinen – ei niinkään se, onko työnantajan menettelyä pidettävä oikeutet-

tuna. Äimälän ja Kärkkäisen mukaan välillinen syrjintä voidaan oikeuttaa tasa-arvolain 7.4 §:n mukaan, mikäli

erilaisella kohtelulla pyritään hyväksyttävään tavoitteeseen ja valittuja keinoja on pidettävä aiheellisina ja tar-

peellisina tähän tavoitteeseen nähden. 81 Ahtela ym. 2006, s. 40, 90. Tämän näkemyksen mukaan syrjintää ei siis voisi oikeuttaa, vaan tällöin puhut-

taisiin eri asemaan asettamisen oikeuttamisesta. Kuten edellä on todettu, syrjintä tarkoittaa eri asemaan asetta-

mista, jolloin näkemyksessä näyttäisi olevan ristiriitaa. 82 Anttila 2010, s 75. Tuolloin voimassa olleen tasa-arvolain 8.2 §:n mukaan työnantaja ei ole rikkonut 8.1 §:n

2 – 5 kohdassa tarkoitettua syrjinnän kieltoa, mikäli kyse on 7.4 §:ssä tarkoitetusta tilanteesta ja säännöksen

mukaisesta hyväksyttävästä syystä. Kyseisessä kohdassa Anttila kirjoittaa syrjintäolettaman kumoamisesta.

Anttilan kirjoitusta voidaan kuitenkin tulkita niin, että syrjintä voidaan hänen mukaansa oikeuttaa. Hän ei esi-

merkiksi tässä kohtaa kirjoita, että tarkoittaisi, että syrjintäolettaman kumoaminen voitaisiin oikeuttaa. Toi-

saalta Anttila on todennut myös, että syrjintäolettama voidaan kumota niin sanotuilla oikeuttamisperusteilla.

Ks. Anttila 2010, s. 42, 89. On perusteltua ajatella, että syrjintäolettaman kumoaminen oikeuttamisperusteilla

19

väitettyä kohtelua arvioidaan siten, että tehtävään valitun ja valitsematta jääneen ansioita

verrataan toisiinsa. Ansioituneisuus on näin ollen keskeinen käsite. Tasa-arvolain 8 §:ssä sitä

on käytetty suppeassa merkityksessä. Toinen peruste on syrjivään kohteluun oikeuttava, ob-

jektiivisesti hyväksyttävissä oleva syy.83

Puronurmi on esittänyt oikeuttaminen -käsitteen käyttämistä kohtaan kritiikkiä, mutta kui-

tenkin päätynyt käyttämään käsitettä itsekin. Hänen mukaansa syrjintäkielloissa on kysymys

siitä, että on kiellettyä asettaa ihmisiä eri asemaan ilman hyväksyttävää perustetta. Eri ase-

maan asettaminen ei sinänsä ole kiellettyä, jos menettelylle on olemassa hyväksyttävä pe-

ruste. Syrjintäepäilyt voidaan kumota kahdella tavalla. Ensinnäkin kumoaminen voi tapah-

tua osoittamalla, että kyse ei ole eriarvoisesta kohtelusta ja että tapaukset ovat olennaisella

tavalla erilaisia. Toiseksi eri asemaan asettaminen voidaan tietyissä tilanteissa oikeuttaa sil-

loin, kun menettelyn peruste on hyväksyttävissä oleva. Kyse on tällöin syrjinnän oikeutta-

misesta. Oikeuttaminen -käsite on harhaanjohtava, sillä tosiasiallisesti syrjintää ei voida mis-

sään tilanteessa oikeuttaa. Oikeastaan kysymys on oikeudesta poiketa syrjinnän kiellosta.84

Käsitteellisesti syrjintänä ei pidetä oikeutettua eriarvoiseen asemaan asettamista.85 Edellä

esitetystä riippumatta Puronurmi on päätynyt käyttämään oikeuttamisperuste -käsitettä, sillä

se on oikeuskirjallisuudessa vakiintunut.86

Oikeuttamisperustetta käytetään oikeuskirjallisuudessa eri tavoin. Vaikka oikeuttaminen -

käsitteen käyttäminen on osittain epäjohdonmukaista, ei sen käyttäminen syrjinnän yhtey-

dessä ole ainakaan poissuljettua. Tämän vuoksi käytän kirjoituksessani oikeuttaminen -kä-

sitettä.

ja syrjinnän oikeuttaminen tarkoittavat samaa asiaa. Syrjintäolettaman kumoaminenhan tarkoittaa sitä, että

työnantaja esittää hyväksyttäviä perusteita menettelylleen. Myös syrjinnän oikeuttamisessa on kyse samasta

asiasta. 83 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. Kirjoituksessa puhutaan tasa-arvolain 8 §:n 1 kohdasta, mutta siinä lienee

tarkoitetun 8.1 §:n 1 kohtaa. 84 Puronurmi 2009, s. 42. 85 Bruun – Koskinen 1997, s. 82. Bruunin ja Koskisen teokseen on myös Puronurmi viitannut kirjoituksensa

tueksi. Ks. Puronurmi 2009, s. 42. 86 Puronurmi 2009, s. 42. Puronurmi esimerkiksi kirjoittaa välillisen työsyrjinnän oikeuttamisesta ja välittömän

syrjinnän oikeuttamismahdollisuudesta sivuilla 201 ja 230–231. Tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan oikeuttamis-

perusteet hän mainitsee nimenomaisesti sivulla 232. Toisaalta Puronurmi on työsyrjintädirektiivin yhteydessä

käyttänyt termiä erilaisen kohtelun oikeutus. Ks. Puronurmi 2009, s. 60.

20

3 ANSIOITUNEISUUDEN VERTAILU

3.1 Yleistä

Tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdassa kielletään ansioituneemman, toista sukupuolta olevan hen-

kilön syrjintä työhönottotilanteissa. Sukupuolisyrjiväksi väitettyä viranhakijoiden kohtelua

arvioidaan vertaamalla toisiinsa virkaan valitun ja valitsematta jääneen ansioita. Ansioitu-

neisuus on näin ollen keskeinen käsite menettelyä arvioitaessa.87 Ansiovertailu tulee tehdä,

kun työnhakijoina on sekä naisia, että miehiä.88 Tasa-arvolaki ei rajoita työnantajan oikeutta

valita tehtävään parhaaksi katsomansa henkilö. Lailla pyritään estämään vain se, ettei työ-

hönotto määräytyisi työnhakijan sukupuolen perusteella.89

Hakijoiden ansioiden selvittäminen on työnantajan velvollisuus. Tasa-arvolain 8.1 §:n 1

kohta edellyttää ansiovertailun tekemistä hakijoiden kesken, vaikkakaan asiaa ei nimen-

omaisesti ole lainkohdassa mainittu.90 Työnantajan tulee selvittää hakijan ansiot tai ainakin

varata hakijalle mahdollisuus niiden esittämiseksi. Työnantaja, joka ei ole selvittänyt, kuka

on hakijoista ansioitunein tai joka on selvittämisessä erehtynyt, ei voi vapautua syrjintäolet-

tamasta viittaamalla laiminlyöntiinsä tai erehdykseensä.91

Ansiovertailussa on keskeinen merkitys työnantajan mahdollisesti etukäteen vahvistamilla

valintaperusteilla.92 Työnantaja voi tästä huolimatta vedota tehtävän hoitamisen kannalta

merkityksellisiin seikkoihin, vaikka niitä ei olisikaan mainittu hakuilmoituksessa.93

Ansiovertailu on aina yksilöllistä: hakijoita arvioidaan yksilöinä ja arvio koskee heidän hen-

kilökohtaisia ansioitaan. Tyypillisillä tai väitetyillä sukupuoleen liittyvillä niin sanotuilla

yleisillä oletuksilla ei saa olla merkitystä ansiovertailussa. Työnantajan työhönottopäätös ei

87 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. 88 Kairinen ym. 2013, s. 305. Virantäytössä ansiovertailu on tehtävä, kun hakijoiden joukossa on päteviä eri

sukupuolta olevia hakijoita. Ks. Koskinen – Kulla 2016, s. 129. 89 HE 57/1985 vp, s. 17. 90 Ahtela ym. 2006, s. 90. Myös hallintolain 31 §:n 1 momentti velvoittaa viranomaisen huolehtimaan asian

riittävästä ja asianmukaisesta selvittämisestä hankkimalla asian ratkaisemiseksi tarpeelliset tiedot sekä selvi-

tykset. Hallintolakia sovelletaan valtion ja kunnan hallintoasioissa noudatettavassa menettelystä. 91 Ahtela ym. 2006, s. 90; Bruun – Koskinen 1997, s. 105. 92 HE 57/1985 vp, s. 17. 93 TAS 292/2013. Tapauksessa haettavana olleen asiamiehen toimen tosiasialliset työtehtävät olivat täsmenty-

neet hakuprosessin aikana. Mikäli työnantaja vetoaa seikkoihin, joita ei ole mainittu hakuilmoituksessa, tulee

työnantajan näyttää, että kyseessä on ollut tehtävän hoitamisen kannalta perusteltu valintakriteeri. Tasa-arvo-

valtuutettu totesi, että hakijoiden kannalta käytäntö, jossa tehtävät laitetaan hakuun laajalla toimenkuvalla ja

hakijoilta toivotaan sen mukaista kokemusta, mutta jossa tosiasialliset työtehtävät ja niiden vaatima kokemus

täsmentyvät vasta hakuprosessin aikana, on läpinäkymätön ja lopputulokseltaan vaikeasti ennakoitavissa oleva.

Käytäntö herättää hakijoissa herkästi syrjintäepäilyjä.

21

saa perustua esimerkiksi käsitykseen, että naiset yleensä soveltuvat miehiä paremmin hoiva-

ammatteihin. Kiellettyä on myös päätöksen perusteleminen esimerkiksi sillä, että miehillä

olisi säännönmukaisesti naisia paremmat johtajaominaisuudet. Työhönottopäätökseen saa

vaikuttaa ainoastaan se, että tietyllä yksittäisellä hakijalla arvioidaan olevan enemmän hoiva-

tai johtajaominaisuuksia kuin jollakulla toisella hakijalla.94

Tapauksessa TAS 250/2013 tasa-arvovaltuutettu otti selvitettäväkseen mansikkafarmilla nou-

datetun työhönottokäytännön. Marjatilan sähköpostiviestissä oli todettu, että töihin palkataan

ensisijaisesti tyttöjä. Tätä perusteltiin sillä, että tytöt ovat poikia nopeampia marjanpoimijoita.

Marjatilan selvityksen mukaan tytöt ovat vuosien saatossa osoittautuneet poikia taitavammiksi

ja luotettavammiksi. Poikien puolestaan todettiin olleen kiinnostuneempia tyttöjen häirinnästä

kuin mansikanpoiminnasta. Lisäksi poikien työsaavutusten kerrottiin olleen huomattavasti tyt-

töjä pienempiä. Tasa-arvovaltuutettu totesi, että tasa-arvolaki ei rajoita työnantajan oikeutta

valita tehtävään parhaaksi katsomansa henkilö. Työhönottomenettelyn on perustuttava haki-

joiden ansioiden asialliseen ja puolueettomaan arvioon. Hakijoiden henkilökohtaisiin ominai-

suuksiin voidaan hyväksyttävästi kiinnittää huomiota työhönotossa. Arvioita ei kuitenkaan saa

perustaa tiettyä sukupuolta koskeviin yleistyksiin. Esimerkkinä tällaisesta yleistyksestä on se,

että toista sukupuolta olevien henkilöiden ei odoteta selviytyvän joistakin työtehtävistä. Me-

nettelyn voidaan katsoa johtuvan sukupuolesta, mikäli henkilön epäedullinen kohtelu työn-

haussa perustuu siihen, että hän edustaa sukupuolta, johon valintapäätöksen tekijät liittävät

epäedullisia ominaisuuksia. Tällainen menettely on tasa-arvolaissa kiellettyä välitöntä syrjin-

tää.

Valtion tehtäviin on valittava hakijoista ansioitunein, joten naiset ja miehet ovat lähtökoh-

taisesti tasa-arvoisessa asemassa rekrytoinnissa.95 Myös kunnallisessa virkavaalissa tär-

keintä on hakijoiden ansiovertailu ja ansioituneimman hakijan valitseminen virkaan.96 Tasa-

arvoedellytyksestä ja ansioituneimman nimittämisestä voidaan kuitenkin poiketa, jos siihen

on hyväksyttävä syy. Myöskään yksityissektorin työnantajalla ei aina ole velvollisuutta va-

lita ansioituneinta hakijaa. Mikäli ansioituneinta hakijaa ei valita, syntyy syrjintäolettama.

94 Bruun – Koskinen 1997, s. 101–102; Ahtela ym. 2006, s. 81. 95 Valtiovarainministeriö, kohta Lähtökohtana tasa-arvo ja yhdenvertaisuus. 96 Suomen Kuntaliitto 2008, s. 8.

22

Työnantajan tehtävänä on tällöin osoittaa, että kysymyksessä ei ole ollut sukupuoleen perus-

tuva syrjintä.97 Tasa-arvolain säännöksillä puututaan selvästi yksityisen työantajan vapaa-

seen työhönotto-oikeuteen.98

Työsuhteeseen valitseminen voidaan tehdä ilman virkanimityksiin liittyviä muotoja, joihin

kuuluvat esimerkiksi julkinen hakumenettely ja perustuslain mukaisten nimitysperusteiden

soveltaminen nimitysharkinnassa.99 Koska työ- ja virkasuhteeseen valitseminen poikkeavat

joiltain osin toisistaan, käsitellään työntekijän arviointia yksityissektorilla ja viranhakijan

arviointia julkissektorilla seuraavaksi erillisissä alaluvuissa. Ansiovertailussa on kuitenkin

myös piirteitä, jotka pätevät niin yksityisellä kuin julkisellakin sektorilla.100

3.2 Työnhakijoiden arviointi yksityissektorilla

Yksityissektorilla arviointi tapahtuu sen aineiston perusteella, joka työnantajalla on käytös-

sään silloin, kun hän tekee työhönottopäätöstä. Yksityisellä työnantajalla ei ole laajaa vel-

vollisuutta selvittää työnhakijoiden ansioita, vaan työnhakijan tulee itse huolehtia siitä, että

työnantaja saa tiedot, joihin työnhakija haluaa vedota.101

Yksityinen työnantaja voi vapaasti päättää, kenet hän palvelukseensa ottaa. Työnantaja voi

asettaa henkilöstölle tarpeelliseksi harkitsemiaan pätevyys- tai kelpoisuusvaatimuksia.102

Yksityissektorin työnantaja saa tehtävän avoimeksi julistaessaan asettaa tehtävälle sen ylei-

set kelpoisuusehdot.103 Yksityisillä työmarkkinoilla muodollista pätevyyttä koskevia vaati-

muksia ja säännöksiä ei juurikaan ole. Monissa ammateissa kuitenkin vaaditaan tietty muo-

dollinen koulutus, joka voi olla tosiasiallinen edellytys ammatin harjoittamiselle.104 Työn-

antaja on vastuussa työsuojelusta ja kiinnostunut siitä, miten työntekijä tehtävistään selviy-

tyy. Erityisesti suurissa ja keskisuurissa yrityksissä on jossain määrin välttämätöntä yhte-

näistää rekrytointipolitiikkaa. Eri alojen koulutus, perinteet ja työtavat vaikuttavat samaan

97 Kairinen ym. 2013, s. 307. Kirjoituksessa todetaan syrjintäolettaman syntyvän, jos ansioituneinta naishakijaa

ei valita, vaan vähemmän ansioitunut mies. On tarpeetonta yleistää syrjinnän kohdistuvaan ainoastaan naisha-

kijoihin. Myös mieshakija voi olla tehtävään ansioitunein. 98 Ahtela ym. 2006, s. 81. Lain 8.1 §:n 1 kohtaa sovelletaan kuitenkin ainoastaan silloin, kun ansioituneempi

henkilö on syrjäytetty. Ahtela ym. 2006, s. 81. 99 HE 77/2017 vp, s. 18. 100 Yhtäläisyyksiä käsitellään alajaksossa 3.4 lopullinen ansiovertailu. 101 Kairinen ym. 2013, s. 306–307. Ks. myös Bruun – Koskinen 1997, s. 105. Yksityissektorin työnantajalla ei

ole laajaa selonottovelvollisuutta, mutta hänellä on oikeus ottaa selvää hakijoiden ansioista. 102 HE 57/1985 vp, s. 17. 103 Valkonen – Koskinen 2018, s. 314. 104 Bruun – Koskinen 1997, s. 100.

23

suuntaan. Tämä ilmenee usein alan työehtosopimuksissa.105 Työnantajan asettamat päte-

vyys- tai kelpoisuusvaatimukset eivät kuitenkaan oikeudellisesti sido työnantajaa.106

Työnantaja ei kuitenkaan voi työhönotossa asettaa mielivaltaisia pätevyysvaatimuksia, vaan

ansioituneisuuden vertailu edellyttää objektiivisuutta.107 Ansiovertailussa kiinnitetään huo-

miota objektiivisesti osoitettaviin ansioihin, joista saadaan tietoa todistuksista ja muista asia-

kirjoista.108 Työnantajan subjektiivinen käsitys jonkin koulutuksen paremmuudesta saattaa

johtaa kiellettyyn sukupuoleen perustuvaan syrjintään, mikäli koulutuksella ei voida katsoa

olevan objektiivista meriittiarvoa. Työtehtävien laatu ja alalla vallitsevat tavat määrittelevät,

mitä vertailussa huomioidaan. Koska työnantaja määrittelee työtehtävät, voi hän kuitenkin

tietyssä määrin välillisesti vaikuttaa olennaisiin tekijöihin.109

Ansiovertailussa merkityksellistä yksittäistapauksissa ovat itse työtehtävät ja työntekijän to-

siasialliset edellytykset suoriutua niistä. Työpaikkailmoituksessa esitetyt vaatimukset ja toi-

veet koskien koulutusta ja työkokemusta sekä tiedot tulevista työtehtävistä voivat kertoa

siitä, mitä työnhakijalta edellytetään. Myös muulla informaatiolla, jota työnantaja antaa hen-

kilöstön rekrytoinnin yhteydessä, voi olla merkitystä.110

3.3 Viranhakijoiden arviointi

3.3.1 Kelpoisuuden arviointi

Viranhakijoiden arviointi tapahtuu kahdessa vaiheessa: ensin selvitetään hakijoiden muo-

dollinen kelpoisuus. Tämän jälkeen vertaillaan kelpoisuusvaatimukset täyttäviä hakijoita

keskenään eli suoritetaan varsinainen nimitysharkinta.111 Tasa-arvolakiin sisältyvät edelly-

tykset otetaan puolestaan huomioon hakijoiden ansiovertailussa silloin, kun hakijoina on

sekä naisia että miehiä.112 Virkanimityksissä on vakiintuneesti erotettu toisistaan kelpoisuu-

den arviointi, joka on oikeudellisesti sidottua ja nimitysharkinta, joka on väljärajaisempaa.

Vaikka jaottelu ei ole enää selvärajaista, on se edelleen systemaattisessa mielessä perustel-

105 Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 79. 106 HE 57/1985 vp, s. 17. 107 Bruun – Koskinen 1997, s. 101. 108 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. Ks. myös Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 80. 109 Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 80. 110 Bruun – Koskinen 1997, s. 101. 111 Mäenpää 2003, s. 95; Puronurmi 2009, s. 69, 203. 112 Valtiovarainministeriö 2016, s. 5.

24

tua. Kelpoisuusvaatimuksia on väljennetty, kun taas nimitysharkintaa ohjaavilla yleisillä ni-

mitysperusteilla on entistä enemmän oikeudellista merkitystä.113 Myös tässä tutkimuksessa

käytetään jaottelua kelpoisuuden arviointiin ja nimitysharkintaan.

Julkishallinnossa on tavallista, että tiettyyn tehtävään valittavalle on asetettu muodolliset

kelpoisuusehdot, jotka sitovat julkistyönantajaa.114 Virkaan nimitettävältä edellytetään kel-

poisuutta eli pätevyyttä. Virkakelpoisuus voidaan jaotella eri tavoilla. Perinteisesti virkakel-

poisuus on jaettu muodolliseen kelpoisuuteen ja sopivuuteen. Muodollinen kelpoisuus tar-

koittaa lainsäädännössä määriteltyjä ominaisuuksia, kuten opillisia vaatimuksia. Sopivuus

sen sijaan tarkoittaa lähinnä tosiasiallista kelpoisuutta ja kykyä hoitaa virkaan kuuluvia teh-

täviä, kuten riittävää terveydentilaa. Sopivuuteen kuuluvat seikat on kuitenkin säänneltävä

tarkasti ja täsmällisesti. Sopivuuteen kuuluvilla kriteereillä on merkitystä myös nimityshar-

kinnassa. Virkakelpoisuus voidaan jakaa myös muodolliseen ja asialliseen kelpoisuuteen,

jolloin muodollisella kelpoisuudella tarkoitetaan kelpoisuusvaatimusten mukaista päte-

vyyttä ja asiallisella kelpoisuudella tosiasiallista kykyä hoitaa virkaa. Virkakelpoisuus jae-

taan kuitenkin vakiintuneesti yleisiin ja erityisiin kelpoisuusehtoihin. Yleiset kelpoisuuseh-

dot koskevat kaikkia virkoja, kun taas erityiset kelpoisuusehdot poikkeavat toisistaan viroit-

tain tai virkatyypeittäin.115 Perustuslain 125.2 §:n mukaan yleiset nimitysperusteet julkisiin

virkoihin ovat taito, kyky ja koeteltu kansalaiskunto.116

Valtionhallinnossa kelpoisuusvaatimuksista säädetään lailla, valtioneuvoston asetuksella tai

ministeriön asetuksella.117 Valtion virkaan tai virkasuhteeseen nimitettävän tulee ensinnäkin

täyttää yleiset kelpoisuusvaatimukset, joita ovat virkamieslain mukaan kielitaito (6.3 §),

kansalaisuus (7 §) ja ikä (8 §). Erityisistä kelpoisuusvaatimuksista voi olla säännöksiä asi-

anomaista virastoa koskevassa laissa tai viraston hallintoasetuksessa.118 Virkamieslain 8.4

§:n mukaan valtion virkaan vaadittavista tutkinnoista ja muista vastaavista erityisistä kelpoi-

suusvaatimuksista voidaan säätää valtioneuvoston asetuksella, jos se on asianomaiseen vir-

kaan kuuluvien tehtävien hoitamiseksi perusteltua ja jos niistä ei ole säädetty laissa. Erityi-

113 Koskinen – Kulla 2016, s. 67. 114 HE 57/1985 vp, s. 17. 115 Koskinen – Kulla 2016, s. 68. 116 Kyseiseen perustuslain pykälään on viittaus sekä valtion virkamieslain 6 §:ssä, että kunnallisesta viranhal-

tijasta annetun lain (304/2003) 6 §:ssä. 117 Koskinen – Kulla 2016, s. 68. 118 Valtiovarainministeriö 2016, s. 3.

25

sinä kelpoisuusvaatimuksina pidetään esimerkiksi vaadittavaa koulutusta tai tutkintoa, teh-

tävien edellyttämää kokemusta taikka perehtyneisyyttä viran tehtäväalaan. Erityisiä kelpoi-

suusvaatimuksia ei voida määritellä valtioneuvoston asetusta alemmalla tasolla.119 Valtion

viranomainen ei voi itse määrätä, mitkä ovat viran erityiset kelpoisuusvaatimukset.120 Mikäli

säädettyjä kelpoisuusvaatimuksia ei ole, ei hakuilmoituksessa voida antaa sellaista käsitystä,

että tällainen vaatimus olisi olemassa.121 Esimerkiksi virkaan, jonka kelpoisuusvaati-

mukseksi ei ole säädetty ylempää korkeakoulututkintoa, ei voida sellaista vaatimukseksi

asettaa.122

Kunnallishallinnossa virkasuhteeseen ottamisen yleisistä perusteista säädetään perustus-

laissa. Lisäksi virkasuhteeseen otettavalla on oltava erikseen säädetty tai kunnan päättämä

erityinen kelpoisuus. (Viranhaltijalaki 6.1 §) Kunnallishallinnossa lähtökohtana on, että ku-

kin kunta päättää itsehallintonsa puitteissa kelpoisuusvaatimuksista virkaa perustettaessa,

johtosäännössä tai erillisellä päätöksellä.123 Lakimääräisten virkojen opilliset ja käytännön

kokemusta edellyttävät vaatimukset on puolestaan usein säädetty suoraan erityislainsäädän-

nöllä.124 Kuntien itsehallinnon vuoksi nimitysperusteet eivät edellytä kunnissa yhtä tiukkaa

tulkintaa kuin valtionhallinnossa.125 Toisaalta on huomioitava, että tasa-arvolain syrjintä-

kielto rajoittaa kunnallista itsehallintoa ja voi asettaa kunnan toiminnalle tiukempia vaati-

muksia, kuin yleiset virkamiesoikeudelliset tai hallinto-oikeudelliset periaatteet.126

Kelpoisuussäännökset ovat usein tulkinnanvaraisia, mutta lähtökohtana on, että ne ovat si-

tovia oikeussääntöjä.127 Viranomainen ei voi poiketa niistä tapauskohtaisesti edes kaikkien

119 Valtiovarainministeriö 2016, s. 3. 120 Koskinen – Kulla 2016, s. 68. 121 Koskinen – Kulla 2016, s. 68; Valtiovarainministeriö 2016, s. 4. 122 Valtiovarainministeriö 2016, s. 4. 123 Koskinen – Kulla 2016, s. 68; HE 196/2002 vp, s. 32. 124 Koskinen – Kulla 2016, s. 68. Esimerkkinä erityislainsäädännöstä, jossa säädetään lakimääräisistä viroista,

on laki sosiaalihuollon ammattihenkilöstöstä (817/2015). Lain 2 luvussa säädetään oikeudesta toimia sosiaali-

huollon ammattihenkilönä. 125 Koskinen – Kulla 2013, s. 112; KHO 2013:46. Vrt. Miettinen – Muukkonen 2006, s. 528. Miettisen ja

Muukkosen näkemyksen mukaan kunnan itsehallinto virantäyttömenettelyssä tarkoittaa kunnan oikeutta nimi-

tysperusteiden täsmentämiseen, ei oikeutta viranhaltijan vapaaseen valintaan. 126 TAS 188/2015. Tasa-arvovaltuutettu on todennut, että tasa-arvolain mukaisessa ansiovertailussa esimer-

kiksi poliittinen toiminta voidaan huomioida vain siinä määrin kuin se lisää hakijan edellytyksiä virassa toimi-

miselle. 127 Koskinen – Kulla 2016, s. 103; KHO 9.4.2003 t. 890 (LRS).

26

viranhakijoiden suostumuksella. Järjestelyn on nähty korostavan yleistä säädösohjausta ja

yhdenvertaista kohtelua, mutta toisaalta samalla jäykistävän työvoiman rekrytointia.128

3.3.2 Nimitysharkinta

Hakijoiden muodollisen kelpoisuuden selvittämisen jälkeen seuraa nimitysharkinta. Nimi-

tysharkinnassa vertaillaan kelpoisuusvaatimukset täyttäviä hakijoita keskenään.129 Vertailu

ei ole vapaata harkintaa, vaan se tapahtuu soveltamalla yleisiä nimitysperusteita.130 Jul-

kishallinnossa nimitysharkinnan perusteet on vahvistettu perustuslaissa.131 Virkanimityk-

sissä sovellettava perussäännös on perustuslain 125 §:n 2 momentti, jonka mukaan yleiset

nimitysperusteet julkisiin virkoihin ovat taito, kyky ja koeteltu kansalaiskunto. Taidolla tar-

koitetaan lähinnä koulutuksen avulla hankittuja taitoja ja tietoja sekä tutkinnoilla, julkai-

suilla tai muulla tavoin osoitettua tietopuolista perehtyneisyyttä virkaan kuuluviin asioihin.

Teoreettisten opintojen ohella ja lisäksi hakija voi osoittaa hankkineensa tarvittavia tietoja

ja taitoja käytännön virkatoiminnassa saavuttamallaan kokemuksella. Tällaista kokemusta

voi saavuttaa myös yksityisessä ja muussa sellaisessa toiminnassa, joka kehittää kyseiseen

virkaan tarvittavaa ammattitaitoa.132 Kyky viittaa yleisesti tuloksellisen työskentelyn edel-

lyttämiin henkilön ominaisuuksiin, esimerkiksi luontaiseen lahjakkuuteen, järjestelykykyyn,

aloitteellisuuteen ja muihin vastaaviin tehtävien hoitamisen kannalta tarpeellisiin kykyihin.

Koeteltu kansalaiskunto tarkoittaa yleisessä kansalaistoiminnassa saatuja, viran hoidon kan-

nalta merkityksellisiä ansioita sekä nuhteetonta käytöstä.133 Nuhteettomalla käytöksellä tar-

koitetaan sitä, että henkilö ei ole virkatoiminnassa eikä muutoin syyllistynyt moitittavaan

käyttäytymiseen tai rangaistaviin tekoihin.134

128 Koskinen – Kulla 2016, s. 103. Huomioitavaa on, että erityisistä kelpoisuusvaatimuksista voidaan tietyissä

tilanteissa poiketa. Viranhaltijalain 6.2 §:n mukaan henkilö voidaan ottaa määräaikaiseen virkasuhteeseen eri-

tyisistä kelpoisuusvaatimuksista riippumatta, jos siitä erikseen säädetään tai kunta erityisestä syystä yksittäis-

tapauksessa toisin päättää. Tällainen tilanne voi olla esimerkiksi silloin, kun työvoimapulan vuoksi ei ole saa-

tavissa kelpoisuusvaatimukset täyttäviä henkilöitä ja virkasuhdetta hoitamaan on välttämättömästi saatava hen-

kilö. Yleensä kyse on tällöin sijaisuuden tai avoinna olevan virkasuhteen hoitamisesta. Ks. HE 196/2002 vp, s.

33. Määräaikaiseen virkasuhteeseen nimittäminen ei sinänsä ole peruste kelpoisuusvaatimuksista tinkimiseen,

ja epäpätevä voidaan nimittää virkasuhteeseen ainoastaan poikkeuksellisesti. Ks. Koskinen – Kulla 2016, s.

104. 129 Mäenpää 2003, s. 95. 130 Mäenpää 2003, s. 95. 131 Virkamieslain 6.1 §:n mukaan nimittämisen yleisistä perusteista säädetään perustuslaissa. Vastaava säännös

sisältyy viranhaltijalain 6.1 §:iin, jonka mukaan virkasuhteeseen ottamisen yleisistä perusteista säädetään pe-

rustuslaissa. Ks myös Koskinen – Kulla 2016, s. 108. 132 HE 238/1984 vp, s. 13. 133 HE 1/1998 vp, s. 180. 134 HE 238/1984 vp, s. 13

27

Virkaa täytettäessä tulee ratkaista, mitä yleisillä nimitysperusteilla juuri tietyssä virantäyttö-

tilanteessa on ymmärrettävä. Lähtökohtana on yleinen kriteeri ”mitä menestyksellinen vi-

ranhoito edellyttää”. Tulkinta-apuna voidaan käyttää pätevyyttä ja ansioita tarkentavia kri-

teerejä, joita ovat ensisijaisesti kelpoisuusehdot, viran nimi ja tehtäväpiiri sekä konkreettiset

työtehtävät.135 Koska virka on perustettu julkisten tehtävien hoitamiseksi, tulee virkaan ni-

mittää sellainen hakija, jolla on parhaat edellytykset hoitaa virkaan kuuluvia tehtäviä menes-

tyksellisesti.136

3.4 Lopullinen ansiovertailu

Yleensä huomionarvoista ansiovertailussa on työnhakijoiden koulutus, aikaisempi työkoke-

mus sekä sellaiset työnhakijan ominaisuudet, tiedot ja taidot, jotka ovat eduksi tehtävän hoi-

tamisessa ja voidaan näin ollen katsoa lisäansioiksi.137 Näitä kriteerejä ovat korostaneet

myös tasa-arvolautakunta ja tasa-arvovaltuutettu. Korkein hallinto-oikeus ja muut tuomiois-

tuimet ovat kuitenkin – muutamaa poikkeusta lukuun ottamatta – sisällyttäneet ansiovertai-

luun vain koulutuksen, työkokemuksen sekä sellaiset taidot ja tiedot, jotka ovat yksiselittei-

sesti ja objektiivisesti osoitettavissa.138 Myös oikeuskirjallisuudessa on katsottu, että ansio-

vertailussa kiinnitetään huomiota objektiivisesti osoitettaviin ansioihin, joista saadaan tietoa

todistuksista ja muista asiakirjoista.139

Hakijoiden koulutusta, työkokemusta ja muita ansioita on verrattava keskenään. Koulutusta

vertailtaessa tärkeintä on koulutuksen sisällön sopivuus avoinna olevan tehtävän hoitami-

sessa. Korkeampaa koulutusta ei välttämättä pidetä lisäansiona, jos muodollinen kelpoisuus

täyttyy.140 Ammattikokemuksella on katsottu olevan suurempi merkitys kuin työkokemuk-

sella yleensä. Ammattikokemuksella tarkoitetaan työkokemusta, joka on saatu tietyn amma-

tin harjoittamisesta, kun taas työkokemus on henkilön ylipäätään työelämässä hankkima ko-

kemus. Pelkästään työ- tai ammattikokemuksen pituus ei ole ollut ratkaisevaa käytännön

kokemusta arvioitaessa. Työkokemuksen merkitystä arvioitaessa etenkin korkein hallinto-

135 Koskinen- Kulla 2016, s. 109; HE 1/1998 vp, s. 180. 136 Koskinen – Kulla 2016, s. 112. 137 HE 57/1985 vp, s. 17. Muista tehtävistä kertyneille lisäansioille saa valinnassa antaa painoarvoa, mutta ne

ovat luonteeltaan muita ansioita täydentäviä. Ks. TAS 233/2015. 138 Hallberg 1990, s. 181–186; Bruun – Koskinen 1997, s. 102–103. Ahtela ym. 2006, s. 81. Ks. KKO 1991:14

ja KKO 2005:24. Poikkeuksena KHO 18.10.1989 t. 3632 (ATK). 139 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. Ks. myös Bruun – Koskinen 1997, s. 101; Ahtela ym. 2006, s. 80. 140 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 81-82. Kirjoituksissa puhutaan ansiovertailusta nimi-

tysharkinnassa, mutta koulutusta, työkokemusta ja muita ansioita tulee verrata myös yksityissektorilla tehtä-

vässä ansiovertailussa.

28

oikeus on linjannut, että suuretkaan määrälliset palvelusvuosierot eivät välttämättä merkitse

sitä, että kauemmin työssä ollutta pidettäisiin ansioituneempana.141 Vasta huomattavilla pal-

velusvuosieroilla on ollut merkitystä.142 Pitkäaikaisellakaan työkokemuksella ei välttämättä

ole merkitystä, jos se koostuu lyhytaikaisista jaksoista.143

Työ- ja ammattikokemuksen lisäksi myös erilaisilla luottamustehtävillä on merkitystä ansi-

oituneisuutta arvioitaessa. Laaja kokemus erilaisista kunnallisista ja muista luottamustehtä-

vistä on osoittanut ansioituneisuutta, kun taas lyhyellä kokemuksella ei ole ollut merkitystä

ansiovertailussa. Myös hallinnolliselle kokemukselle on annettu painoarvoa.

Ratkaisussa KHO 17.8.1989 t. 2601 (ATK) oli kysymys yhteyspäällikön viran täyttämisestä.

Virkaan valittu oli toiminut kaupunginvaltuuston jäsenenä ja kaupunginhallituksen jäsenenä,

sekä kaupunginhallituksen jäsenenä ollessaan toiminut kaupunginhallituksen jaoston, kaupun-

kisuunnittelujaoston ja yleisjaoston jäsenenä. Lisäksi hän oli toiminut monissa kaupungin luot-

tamustehtävissä. Virkaan valitsematta jääneellä, toista sukupuolta olevalla Y:llä ei ollut koke-

musta luottamustehtävistä. Kun huomioitiin yhteyspäällikön tehtävät sekä virkaan valitun

koulutus ja työkokemus, kuten myös hänen laaja kokemuksensa erilaisissa kunnallisissa ja

muissakin luottamustehtävissä, ei virkaan valitsematta jäänyttä voitu pitää yhteyspäällikön

virkaan siihen valittua ansioituneempana. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että kaupunginhalli-

tus oli siten voinut valita virkaan X:n, eikä kaupunginhallituksen päätös, jolla virka oli täytetty,

ollut naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta annetun lain vastainen.

Ratkaisussa KHO 1991-A-39 oli kysymys liikuntatoimenjohtajan viran täyttämisestä. Virkaan

valittu X oli valmistunut voimistelunopettajaksi ja oli valmistumisensa jälkeen työskennellyt

eri oppilaitoksissa liikunnanopettajana tai lehtorina sekä vastaanottokodissa hoitajan viransi-

jaisena ja ohjaajan viransijaisena. X oli myös toiminut useissa luottamustehtävissä asianomai-

sessa kaupungissa, kuten liikuntalautakunnan jäsenenä vuosina 1985–1988. Virkaa hakenut Y

oli suorittanut liikuntakasvatuksen kandidaatin tutkinnon ja hän oli muun ohessa työskennellyt

141 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 82; KHO 1989-A-32. Tapauksessa virkaan valitsematta

jääneellä oli pitempiaikainen työkokemus kuin virkaan valitulla, mutta häntä ei pidetty ansioituneempana vir-

kaan. Huomionarvoisena pidettiin virkaan valitun tutkinnon luonnetta, muutoin saamaansa koulutusta ja työ-

kokemusta. 142 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 82; KHO 1989-A-40. Tapauksessa virkaan valitsematta

jääneellä oli työkokemusta enemmän kuin virkaan valitulla. Työnantajan katsottiin syrjäyttäneen hakijan, jota

oli pidettävä ansioituneempana. Kun huomioitiin viran tehtävänkuva, valintaperusteet, haastattelut ja psykolo-

giset testit, katsottiin työnantajan menettelyn johtuneen muusta, hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. 143 KHO 17.8.1989 t. 2602 (ATK). Niin sanottujen pätkätöiden yleistyminen on johtanut tilanteeseen, jossa

lyhytkestoisten työssäolojaksojen vähäisempi painoarvo verrattuna pitkäkestoiseen työkokemukseen voi ai-

heuttaa olettaman välillisestä sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä. Ratkaisu ei siis ole täysin ajanmukainen.

Ks. Ahtela ym. 2006, s. 83.

29

erään toisen kaupungin liikuntatoimenjohtajana. Kun otettiin huomioon liikuntatoimenjohta-

jan tehtävät, oli Y:tä työkokemuksensa perusteella pidettävä tasa-arvolain 8 §:n 1 momentissa

tarkoitetulla tavalla X:ää ansioituneempana puheena olevaan virkaan. Asiassa ei ollut esitetty

riittävää selvitystä siitä, että kaupunginhallituksen menettelyyn sen syrjäyttäessä ansioitu-

neemman toista sukupuolta olevan hakijan oli ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva painava

ja hyväksyttävä syy taikka sen menettely oli johtunut muusta, hyväksyttävästä seikasta kuin

sukupuolesta. Kaupunginhallituksen päätös oli siten tasa-arvolain 7 §:ssä tarkoitettuna kiellet-

tynä syrjintänä lainvastainen.

Tapauksessa KHO 1990-A-54 oli kysymys rehtorin viran täyttämisestä. Rehtorin virkaa hake-

neet täyttivät peruskouluasetuksen144 mukaiset kelpoisuusvaatimukset. Asetuksen 58 §:n mu-

kaan virkaan on valittava säädetyt kelpoisuusehdot täyttävistä hakijoista taitavin ja soveliain.

Virkaan valittu Y oli suorittanut luonnontieteiden kandidaatin tutkinnon, kasvatustieteessä ar-

vosanan approbatur ja kouluhallinnon alimman arvosanan. Virkaan valitsematta jäänyt X oli

suorittanut filosofian kandidaatin tutkinnon, kasvatustieteessä arvosanan laudatur ja kouluhal-

linnon keskimmäisen arvosanan. Y:llä oli opettajakokemusta 11 vuotta 5 kuukautta ja hän oli

toiminut täytettävänä olevan viran väliaikaisena hoitajana kaksi lukukautta sekä apulaisrehto-

rina lähes 8 vuotta. X:llä oli opettajakokemusta 15 vuotta 10 kuukautta ja hän oli toiminut

muun muassa kunnan kouluviraston suunnittelijana noin 2 vuotta. Koulun johtokunta ja opet-

tajakunta olivat yksimielisesti esittäneet virkaan Y:tä. Kouluhallitus katsoi päätöksessään, että

vaalissa oli sivuutettu taitavin ja soveliain ja palautti asian uudelleen käsiteltäväksi. Korkein

hallinto-oikeus katsoi, että kun otettiin erityisesti huomioon Y:n hallinnollinen kokemus, oli

häntä pidettävä rehtorin virkaan taitavampana ja soveliaampana, kuin X:ää. Koululautakunnan

päätös, jolla se oli valinnut virkaan Y:n, ei näin ollen ollut peruskoululain 58 §:n eikä tasa-

arvolain 8 §:n vastainen.

Pelkkä työkokemuksen pituus ei siis ole ratkaisevaa, kuten ei myöskään se, että henkilöllä

on kokemusta vastaavista tehtävästä.145

Ansiovertailussa tulee huomioida, että erityyppisten ansioiden painoarvot poikkeavat toisis-

taan.146 Työnantajalla on kelpoisuusehtojen puitteissa oikeus arvioida ja painottaa hakijoiden

144 Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisuselosteessa viitataan peruskouluasetukseen. Todellisuudessa kelpoi-

suusvaatimuksista säädettiin peruskoululaissa (476/1983). 145 Bruun – Koskinen 1997, s. 103; Ahtela ym. 2006, s. 82; KHO 1991-A-39. 146 Koskinen – Kulla 2016, s. 129.

30

ansioita tavalla, jonka se parhaiten arvioi edistävän työnantajan tarpeita.147 Vaikka ansiover-

tailussa päätettäisiin painottaa tiettyjä ansioita, on myös muilla sellaisilla ansioilla, joita teh-

tävän menestyksellinen hoitaminen vaatii, merkitystä.148 Ansiovertailun ja ansioiden paino-

tuksen tulee tapahtua tiukasti asetettujen kelpoisuusehtojen puitteissa ja tehtävän pohjalta.149

Ansioiden painottamisesta on esimerkkinä kaksi korkeimman oikeuden ratkaisua.

Tapauksessa KKO 1991:14 oli kyse maatilahallituksen suunnittelutoimiston toimistopäällikön

virantäytöstä. Virkaa hakivat naispuolinen A ja miespuolinen B. Ministeriö oli painottanut

virkavalinnassa B:n kansainvälistä kokemusta ja kielitaitoa, ja nimittänyt tämän virkaan. Ta-

pauksessa tasa-arvovaltuutettu oli antanut lausunnon, jossa oli vertailtu hakijoiden koulutusta,

työkokemusta ja muita ansioita. A:lla oli valtion palvelusta yli 11 vuotta, kun taas B:llä yli 4

vuotta. Virkaa hakenutta, mutta siihen nimittämättä jäänyttä naispuolista A:ta pidettiin maata-

loushallinnon suunnittelutehtävissä saamansa pitkäaikaisen ja monipuolisen kokemuksen pe-

rusteella ansioituneempana, kuin virkaan nimitettyä miespuolista B:tä. Virkaan nimitetyn B:n

eduksi esitetyt kansainvälinen kokemus ja kielitaito tai B:n työnjohdollinen kokemus eivät

ansiovertailussa tehneet häntä hakijaa A pätevämmäksi. Ratkaisussa katsottiin, että valtioneu-

vosto ei ollut näyttänyt, että ansioituneemman hakijan A:n syrjäyttämiseen oli ollut työn tai

tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy, eikä myöskään, että menettely oli joh-

tunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Nimitys oli johtunut sukupuoleen

perustuvasta syystä. Valtioneuvoston menettelyä oli pidettävä kiellettynä sukupuoleen perus-

tuvana syrjintänä.

Tapauksessa KKO 2005:24 valtion taidemuseon johtajan virkaan nimitettäessä oli painotettu

työkokemusta ja näin pidetty virkaan nimitettyä naispuolista henkilöä A ansioituneempana,

kuin miespuolista hakijaa B. Hakijaa B oli puolestaan pidetty ansioituneempana koulutuksen,

kielitaidon ja teoreettisen asiantuntemuksen kannalta. Sanottua ansioiden painottamista voitiin

147 KKO 1996:140, jossa painotettiin johtamiskykyä ennen työkokemusta ja koulutusta; KKO 1996:141, jossa

painotettiin korkeakoulututkintoa ennen alalla arvostettua koulua. Jälkimmäistä ratkaisua on pidetty ongelmal-

lisena, sillä se saattaa oikeuttaa muutoin syrjivänä pidettävän menettelyn painottamalla tarkoitushakuisesti an-

sioita, joita tehtävään valitulla on, mutta joita tehtävään valitsematta jääneellä ei ole, silloin, kun ansioiden

painoarvot ovat erilaiset. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 84. 148 TAS 233/2015. Tapauksessa oli kyse lehtorin virantäytöstä. Ratkaisevaksi tekijäksi valinnassa näytti muo-

dostuneen digipedagogiikan käyttö ja kehittäminen. Tasa-arvovaltuutettu korosti, että vaikka valinnassa pai-

notettaisiin digitaalista osaamista, on myös muilla sellaisilla ansioilla merkitystä, joita tehtävän menestyksel-

linen hoitaminen vaatii. Lopullinen ansiovertailu on työkokemuksen, koulutuksen ja lisäansioiden kokonaisar-

viointia. Keskiössä on tehtävän menestyksellinen hoitaminen. 149 Ahtela ym. 2006, s. 84–85.

31

pitää viran tehtävien menestyksellisen hoitamisen kannalta objektiivisesti arvioiden hyväksyt-

tävänä, eikä valtion katsottu syrjineen nimityksessä henkilöä B hänen sukupuolensa perus-

teella.

Lopullinen ansiovertailu on kokonaisarviointia. Siinä huomioidaan osa-alueista saadut tu-

lokset.150 Tasa-arvolain mukaiseen ansiovertailuun eivät sisälly kaikki ne seikat, jotka todel-

lisuudessa vaikuttavat nimitys- tai työhönottopäätökseen.151 Ansiovertailussa tärkeää on

huomioida hakijoiden koulutus, työkokemus ja objektiivisesti arvioitavissa olevat lisäansiot.

Muu sopivuus on jätetty ansiovertailun ulkopuolelle.152 Ansiovertailun perusteita ei voi ylei-

sesti määritellä tyhjentävästi, sillä kussakin työhönottopäätöksessä on omat erityispiirteensä,

jotka vaikuttavat ratkaisuun. Kyseessä on ansioituneisuus tiettyyn tehtävään. Tämän vuoksi

rajanveto ansiovertailussa objektiivisesti arvioitavissa olevien lisäansioiden ja ansiovertai-

lun ulkopuolelle jäävän sopivuusharkinnan välillä ei ole kiinteä. Työnantaja voi välillisesti

vaikuttaa ansiovertailussa huomioitaviin seikkoihin määrittelemällä tehtävät sekä niiden

suorittamiseen tarvittavat tiedot ja taidot. On myös mahdollista, että tietyt työnhakijan omi-

naisuuksia koskevat tiedot voivat olla relevantteja niin ansiovertailu- kuin syrjintäolettaman

kumoamisvaiheessakin. Työnhakija voisi tällöin väittää olevansa ansioituneempi ja vedota

hänen kannaltaan suotuisiin testituloksiin. Työnantaja puolestaan voisi kumota syrjintäolet-

taman osoittamalla, että testatulla ominaisuudella on vain vähän merkitystä kysymyksessä

olevan tehtävän kannalta.153

Oikeuskäytännön mukaan ansiovertailussa on käytetty samanlaisia perusteita. Tasa-arvolain

8.1 §:n tulkinnan kannalta on kuitenkin keskeistä, miten olennaiset eroavaisuudet hakijoiden

välillä tulee olla, jotta syrjäytetty voidaan katsoa tehtävään valittua ansioituneemmaksi. Epä-

selvää on ollut, kuinka paljon ansioituneempi syrjäytetyn hakijan tulee olla, jotta syrjintä-

olettama on syntynyt. Tämä on tehnyt oikeuskäytännöstä epäyhtenäistä. Aivan pienet erot

eivät riitä.154 Syrjintäolettamaa ei synny, jos kokonaisarvioinnin lopputuloksena on se, että

hakijat ovat siinä määrin tasavertaisia, että työnantaja olisi valinnassa voinut päätyä kum-

paan tahansa heistä.155 Toisaalta, mikäli syrjäytetyn hyväksi edellytetään hyvin suuria eroja

150 Bruun – Koskinen 1997, s. 105; Ahtela ym. 2006, s. 86. 151 Bruun – Koskinen 1997, s. 109–110. 152 Bruun – Koskinen 1997, s. 105. 153 Bruun - Koskinen 1997, s. 110. 154 Bruun – Koskinen 1997, s. 105, 110. Lisäksi oikeuskäytännön mukaan ei ole selvää, minkälaista näyttöä

työnantajalta vaaditaan syrjintäolettaman kumoamiseksi. 155 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 255-256; Bruun – Koskinen 1997, s. 110.

32

hakijoiden koulutuksen ja työkokemuksen laadussa ja määrässä, supistuu todistustaakka-

säännöksen soveltamisala merkittävästi. Tämän vuoksi lähtökohtana voidaan pitää sitä, että

syrjäytetyn hyväksi suhteellisen vähäisetkin, mutta selvät erot voivat olla riittäviä. Tämä pe-

rustuu siihen käsitykseen, että tasa-arvolain 8.1 §:ää on yksittäistapauksessa tulkittava ko-

konaisuutena. Myös työnantajan todistustaakalle asetettavat vaatimukset tulee suhteuttaa an-

siovertailuun. Mikäli ansiovertailun lopputuloksena on, että syrjäytetty on vain niukasti an-

sioituneempi kuin tehtävään valittu, ei työnantajan vastanäytöltä voida vaatia kovinkaan pal-

joa. Vastaavasti vastanäytöltä voidaan vaatia enemmän, jos ansiovertailu osoittaa hyvin sel-

västi, että syrjäytetty on olennaisesti tehtävään valittua ansioituneempi. Tällainen tulkinta,

jonka mukaan vähäiset, mutta selvät erot ansioissa ovat riittäviä syrjintäolettaman synty-

miseksi, on tasa-arvolain tavoitteet huomioiden hyvin perusteltavissa esimerkiksi aloilla,

joilla miehet etenevät naisia nopeammin.156

3.5 Ansiovertailun muoto

Tasa-arvolaissa tai sen esitöissä ei ole määritelty, millainen on tasa-arvolain mukainen an-

siovertailu.157 Työnantajan tulee kuitenkin voida osoittaa todella vertailleensa hakijoiden ky-

kyjä ja ominaisuuksia keskenään ennen lopullisen valinnan tekemistä.158

Yksityisellä työnantajalla ei ole velvollisuutta perustella työhönottopäätöstään.159 Sen sijaan

valtion viranomaisten ja kunnan viranomaisten tulee hallintolain (434/2003) 45 §:n mukaan

perustella päätöksensä. Perusteluissa on ilmoitettava, mitkä seikat ja selvitykset ovat vaikut-

taneet ratkaisuun. Lisäksi on mainittava sovelletut säännökset.

Mikäli työnhakijoita on paljon, ei työnantajalta voida edellyttää yksityiskohtaista ansiover-

tailua.

Tapauksessa KHO 28.3.2017 t. 1457 oli kyse 21 luokanopettajan viran täyttämisestä. Virkaa

haki 294 henkilöä, joita 189 täytti viran kelpoisuusvaatimukset. Hakemusten ja niistä laaditun

156 Bruun – Koskinen 1997, s. 110–111. 157 Puronurmi 2009, s. 203. 158 Koskinen – Kulla 2016, s. 129. Lainsäätäjä ei näyttäisi tarkoittaneen, että ansiovertailu nimenomaisesti

erotetaan kelpoisuuden arvioinnista ja nimitysharkinnasta. Näin ollen viranomaisen ei välttämättä tarvitse eri-

tellä ansioita ja sopivuutta juuri tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan edellyttämän mallin mukaisesti. Ks. Koskinen

– Kulla 2016, s. 129; Puronurmi 2009, s. 203. 159 HE 57/1985 vp, s. 21. Aiemmin myöskään viranomaisella ei ollut perusteluvelvollisuutta. Hallintomenette-

lylain (598/82) 24.2 §:n 2 kohdan mukaan päätöstä, joka koskee palvelussuhteeseen ottamista, ei tarvitse pe-

rustella. Säädös on sittemmin kumottu. Ks. HE 57/1985 vp, s. 21.

33

ansiovertailun perusteella haastatteluun kutsuttiin 56 henkilöä. KHO katsoi, että kun huomi-

oitiin avoinna olleiden virkojen ja virkoja hakeneiden henkilöiden suuri määrä, ei nimittävältä

viranomaiselta voitu edellyttää hakijoiden ansioiden keskinäistä yksityiskohtaista vertailua ni-

mitysesityksessä tai -päätöksessä.160

Valtionhallinnossa valtiovarainministeriö on ohjeistanut ministeriöitä ja virastoja laatimaan

muistion virkanimityksistä. Muistiolla on merkitystä varsinaista nimityspäätöstä tehtäessä ja

se on tärkeä myös viranhakijoiden oikeusturvan kannalta, sillä virkaa hakeneet voivat nimi-

tysmuistioon tutustumalla perehtyä nimityspäätöksen perusteluihin. Nimitysmuistion sisäl-

löstä ei ole säännöksiä virkamieslaissa tai -asetuksessa.161 Nimitysmuistiossa on esimerkiksi

todettava viran avoimeksi tulo ja viran kelpoisuusvaatimukset sekä selostettava virkaan kuu-

luvat tehtävät ja hakumenettely. Ansioituneimman hakijan osoittamiseksi muistiossa vertail-

laan hakijoiden ansiot. Muistiosta tulee käydä ilmi, millä perusteilla virkaan nimitettäväksi

ehdotettu on virkaan ansioitunein. Nimenomaisesti on ohjeistettu, että muistiosta tulee käydä

ilmi, miten tasa-arvolain vaatimukset täyttyvät. Muistiossa tulee myös perustella, jos virkaan

nimitettäväksi ehdotetaan hakijaa, johon nähden joku muista hakijoista on joiltakin muodol-

lisilta ansioiltaan virkaan esitettävää edellä.162 Nimitysmuistio on julkinen asiakirja ja näin

ollen jokaisen asiasta kiinnostuneen saatavilla.163

Myös kunnanhallinnossa henkilöstövalintojen perustelemista on ohjeistettu. Valintapäätök-

sen perustelujen ydin on hakijoista tehtävä ansiovertailu eli käytännössä yhteenveto, jossa

esitetään henkilötietojen lisäksi hakijoiden koulutus, työkokemus ja tiedot kelpoisuusvaati-

muksen täyttymisestä. Valinnoissa on tämän vuoksi aina tehtävä ansiovertailu. Viranhaltijan

tekemä päätös viran täyttämisestä tulee perustella. Toimielin voi jättää virkavaalin perustelut

ilmoittamatta, mutta suositeltavaa on aina lyhyesti perustella, miksi valittua henkilöä pide-

tään muita hakijoita ansioituneempana. Yksityiskohtainen ansiovertailu voidaan rajata usei-

den hakijoiden joukosta sellaisiin hakijoihin, joita pidetään varteenotettavimpina. Keskeinen

osa virkavalintapäätöksen perustelua on huolellisesti ja tasapuolisesti tehty ansiovertailu.

160 Kyseistä linjausta vastaan voidaan esittää kritiikkiä. Virkoja oli avoinna 21 ja kelpoisuusehdot täyttäviä

hakijoita 189, jolloin yhtä virkaa kohden oli keskimäärin 9 hakijaa. Tällöin yksityiskohtaisen vertailun sisältä-

vän työhönottopäätöksen tekeminen ei ole kohtuutonta. Nykyisin on hyvin tavallista, että työpaikkoihin on

kymmeniä, ellei satoja hakijoita. Tällaisessa tilanteessa on ymmärrettävää, että yksityiskohtaista ansiovertailua

ei voida tehdä. Mikäli hakijoita on kuitenkin vain alle kymmenen yhtä työpaikkaa kohden, ei ole kohtuutonta

edellyttää, että työnantajilta tekee huolellisen ja yksityiskohtaisen työhönottopäätöksen. 161 Valtiovarainministeriö 2016, s. 17, 19. 162 Valtiovarainministeriö 2016, s. 17. 163 HE 181/2010 vp, s. 9.

34

Toinen osa on viranhakijoiden henkilökohtaisten ominaisuuksien arviointi. Hakijoiden hen-

kilökohtaista soveltuvuutta tulee tosiasiallisesti selvittää, mikäli soveltuvuuseroihin halutaan

virkavalinnan perusteluna vedota. Vaalin lopputuloksen kannalta – eli ketä pidetään virkaan

ansioituneimpana – ratkaisevaa on hakijan henkilökohtaiset ominaisuudet. Näiltä osin pe-

rustelut voivat jäädä melko yleiselle tasolle. Riittävää lienee esimerkiksi haastatteluihin tai

soveltuvuustesteihin, joiden perusteella valittua pidetään ansioituneimpana, viittaaminen –

edellyttäen, että esimerkiksi vaalissa syrjäytetyn selvästi kokeneemman hakijan ominaisuu-

det on myös selvitetty. Salassapitosäännösten vuoksi yksityiskohtien esilletuominen ei ehkä

ole edes mahdollista. Hyvän hallintotavan mukaisesti täsmällisemmät perustelut tulee esittää

viimeistään mahdollisen muutoksenhaun yhteydessä. Tällöin vertaillaan tehtävään valitun ja

muutoksenhakijan ansioita ja ominaisuuksia keskenään.164

Kunnallishallinnossa riittäväksi ansiovertailuksi ei ole katsottu haastatteluista tehtyä yhteen-

vetoa, jossa on lyhyesti esitelty hakijan koulutus ja työkokemus, arvioitu haastattelussa saa-

tuja vaikutelmia ja todettu aiemmasta työstä saatu palaute. Työnantajan tulee arvioida ja

vertailla valitsematta jääneen hakijan tasa-arvolain mukaisessa ansiovertailussa huomioita-

via ansioita suhteessa virkoihin valittuihin vastakkaista sukupuolta oleviin hakijoihin. Mah-

dollista on myös arvioida virkaan valitsematta jääneen ansioita suhteessa samaa sukupuolta

olleisiin virkoihin valituksi tulleisiin hakijoihin. Yhteenvedosta tulee käydä ilmi, onko vir-

kaan valitsematta jääneen aikaisemmasta työstä pyydetty palautetta, minkälaista palaute on

ollut ja mikä merkitys palautteelle on virkavalinnassa annettu. On tärkeää, että hakijasta esi-

tetyt arviot eivät ole yleisluonteisia ja perustelemattomia. Työnantajan tulee arvioida tai ver-

tailla työnhakijoiden henkilökohtaisia ominaisuuksia keskenään. Pelkkä työnantajan ilmoi-

tus siitä, että valinnat ovat perustuneet kokonaisarvioon, jossa on huomioitu työkokemuksen

lisäksi haastattelussa saatu vaikutelma ja aiemmasta työstä saatu palaute, ei tällaisissa oloissa

anna riittäviä tietoja siitä, miten hakijoiden ansioita on painotettu ja vertailtu nimitysharkin-

taa suoritettaessa. Työnantajan tulee ilmoittaa tarkemmat perusteet nimitysharkinnalleen.

Ansiovertailussa tulee huomioida koulutuksen ja työkokemuksen lisäksi hakijoiden viran

hoitamisen kannalta merkitykselliset ominaisuudet.165

164 Suomen kuntaliitto 2008, s. 3, 5, 7, 8. 165 KHO 28.3.2017 t. 1457.

35

Virkanimitysten valmistelun ja viranhakijoiden vertailun tulee oikeuskäytännön mukaan olla

huolellista jo ennen virkanimityksen tekemistä. Mikäli virantäyttö riitautetaan, ei vasta oi-

keudessa esitetyille ja oikeudenkäyntiä varten laadituille hakijoita koskeville yhteenvedoille

voida yksin antaa ratkaisevaa merkitystä virantäytön perustelujen riittävyyttä arvioitaessa.

Tapauksessa KHO 28.3.2017 t. 1457 virkaa hakenut A katsoi tulleensa syrjityksi tasa-arvolain

ja viranhaltijalain vastaisesti. Tapauksen perustana olleessa hallinto-oikeuden ratkaisussa hal-

linto-oikeus oli katsonut, että A:lla oli hakijoista selvästi eniten luokanopettajan työkoke-

musta. Työnantaja oli vasta hallinto-oikeudessa vedonnut haastatteluyhteenvetoon, joka oli

laadittu A:n tekemän valituksen jälkeen ja jossa esiteltiin lyhyesti hakijan koulutus ja työko-

kemus sekä arvioitiin haastattelussa saatuja vaikutelmia ja todettiin aiemmasta työstä saatu

palaute. Korkein hallinto-oikeus katsoi, että työnantajan olisi oikaisuvaatimuksen johdosta an-

tamassaan päätöksessä tullut todeta virantäyttövaiheessa laadituista asiakirjoista ilmenevät tar-

kemmat perusteet nimitysharkinnalleen. Vasta hallinto-oikeudessa esitetyille ja oikeuden-

käyntiä varten laaditulle hakijoita koskevalle yhteenvedolle ei voitu yksin antaa ratkaisevaa

merkitystä virantäytön perustelujen riittävyyttä arvioitaessa. Oikaisuvaatimukseen annetusta

päätöksestä ei ilmennyt, että A:ta ja hänen nimeämiään hakijoita olisi vertailtu viranhaltija-

laissa166 ja tasa-arvolaissa edellytetyllä tavalla ja yleiset nimitysperusteet huomioon ottaen.

Korkein hallinto-oikeus katsoi, että asian valmistelu oli ollut puutteellista ja valintapäätös oli

syntynyt virheellisessä järjestyksessä.

166 Tapauksessa olleet virkanimitykset tehtiin vuonna 2013. Tuolloin voimassa olleen viranhaltijalain 12 §:n 1

momentin mukaan työnantaja ei saa virkasuhteeseen ottaessaan eikä virkasuhteen aikana ilman hyväksyttävää

perustetta asettaa hakijoita eikä viranhaltijoita eri asemaan iän, terveydentilan, vammaisuuden, kansallisen tai

etnisen alkuperän, kansalaisuuden, sukupuolisen suuntautumisen, kielen, uskonnon, mielipiteen, vakaumuk-

sen, perhesuhteiden, ammattiyhdistystoiminnan, poliittisen toiminnan tai muun näihin verrattavan seikan

vuoksi. Sukupuoleen perustuvan syrjinnän kiellosta säädetään naisten ja miesten välisestä tasa-arvosta anne-

tussa laissa (609/1986). Siitä, mitä syrjinnän käsitteellä tarkoitetaan, vastatoimien kiellosta ja todistustaakasta

syrjintäasiaa käsiteltäessä säädetään yhdenvertaisuuslaissa (21/2004). Kyseinen lainkohta muutettiin nykyi-

seen muotoonsa lailla kunnallisesta viranhaltijasta annetun lain 8 §:n ja 12 §:n 1 momentin muuttamisesta

(1333/2014).

36

4 ANSIOITUNEEMMAN HENKILÖN SYRJÄYTTÄMINEN

4.1 Syrjintäolettama

4.1.1 Syrjintäolettaman syntyminen ja jaetun todistustaakan periaate

Syrjintäolettama syntyy, mikäli tehtävään ei valita ansioituneinta hakijaa.167 Mikäli syrjintä-

olettama on syntynyt, tulevat sovellettavaksi säännökset jaetusta todistustaakasta. Periaate

perustuu uuteen tasa-arvodirektiiviin. Uuden tasa-arvodirektiivin 19 artiklan mukaisesti hen-

kilö, joka katsoo kärsineensä siitä, että häneen ei ole sovellettu tasa-arvoisen kohtelun peri-

aatetta, esittää tuomioistuimessa tai muussa toimivaltaisessa elimessä tosiseikkoja, joiden

perusteella voidaan olettaa, että kyseessä on välitön tai välillinen syrjintä, vastaajan on näy-

tettävä toteen, ettei tasa-arvoisen kohtelun periaatetta ole rikottu. Tällä tarkoitetaan jaetun

todistustaakan periaatetta: kantajan esitettyä näyttöä syrjinnästä siirtyy vastaajalle todistus-

taakka siitä, että hänen menettelynsä ei ole syrjivää.168

Myös tasa-arvolain 9 a §:ssä säädetään todistustaakasta. Lainkohdan mukaan, jos joku, joka

katsoo joutuneensa tasa-arvolaissa tarkoitetun syrjinnän kohteeksi, esittää tasa-arvolaissa

tarkoitettua asiaa tuomioistuimessa tai toimivaltaisessa viranomaisessa käsiteltäessä tosi-

seikkoja, joiden perusteella voidaan olettaa, että kyseessä on syrjintä sukupuolen perusteella,

tulee vastaajan osoittaa, ettei sukupuolten välistä tasa-arvoa ole loukattu, vaan että menettely

on johtunut muusta, hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Säännöstä ei sovelleta ri-

kosasian käsittelyyn.

Todistustaakka on siis jaettu työnhakijan ja työnantajan kesken. Hakijan on osoitettava, että

hän on valituksi tullutta, vastakkaista sukupuolta olevaa henkilöä ansioituneempi eli että

syrjintäolettama on syntynyt. Pelkät väitteet tai epäilyt sukupuolisyrjinnästä eivät muodosta

syrjintäolettamaa eikä työnantajan tarvitse esittää näyttöä niiden kumoamiseksi. On huomi-

167 Kairinen ym. 2013, s. 307. Ks. myös Ahtela ym. 2006, s. 45. Ahtela ym. näkemyksen mukaan syrjintäolet-

tama muodostuu, mikäli kantaja näyttää toteen eri asemaan asettamisen tai joutumisen sekä syrjintäperusteen

olemassaolon. Tasa-arvolain mukaan syrjintää on ansioituneemman syrjäyttäminen työhönotossa ilman hyväk-

syttävää perustetta. Näin ollen syrjintä on tapahtunut, jos ansioituneempi työnhakija jätetään valitsematta teh-

tävään. Jaetun todistustaakan periaatteen mukaisesti valitsematta jääneen työnhakijan tulee näyttää, että hän on

ollut tehtävään ansioituneempi. Syrjintäolettama siis syntyy, jos tehtävään ei valita ansioituneinta hakijaa, ja

kantaja tämän pystyy osoittamaan. Näin ollen esitetyt näkemykset ovat samanlaiset, vaikkakin ne on esitetty

eri tavalla. 168 Anttila 2010, s. 51. Jaetun todistustaakan periaate on muodostunut yleiseksi oikeudelliseksi periaatteeksi

syrjintäasioissa. Ks. HE 195/2004 vp, s. 38.

37

oitava, että syrjintäolettamaa ei synny, jos syrjäytettyä ei katsota tehtävään valittua ansioitu-

neemmaksi.169 Syrjintäolettamaa ei puolestaan synny silloin, mikäli vertailtavat hakijat ovat

lähes yhtä ansioituneita.170 Myös yhdenvertaisuus ja tasa-arvolautakunta on todennut, että

jos hakijoita on pidettävä yhtä ansioituneina ja tasaveroisina, ei syrjintäolettamaa muo-

dostu.171

Lausunnossa YVTLtk 18.1.2006, nro 1/06 lautakunta antoi Helsingin käräjäoikeudelle lausun-

non asiassa, jossa kantaja katsoi maa- ja metsätalousministeriön menetelleen tasa-arvolain vas-

taisesti nimitettyään ylitarkastajan määräaikaiseen virkaan naishakijan. Lautakunta totesi an-

siovertailun kokonaisarviossa, että hakijoita oli pidettävä siinä määrin tasaveroisina hakijoina,

ettei tasa-arvolaissa tarkoitettua syrjintäolettamaa ollut muodostunut. Vastaaja ei ollut mene-

tellyt tasa-arvolain vastaisesti.

Jaetun todistustaakan periaate ilmentää elementtejä, joista käsite syrjintä muodostuu.172

Tasa-arvolain 7.2 §:n ja 7.3 §:n 2 kohdan mukaisissa välittömän, sukupuoleen perustuvan

syrjinnän ja välillisen, sukupuoleen liittyvään syyhyn perustuvan syrjinnän tilanteissa kan-

tajan tulee osoittaa joutuneensa eri asemaan verrattuna toista sukupuolta olevaan verrokkiin

tai verrokkiin, joka eroaa kantajasta sukupuoleen liittyvän syyn osalta, taikka verrattuna ti-

lanteeseen, jossa syrjintäperusteeksi epäiltyä sukupuoleen liittyvää syytä (esimerkiksi ras-

kaus) ei olisi ollut.173 Kantajan tulee syrjintäolettaman luomiseksi osoittaa joutuneensa eri

asemaan ja että tämä eri asemaan joutuminen on perustunut sukupuoleen (tasa-arvolain 7.2

§:n mukainen välitön syrjintä), vanhemmuuteen tai perheenhuoltovelvollisuuteen (7.3 §:n 2

kohdan mukainen välillinen syrjintä) tai johonkin neutraaliin perusteeseen, jonka soveltami-

nen johtaa siihen, että henkilöt tosiasiassa voivat joutua epäedulliseen asemaan sukupuolen

perusteella (7.3 §:n 1 kohdan mukainen välillinen syrjintä).174 Jos kyse on tasa-arvolain 8, 8

b tai 8 c §:ssä kielletyistä syrjinnän muodoista, tulee kantajan osoittaa, että kyseessä olevassa

säännöksessä ilmaistut syrjintäolettaman syntymisen edellytykset ovat täyttyneet.175

169 Ahtela ym. 2006, s. 96–97. Ks. jaetun todistustaakan periaatteesta myös Anttila 2010, s. 51 ja HE 195/2004

vp, s. 37–40. 170 Bruun – Koskinen 1997, s. 110. Mikäli työnhakijat ovat tasavertaisia, voi työnantaja valinnassaan päätyä

kumpaan tahansa hakijoista. Tällöin syrjintäolettamaa ei synny. Ks. Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008,

s. 255–256. 171 YVTltk 18.1.2006, nro 1/06. 172 Anttila 2010, s. 52. 173 HE 195/2004 vp, s. 39. 174 Anttila 2010, s. 52. 175 HE 195/2004 vp, s. 39.

38

Syrjintäolettaman synnyttyä tulee vastaajan kumota olettama osoittamalla, että kantaja ei ole

joutunut eri asemaan, että eri asemaan joutuminen ei ole perustunut kiellettyyn syrjintäpe-

rusteeseen tai että menettely on ollut oikeutettavissa.176

4.1.2 Syrjintäolettaman kumoaminen

Mikäli syrjintäolettama on syntynyt, siirtyy todistustaakka työnantajalle. Syrjintäepäilyt voi-

daan oikeudellisessa menettelyssä kumota kahdella tavalla: osoittamalla, että kyse ei ole

eriarvoisesta kohtelusta ja että tapaukset ovat olennaisella tavalla erilaisia, tai osoittamalla,

että menettelylle on hyväksyttävät perusteet. Tällöin puhutaan syrjinnän oikeuttamisesta.177

Syrjintäolettaman kumoamisessa on syytä tarkastella välittömän ja välillisen syrjinnän tilan-

teita erikseen.

Välittömän syrjinnän tapauksissa oleellisena seikkana voidaan pitää sen selvittämistä, miksi

henkilöä kohdeltiin huonommin – oliko kyse sukupuolesta vai esimerkiksi siitä, että työsuo-

ritus oli odotettua huonompi. Välittömässä syrjinnässä eri asemaan asettamisen perusteena

on sukupuoli. Syrjivän kohtelun perusteena voi olla sukupuoli, vaikka tekijä ei tätä olisikaan

ottanut huomioon.178 Välittömän syrjinnän tapauksissa epäilyn voi kumota osoittamalla, että

epäedullisen aseman ja sukupuolesta johtuvan syyn välillä ei ole syy-yhteyttä.179 Poikkeuk-

sellisesti tasa-arvolain työsyrjintää koskeva 8.1 §:n 1 kohdan perusteella syntynyt syrjintä-

olettama kumoutuu sellaisessakin tapauksessa, että syrjintäperusteen ja eri asemaan asetta-

misen välillä on syy-yhteys, mikäli menettelylle on ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva

painava ja hyväksyttävä peruste.180 Mikäli työnantaja myöntää, että työntekijä on asetettu

176 Anttila 2010, s. 52; HE 195/2004 vp, s. 39–40. 177 Puronurmi 2009, s. 42. 178 Anttila 2010, s. 52. 179 Nummijärvi 2004, s. 224; Anttila 2010, s. 75. Anttila on tulkinnut tämän tarkoittavan sitä, että työnantaja

voi siis osoittaa tasa-arvolain 9 a §:n todistustaakkasäännöksen mukaisesti, että menettelylle on ollut muu hy-

väksyttävä peruste kuin sukupuoli. Vastaajan tulee esimerkiksi osoittaa, että työnhakijaa ei syrjäytetty ras-

kauden vuoksi, vaan koska hän ei ollut tehtävään sopiva. Vrt. Ahtela ym. 2006, s. 46. Ahtela ym. mukaan

”yleensä hyväksyttävä syy kuitenkin ilmaisee eri asemaan asettamiselle jonkin muun, materiaalisen eli asial-

lisen perusteen kuin sukupuolen.” Heidän mukaansa on katsottu, että esimerkiksi työhönotossa hakijan hen-

kilökohtaiset ominaisuudet on hyväksyttävä syy eri asemaan asettamiselle. Tästä voidaan tulkita, että työnan-

taja voi osoittaa syy-yhteyden katkeamisen myös tasa-arvolain 8.1 §:n 1 mukaisilla perusteilla ”muu hyväk-

syttävä seikka kuin sukupuoli” ja ”työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy”. Henkilö-

kohtaiset ominaisuudet nimittäin kuuluvat lainkohdassa tarkoitettuihin muihin hyväksyttäviin seikkoihin kuin

sukupuoleen. 180 Ahtela ym. 2006, s. 46.

39

sukupuolen perusteella eri asemaan, voidaan syrjintäolettama kumota ainoastaan osoitta-

malla, että syrjinnän kiellosta on poikettu laissa mainitun poikkeuksen puitteissa.181 Välittö-

män syrjinnän kiellosta on EU-oikeudessa tehty eräitä poikkeuksia.182

Välillisen syrjinnän tilanteissa syrjintäolettama on kumottavissa tasa-arvolain 7.4 §:n mu-

kaisin hyväksyttävin syin (hyväksyttävä tavoite ja keinot aiheellisia ja tarpeellisia tavoittee-

seen nähden). Kyse on tällöin välillisen syrjinnän oikeuttamisperusteista.183 Perustuslakiva-

liokunta on pitänyt ongelmallisena sitä, että tasa-arvolain 7.4 § koskee ainoastaan välillistä

sukupuolisyrjintää. Se on todennut, että perustuslain näkökulmasta hyväksyttävän perusteen

olemassaolo tekee oikeasuhtaiset toimet eri asemaan asettamiseksi sallituiksi niin välittömän

kuin välillisenkin syrjinnän osalta.184 Anttila on todennut tämän vastaavan ihmisoikeuskon-

tekstissa muotoutunutta doktriinia. Hän on painottanut, että Suomen perustuslakia tulee tul-

kita EU-oikeuden mukaisesti. Anttilan mukaan perustuslakimme on EU-oikeuden vastainen,

mikäli perustuslain mukaan välitön sukupuolisyrjintä on oikeutettavissa muilla kuin laissa

erikseen mainituilla perusteilla.185

Tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan tarkoittamissa tilanteissa työnantaja voi kumota syrjintäolet-

taman näyttämällä toteen, että menettely on johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin

sukupuolesta tai että menettelyyn on ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hy-

väksyttävä syy.186 Näitä oikeuttamisperusteita tarkastellaan seuraavaksi.

4.2 Oikeuttamisperusteet

4.2.1 Muu hyväksyttävä seikka kuin sukupuoli

Tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan mukaan työnantajan menettelyä on pidettävä kiellettynä syr-

jintänä, jos työnantaja työhön ottaessaan syrjäyttää henkilön, joka on ansioituneempi kuin

181 Anttila 2010, s. 76; Bell 2007, s. 269–321. Välittömän syrjinnän käsitteeseen EU-oikeuden kontekstissa

kuuluvat lainsäädännössä mainitut poikkeukset (exceptions) - eivät oikeuttamisperusteet (justifications). Ks.

Anttila 2010, s. 79. Bell on todennut, että kategoriat eivät ole selväpiirteisiä. Bell on määritellyt poikkeukset

täsmällisiksi laissa identifioiduiksi seikoiksi, joiden perusteella tekoja, jotka muutoin määriteltäisiin lainvas-

taiseksi välittömäksi syrjinnäksi, ei pidetä sellaisina. Pahantekijä ei ole vapaa nimeämään mitä tahansa laillista

päämäärää teoilleen; laissa on jo identifioitu olosuhteet, joiden mukaan poikkeukset ovat sallittuja. Oikeutta-

misperuste Bellin mukaan tarkoittaa välittömän syrjinnän pahantekijälle määrittelemättömiä mahdollisuuksia

nimetä hyvä syy sille, miksi hänen tekojaan ei pitäisi kohdella lainvastaisina. Normaalisti vaaditaan, että pa-

hantekijän tulee identifioida laillinen tavoiteltu päämäärä, ja välttämätön yhteys päämäärän ja tosiasiassa

omaksuttujen toimenpiteiden välillä. Ks. Bell 2007, s. 270. 182 Anttila 2010, s. 76. 183 Anttila 2010, s. 75. 184 PeVL 40/2004 vp – HE 195/2004 vp. 185 Anttila 2010, s. 79. 186 HE 195/2004 vp, 39–40.

40

valituksi tullut toista sukupuolta oleva henkilö, jollei työnantajan menettely ole johtunut

muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Lain esitöiden mukaan sanamuoto

”muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta” viittaa ensisijaisesti eroon henkilökoh-

taisessa soveltuvuudessa valitun ja valitsematta jääneen kesken.187 Hyväksyttäviä syitä on

karkeasti ottaen kolmenlaisia: lakiin perustuvat rajoitukset eli suoraan laista johtuvat perus-

teet, tietyt sosiaaliset syyt sekä hakijan henkilökohtaiset ominaisuudet eli esimerkiksi sopi-

vuus.188

Työnantajalla voi työhönotossa olla tasa-arvolain lisäksi myös muista laeista johtuvia vel-

voitteita.189 Laista johtuvana perusteena pidetään esimerkiksi työntarjoamisvelvoitetta irti-

sanotulle työntekijälle. Työsopimuslain 6:6:n mukaan työnantajan on tarjottava työtä irtisa-

nomalleen, työ- ja elinkeinotoimistosta edelleen työtä hakevalle entiselle työntekijälleen,

mikäli työnantaja tarvitsee työntekijöitä neljän kuukauden kuluessa työsuhteen päättymi-

sestä samoihin tai samankaltaisiin tehtäviin, joita irtisanottu työntekijä oli tehnyt. Mikäli

työsuhde on jatkunut keskeytyksettä sen päättymiseen mennessä vähintään 12 vuotta, on

takaisinottoaika kuusi kuukautta. Virkamieslain 32 §:n mukaan virasto, jonka palveluksesta

virkamies on irtisanottu, on velvollinen tarjoamaan työtä irtisanotulle virkamiehelle, jos vi-

rasto 24 kuukauden kuluessa irtisanomisajan päättymisestä tarvitsee työvoimaa samoihin tai

samankaltaisiin tehtäviin. Kunnallissektorilla takaisinottovelvoite on lyhyempi, sillä viran-

haltijalain 46 §:n mukaan takaisinottovelvollisuutta tulee noudattaa yhdeksän kuukautta ir-

tisanomisajan päättymisestä. Virkasuhteissa takaisinottovelvoite ulottuu siis pidemmälle

ajanjaksolle, kuin työsuhteissa. Huomattavaa on, että valtiolla takaisinottovelvoite on yli

kaksinkertainen kunnallissektoriin nähden ja yli kuusinkertainen yksityiseen sektoriin näh-

den. Tämän perusteella voidaan arvioida, että työntarjoamisvelvoite tulee valtionhallinnon

syrjintätilanteissa sovellettavaksi tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan mukaisena oikeuttamispe-

rusteena huomattavasti herkemmin, kuin kunta- tai yksityissektorilla.

187 HE 195/2004 vp, s. 29 188 Bruun – Koskinen 1997, s. 107; Koskinen – Kulla 2016, s. 130. Ahtelan, Bruunin, Koskisen, Nummijärven

ja Saloheimon mukaan neljäs, hyväksyttävä syy saattaa olla se, että hakija ei hyväksy haettavana olevan tehtä-

vän ehtoja. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 87. 189 Bruun – Koskinen 1997, s. 107; Ahtela ym. 2006, s. 87.

41

Toisena hyväksyttävänä syynä ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseksi voidaan pitää

tiettyjä sosiaalisia seikkoja. Sosiaalisena syynä voidaan pitää esimerkiksi työnantajan tar-

koitusta suosia vaikeasti työelämään sijoitettavaa henkilöä työhönotossa.190 Tällaisena hen-

kilönä pidetään esimerkiksi vammaista tai vankeusrangaistuksen kärsinyttä.191 Yksityissek-

torilla sukulaisen tai tuttavan suosiminen työhönotossa on sosiaalisten seikkojen vuoksi

mahdollista. Yksityinen työantaja voi nimittäin valita tehtävään tietyn henkilön, esimerkiksi

sukulaisensa tai tuttavansa, huolimatta siitä, että tämän muodolliset ansiot olisivat muita teh-

tävään pyrkineiden, vastakkaista sukupuolta olevien henkilöiden ansioita vähäisemmät.192

Kolmas, hyväksyttävä syy on hakijan henkilökohtainen soveltuvuus. Tasa-arvolain esitöiden

mukaan työnantaja voi valita tehtävään henkilökohtaisten ominaisuuksiensa perusteella so-

veltuvamman henkilön, vaikka tämä olisi vähemmän ansioitunut kuin valitsematta jäänyt

toista sukupuolta oleva henkilö.193 Jos hakijan henkilökohtaisia ominaisuuksia käytetään vir-

kanimityksen perusteena, tulee näiden ominaisuuksien olla virkatehtävien hoidon kannalta

merkityksellisiä.194 Näin ollen seikat, jotka eivät ole olennaisia viran hoitamisen kannalta,

eivät saa vaikuttaa virkanimitykseen tai ansioituneemman hakijan syrjäyttämiseen.

Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavana, henkilökohtaista soveltuvuutta

osoittavana ominaisuutena pidetään esimerkiksi johtamiskykyä.

Tapauksessa KKO 1996:140 valtio oli virantäytössä syrjäyttänyt ansioituneemman, naispuo-

lisen hakijan. Valtio oli kuitenkin näyttänyt, että valintaan oli ollut muu kuin sukupuolesta

johtuva, hyväksyttävä syy. Syrjintään oikeuttavana syynä pidettiin virkaan valitun henkilö-

kohtaisia ominaisuuksia, kuten johtamiskykyä, kykyä yhteistyöhön alaisten kanssa ja aktiivi-

suutta muun muassa etutahojen suuntaan.

Myös tehokkuus työssä voi oikeuttaa syrjintään.

Tapauksessa Turun HO 12.4.2007, S 06/168 oli kyse kolmen hallinto-oikeussihteerin viran

täyttämisestä. Miespuolinen viranhakija katsoi työnantajan menetelleen tasa-arvolain vastai-

sesti nimittäessään virkoihin naispuoliset hakijat. Käräjäoikeuden tekemän kokonaisarvion

190 HE 57/1985 vp, s. 18. 191 Ahtela ym. 2006, s. 89. 192 HE 57/1985 vp, s. 18. 193 HE 57/1985 vp, s. 18. 194 Valtiovarainmininisteriö 2016, s. 17.

42

mukaan mieshakija oli naispuolisia hakijoita ansioituneempi kyseiseen virkaan. Koska syrjin-

täolettama oli syntynyt, tuli tarkastella, oliko työnantajan menettely johtunut muusta, hyväk-

syttävästä seikasta kuin viranhakijan sukupuolesta. Tasa-arvolautakunta totesi käräjäoikeu-

delle antamassa lausunnossaan, että tehokkuus työssä, kyky tulokselliseen työskentelyyn ja

kyvykkyys laadulliseen työskentelyyn olivat tasa-arvolain 8 §:n 1 momentin mukaisia, ansi-

oituneemman viranhakijan syrjintään oikeuttavia muita, hyväksyttäviä seikkoja.195 Myös kä-

räjäoikeus totesi, että työnantajan soveltuvuusarvioita ei ollut sinänsä pidettävä syrjivinä. Tu-

run hovioikeus hyväksyi käräjäoikeuden ratkaisun näiltä osin.

Tehtävästä hakijalle aiheutuva suuri työmäärä voi muodostaa muun kuin sukupuolesta joh-

tuvan hyväksyttävän syyn ansioituneemman syrjäyttämiseen työhönotossa.

Tapauksessa Rovaniemen HO 12.1.2012 t. 25 oli kyse lukion opinto-ohjauksen lehto-

rin viransijaisuuden täyttämisestä. Valinnassa oli syrjäytetty miespuolinen hakija, joka

oli hakijoista ainoana täyttänyt tehtävän muodolliset kelpoisuusvaatimukset. Kyseinen

hakija oli tehtävään ansioituneempi, kuin tehtävään valittu henkilö, joten tasa-arvolain

mukainen syrjintäolettama oli syntynyt. Työnantajan mukaan hakijaa ei valittu tehtä-

vään, sillä hänellä oli jo päätoiminen tehtävä aikuislukiossa. Käräjäoikeus oli katsonut,

että syrjäytetylle hakijalle ei olisi ollut mahdotonta hoitaa opinto-ohjaajan viransijai-

suutta. Käräjäoikeus kuitenkin totesi, että kenelläkään opettajalla ei tulisi olla hoidet-

tavanaan kahta täysipäiväistä opettajan työtä. Mikäli syrjäytetty hakija olisi valittu teh-

tävään, olisi hänellä ollut huomattavasti suurempi työmäärä kuin kenelläkään muulla

opettajalla. Käräjäoikeus katsoi, että työmäärien tasainen ja tarkoituksenmukainen ja-

kautuminen ja viransijaisuudesta syrjäytetylle aiheutuva suuri työmäärä olivat muo-

dostaneet muun kuin sukupuolesta johtuneen hyväksyttävän syyn ansioituneemman

syrjäyttämiselle. Hovioikeus piti käräjäoikeuden päätöksen voimassa.

Työnantajan tulee osoittaa tosiasiallisesti punninneensa valituksi tulleen ja valitsematta jää-

neen kykyjä ja ominaisuuksia toisiinsa.196 Työnantajalta vaaditaan syrjintäolettaman kumoa-

miseksi näyttöä siitä, että valittu on ollut soveltuvampi tehtävään ja että se on ollut valinnan

todellinen ja hyväksyttävä syy. Soveltuvuuden arvioinnin tulee olla huolellista. Soveltuvuu-

den arviointiperusteet ja menettely itsessään eivät saa olla sukupuolen perusteella syrjiviä.197

195 YVTltk 26.2.2004 nro 1/04. 196 HE 57/1985 vp, s. 18. 197 Kairinen ym. 2013, s. 307.

43

Tapauksessa KKO 1996:140 korkein oikeus totesi, että tasa-arvolailla ei ole tarkoitettu puuttua

työnantajan oikeuteen valita tehtävään soveliaimmaksi katsomansa henkilö, sikäli kuin sove-

liaisuuden arviointi itsessään ei ole sukupuolen perusteella syrjivää. Jotta lain tarkoituksen

toteuttaminen ei vesittyisi, tulee työnantajan esittää syrjintäolettaman kumoamiseksi näyttöä

siitä, että tehtävään valitun soveltuvuus on ollut parempi kuin syrjäytetyksi väitetyn ja että se

on ollut todellinen ja hyväksyttävä syy valinnalle. Työnantajan tulee myös näyttää, että sovel-

tuvuuden arviointi on ollut huolellista ja että soveltuvuuden arviointiperusteet ja arviointime-

nettely eivät ole olleet sukupuolen perusteella syrjiviä.

Tapauksen Turun HO 12.4.2007, S 06/168 perustana olleessa käräjäoikeuden ratkaisussa kä-

räjäoikeus katsoi, että työnantaja ei ollut valintamenettelyn yhteydessä esimerkiksi verrannut

mieshakijan soveltuvuutta muihin hakijoihin asiamäärien perusteella, vaan tiedot asiamäärien

vertailusta oli hankittu todennäköisesti myöhemmin. Käräjäoikeus katsoi, että valintamenet-

tely ei ollut täyttänyt objektiivisuuden ja huolellisuuden vaatimuksia. Työnantajan perusteet

jättää mieshakija valitsematta olivat riittämättömät. Turun hovioikeus hyväksyi käräjäoikeu-

den ratkaisun näiltä osin.

Henkilökohtaisiin ominaisuuksiin perustuvan arvion voi perustaa esimerkiksi testeistä, haas-

tatteluista tai aikaisempien tehtävien hoitamisesta saatuihin tietoihin.198 Soveltuvuuden ar-

viointi voi siis perustua esimerkiksi psykologisiin testeihin.199 Hakijoiden soveltuvuuden

selvittämisessä voidaan käyttää henkilö- ja soveltuvuusarviointitestejä, joista säädetään yk-

sityisyyden suojasta työelämässä annetun lain 13 §:ssä. YksTL 13.1 §:n mukaan työntekijää

voidaan hänen suostumuksellaan testata henkilö- ja soveltuvuusarvioinnein työtehtävien

hoidon edellytysten tai koulutus- ja muun ammatillisen kehittämisen tarpeen selvittämiseksi.

Työnantajan tulee varmistaa, että testejä tehtäessä käytetään luotettavia testausmenetelmiä,

niiden suorittajat ovat asiantuntevia ja testauksella saatavat tiedot ovat virheettömiä. Tieto-

jen virheettömyyttä varmistettaessa on huomioitava testausmenetelmä ja sen luonne. Työn-

antajan tai tämän osoittaman testaajan on työntekijän pyynnöstä annettava työntekijälle mak-

sutta henkilö- tai soveltuvuusarvioinnissa annettu kirjallinen lausunto. Mikäli lausunto on

annettu työnantajalle suullisena, tulee työntekijän saada selvitys lausunnon sisällöstä.

(YksTL 13.2 §). Testausmenetelmät eivät saa olla syrjiviä.200

198 HE 57/1985 vp, s. 18. 199 Kairinen ym. 2013, s. 307. 200 Kairinen ym. 2013, s. 307.

44

Soveltuvuusarviointia voidaan käyttää valinnan apuvälineenä esimerkiksi silloin, kun viran-

hakijoita on paljon, hakijat ovat tasaväkisiä tai kun ansioituneimmat hakijat eivät ole viras-

ton palveluksessa jo ennestään, jolloin heidän henkilökohtaisia ominaisuuksiaan ei tun-

neta.201 Viranhakijan osallistuminen testeihin on vapaaehtoista eikä hakijaa voida jättää ot-

tamatta huomioon virantäytössä ainoastaan sillä perusteella, että hän ei ole osallistunut tes-

teihin. Testeistä kieltäytyneen hakijan soveltuvuutta tehtävään on tämän vuoksi arvioitava

muiden selvitysten pohjalta. Lausunnoilla, joita hakijoista annetaan henkilö- ja soveltuvuus-

arvioinnissa, on merkitystä lähinnä nimitysharkinnassa eli harkittaessa, kuka kelpoisuuseh-

dot täyttävistä hakijoista nimitetään virkaan. Nimitystä ei voi tehdä pelkästään testien no-

jalla, koska arvioinnissa on huomioitava kaikki hakijoiden kelpoisuutta ja ansioita koskevat

selvitykset.202

Soveltuvuusarvioinnin tulee olla ulkopuolisen puolueettoman arvioijan kannalta selkeä ja

ymmärrettävä, vaikkakin käytännössä on usein jälkikäteen hankalaa selvittää tarkoin perus-

teita, joiden mukaan työnantaja on ratkaisunsa hakijan sopivuudesta työhön tehnyt. Henki-

lökohtainen soveltuvuusarviointi ei voi perustua subjektiiviseen harkintaan. Soveltuvuusar-

viointia ei voi edes suorittaa, mikäli hakija ei täytä tehtävälle asetettuja perusvaatimuksia.

Olosuhteiden ja perusteiden, joilla työnantaja ratkaisunsa perustelee, tulee olla asiallisia ja

vakuuttaa objektiivisesti siitä, että tehdyllä työhönottopäätöksellä ei ole yhteyttä vedottuun

syrjintäperusteeseen.203

Soveltuvuuden arvioinnissa voidaan käyttää myös haastatteluja ja hakijoiden aikaisempien

tehtävien hoitamisesta saatuja tietoja. On kuitenkin huomioitava, että esimerkiksi haastatte-

lussa esitettävät kysymykset eivät saa olla syrjiviä.204

4.2.2 Työn tai tehtävän laadusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy

Työnantajan ei katsota rikkoneen syrjinnän kieltoa silloin, kun ansioituneemman, toista su-

kupuolta olevan henkilön syrjäyttämiseen on ollut työn tai tehtävän laadusta johtuva painava

ja hyväksyttävä syy (tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohta). Tasa-arvolain esitöiden mukaan työn tai

201 Valtiovarainministeriö 2016, s. 15. 202 Koskinen – Kulla 2016, s. 90. 203 Valkonen – Koskinen 2018, s. 349. 204 Kairinen ym. 2013, s. 307.

45

tehtävän laadusta johtuvilla syillä tarkoitetaan sitä, että valinta työhön saa määrätyissä ta-

pauksissa perustua myös sukupuoleen liittyvään seikkaan. Tällaisella valintaperusteella on

kuitenkin oltava läheinen asiallinen yhteys asianomaiseen työhön tai tehtävään. Vain yleisen

mittapuun mukaan hyväksyttävä syy voi oikeuttaa valintatilanteessa tasa-arvovaatimuksesta

luopumiseen.205

Lain esitöiden mukaan sukupuoli voi olla valintaperusteena erityisesti silloin, kun itse työ

tai tehtävä määräytyy sukupuolen perusteella. Tällainen tilanne voi olla esimerkiksi haetta-

essa balettiryhmään miestanssijaa tai teatteriseurueeseen naisnäyttelijää. Myös yleiset häve-

liäisyyssyyt tai maan tapa saattavat edellyttää, että määrättyihin tehtäviin esimerkiksi uima-

hallissa tai kylpylässä, voidaan ottaa vain toista sukupuolta olevia henkilöitä, vaikka tehtä-

vän suorittaminen ei teknisessä mielessä tätä vaatisikaan.206 Lainkohdassa tarkoitettu pai-

nava syy voi myös olla työsuhteen henkilökohtaisuus. Tällöin esimerkiksi kotiapulaiseksi

tai vanhuksen henkilökohtaiseksi hoitajaksi on voitava valita syrjintäkieltoa koskevan sään-

nöksen estämättä joko nainen tai mies. Joissain tapauksissa esimerkiksi kasvatukselliset tai

terapeuttiset näkökohdat voivat puoltaa vain joko naisen tai miehen valitsemista tehtä-

vään.207

Valtion virkoihin sisältyy julkisen vallan käyttöä tai hallinnollisten tehtävien hoitamista.208

Julkisen vallan käyttöä on yksipuolisesti lain nojalla toista henkilöä velvoittavan määräyksen

antaminen tai toisen henkilön edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta päättäminen.209 Työ-

tehtävät balettiryhmässä, teatterissa, uimahallissa tai kotihoidossa eivät sisällä julkisen val-

lan käyttöä, joten niitä hoidetaan työsopimussuhteissa. Näin ollen valtion virantäytössä an-

sioituneemman henkilön syrjäyttämistä ei voida oikeuttaa yleisillä häveliäisyyssyillä, maan

tavalla tai työn henkilökohtaisuudella. Esimerkiksi hallinto-oikeussihteerin virkaan ei kuulu

seikkoja, jotka oikeuttaisivat valintaan työn tai tehtävän laadusta johtuvilla perusteilla.210

205 HE 57/1985 vp, s. 17–18. 206 HE 57/1985 vp, s. 18. Häveliäisyyssyiden vuoksi on mahdollista valita esimerkiksi pukutiloihin siivooja,

joka on pukutilan käyttäjien kanssa samaa sukupuolta. Ks. HE 19/2014 vp, s. 122. 207 HE 57/1985 vp, s. 18. 208 Koskinen – Kulla 2016, s. 13. 209 HE 196/2002 vp, s. 6. 210 Turun HO 12.4.2007, S 06/168. Ratkaisussa haettiin muutosta Hämeenlinnan käräjäoikeuden 21.10.2005

antamaan tuomioon nro 05/2921. Käräjäoikeuden ratkaisun perusteluissa todetaan, että hallinto-oikeussihteerin

virkaan ei liity työn tai tehtävän laadusta johtuvia seikkoja, jotka oikeuttavat valintaan sukupuolen perusteella.

Tapauksessa oli kyse siitä, olivatko nimitysratkaisut perustuneet syrjintäolettaman synnyttyä muuhun hyväk-

syttävään seikkaan kuin sukupuoleen.

46

Sen sijaan ansioituneemman syrjäyttämistä edellä mainituilla perusteilla ei ole pidettävä

kiellettynä yksityissektorilla tapahtuvassa työhönotossa.

Työn tai tehtävän laadusta johtuva peruste voi sen sijaan merkitä sitä, että tehtävään voidaan

nimittää vain tiettyä sukupuolta oleva henkilö.211 Esimerkiksi Rajavartiolaitos pyrkii lisää-

mään naisten määrää henkilöstössä. Syynä ei ole pelkästään tasa-arvoon liittyvät seikat, vaan

lain asettamat vaatimukset rajatarkastuksille.212 Mikäli rajatarkastuksen yhteydessä on teh-

tävä henkilöntarkastus- tai katsastus, on noudatettava pakkokeinolain (806/2011) 33 §:ää,

jonka 3 momentin mukaan henkilönkatsastusta ei saa toimittaa tutkittavan kanssa eri suku-

puolta oleva, muu kuin terveydenhuollon ammattihenkilö. Sama koskee myös henkilöntar-

kastusta, jossa tarkastettavan kehoa kosketaan käsin tai hänen ruumiilliseen koskemattomuu-

teensa puututaan muulla vastaavalla tavalla.

4.2.3 Seikkoja, joita ei ole pidettävä syrjintään oikeuttavina perusteina

Edellä mainitut seikat oikeuttavat sukupuoleen perustuvaan syrjintään. Jotta oikeuttamispe-

rusteista saa kokonaisvaltaisen käsityksen, on syytä tuoda esille seikkoja, joita ei ole pidet-

tävä tasa-arvolain mukaisina oikeuttamisperusteina.

Muuna, hyväksyttävänä syynä syrjäyttämiselle ei ole pidetty työnhakijaa koskevaa esitut-

kintaa. Sillä, koskeeko rikosepäily haettavana olleen tehtävän kannalta tärkeään asiankoko-

naisuuteen, ei ole merkitystä.

Itä-Suomen hovioikeus on ottanut asiaan kantaa 9.11.2017 antamassaan ratkaisussa numero

596. Tapauksessa on ollut kyse syrjintäolettaman kumoamisesta eli siitä, onko työnantajan

katsottu osoittaneen, että virkanimityksessä ansioituneemman naispuolisen henkilön syrjäyt-

täminen on johtunut muusta hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Työnantajan mukaan

syrjäyttämisen perusteena oli ollut hakijaan kohdistunut rikosepäily, joka oli kohdistunut ha-

ettavana olleen tehtävän kannalta kriittiseen asiakokonaisuuteen. Rikosepäilyn perusteella

työnantaja oli pitänyt hakijaa soveltumattomana hoitamaan kyseistä virkaa. Tuomiossaan ho-

vioikeus on katsonut, että viranhakijan toimintaa koskeva esitutkinta ei ole ollut hyväksyttävä

211 Puronurmi 2009, s. 202. 212 Ruotuväki, kohta Rajavartiolaitos houkuttelee naisia palvelukseen.

47

syy hänen syrjäyttämiselleen virkavalinnassa. Hovioikeuden mukaan tasa-arvolain mukaista

syrjintäolettamaa ei oltu kumottu.213

Työnantajan käsitystä siitä, että hakija ei tosiasiassa ole kiinnostunut työtehtävästä, ei ole

pidetty muuna, hyväksyttävänä syynä ansioituneemman syrjäyttämiselle. Työnantajan täl-

laista käsitystä ei ole pidettävä asiallisena, eikä se myöskään ole peruste jättää ansioitu-

neempi haastattelematta.

Tapauksessa KKO 2002:42 oli kyse terveyskeskushammaslääkärin viran täyttämisestä. Kunta

oli valinnut terveyskeskuslääkärin virkaan B:n. Myös A, jonka työkokemus oli ollut pitempi

kuin B:n, oli hakenut virkaa, mutta häntä ei oltu kutsuttu haastatteluun. Korkein oikeus katsoi,

että A:ta on pidemmän ammattikokemuksensa perusteella pidettävä selvästi B:tä ansioitu-

neempana kyseiseen virkaan. Kunta on siten viran täyttäessään syrjäyttänyt miehen, joka on

ollut ansioituneempi kuin virkaan valittu nainen. B:n valintaa kunta oli perustellut sillä, että

kunnalla on oikeus valita vikaan parhaiten sopiva henkilö. B oli hoitanut hammaslääkärin vi-

ransijaisuutta kunnassa noin vuoden ajan ennen viran täyttämistä. Kunnalle oli tuona aikana

syntynyt B:stä hyvä käsitys. A:n syrjäyttämistä kunta oli perustellut sillä, että kunnan käsityk-

sen mukaan A ei tosiasiassa ollut kiinnostunut virasta. Kunnan mukaan tätä osoittivat muun

muassa se, että A:n hakemus oli ollut hyvin lyhyt ja että hän ei ollut ottanut yhteyttä valinnan

213 Tilanne voi muuttua, jos rikostuomio on annettu. Rikostaustalla on merkitystä esimerkiksi ammateissa,

joissa työskennellään lasten kanssa. Lasten kanssa työskentelevien rikostaustan selvittämisestä annetun lain

(504/2002) 3.1 §:n mukaan työnantajan tulee pyytää henkilöltä ote rikosrekisteristä, kun henkilö ensi kerran

otetaan tai nimitetään työ- tai virkasuhteeseen, johon kuuluu ilman huoltajan läsnäoloa tapahtuvaa alaikäisen

kasvatusta, opetusta, hoitoa tai muuta huolenpitoa taikka muuta työskentelyä henkilökohtaisessa vuorovaiku-

tuksessa alaikäisen kanssa. Lain 3 §:n 3 momentin mukaan virkamieslain mukaiseen virkaan tai virkasuhtee-

seen nimittämisen edellytyksenä on, että henkilö on pyynnöstä toimittanut viranomaiselle nähtäväksi otteen

rikosrekisteristä. Lain esitöiden mukaan ennen nimittämistä tapahtuva ansiovertailu tehtäisiin noudattaen nor-

maalia menettelyä. Ansiovertailun perusteella ansioituneimmalta viranhakijalta tulisi rekisteriote pyytää näh-

täväksi. Mikäli otteen perusteella työnantaja arvioi yleisten nimittämisperusteiden nojalla, että hakijan sovel-

tuvuudessa on este, voidaan hakija jättää nimittämättä. Tällöin asianomaisen henkilön muistiossa voidaan

esimerkiksi todeta otteen esittämistä koskevan merkinnän lisäksi, että nimitysperusteet huomioiden hakijaa ei

esitetä nimitettäväksi. Tämän jälkeen ansiovertailun toiseksi parhaalta hakijalta pyydetään ote nähtäväksi.

Lain esitöiden mukaan rikosrekisterissä oleva merkintä ei merkitse nimitys- tai toimintakieltoa. Hakijan tai

muun henkilön soveltuvuus jää työnantajan harkintaan. Ammattikieltoa ei ole haluttu erityisesti siksi, että

rekisteriotteessa on tietoja myös muista rikoksista kuin lapseen kohdistuneesta seksuaalirikoksesta. Menette-

lyn käyttöönoton on arvioitu vaikuttavan ennaltaehkäisevästi siten, että henkilö, jolla on rikosrekisterissä

merkintä kyseisistä rikoksista, ei hae työskentelemään lasten pariin. Jos näin kuitenkin kävisi, voi yksittäista-

pauksessa olla painavia erityisiä syitä valita henkilö kyseiseen tehtävään merkinnästä huolimatta. Tilanne

voisi tulla kysymykseen esimerkiksi silloin, jos henkilö on aikaisemmin syyllistynyt huumausainerikoksiin,

mutta pystyy luotettavalla tavalla osoittamaan, että ei itse käytä huumeita ja on muutoinkin muuttanut elä-

mäntapansa. Todennäköisenä voidaan pitää sitä, että työnantaja palkkaa kysymyksessä olevasta rikoksesta

tuomitun henkilön ainoastaan huolellisen harkinnan jälkeen, ja että seksuaalirikoksesta tuomitun palkkaami-

sessa harkinta on korostuneen huolellista. Rikosrekisteriotteessa oleva merkintä ei merkitse sinänsä estettä

nimitykselle, vaan merkitys harkitaan perustuslaissa säädettyjen nimitysperusteiden (taito, kyky, koeteltu

kansalaiskunto) mukaisesti. Ks. HE 3/2002 vp, s. 33, 39, 40.

48

valmistelijoihin ennen valintaesityksen tekemistä. Kunnan käsitykseen oli vaikuttanut myös

se, että toisen kunnan päällikköhammaslääkärinä oleva A haki nyt tavallisen hammaslääkärin

virkaa. Syrjäyttämiseen oli vaikuttanut myös se, että A:n hakemuksen liitteistä oli ilmennyt

A:lla olevan myös yksityisvastaanotto, jollaisesta kunta kertoi saaneensa aikaisemmin huonoja

kokemuksia. Kunta on pitänyt B:tä, joka oli jo sijaisena hoitanut täytettävää virkaa ja jota oli

virkaa täytettäessä haastateltu, A:ta sopivampana virkaan. Kun ammattikokemukseltaan sel-

västi ansioituneempaa A:ta ei ole haastateltu eikä kunta muullakaan tavoin ole selvittänyt A:n

sopivuutta, ei kunnalla ole ollut perusteita pitää B:tä henkilökohtaisten ominaisuuksiensa puo-

lesta virkaan A:ta sopivampana. Korkeimman oikeuden mukaan seikat, joilla kunta on perus-

tellut A:n syrjäyttämistä, eivät perustu sellaisiin asiallisiin perusteisiin, joita voitaisiin pitää

hyväksyttävinä. Kunta ei ole siten näyttänyt, että sillä olisi ollut muusta, hyväksyttävästä sei-

kasta kuin sukupuolesta johtuva syy syrjäyttää A.214

Tasa-arvolain 8.1 §:n mukaisina hyväksyttävinä seikkoina ei voida pitää epärationaalisia

syitä tai subjektiivisia mieltymyksiä. Esimerkiksi vastenmielisyys punahiuksisia tai tiettyä

murretta puhuvia kohtaan ei saa vaikuttaa työhönottopäätökseen.215 Myöskään asiakkaiden,

muiden työntekijöiden tai yhteistyökumppaneiden ennakkoluulot eivät ole syrjintään oikeut-

tavia, hyväksyttäviä syitä.216

Työn tai tehtävän laadusta johtuvana, painavana ja hyväksyttävänä syynä ei voida pitää su-

kupuolirajoitusten perustelemista työn vaarallisuudella tai epämukavuudella.217 Painava ja

hyväksyttävä syy sukupuolirajoituksille on puolestaan se, että lainsäädännössä nimenomaan

kielletään käyttämästä naisia joihinkin tehtäviin.218 Suomessa ei ole voimassa lakeja, joissa

nimenomaisesti kiellettäisiin naisten palkkaaminen joihinkin tehtäviin.

214 Ratkaisussa on kiinnitettävä huomiota myös niihin perusteisiin, joilla työnantaja katsoi, että työnhakija ei

tosiasiassa ollut kiinnostunut tehtävästä. Työnhakijan ei tarvitse kiinnostusta osoittaakseen tehdä pitkää työha-

kemusta, eikä ottaa työnantajaan yhteyttä ennen työhönottopäätöksen tekemistä. Tällaisilla seikoilla voisi olla

käytännössä merkitystä silloin, kun työnantaja valitsee hakijoita haastatteluun. On kuitenkin huomioitava, että

seikat eivät ole tasa-arvolain mukaisia perusteita syrjäyttää ansioituneempi hakija. 215 Bruun – Koskinen 1997, s. 108. Kirjoituksen mukaan työnantajan työhönottopäätös voi syrjiä hakijaa hänen

sukupuolensa perusteella, vaikka syyt tai vaikuttimet eivät olisikaan sukupuoleen liittyviä. Tällä kirjoittajat

tarkoittanevat sitä, että punatukkaisuus tai tietty puhetapa ovat tekijöitä, jotka voidaan liittää sukupuoleen.

Näillä tekijöillä ei voida nähdä olevan merkitystä nimenomaisesti sukupuolen kanssa. Ne ovat pikemminkin

henkilön mieltymyksiin perustuvia tekijöitä. Sukupuolella ei välttämättä ole vaikutusta siihen, miten henkilö

pukeutuu tai kuinka hän puhuu. Koska hiusten väri ja puhetapa eivät liity sukupuoleen, on tulkittavissa, että ne

eivät voi myöskään olla tasa-arvolain mukaisia kiellettyjä syrjintäperusteita. Henkilön ulkonäköä ja puhetapaa

voitaisiin sen sijaan pitää yhdenvertaisuuslain 8 §:ssä kiellettynä henkilöön liittyvänä syrjintäperusteena. 216 HE 19/2014 vp, s. 123. 217 Bruun – Koskinen 1997, s. 106. Vrt. tasa-arvolain 9 §:n 1 kohta, jonka mukaan sukupuolisyrjivänä menet-

telynä ei pidetä naisten erityistä suojelua raskauden tai synnytyksen vuoksi. 218 Bruun – Koskinen 1997, s. 106. Sitä, että tehtäviin valitaan joko naisia tai miehiä, ei yleensä voida perustella

käymälöiden ja suihkujen puuttumisella.

49

4.3 Positiiviset erityistoimet

Tasa-arvolain 9 §:ssä säädetään menettelystä, jota ei ole pidettävä tasa-arvolaissa tarkoitet-

tuna sukupuoleen perustuvana syrjintänä. Kiellettyä syrjintää ei ole naisten erityinen suojelu

raskauden tai synnytyksen vuoksi (1 kohta) eikä asevelvollisuuden säätäminen ainoastaan

miehille (2 kohta). Syrjintänä ei myöskään pidetä vain joko naisten tai miesten hyväksymi-

nen muun yhdistyksen kuin varsinaisen työmarkkinajärjestön jäseniksi, jos tämä perustuu

yhdistyksen säännöissä olevaan nimenomaiseen määräykseen. Jos yhdistys on muu amma-

tillista edunvalvontaa harjoittava järjestö, edellytetään lisäksi, että järjestö pyrkii tasa-arvo-

lain tarkoituksen toteuttamiseen (3 kohta). Sukupuoleen perustuvana syrjintänä ei ole pidet-

tävä myöskään väliaikaisia, suunnitelmaan perustuvia erityistoimia tosiasiallisen tasa-arvon

edistämiseksi, joilla pyritään tasa-arvolain tarkoituksen toteuttamiseen (4 kohta).219 Sään-

nöksessä mainituissa tapauksissa menettelyitä ei ole pidettävä sukupuoleen perustuvana syr-

jintänä, vaikka se täyttäisikin 7 §:ssä ja 8 §:ssä säädetyt syrjinnän tunnusmerkit.220

Säännöksen 4 kohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että erityisesti työelämässä ja kou-

lutuksessa voidaan syrjinnän kieltoa rikkomatta suosia heikommassa asemassa olevaa suku-

puolta.221 Lainkohdan mukaan sallittuina pidetään lähinnä naisten aseman parantamiseen

tähtäävät toimenpiteet, sillä naiset ovat työelämässä heikommassa asemassa ja tasa-arvolain

yhdeksi tavoitteeksi on asetettu naisten aseman parantaminen erityisesti työelämässä.222 Mi-

käli työnantaja esimerkiksi työhön ottaessaan suosii toista sukupuolta olevia hakijoita ja ve-

toaa sukupuolten tasa-arvon edistämiseen – esimerkiksi pyrkimykseen tasoittaa yksipuolista

sukupuolijakaumaa – työpaikalla, on työnantajan voitava näyttää, että menettely on osa

suunnitelmallista tasa-arvon edistämispyrkimystä. Yksittäinen, suunnitelmaan perustumaton

työhönottopäätös ei ole lainkohdan mukainen. Tällä vaatimuksella pyritään estämään mieli-

valtaisia, suosivia päätöksiä.223 Perustuslaissa säädetty sukupuolten tasa-arvon edistämisvel-

voite mahdollistaa 9 §:n 4 kohdan mukaiset niin sanotut positiiviset erityistoimet tosiasialli-

sen tasa-arvon saavuttamiseksi.224

219 Tässä luvussa käsitellään ainoastaan 9 §:n 4 kohtaa, sillä se koskee työhönottotilanteita. 220 HE 57/1985 vp, s. 20. 221 HE 57/1985 vp, s. 21; Kairinen ym. 2013, s. 303. 222 HE 57/1985 vp, s. 21. Naisten aseman parantaminen erityisesti työelämässä on asetettu tasa-arvolain tar-

koitukseksi tasa-arvolain 1 §:ssä. 223 HE 57/1985 vp, s. 21. 224 HE 195/2004 vp, s. 36. Tasa-arvon edistämisvelvoite sisältyy PL 6.4 §:ään.

50

Positiivisten erityistoimien kannalta merkityksellinen säännös on perustuslain yhdenvertai-

suussäännös (PL 6 §).225 Säännös sisältää yleisen yhdenvertaisuussäännöksen, jonka mukaan

ihmiset ovat yhdenvertaisia lain edessä (PL 6.1 §).226 Yleistä yhdenvertaisuussäännöstä täy-

dentää 2 momentin mukainen syrjintäkielto227, jonka mukaan ketään ei saa ilman hyväksyt-

tävää perustetta asettaa eri asemaan muun muassa sukupuolen perusteella. Lain esitöiden

mukaan lainsäädännölle on ominaista, että se kohtelee ihmisiä eri tavoin tietyn hyväksyttä-

vän yhteiskunnallisen intressin vuoksi edistääkseen muun muassa tosiasiallista tasa-arvoa.

Perustuslain esitöissä on myös todettu, että syrjintäsäännös koskee myös pelkkää erilliskoh-

telua eri segretaatiota. Näin ollen yhtäläisten palvelujen tarjoaminen erikseen eri väestöryh-

mille syrjintäkiellossa mainitun perusteen mukaisesti on kiellettyä, ellei sitä voida jonkin

hyväksyttävän syyn perusteella määrätyssä tilanteessa pitää oikeutettuna. Säännös ei kiellä

kaikenlaista erottelua ihmisten välillä, vaikka erottelu perustuisi syrjintäsäännöksessä ni-

menomaisesti mainittuun seikkaan. Olennaista on, voidaanko erottelu perustella perusoi-

keusjärjestelmän kannalta hyväksyttävästi. Perustelulle asetettavat vaatimukset ovat erityi-

sesti kiellettyjen erotteluperusteiden kohdalla korkeat. Säännös ei kuitenkaan estä tarpeel-

lista positiivista erityiskohtelua eli tietyn ryhmän asemaa ja olosuhteita parantavia toimia

tosiasiallisen tasa-arvon turvaamiseksi.228 Perustuslaki siis mahdollistaa positiiviset erityis-

toimet, mutta asettaa niiden käyttämiselle rajat.229

Positiivisilla erityistoimilla tarkoitetaan tasa-arvon näkökulmasta naisten ja miesten yhtäläi-

siä mahdollisuuksia ja tasa-arvoa edistäviä toimenpiteitä yleensä. Positiiviset erityistoimet

voidaan jakaa varsinaisiin positiivisiin erityistoimiin ja positiiviseen syrjintään. Varsinaisilla

positiivisilla erityistoimilla tarkoitetaan toimia, joiden tarkoituksena on auttaa lähinnä naisia

kilpailemaan tehokkaammin miesten kanssa. Ne tähtäävät yleensä yhtäläisten mahdollisuuk-

sien luomiseen esimerkiksi vain naisille tarkoitettujen koulutusjärjestelyjen muodossa.

Myös se, että aliedustettua sukupuolta rohkaistaan hakuilmoituksessa hakemaan virkaa, on

varsinainen positiivinen erityistoimi. Positiivisessa syrjinnässä vähemmistössä olevan suku-

puolen edustajat asetetaan etusijalle työhönotossa, ylennyksissä tai muissa tilanteissa. Posi-

225 Ahtela ym. 2006, s. 260. 226 Kyseessä on yhdenvertaisuutta ja tasa-arvoa koskeva pääperiaate. Ks. HE 309/1993 vp, s. 42. Kyseinen

hallituksen esitys koskee hallitusmuodon perusoikeussäännösten muuttamista. Aikaisempi hallitusmuodon 5

§:n 1–2 momentti vastaa sanamuodoltaan nykyistä perustuslain 6 §:n 1–2 momenttia. 227 HE 309/1993 vp, s. 43. 228 HE 309/1993 vp, s. 43, 44. 229 Ahtela ym. 2006, s. 261.

51

tiiviseen syrjintään viitataan käsitteellä positiivinen erityiskohtelu. Positiivinen syrjintä jae-

taan edelleen välittömään ja välilliseen positiiviseen syrjintään. Välittömästä positiivisesta

syrjinnästä on kyse, kun huonommassa asemassa olevan sukupuolen edustajat asetetaan etu-

sijalle koulutuksessa tai työelämässä etenkin valintatilanteissa. Tällöin yksilö asetetaan su-

kupuolensa perusteella eri asemaan. Välillisellä positiivisella syrjinnällä tarkoitetaan työ-

hönotossa, tehtävään valinnassa tai muussa vastaavassa tilanteessa sellaisten arviointiperus-

teiden käyttöä, jotka ovat sinänsä sukupuolineutraaleja, mutta jotka tosiasiallisesti asettavat

toisen sukupuolen eri asemaan.230

Erityistoimia, joilla suositaan heikommassa asemassa olevaa sukupuolta, voidaan soveltaa

ainoastaan niin kauan, kuin vallitsee tosiasiallinen eriarvoisuus.231 Suosivasta menettelystä

tulee luopua, kun yhtäläisten mahdollisuuksien ja tasa-arvoisen kohtelun päämäärät on saa-

vutettu. Muutoin menettely voi muuttua kielletyksi syrjinnäksi.232

Positiivisten erityistoimien käytön mahdollistaminen perustuu uuden tasa-arvodirektiivin 3

artiklaan. Sen mukaan jäsenvaltiot voivat pitää voimassa tai toteuttaa perustamissopimuksen

141 artiklan 4 kohdassa tarkoitettuja toimenpiteitä miesten ja naisten välisen täyden tosiasi-

allisen tasa-arvon varmistamiseksi työelämässä. EY:n perustamissopimuksen233 141 artiklan

4 kohdan mukaan jotta miesten ja naisten välinen täysi tosiasiallinen tasa-arvo toteutuisi

työelämässä, tasa-arvoisen kohtelun periaate ei estä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai to-

teuttamasta sellaisia erityisetuja tarjoavia toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on helpottaa

aliedustettuna olevan sukupuolen ammatillisen toiminnan harjoittamista taikka ehkäistä tai

hyvittää ammattiuraan liittyviä haittoja.

Euroopan unionin tuomioistuin on antanut merkittäviä ratkaisuja koskien positiivisen eri-

tyiskohtelun sallimista. Kalanke -tapauksessa tuomioistuin linjasi, että erityiskohtelu on sal-

littua silloin, kun yhtä pätevistä hakijoista etusijalle ei automaattisesti aseteta aliedustettua

sukupuolta olevaa hakijaa.234 Marschall -ratkaisun mukaan erityiskohtelu sallitaan vain, jos

hakemuksia käsitellään objektiivisesti siten, että kaikki hakijoiden henkilöön liittyvät perus-

230 Ahtela ym. 2006, s. 258–259. 231 Kairinen ym. 2013, s. 303. 232 HE 57/1985 vp, s. 21. 233 Euroopan yhteisön perustamissopimus (konsolidoitu toisinto) EYVL C 325, 24.12.2002. 234 C-450/93 Eckhard Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen.

52

teet huomioidaan ja aliedustettuina oleville naisille annettava etusija sivuutetaan, jos tällai-

sen perusteen vuoksi etusija on annettava miespuoliselle hakijalle.235 Abrahamsson -ratkai-

sussa tuomioistuin totesi, että positiivinen erityiskohtelu on sallittua silloin, kun hakijat ovat

ansioiltaan joko yhtä tasaveroisia tai lähes tasaveroisia.236

Yhteisöoikeus mahdollistaa positiiviset erityistoimet määrittelemissään puitteissa – ei vel-

voita niihin. Yhteisöoikeuden asettamia puitteita ei voida kansallisella tasolla ylittää, mutta

kansallisessa oikeudessa voidaan säilyttää tai määrittää erityistoimille yhteisöoikeutta sup-

peammat rajat. Yhteisöoikeudessa sallittu positiivinen erityiskohtelu on useimmiten sallittua

myös kansallisella tasolla. On kuitenkin arvioitu, että kansallinen oikeus on yhden positiivi-

sen erityiskohtelun soveltamisperusteen osalta asettanut yhteisöoikeutta ahtaammat rajat.

Sekä kansallisella tasolla, että yhteisöoikeudessa on positiivisen erityiskohtelun edellytysten

määrittelyssä käytetty käsitettä ’aliedustettu sukupuoli’. Käsitteen tulkinta on epäselvää esi-

merkiksi sen osalta, kuinka suuri aliedustuksen tulee olla, jotta positiivisen erityiskohtelun

säännöksiä voidaan soveltaa.237 Tasa-arvolain esitöissä todetaan, että syrjintäkieltoa rikko-

matta erityisesti työelämässä voidaan suosia heikommassa asemassa olevaa sukupuolta.238

Mikä tahansa ero miesten ja naisten välillä ei oikeuta positiiviseen erityiskohteluun. Eron

tulee liittyä heikompaan asemaan – taustalla tulee olla esimerkiksi aiempaa syrjintää. Kysy-

mys tulee esille erityisesti tarkasteltaessa eri ammattiryhmien sukupuolijakaumaa. On esi-

tetty kysymys siitä, voiko toisen sukupuolen aliedustus automaattisesti johtaa siihen, että

kyseistä sukupuolta tulee suosia. Yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä on hyväk-

sytty positiivinen erityiskohtelu niissäkin tilanteissa, joissa aliedustetun sukupuolen osuus

on ollut alle puolet.239

Kansallisella tasolla positiivisen erityiskohtelun käyttöala ei ole näin laaja. Suomessa am-

mattiryhmät ovat jakautuneet voimakkaasti sukupuolen perusteella. Jos toisen sukupuolen

aliedustus automaattisesti johtaisi siihen, että positiivinen erityiskohtelu olisi mahdollista,

235 C 409/95 Hellmut Marschall v. Land Nordrhein-Westfalen. Ks. myös C-158/97 Georg Badeck ym., Hes-

sische Ministerpräsidentin ja Landesanwalt beim Staatsgerichtshof de Landes Hessen, jossa tuomioistuin lin-

jasi, että hakemukset on arvioitava objektiivisesti ja ottaen huomioon kaikki hakijoiden henkilöön liittyvät

seikat. 236 C-407/98 Katarina Abrahamsson ja Leif Anderson v. Elisabeth Fogelqvist. 237 Ahtela ym. 2006, s. 265. 238 HE 57/1985 vp, s. 21. 239 Ahtela ym. 2006, s. 266. Kirjoituksessa viitataan Marschall -ratkaisuun.

53

voisi suuri osa työhönotosta olla positiivisen erityiskohtelun piirissä. Positiiviselta erityis-

kohtelulta edellytetään korkeat vaatimukset täyttäviä perusteluita. Positiivisia erityistoimia

voidaan käyttää esimerkiksi silloin, kun voidaan tilastollisesti osoittaa, että toista sukupuolta

on avoimesti tai piiloisesti syrjitty työhönotossa. Tällöin positiivisen erityiskohtelun salli-

mista voidaan puoltaa, sillä kyse on tosiasiallisen tasa-arvon edistämisestä heikommassa

asemassa olevan sukupuolen osalta.240

On huomioitava, että virkanimityksissä positiivisen erityiskohtelun käyttöä rajaa perustus-

lain 125.2 §:n mukaiset yleiset nimitysperusteet, joita ovat taito, kyky ja koeteltu kansalais-

kunto.241 Tasa-arvosuunnitelma ei virkaan nimitettäessä oikeuta poikkeamaan yleisistä ni-

mitysperusteista. Sen sijaan hakijoista, jotka ovat nimitysperusteiden mukaan samanveroi-

sia, voidaan tasa-arvosuunnitelman nojalla nimittää virkaan kyseisissä tehtävissä vähemmis-

tönä olevaa sukupuolta oleva henkilö.242 Muissa kuin virkanimityksissä positiivisen erityis-

kohtelun rajat määritellään perustuslain, yhteisön lainsäädännön ja oikeuskäytännön kautta.

Positiivisen erityiskohtelun käyttäminen yksityissektorilla ei kuitenkaan käytännössä eroa

julkisesta sektorista. Vaikka yksityissektorilla ei sovelleta yleisiä nimitysperusteita, rajaa pe-

rustuslain ja yhteisöoikeuden säännökset sekä oikeuskäytäntö positiivisen erityiskohtelun

liikkumavaran yksityissektorin työhönotossa kutakuinkin samaksi, kuin virkanimitysten

kohdalla.243

240 Ahtela ym. 2006, s. 266. 241 Ahtela ym. 2006, s. 267. 242 Valtiovarainministeriö 2016, s. 5. 243 Ahtela ym. 2006, s. 270–271. On myös katsottu, että työhönotossa vähemmän ansioitunut voidaan valita

positiivisen erityiskohtelun vuoksi. Ahtela ym. edustavat tiukempaa tulkintalinjaa.

54

5 SYRJITYN OIKEUSSUOJA JA SYRJINNÄN SEURAAMUKSET

5.1 Oikeussuojakeinot

5.1.1 Työnantajan velvollisuus antaa selvitys menettelystään

Tasa-arvolain 10 §:ssä säädetään työnantajan velvollisuudesta antaa selvitys menettelystään.

Lain 10.1 §:n mukaan työantajan on viivytyksettä annettava kirjallinen selvitys menettelys-

tään sille, joka katsoo joutuneensa syrjäytetyksi työhönottotilanteessa. Selvityksestä on käy-

tävä ilmi työnantajan noudattamat valintaperusteet, valituksi tulleen koulutus, työ- ja muu

kokemus sekä muut valintaan vaikuttaneet selvästi osoitettavissa olevat ansiot ja seikat.

Tasa-arvolain esitöiden mukaan tietojenantovelvollisuus koskee lähinnä sellaisia ansioiksi

luettavia seikkoja, jotka ilmenevät hakemusasiakirjoista tai ovat muutoin objektiivisesti ar-

vioitavissa. Jos valintaan on vaikuttanut muu kuin ansioksi katsottava ja selvästi osoitetta-

vissa oleva seikka, tulee tästä olla maininta työnantajan antamassa selvityksessä. Sen sijaan

työnantajan ei tarvitse selvittää, miten hakijoiden ansioita on punnittu tai vertailtu keske-

nään. Valintaperusteet on mainittava selvityksessä. Työnantaja on velvollinen antamaan tie-

toja vain tehtävään valitusta, muista hakijoista tietoja ei tarvitse antaa. Mikäli työnantaja

täyttää samalla kertaa useita samanlaisia tehtäviä, tulee selvityksessä ilmoittaa ne ansiot,

jotka valituilla oli yhteisesti ja joilla perusteilla heidät otettiin tehtäväänsä. Kuitenkin jos

joku valituista poikkeaa ansioiltaan selvästi muista, tulee se mainita selvityksessä. Selvityk-

seen ei saa merkitä tietoja hakijoiden terveydentilasta tai muista henkilökohtaisista oloista

ilman asianosaisen suostumusta.244 Julkiselle työnantajalle selvityksen antaminen on virka-

velvollisuus.245 Myös yksityissektorin työnantaja on velvoitettu antamaan selvitys tasa-ar-

volain 10.1 §:n mukaisesti.

On tärkeää, että sillä, joka epäilee tulleensa työhönotossa syrjäytetyksi, on tiedot työnantajan

ratkaisun perusteena olevista seikoista. Tietojen saaminen on tarpeellista sen arvioimiseksi,

onko perusteltua saattaa asia tasa-arvovaltuutetun tai tuomioistuimen käsiteltäväksi. Selvi-

tyksen antaminen on omiaan karsimaan tarpeetonta viranomaistoimintaa ja oikeudenkäyn-

tejä. Selvitys on annettava vain pyydettäessä ja silloin, kun väite tai epäily syrjinnästä työ-

hönoton yhteydessä on esitetty. Työnhakijan ei kuitenkaan tarvitse esittää syitä väitteensä

tai epäilynsä tueksi. Selvityksen tarkoituksena on se, että työnhakija voi arvioida, onko häntä

244 HE 57/1985 vp, s. 22. 245 HE 57/1985 vp, s. 23.

55

ansioituneempi tullut valituksi tehtävään.246 Ellei syrjäytetyllä ole tietoja työnantajan nou-

dattamista valintaperusteista ja valituksi tulleen ansioista, ei syrjäytetty voi osoittaa olevansa

valituksi tullutta ansioituneempi.247

Valtionhallinnossa nimitysasioista laaditaan muistio, jolla on merkitystä tasa-arvolain nou-

dattamista selvitettäessä. Nimitysmuistioon tutustumalla viranhakijat voivat perehtyä nimi-

tyspäätöksen perusteluihin. Nimityspäätöksen jälkeen virkaa hakenut henkilö voi tehdä ni-

mittävän viranomaisen menettelystä kantelun oikeuskanslerille tai eduskunnan oikeusasia-

miehelle. Kantelun ratkaiseminen perustuu nimittämisasiakirjoihin, joista suuri merkitys on

nimitysmuistiolla.248

5.1.2 Lainvalvojien käytettävissä olevat keinot

Tasa-arvolain 16 §:n mukaan tasa-arvolain noudattamista valvovat tasa-arvovaltuutettu ja

yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta. Tasa-arvovaltuutetusta annetun lain (1328/2014) 1

§:n mukaan tasa-arvovaltuutettu toimii oikeusministeriön yhteydessä ja on toiminnassaan

itsenäinen ja riippumaton. Valtioneuvosto nimittää tasa-arvovaltuutetun enintään viideksi

vuodeksi kerrallaan. Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta on myös oikeusministeriön

yhteydessä toimiva itsenäinen ja riippumaton lautakunta. Se käsittelee ja ratkaisee sille yh-

denvertaisuuslain ja tasa-arvolain mukaan kuuluvat asiat. (Laki yhdenvertaisuus- ja tasa-ar-

volautakunnasta 1324/2014, 1 §).

Tasa-arvovaltuutetun tehtävänä on tasa-arvovaltuutetusta annetun lain 2.1 §:n mukaan muun

muassa valvoa tasa-arvolain sekä ensisijaisesti syrjinnän kiellon ja syrjivän ilmoittelun kiel-

lon noudattamista (1 kohta) ja aloittein, neuvoin ja ohjein edistää tasa-arvolain tarkoituksen

toteuttamista (2 kohta). Tasa-arvovaltuutetun yksi tärkeä tehtävä on lausuntojen antaminen

siitä, onko tasa-arvolakia yksittäistapauksessa rikottu. Merkittävä osa lausunnoista koskee

työelämässä tapahtuvaa syrjintää.249 Lausunnon tasa-arvovaltuutettu voi antaa silloin, kun

katsoo sen tarkoituksenmukaiseksi. Lausuntojen pääasiallisena tarkoituksena on ollut auttaa

syrjintää epäilevää henkilöä arvioimaan, onko tasa-arvolakia mahdollisesti rikottu ja onko

246 HE 57/1985 vp, s. 21–22. 247 Ahtela ym. 2006, s. 96. 248 Valtiovarainministeriö 2016, s. 19. 249 Kairinen ym. 2013, s. 349. Tasa-arvovaltuutetun toiminnassa keskeisessä osassa ovat työelämää koskevat

syrjintäepäilyt. Yli puolet kaikista tasa-arvovaltuutetulle tulevista asiakasyhteydenotoista koskien syrjintää liit-

tyy työelämään. Syrjintään liittyvät yhteydenotot ovat kasvaneet selvästi vuodesta 2016 vuoteen 2017. Ks.

Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017, s. 10, 38, 40.

56

asiassa syytä ryhtyä jatkotoimiin. Lausunto voi sisältää myös tasa-arvovaltuutetun näkemyk-

sen siitä, onko syrjintää tapahtunut. Yleensä tasa-arvovaltuutettu kuitenkin ottaa kantaa ai-

noastaan siihen seikkaan, onko syrjintäolettama syntynyt. Käytännössä lausuntoa käytetään

kanteen tukena syrjintäoikeudenkäynnissä. Tasa-arvovaltuutetun lausunnot eivät sido tuo-

mioistuimia, sillä tuomiovalta syrjintäkieltojen soveltamisesta on yksinomaan tuomioistui-

milla.250 Myös yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunnan lausuntoja käytetään syrjintäoikeu-

denkäynneissä. Tasa-arvolain 15 §:n mukaan tuomioistuin voi pyytää lausunnon lautakun-

nalta tasa-arvolain 8 §:n soveltamisesta tasa-arvolain tavoitteiden kannalta merkittävässä

asiassa.

Tasa-arvovaltuutetusta annetun lain 3 §:n mukaan tasa-arvovaltuutettu voi avustaa syrjinnän

kohteeksi joutunutta tämän oikeuksien turvaamisessa ja tarvittaessa avustaa tätä hyvityksen

ja korvauksen suorittamista koskevassa oikeudenkäynnissä, mikäli tasa-arvovaltuutettu kat-

soo, että asialla on lain soveltamisen kannalta huomattava merkitys.

Tasa-arvovaltuutetulta voi pyytää ohjeita ja neuvoja, mikäli epäilee joutuneensa syrjinnän

kohteeksi (tasa-arvolaki 19.1 §). Mikäli tasa-arvovaltuutettu havaitsee, että laissa säädettyjä

velvoitteita ei noudateta tai säännöksiä muutoin rikotaan, tulee tasa-arvovaltuutetun ohjein

ja neuvoin pyrkiä siihen, että lainvastaista menettelyä ei jatketa tai uusita (tasa-arvolaki 19.2

§). Jotta tasa-arvoviranomaiset voivat tehokkaasti täyttää valvontatehtäväänsä, tulee niillä

olla oikeus saada tarvitsemansa tiedot muilta viranomaisilta.251 Tasa-arvovaltuutetulla on

lain 17.1 §:n mukaan oikeus saada viranomaisilta valvomista varten välttämättömät tiedot

sen estämättä, mitä asian tai asiakirjan julkisuudesta säädetään. Tasa-arvoviranomaiset eivät

saa ilmaista ulkopuolisille tietoonsa saamiaan salassa pidettäviä seikkoja.252 Tasa-arvoval-

tuutetulla on myös oikeus asettamassaan kohtuullisessa määräajassa saada jokaiselta lain

noudattamisen valvontaa varten välttämättömät tiedot sekä oikeus vaatia tämän hallussa

oleva asiakirja esitettäväksi, ellei tällä ole lain mukaan oikeutta tai velvollisuutta kieltäytyä

todistamasta tai esittämästä asiakirjaa (tasa-arvolaki 17.2 §). Lainkohta koskee tietojen ja

asiakirjojen saamista yksityiseltä henkilöltä tai yhteisöltä.253

250 Kairinen ym. 2013, s. 349. 251 HE 57/1985 vp, s. 26. 252 HE 57/1985 vp, s. 26. 253 HE 57/1985 vp, s. 27.

57

Joissain tilanteissa voi olla tarpeen, että tasa-arvovaltuutettu pääsee perehtymään oloihin

työpaikalla valvoakseen lain noudattamista.254 Tasa-arvovaltuutetulla onkin tasa-arvolain

18.1 §:n mukaan oikeus suorittaa tarpeellinen tarkastus työpaikalla, mikäli on syytä epäillä,

että on menetelty tasa-arvolain vastaisesti taikka että tasa-arvolaissa säädettyjä tasa-arvovel-

voitteita ei ole muutoin noudatettu. Tasa-arvovaltuutetulla on oikeus saada tarkastuksen toi-

mittamista varten virka-apua muilta viranomaisilta (tasa-arvolaki 18.2 §). Työhönottoon liit-

tyvien syrjintätilanteiden yhteydessä tarkastuksen suorittaminen työpaikalla ei useinkaan

liene tarkoituksenmukaista, sillä työhönottopäätös perustuu rekrytointiprosessiin ja siitä saa-

tuihin tietoihin ja asiakirjoihin – ei niinkään oloihin työpaikalla.

Työhönottoa koskevissa tasa-arvolain 8 §:n mukaisissa syrjintätilanteissa tasa-arvovaltuu-

tettu tai työmarkkinoiden keskusjärjestö voi tasa-arvolain 20 §:n mukaan saattaa asian yh-

denvertaisuus- ja tasa-arvolautakunnan käsiteltäväksi.255 Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolau-

takunta voi tasa-arvolain 21.1 §:n mukaan kieltää työnantajaa, joka on menetellyt lain 8 §:n

vastaisesti, jatkamasta tai uusimasta menettelyä. Kiellon määrääminen on perusteltua esi-

merkiksi tilanteissa, joissa syrjivän menettelyn jatkaminen muutoin olisi todennäköistä, kun

menettelyn kohteeksi joutuneiden piiri on suuri, tai kun menettelyn vaikutukset yksittäiselle

henkilölle ovat tuntuvat. Kiellolla voidaan myös erityisesti korostaa menettelyn lainvastai-

suutta. Kielto sisältää sen, että työnantaja ei saa vastaavanlaisessa tilanteessa asettaa miehiä

ja naisia keskenään eriarvoiseen asemaan.256 Lautakunta voi tarvittaessa asettaa asiassa uh-

kasakon (tasa-arvolaki 21.1 §). Kielto voidaan asettaa sopimussuhteiden ulkopuolelle jää-

vässä toiminnassa ja myös sen vuoksi, että työnantaja ei suostu ryhtymään sopimussuhtee-

seen syrjityksi tulleen kanssa. Kielto voidaan siis asettaa työhönottoa koskevissa syrjintäti-

lanteissa.257 Mikäli työnantaja noudattaa kieltoa päätöksessä mahdollisesti asetetussa mää-

räajassa, ei kieltopäätöksestä suoranaisesti aiheudu työnantajalle haitallisia seuraamuksia.258

254 HE 57/1985 vp, s. 27. 255 Tasa-arvolaissa ei mainita, että syrjitty itse voisi saattaa asian lautakunnan käsiteltäväksi. Vaikka syrjitylle

voi usein olla eduksi, että hänen asiaansa vie eteenpäin tasa-arvovaltuutettu tai työmarkkinajärjestö, ei hänen

oman puhevaltansa epäämiselle ole katsottu olevan perusteita. Esimerkiksi tilanteessa, jossa tasa-arvovaltuu-

tettu kieltäytyy viemästä asiaa lautakunnan käsiteltäväksi, tulisi syrjitylläkin olla ainakin toissijainen oikeus

vireillepanoon. Tällöin voidaan tasa-arvolakia täydentävästi soveltaa hallintolakia (434/2003) ja uhkasakkola-

kia (1113/1990), joissa on yleiset säännökset asianosaisesta ja hänen oikeudestaan panna hallintoasia vireille.

Syrjityllä itselläänkin on siis oikeus hakea kieltopäätöstä. Ks. Ahtela ym. 2006, s. 325–326. 256 HE 57/1985 vp, s. 28. Vaikka asia on voitu tuoda lautakuntaan yksittäistä henkilöä koskevana asiana, ei

kieltoa ole tarkoituksenmukaista rajata koskemaan vain kyseisen syrjityn kohtelua vastaisuudessa, vaan koko

hänen edustamansa ryhmän syrjintää, mikäli asialla on työnantajan toiminnassa yleisempää merkitystä. Ks.

Ahtela ym. 2006, s. 327. 257 Ahtela ym. 2006, s. 321. 258 Ahtela ym. 2006, s. 321.

58

Tasa-arvoviranomaisten käytettävissä olevat keinot työhönottosyrjinnässä ovat siis lausun-

not, neuvot ja ohjeet sekä kieltopäätös. Näistä suurin merkitys lienee lausunnoilla, joita käy-

tetään oikeudenkäynneissä kanteiden tukena. Myös ohjeilla ja neuvoilla on merkitystä, sillä

niiden avulla syrjityksi itsensä kokeva saa vahvistusta asian eteenpäin viemiselle. Tasa-ar-

vovaltuutettu antaa kannanotoissaan työnantajalle usein kehotuksen muuttaa menettelyään.

Hän voi myös suositella työnantajan käytössä olevien linjausten uudelleenarviointia tasa-

arvon näkökulmasta.259 Huomattavaa onkin, että tasa-arvoviranomaisten käytettävissä ole-

vat keinot ovat pääosin juuri ohjeen luoteisia – ei juridisesti velvoittavia. Kuten jo aiemmin

on tuotu ilmi, ei tasa-arvoviranomaisen lausunto ole tuomioistuinta velvoittava, joten tuo-

mioistuin voi päätyä asiassa erilaiseen ratkaisuun, kuin tasa-arvoviranomainen. Myöskään

tasa-arvoviranomaisen asettamalla kiellolla ei ole suurta käytännön vaikutusta, sillä kielto-

päätöksestä ei varsinaisesti tule työnantajalle haitallisia seuraamuksia.

5.1.3 Nimityspäätöksestä valittaminen

Valtion ja kuntien virkanimityksistä voi valittaa.260 Viranhaltijalain 50 §:n mukaan työnan-

tajan tekemään päätökseen muutosta haetaan siten kuin kuntalaissa (410/2015) oikaisuvaa-

timuksen tekemisestä ja kunnallisvalituksesta säädetään. Kuntalain 137.1 §:n mukaan oikai-

suvaatimuksen ja kunnallisvalituksen saa tehdä se, johon päätös on kohdistettu tai jonka oi-

keuteen, velvollisuuteen tai etuun päätös välittömästi vaikuttaa (asianosainen). Nimitysasi-

assa muutosta voi hakea viran tai virkasuhteen hakija.261 Muutosta voi hakea myös kunnan

jäsen (kuntalaki 137.1 §).

Valtionhallinnossa viranhakija saa valtion virkamieslain 59.1 §:n (883/2018) mukaan hakea

virkaan tai virkasuhteeseen nimittämistä koskevaan päätökseen muutosta valittamalla siten,

kuin hallintolainkäyttölaissa säädetään. Päätöksestä ei saa 59.2 §:n mukaan valittaa, jos ni-

mittämisvalta kuuluu tasavallan presidentille tai valtioneuvoston yleisistunnolle (1 kohta)262;

259 Tasa-arvovaltuutetun vuosikertomus 2017. 260 Nimityksessä ei ole kyse subjektiivisesta oikeudesta tulla valituksi virkaan. Ks. HE 77/2017 vp, s. 14. 261 HE 77/2017 vp, s. 5. 262 Lainkohdan mukaan päätöksestä ei saa valittaa, jos nimittämistoimivalta kuuluu tasavallan presidentille

tai 26 §:n 3 ja 4 kohdassa tarkoitettua virkamiestä nimitettäessä valtioneuvoston yleisistunnolle. Lain 26 §:n

3 kohdan mukaisia virkamiehiä ovat valtiosihteeri, valtiosihteeri kansliapäällikkönä, kansliapäällikkö, alival-

tiosihteeri ja osastopäällikkö sekä näitä virka-asemaltaan vastaavat miniteriön virkamiehet, siten kuin valtio-

neuvoston asetuksella tarkemmin säädetään. Lain 26 §:n 4 kohdan mukaisia virkamiehiä ovat valtioneuvos-

ton asetuksella säädettävien virastojen päälliköt.

59

päätös koskee nimittämistä enintään kahden vuoden määräajaksi (2 kohta); virka tai virka-

suhde täytetään lain nojalla haettavaksi julistamatta (3 kohta); päätös koskee puolustusvoi-

mien tai rajavartiolaitoksen sotilasvirkaa, joka voidaan lain nojalla täyttää haettavaksi julis-

tamatta (4 kohta). Virkamieslain 59.3 §:n mukaan tuomioistuinten eräiden virkojen ja virka-

suhteiden osalta muutoksenhausta säädetään lisäksi tuomioistuinlaissa (673/2016).

Valitusoikeus valtion virkojen nimittämistä koskevaan päätökseen tuli voimaan 1.1.2019.

Aiemmin valtion viran tai virkasuhteen nimityspäätöksistä ei voinut valittaa. Muutosta pe-

rusteltiin esimerkiksi sillä, että valitusoikeuden myötä valtion ja kunnan säännökset olisivat

yhdenmukaiset asianosaisen muutoksenhaun osalta. Julkista valtaa käytetään sekä valtion-,

että kunnallishallinnossa, ja valtion virkamiehet ja kunnalliset viranhaltijat ovat virkavas-

tuussa toimistaan. Lisäksi arvioitiin, että valitusoikeuden myötä nimitysmuistioiden laatimi-

seen kiinnitettäisiin enemmän huomiota ja niiden laatua pyrittäisiin entisestään parantamaan.

Toisaalta katsottiin, että valitusoikeus vaikuttaisi valtion mahdollisuuksiin olla kilpailuky-

kyinen työnantaja ja rekrytoida parasta mahdollista henkilöstöä heikentävästi. Valitusoikeu-

den vuoksi aikaisemmasta työpaikasta ei uskallettaisi hakeutua valtion palvelukseen yhtä

helposti kuin ennen, koska työpaikan pysyvyys on epävarmaa. Lisäksi on arvioitu, että val-

tion virastot muuttavat palvelussuhteitaan yhä enemmän työsuhteiksi välttääkseen valitusoi-

keuden.263

Valitusoikeus käsittää sekä päätöksenteon muotovaatimukset, että asialliset perustelut. Muo-

tovirhe voi johtua esimerkiksi päätöksentekijän esteellisyydestä, säädettyjen kelpoisuusvaa-

timusten noudattamatta jättämisestä tai jonkun kelpoisuusvaatimukset täyttävän hakijan

mainitsematta ja huomioon ottamatta jättämisestä valintaprosessissa. Asiallinen virhe voi

syntyä esimerkiksi hakijoiden ansioituneisuuden epätasapuolisessa vertailussa. Lain esi-

töissä nostettiin esiin myös nimityspäätöksiin liittyvä harkintavalta. Nimitysharkinnassa on

käytännössä yleensä muutama hakija, jotka nousevat ansioiltaan muiden hakijoiden yläpuo-

lelle tai joiden taitoa, kykyä ja koeteltua kansalaiskuntoa arvioidaan muita hakijoita perus-

teellisemmin. Työnantajan asettamat edellytykset voi useampi hakija täyttää niin hyvin, että

kuka tahansa heistä voitaisiin nimittää virkaan. On arvioitu, että nimityksen perusteisiin liit-

tyvien asiavirheiden määrä on vähäinen johtuen esimerkiksi siitä, että valtionhallinnossa ni-

263 HE 77/2017 v, s. 11, 15–16.

60

mityspäätösten valmistelu on ammattimaista, päätöksentekoprosessi on selkeä ja päätöksen-

tekoon osallistuvilla virkamiehillä on toiminnastaan virkavastuu. Onkin katsottu, että vali-

tusoikeus voi vaikuttaa oikeusturvan kannalta merkittävästi erityisesti silloin, kun kysymys

on puhtaasti muodollisesta virheestä. Tällaisia tilanteita ei arvion mukaan valtionhallinnossa

juurikaan esiinny.264

Valitusoikeuden laajentaminen virkaan ja virkasuhteeseen nimittämistä koskevaan päätök-

seen mahdollistaa päätöksen jälkikäteisen muuttamisen valituksen seurauksena. Virkaan va-

littu voi hoitaa virkaa tilapäisesti, kunnes asiassa on saatu lainvoimainen päätös. Mikäli pää-

tös kumotaan, käynnistyy valintaprosessi alusta.265

Lainmuutoksen on katsottu vahvistavan hakijoiden oikeusturvaa yleisesti sekä tasa-arvo-

laissa tarkoitetun työhönottosyrjinnän osalta. Valitusoikeus myös osaltaan edistää hakijoi-

den tasa-arvoa ja yhdenvertaisuutta.266 Nähtäväksi jää, kuinka valitusoikeus tosiasiassa tulee

vaikuttamaan nimityspäätöksiin ja hakijan oikeusturvaan.

5.2 Syrjinnän seuraamukset

5.2.1 Tasa-arvolain mukainen hyvitys

Työnantaja päättää, kenet hän työhön tai koulutukseen valitsee. Työnhakijalla ei siten ole

varsinaisesti oikeutta päästä määrättyyn työhön.267 Valinta, joka on tapahtunut syrjivin pe-

rustein, ei johda valinnan pätemättömyyteen.268 Tasa-arvolaissa on kuitenkin säännökset hy-

vityksestä. Tasa-arvolain 11.1 §:n mukaan se, joka on rikkonut 8 §:ssä tarkoitettua syrjinnän

kieltoa, on velvollinen maksamaan loukatulle hyvitystä.269 Mahdollisuus saada hyvitystä pa-

rantaa syrjityn asemaa ja on omiaan ennaltaehkäisemään syrjintää työelämässä.270 On huo-

mioitava, että hyvitys on ainoastaan tasa-arvolain 8 §:n rikkomisen seuraamus. Hyvitystä ei

voi tuomita tasa-arvolain yleisen syrjinnän kiellon eli 7 §:n vastaisesta menettelystä.271

264 HE 77/2017 vp, s. 17. 265 HE 77/2017 vp, s. 26, 27. 266 HE 77/2017 vp, s. 27, 29. 267 HE 57/1985 vp, s. 23. 268 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 130. 269 Tasa-arvolain 11.1 §:n mukaan se joka on rikkonut 8 tai 8 a – 8 e §:ssä tarkoitettua syrjinnän kieltoa, on

velvollinen maksamaan loukatulle hyvitystä. Tutkielmassa käsitellään ainoastaan tasa-arvolain 8 §:n mukaista

syrjinnän kieltoa. 270 HE 57/1985 vp, s. 23. 271 Kairinen ym. 2013, s. 343; Bruun – Koskinen 1997, s. 190.

61

Hyvityksenä on maksettava vähintään 3 240 euroa. Työhönottotilanteessa hyvityksenä on

maksettava enintään 16 210 euroa sellaiselle työnhakijalle, jonka kohdalla työnantaja pystyy

osoittamaan, että häntä ei olisi valittu tehtävään, vaikka valinta olisi tehty syrjimättömin pe-

rustein. Hyvitystä määrättäessä on otettava huomioon syrjinnän laatu ja laajuus sekä sen

kestoaika sekä samasta teosta muun lain nojalla henkilöön kohdistuvasta loukkauksesta tuo-

mittu tai maksettavaksi määrätty taloudellinen seuraamus (tasa-arvolaki 11.2 §). Loukkauk-

sen laatua arvioitaessa voidaan huomioida muun muassa menettelyn törkeys – esimerkiksi

se, onko syrjintä ollut järjestelmällistä tai tietoista. Merkitystä on myös sillä, kuinka menet-

tely on ollut omiaan vaikuttamaan syrjinnän kohteeksi joutuneeseen ja hänen oloihinsa.

Työnantajan taloudellinen asema ja menettely loukkauksen jälkeen voivat myös vaikuttaa

hyvityksen määrään.272

Hyvityksen tuomitseminen ei edellytä sitä, että syrjinnästä olisi aiheutunut taloudellista va-

hinkoa. Sukupuoleen perustuvalla syrjinnällä loukataan syrjittyä aina naisena tai miehenä ja

hyvityksen tarkoituksena on korvata tätä loukkausta.273 Viranomainen on työantajana vel-

vollinen suorittamaan hyvitystä silloinkin, kun syrjivä nimityspäätös muutoksenhaun joh-

dosta kumotaan.274

Tilanteessa, jossa henkilö on hakenut kahta saman palkkausluokan ja samalla kertaa täytet-

tävänä ollutta tehtävää, ei työnhakijalle synny oikeutta kahteen hyvitykseen.

Tapauksessa KKO 2005:25 hallinto-oikeus oli samana päivänä tekemillään nimityspäätöksillä

nimittänyt kahteen saman palkkausluokan hallinto-oikeussihteerin virkaan B:n ja C:n. Nimi-

tetyt henkilöt olivat olleet mainittuun tehtävään vähemmän ansioituneita, kuin virkoja hakenut

toista sukupuolta ollut A. A vaati sen vahvistamista, että kysymyksessä olevat virkanimitykset

muodostivat kaksi erillistä syrjintätekoa, ja valtion velvoittamista suorittamaan hänelle hyvi-

tykseksi kahdesta eri syrjinnästä 7 500 euroa kummastakin eli yhteensä 15 000 euroa korkoi-

272 HE 57/1985 vp, s. 24. 273 KKO 2005:25. Tasa-arvolaki kieltää myös syrjinnän sukupuoli-identiteetin tai sukupuolen ilmaisun perus-

teella. Ks. myös Kairinen ym. 2013, s. 343 ja HE 57/1985 vp, s. 23, 25. Hallituksen esityksen mukaan syrjin-

nällä aiheutetun vahingon korvaamiseen soveltaa yleisiä vahingonkorvausoikeudellisia säännöksiä, koska syr-

jintä on aina oikeudenvastaista. Mahdollisuus saada korvausta syrjivästä menettelystä esimerkiksi työelämässä

olisi kuitenkin yleensä näennäinen. Työnhakijan on vaikea näyttää, olisiko juuri hänet otettu työhön, jos syr-

jintää ei olisi tapahtunut. Hallituksen esityksen mukaan on näin ollen ilmeistä, että työnhakija ei voi osoittaa

sellaista taloudellista menetystä, jota työnantaja olisi velvollinen korvaamaan. 274 HE 57/1985 vp, s. 23.

62

neen. KKO totesi ratkaisussaan, että tasa-arvolaista ei nimenomaisesti ilmene, voiko syrjintä-

kiellon vastainen menettely oikeuttaa useampaan hyvitykseen ja minkälaisessa tilanteessa.

KKO katsoi, että lakia tulkittaessa tulee huomioida myös sanotun direktiivin tavoitteet ja Eu-

roopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö, jonka mukaan korvauksen tulee olla sellai-

nen, että sillä taataan todellinen ja tehokas oikeussuoja. Hyvityksen enimmäis- ja vähimmäis-

määristä johtuen erillisen hyvityksen määrääminen voi johtaa suurempaan kokonaishyvityk-

seen kuin yhden yhteisen hyvityksen määrääminen samoista teoista. Yhteisöoikeuden aset-

tama tehokkuusvaatimus toteutuisi oletettavasti sitä paremmin, mitä merkittävämpi hyvitys

tasa-arvoisen kohtelun periaatteen rikkomisesta seuraisi. Arvioinnissa on kuitenkin otettava

huomioon, että tasa-arvolain säännökset eivät estä loukattua vaatimasta korvausta saman me-

nettelyn johdosta vahingonkorvauslain tai muun lain nojalla. Kysymyksessä olevissa virka-

nimityksissä virat olivat samassa palkkausluokassa ja samalla kertaa täytettävinä. Virkojen

kelpoisuusehdot ja tehtävät olivat olleet samat ja nimityspäätökset oli tehty samassa hallinto-

oikeuden istunnossa samojen, hallinto-oikeuden virkojen hoidossa merkityksellisinä pitämien

perusteiden nojalla. A:ta ei olisi voitu nimittää kuin toiseen näistä viroista. KKO katsoi, että

tällaisessa tilanteessa työantajan menettelyä on perusteltua arvioida yhtenä kokonaisuutena

eikä loukkausta, joka A:lle on syrjiväksi todetun menettelyn johdosta aiheutunut, ei tällaisessa

tilanteessa ole myöskään syytä eritellä jommastakummasta nimityspäätöksestä erikseen aiheu-

tuneeksi. Kokemansa loukkauksen perusteella A:lla oli oikeus vain yhteen hyvitykseen. Syr-

jivien päätösten lukumäärä tulee kuitenkin ottaa huomioon hyvityksen suuruutta harkittaessa.

Hyvityksen määräksi tuomittiin 7 500 euroa.

Hyvitystä voidaan alentaa edellä säädetystä vähimmäismäärästä tai velvollisuus suorittaa

hyvitystä poistaa kokonaan, jos se harkitaan kohtuulliseksi ottaen huomioon rikkojan talou-

dellinen asema ja pyrkimykset estää tai poistaa menettelyn vaikutukset sekä muut olosuhteet

(tasa-arvolaki 11.3 §). Jos työnantaja esimerkiksi on järjestänyt syrjitylle työnhakijalle uu-

den vastaavanlaisen työpaikan, voi tällöin olla perusteltua tuomita vain vähäinen hyvitys tai

jättää se kokonaan tuomitsematta. Säädetystä vähimmäismäärästä voidaan poiketa myös esi-

merkiksi silloin, kun työnantaja tulee muun lain mukaan korvausvelvolliseksi samasta me-

nettelystä.275 Myös tilanteissa, joissa työantaja on laatinut tasa-arvosuunnitelman pyrkien

suunnitelmallisesti edistämään tasa-arvoa ja syrjintä on tullut ilmi tasa-arvotilannetta kartoi-

tettaessa, voitaisiin hyvitystä alentaa.276

275 HE 57/1985 vp, s. 24. 276 HE 195/2004 vp, s. 42.

63

Tilanteissa, joissa samalla syrjivällä teolla on loukattu useampaa henkilöä, määräytyy hyvi-

tyksen suuruus jokaisen syrjityn osalta soveltamalla asteikkoa hyvityksen vähimmäis- ja

enimmäismäärästä työhönottotilanteessa sekä mittaamalla hyvityksen suuruus yksilölli-

sesti.277 Määrättäessä hyvitystä työnhakutilanteissa tulee kuitenkin huomioida, että esimer-

kiksi työpaikkaa haettaessa vain yksi työnhakijoista olisi voinut tulla valituksi, vaikka use-

ampia hakijoita olisi syrjitty samalla teolla. Tällöin syrjintä loukkaa erityisesti valitsematta

jäänyttä.278 Suurin hyvitys tulee siis tuomita valitsematta jääneelle työnhakijalle.279 Olosuh-

teista riippuen muiden syrjintää kokeneiden osalta saattaa olla peruste hyvitysten alentami-

seen.280

Tasa-arvolain 12.1 §:n mukaan hyvitystä on vaadittava kanteella. Kanne on pantava vireille

käräjäoikeudessa, jonka tuomiopiirissä on työnantajan, oppilaitoksen, etujärjestön taikka ta-

varoiden tai palvelujen tarjoajan yleinen oikeuspaikka. Sillä, onko asia saatettu myös tasa-

arvoviranomaisen käsiteltäväksi, ei ole vaikutusta kanteen nostamiseen.281 Kanne tulee nos-

taa kahden vuoden kuluessa syrjinnän kiellon rikkomisesta. Työhönottotilanteissa kanne on

kuitenkin nostettava vuoden kuluessa syrjinnän kiellon rikkomisesta. (Tasa-arvolaki 12 § 1–

2 mom.) Määräaika lasketaan siitä, kun syrjinnän kieltoa on rikottu.282

Kun kanne hyvityksen suorittamisesta syrjinnän perusteella on pantu vireille ja useammilla

on oikeus vaatia hyvitystä saman teon tai laiminlyönnin perusteella, on kaikki hyvitysvaati-

mukset, siltä osin kuin se on mahdollista, käsiteltävä samassa oikeudenkäynnissä. (Tasa-

arvolaki 12.3 §). Kanneoikeutta ei menetä sillä perusteella, että joku toinen saman teon tai

laiminlyönnin johdosta syrjintää kokenut on jo hakenut hyvitystä.283

277 Kairinen ym. 2013, s. 345. 278 HE 195/2004 vp, s. 42. Ks. myös Kairinen ym. 2013, s. 345. 279 Kairinen ym. 2013, s. 345. 280 HE 195/2004 vp, s. 42. 281 HE 57/1985 vp, s. 24. 282 HE 57/1985 vp, s. 24. 283 Aikaisemmin edellytettiin, että jos useampia henkilöitä on syrjitty samalla teolla tai laiminlyönnillä, tuli

heidän kaikkien esittää vaatimuksensa hyvityksestä samassa oikeudenkäynnissä. Muutoin he menettivät puhe-

vallan asiassa. Ks. HE 195/2004 vp, s. 43. Aikaisemmin voimassa olleen lain esitöiden mukaan säännöksen

tarkoituksena oli estää se, että tuomioistuimessa esitettäisiin hyvitysvaatimuksia saman menettelyn johdosta

eri aikoina. Tarkoituksenmukaisena pidettiin kaikkien vaatimuksien käsittelemistä yhdessä. Vaaraa siitä, että

joku syrjityksi tulleista ei olisi tietoinen vireille pannusta oikeudenkäynnistä ja tämän vuoksi menettäisi oikeu-

tensa hyvitykseen, pidettiin vähäisenä. Tällaisten tilanteiden syntymistä koettiin rajoittavan hyvityskanteen

nostamiselle säädetty määräaika ja se, että kanne käsitellään työnantajan kotipaikan tuomioistuimessa. Arvel-

tiin voitavan myös olettaa, että syrjityksi tulleet useimmiten keskustelevat asiasta keskenään ennen kanteen

nostamista sekä kääntyvät ammattijärjestönsä tai tasa-arvovaltuutetun puoleen asiassa. Ks. HE 57/1985 vp, s.

25.

64

5.2.2 Vahingonkorvaus

Useimmiten hyvitys käytännössä muodostuu ainoaksi tai ainakin pääasialliseksi taloudel-

liseksi seuraamukseksi syrjinnästä. Jos syrjinnästä on kuitenkin aiheutunut loukatulle vahin-

gonkorvauslain tai muun lain nojalla korvattavaa vahinkoa, hän voi vaatia vahingonkor-

vausta tasa-arvolain säännösten estämättä.284 Tasa-arvolain 11.4 §:n mukaan hyvityksen

suorittaminen ei estä loukattua lisäksi vaatimasta korvausta taloudellisesta vahingosta va-

hingonkorvauslain (412/1974) taikka muun lain mukaan.

Vahingonkorvauskanne voidaan perustaa vahingonkorvauslakiin tai työsopimuslakiin.285

Vahingonkorvausta vaativan tulee osoittaa, että lainvastaisesta menettelystä on aiheutunut

hänelle rahassa arvioitavissa olevaa vahinkoa.286 Syrjinnästä voi aiheutua syrjitylle taloudel-

lisia menetyksiä ja vahinkoja, joiden perusteella syrjityllä on oikeus vaatia vahingonkor-

vausta. Vahingonkorvausoikeudessa lähtökohtana on niin sanottu täyden korvauksen peri-

aate, jonka mukaan korvausta on suoritettava niin suuri määrä, että vahingonkärsijä pääsee

samaan asemaan, jossa hän olisi, jos vahinkotapahtumaa ei olisi tapahtunut.287

Vahingonkorvauslain mukainen vahingonkorvaus on käytettävissä esimerkiksi tilanteissa,

joissa vahinkoa on aiheutettu rikkomalla tasa-arvolain 7 §:ssä säädettyä syrjinnän yleiskiel-

toa.288 Vahingonkorvauslain 5 luvun 1 §:n mukaan vahingonkorvaus käsittää hyvityksen

henkilö- ja esinevahingosta. Vahingonkorvauslain mukaiseksi henkilövahingoksi katsotaan

esimerkiksi kipu ja särky (vahingonkorvauslaki 5 luku 2 §). Lain esitöiden mukaan henkilö-

vahingolla tarkoitetaan fyysistä tai psyykkistä lääketieteellisin keinoin todettavissa olevaa

284 HE 57/1985 vp, s. 25. 285 Bruun – Koskinen 1997, s. 194; Kairinen ym. 2013, s. 347. Vahingonkorvauskanne voidaan perustaa työ-

sopimuslain osalta lain 12 luvun 1.1 §:ään. Lainkohdan mukaan työnantajan, joka tahallaan tai huolimattomuu-

desta rikkoo tai laiminlyö työsuhteesta tai tästä laista johtuvia velvollisuuksia, on korvattava työntekijälle siten

aiheuttamansa vahinko. Vahingonkorvausvelvollisuus voi näin ollen syntyä tasa-arvolain mukaisen velvolli-

suuden rikkomisesta. Virkasuhteiden osalta vaatimukset perustetaan vahingonkorvauslakiin. Ks. Kairinen ym.

2013, s. 347. Työsopimuslakia sovelletaan sen 1.1 §:n mukaan työsopimukseen. Työhönottohetkellä työsopi-

mus ei ole vielä voimassa. Koska työsopimuslaki ei koske työhönottoa, ei työsopimuslain mukaista vahingon-

korvausta käsitellä tässä tutkimuksessa tämän enempää. 286 Bruun – Koskinen 1997, s. 194. 287 Kairinen ym. 2013, s. 347. 288 Bruun – Koskinen 1997, s. 194. Syrjinnän yleiskiellon rikkomisen vuoksi syrjityksi itsensä katsova voi

vaatia ainoastaan vahingonkorvausta, ei tasa-arvolain mukaista hyvitystä. Ks. Bruun – Koskinen 1997, s. 194;

Kairinen ym. 2013, s. 347.

65

terveydentilan häiriötä. Korvattavia henkilövahinkoja eivät ole ihmiselle normaalisti synty-

vät tunnetilat, esimerkiksi mielipaha, suru, pelko tai viha.289 On katsottu, että sukupuoleen

perustuva syrjintä todennäköisesti erittäin harvoin aiheuttaa henkilö- tai esinevahinkoja.290

Mikäli työnantajan menettely täyttää rikoslaissa säädetyn työsyrjinnän tunnusmerkistön, on

syrjityllä vahingonkorvauslain nojalla mahdollista saada kärsimyskorvausta.291 Vahingon-

korvauslain 5:1 §:n mukaan vahingonkorvaus käsittää tietyin edellytyksin hyvityksen kärsi-

myksestä. Oikeus korvaukseen loukkauksen aiheuttamasta kärsimyksestä on esimerkiksi

sillä, jonka vapautta, rauhaa, kunniaa tai yksityiselämää on rangaistavaksi säädetyllä teolla

loukattu (5:6.1:n 1 kohta). Oikeus korvaukseen on myös sillä, jota on rangaistavaksi sääde-

tyllä teolla syrjitty (5:6.1:n 2 kohta). Vahingonkorvauslain säännöksessä syrjinnällä tarkoi-

tetaan ihmisten yhdenvertaisuuteen kohdistuvia loukkauksia. Tällainen loukkaus olisi esi-

merkiksi ihmisten asettaminen eri asemaan sukupuolen perusteella ilman hyväksyttävää pe-

rustetta.292 Kärsimyksellä tarkoitetaan henkistä kärsimystunnetta, joka henkilölle aiheutuu

seurauksena häneen kohdistetusta oikeudettomasta loukkauksesta. Kärsimys voi ilmetä esi-

merkiksi pelon, nöyryytyksen, häpeän tai mielipahan tunteena.293 Kärsimyskorvauksen tuo-

mitseminen ei sulje pois hyvityksen tuomitsemista. Henkilöllä, jota on sukupuolen perus-

teella syrjitty tasa-arvolain 8 §:n syrjintäkiellon vastaisesti ja samanaikaisesti rikoslain

47:3:ssä rangaistavaksi säädetyllä tavalla, on lähtökohtaisesti oikeus saada sekä tasa-arvo-

lain mukaista hyvitystä, että kärsimyskorvausta vahingonkorvauslain nojalla. Tällaisessa ti-

lanteessa hyvitys voi vaikuttaa kärsimyskorvauksen määrään alentavasti.294 Kärsimyskor-

vaus tuomitaan yleensä rikosasiassa rangaistuksen ohella.295

289 HE 167/2003 vp, s. 29. 290 Bruun – Koskinen 1997, s. 194. 291 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 248. 292 HE 167/2003 vp, s. 57. 293 HE 167/2003 vp, s. 54. 294 HE 167/2003 vp, s. 57. Asiaan on esitetty myös erilainen näkemys, jonka mukaan kärsimyskorvaus on

asiallisesti samanlainen kompensaatio, kuin hyvitys tasa-arvolain mukaan. Yhdenvertaisuuden turvaamisesta

annetun lain 9 §:n mukainen hyvityssäännös on soveltamisalallaan vahingonkorvauslain 5:6 §:ään nähden eri-

tyissäännös vastaavalla tavalla, kuin tasa-arvolaissa säädetty hyvitysseuraamus. Mikäli syrjityksi tullut on saa-

nut hyvitystä syrjinnän aiheuttamasta kärsimyksestä yhdenvertaisuuslain mukaan, ei hän voi saada kärsimyk-

sestä korvausta enää vahingonkorvauslain nojalla. Ks. HE 44/2003 vp, s. 48, 50; Koskinen – Nieminen – Val-

konen 2008, s. 248. Tämän voidaan tulkita tarkoittavan sitä, että myöskään tasa-arvolain mukaista hyvitystä

saanut ei voi saada kärsimyskorvausta enää vahingonkorvauslain mukaisesti. 295 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 249.

66

Työhönottosyrjinnästä työnhakijalle voi aiheutua myös ansionmenetystä, joka on niin sanot-

tua puhdasta varallisuusvahinkoa.296 Sukupuoleen perustuvasta syrjinnästä aiheutunut va-

hinko lieneekin useimmiten varallisuusvahinkoa, jolla tarkoitetaan henkilön varallisuusase-

massa tapahtuvia epäedullisia muutoksia, jotka eivät liity henkilö- tai esinevahinkoihin. Täl-

lainen tilanne voi olla esimerkiksi silloin, kun henkilö menettää syrjinnän seurauksena mah-

dollisuutensa saada myöhemmin parempi työpaikka.297 Varallisuusvahinko korvataan va-

hingonkorvauslain 5:1:n mukaan ainoastaan, jos vahinko on aiheutettu rangaistavaksi sää-

detyllä teolla tai julkista valtaa käytettäessä taikka milloin muissa tapauksissa on erittäin

painavia syitä. Sukupuolisyrjintä on kriminalisoitu, joten jos syrjinnän aiheuttaman vahin-

gon korvaamiseksi vedotaan rikoslakiin, voidaan joutua korvaamaan myös varallisuusva-

hinko.298 Vahingonkorvauslain mukainen korvaus voi tulla kyseeseen myös silloin, kun

työnhakijalle on aiheutunut vahinkoa sen vuoksi, että häntä ei ole otettu tehtävään sukupuo-

lensa perusteella, vaikka hän on ollut ansioituneempi.299

Vahingonkorvausta voi saada hyvityksen lisäksi tai yksinomaisena korvauksena.300 Tasa-

arvolain mukaan tuomittavaa hyvitystä voidaan kuitenkin alentaa tai vähimmäismäärä alit-

taa, jos työantaja tulee samasta menettelystä korvausvelvolliseksi myös muun lain mu-

kaan.301 Työsopimuslain mukaista vahingonkorvausvelvollisuutta ei voida sovitella, jos

työnantajan menettely on ollut törkeää.302

Vahingonkorvaus on tasa-arvolain hyvitystä vaikeakäyttöisempi menettely. Vahingonkor-

vausta vaativan on nimittäin pystyttävä osoittamaan, että syrjivästä menettelystä on aiheutu-

nut hänelle rahassa arvioitavissa olevaa vahinkoa. Lisäksi vahingonkorvausvelvollisuus

edellyttää, että työnantaja on aiheuttanut vahingon tahallisella tai tuottamuksella teolla tai

laiminlyönnillä.303

296 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 214. 297 Bruun – Koskinen 1997, s. 194. 298 Bruun – Koskinen 1997, s. 195. 299 Bruun – Koskinen 1997, s. 195. 300 Bruun – Koskinen 1997, s. 194; Kairinen ym. 2013, s. 346. 301 Kairinen ym. 2013, s. 346–347; HE 57/1985 vp, s. 24. 302 KKO 1974-II-40; Bruun – Koskinen 1997, s. 195. 303 Bruun – Koskinen 1997 s. 194.

67

5.2.3 Rangaistus syrjinnästä työelämässä

Tasa-arvolain 14 a §:n 1 momentin mukaan rangaistus syrjinnästä työelämässä säädetään

rikoslain (39/1889) 47 luvun 3 §:ssä. Rikoslain 14:3.1:n (885/2009) mukaan työnantaja tai

tämän edustaja, joka työpaikasta ilmoittaessaan, työntekijää valitessaan tai palvelussuhteen

aikana ilman painavaa, hyväksyttävää syytä asettaa työnhakijan tai työntekijän epäedulli-

seen asemaan rodun, kansallisen tai etnisen alkuperän, kansalaisuuden, ihonvärin, kielen,

sukupuolen, iän, perhesuhteiden, sukupuolisen suuntautumisen, perimän, vammaisuuden

tai terveydentilan taikka (1 kohta); uskonnon, yhteiskunnallisen mielipiteen, poliittisen tai

ammatillisen toiminnan tai muun näihin rinnastettavan seikan perusteella (2 kohta) on tuo-

mittava työsyrjinnästä sakkoon tai vankeuteen enintään kuudeksi kuukaudeksi. Rikoslain

47 luvun 3 a §:n mukaan myös kiskonnantapainen työsyrjintä on rangaistavaa. Tällä tarkoi-

tetaan työnhakijan tai työntekijän asettamista työsyrjinnässä huomattavan epäedulliseen

asemaan käyttämällä hyväksi työnhakijan tai työntekijän taloudellista tai muuta ahdinkoa,

riippuvaista asemaa, ymmärtämättömyyttä, ajattelemattomuutta tai tietämättömyyttä. Kis-

konnantapaisesta työsyrjinnästä rangaistuksena on sakkoa tai vankeutta enintään kaksi

vuotta, ellei teosta muualla laissa säädetä ankarampaa rangaistusta. Rikoslain esitöiden mu-

kaan työsyrjintäsäännöstä sovelletaan työpaikkailmoittelusta palvelussuhteen päättymiseen

saakka.304 Näin ollen syrjintäsäännös tulee sovellettavaksi myös työhönotossa. Työsyrjin-

tänä voidaan työhönoton yhteydessä arvioida sitä, jätettiinkö työnhakija valitsematta suku-

puolen perusteella.305 Syrjintä työntekijää valittaessa merkitsee työhön ilmoittautuneen si-

vuuttamista epäasiallisin syin. Tämä perustaa syrjitylle asianosaisen aseman.306 Kuten to-

dettu, sukupuoleen perustuvissa työsyrjintätilanteissa voidaan joutua korvaamaan myös va-

rallisuusvahinkoja, mikäli syrjinnän aiheuttaman vahingon korvaamiseksi vedotaan myös

rikoslakiin.307

Syrjinnän rangaistavuus edellyttää tahallisuutta, mutta ei kuitenkaan nimenomaista, lain-

kohdassa mainituista perusteista johtuvaa syrjintätarkoitusta. Syrjintärikoksessa tahallisuu-

delta edellytetään tietoisuutta syrjintäperusteen olemassaolosta ja merkityksen antamista

304 HE 94/1993 vp, s. 170. 305 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 244. Koskisen, Niemisen ja Valkosen mukaan kyseessä on

työntekijän valitsematta jättäminen. He lienevät kuitenkin tarkoittaneen, että valitsematta jätettiin työnhakija.

Työntekijästä voidaan puhua vasta, kun työsuhde on solmittu. 306 HE 94/1993 vp, s. 170. 307 Bruun – Koskinen 1997, s. 195. Varallisuusvahingon korvaamisesta säädetään vahingonkorvauslain 5 lu-

vun 1 §:ssä, jonka mukaan milloin vahinko on aiheutettu rangaistavaksi säädetyllä teolla – – käsittää vahin-

gonkorvaus hyvityksen myös sellaisesta taloudellisesta vahingosta, joka ei ole yhteydessä henkilö- tai esine-

vahinkoon.

68

sille henkilön kohtelussa.308 Arvioinnissa ei ole merkitystä sillä seikalla, että henkilö itse

pitää käytöksensä syitä hyväksyttävinä.309

Työnantaja syyllistyy työsyrjintärikokseen, mikäli hän asettaa työnhakijan epäedulliseen

asemaan ilman painavaa, hyväksyttävää syytä. Syrjintään siis kuuluu tietty vertailu-

asetelma. Tavallisesti vertailukohtana voidaan käyttää muita työnhakijoita. Säännöksen sa-

namuotoa ”epäedulliseen asemaan” voidaan soveltaa pitäen vertailukohtana niitä työnhaki-

joita, joita muut työnantajat kohtelevat lainmukaisesti ja tasapuolisesti. Kaikissa tapauk-

sissa edellytetään kuitenkin, että työnhakija joutuu objektiivisesti arvioiden epäedullisem-

paan asemaan kuin muut. Pelkkä erilainen kohtelu ei perusta rangaistavuutta.310 Syrjintä-

vertailussa keskeistä on työnantajan etukäteen vahvistamat valintaperusteet ja työnhakijoi-

den koulutus, aikaisempi työkokemus sekä sellaiset ominaisuudet, tiedot ja taidot, jotka

ovat eduksi tehtävän hoitamisessa.311 Syrjintävertailu työhönottotilanteissa muistuttaa siis

keskeisiltä osiltaan ansiovertailua.

Epäedulliseen asemaan asettaminen ei ole rangaistavaa, mikäli menettelylle on painava ja

hyväksyttävä syy. Yleensä syyn täytyy olla tavalla tai toisella työhön liittyvä. Näin on esi-

merkiksi silloin, jos puoluelehden toimittajaa valittaessa syrjäytetään sinänsä ansioitu-

neempi hakija, joka edustaa julkaisijan määrittelemästä lehden linjasta poikkeavaa kantaa.

Työtehtävä voi myös edellyttää tiettyä sukupuolta – esimerkkinä voi mainita laulajan, näyt-

telijän tai naisjärjestön johtavan toimihenkilön valitsemisen.312 Myös esimerkiksi seuralais-

palveluun saattaa olla perusteltua valita ainoastaan naisia.313 Rikoslain säännös on yhden-

mukainen tasa-arvolain 8.1 §:n 1 kohdan kanssa, sillä tasa-arvolain mukaisesta sukupuo-

leen perustuvasta syrjinnästä ei työhönotossa ole kyse, mikäli työnantajan menettely on

johtunut työn tai tehtävän laadusta johtuvasta painavasta ja hyväksyttävästä syystä. Rikos-

lain esitöissä onkin todettu, että erityisesti sukupuoleen perustuvan syrjintäkiellon sisältöä

on täsmennetty tasa-arvolaissa.314 Joissain tapauksissa hyväksyttävänä syynä voidaan pitää

menettelyä, jolla työantaja tietoisesti pyrkii parantamaan erityistä suojelua tarvitsevien

308 HE 94/1993 vp, s. 36; KKO 2010:74. 309 KKO 2010:74. 310 HE 94/1993 vp, s. 171. 311 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 246. 312 HE 94/1993 vp, s. 171. 313 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 242. 314 HE 94/1993 vp, s. 171. Rikoslain esitöissä on myös todettu, että tasa-arvolakia voidaan käyttää syrjintää

työelämässä estävän rikossäännöksen tulkinta-apuna. Syrjintäkiellon rikosoikeudellisessa tulkinnassa tulee

ottaa huomioon myös EY-oikeuden vaikutus kansalliseen oikeuteen. Ks. Kairinen ym. 2013, s. 348.

69

työntekijöiden asemaa muiden kustannuksella. Rikoslain esitöiden mukaan naisten aseman

parantaminen tasa-arvolain 9.2 §:n 4 kohdan mukaisesti ei ole rangaistavaa miespuolisten

työnhakijoiden syrjintää. Menettelyn tulee perustua lakiin tai vakiintuneisiin toimintaperi-

aatteisiin tai sen tulee olla työehtosopimuksen edellyttämää. Satunnainen jonkun tai joiden-

kin työnhakijoiden suosiminen ei ole hyväksyttävää.315

Käräjäoikeuksissa ratkaistiin vuosina 2008–2011 yhteensä 19 työsyrjintärikosasiaa, joissa

syrjintäepäily liittyi sukupuoleen. Langettava tuomio annettiin enemmistössä tapauksista.

Suurin osa tapauksista koski syrjintää työsuhdetta päätettäessä tai irtisanottaessa. Yhdessä-

kään tapauksessa kyseessä ei ollut työhönottoa koskeva tilanne.316 Sukupuoleen perustuvan

syrjintäkiellon loukkaamista arvioidaankin käytännössä usein pelkästään tasa-arvolain no-

jalla.317

315 HE 94/1993 vp, s. 171. Lain esitöiden mukaan satunnainen jonkun tai joidenkin työntekijöiden suosimi-

nen ei ole hyväksyttävää. Säännöstä voidaan analogisesti soveltaa myös työnhakijoihin. 316 Aaltonen 2012, s. 8. 317 Koskinen – Nieminen – Valkonen 2008, s. 244; Kairinen ym. 2013, s. 1229.

70

6 YHTEENVETO JA JOHTOPÄÄTÖKSET

Työhönotossa on tasa-arvolain mukaan keskeistä ansioituneisuus. Työnhakijoiden ansioiden

selvittäminen ja ansiovertailun tekeminen on työnantajan velvollisuus. Mikäli ansioituneinta

hakijaa ei valita tehtävään, syntyy syrjintäolettama. Ansioiden selvittäminen on lähtökoh-

tana syrjintäolettaman syntymisen selvittämisessä. Mikäli työhönotossa ei ole syrjäytetty an-

sioituneinta hakijaa, ei tasa-arvolain mukaista syrjintää ole tapahtunut.

Työsuhteeseen valitseminen voidaan tehdä ilman virkanimityksiin liittyviä muotoja. Yksi-

tyissektorilla muodollista pätevyyttä koskevia vaatimuksia tai säännöksiä ei juurikaan ole,

joskin monissa ammateissa vaaditaan tietty koulutus. Työnantajan asettamat pätevyys- tai

kelpoisuusvaatimukset eivät oikeudellisesti sido työnantajaa. Tämä voidaan nähdä merkittä-

vänä erona virkasuhteisiin nähden. Julkishallinnossa on tavallista, että tehtävään valittavalle

asetetaan muodolliset kelpoisuusehdot, jotka sitovat julkistyönantajaa.

Yksityisellä sektorilla ansiovertailussa merkityksellistä on kiinnittää huomiota työtehtäviin

ja työntekijän tosiasiallisiin edellytyksiin suoriutua niistä. Työnantajalla on kuitenkin mah-

dollisuus määritellä työtehtävät, joten hän voi ainakin välillisesti vaikuttaa ansiovertailussa

huomioitaviin seikkoihin. Tämä saattaa mahdollistaa työnantajalle mahdollisuuden kiertää

syrjintäsäännöksiä. Työnantaja voi etukäteen määritellä työtehtävät ja pätevyys- ja kelpoi-

suusvaatimukset siten, että työntekijä, jonka hän haluaa tehtävään valita, ne parhaiten täyt-

tää. Muilla hakijoilla ei tällaisessa tilanteessa ole tosiasiassa mahdollisuuksia tulla valituksi

tehtävään. Tällaista mahdollisuutta ei julkistyönantajalla ole, sillä virkanimityksissä on huo-

mioitava kelpoisuusvaatimukset, jotka sitovat julkistyönantajaa. Virkaan nimitettävältä

edellytetään kelpoisuutta eli pätevyyttä. Lisäksi nimitysharkinnassa viranhakijoita vertail-

laan soveltamalla yleisiä nimitysperusteita, jotka on vahvistettu perustuslaissa.

Oikeuskirjallisuus ja oikeuskäytäntö osoittavat, että ansiovertailussa tulee kiinnittää erityi-

sesti huomiota työnhakijoiden koulutukseen, työkokemukseen sekä sellaisiin työnhakijan

ominaisuuksiin, tietoihin ja taitoihin, jotka ovat eduksi tehtävän hoitamisessa ja voidaan kat-

soa lisäansioiksi. Koulutusta vertailtaessa tärkeintä on koulutuksen sisällön sopivuus tehtä-

vän hoitamisessa. Korkeampaa koulutusta ei välttämättä pidetä lisäansiona, ja ammattikoke-

muksella on suurempi merkitys kuin työkokemuksella yleensä. Toisaalta pelkällä kokemuk-

sen pituudella ei ole ollut ratkaisevaa käytännön merkitystä, ellei kyse ole huomattavista

71

palvelusvuosieroista. Mielenkiintoinen on oikeuskäytännössä vuonna 1989 tehty linjaus,

jonka mukaan lyhytaikaisista jaksoista koostuvalla pitkäaikaisellakaan työkokemuksella ei

välttämättä ole merkitystä. Ratkaisu on ongelmallinen etenkin sen vuoksi, että pätkätöiden

tekeminen on yleistynyt. Mikäli lyhytkestoisille työssäolojaksoille annetaan vähemmän pai-

noarvoa verrattuna pitkäkertoiseen työkokemukseen, voi syrjintäolettaman syntymisen kyn-

nys jäädä matalaksi.

Merkittävää on, että työnantajalla on oikeus – kelpoisuusehtojen puitteissa – arvioida ja pai-

nottaa hakijoiden ansioita tavalla, jonka se parhaiten arvioi edistävän työnantajan tarpeita.

Työnantaja voi päättää, mitä ominaisuuksia se pitää tehtävän hoitamisen kannalta tärkeim-

pinä. Työnantaja voi halutessaan antaa ansiovertailussa esimerkiksi työkokemukselle suu-

remman painoarvon kuin koulutukselle. Tätä voidaan pitää ongelmallisena syrjintäolettaman

edellytysten täyttymisen kannalta. Vaikka oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessa teh-

täisiin tulkintoja siitä, minkälaisilla perusteilla työnhakijaa voidaan pitää tehtävään ansioi-

tuneimpana, on työnantajalla yksittäistapauksissa mahdollisuus sivuuttaa nämä tulkinnat ja

asettaa jokin tietty ansio toisen ansion edelle haluamallaan tavalla. Yleistä tulkintalinjaa on-

kin tämän vuoksi hankala tehdä. Ansioiden painottamisen tulee kuitenkin olla objektiivisesti

arvioiden hyväksyttävää.

Syrjintäolettaman syntymisen arvioinnissa keskeistä on kiinnittää huomiota siihen, kuinka

merkittävä ero tehtävään valitun ja valitsematta jääneen hakijan ansioituneisuudessa on. Oi-

keuskäytäntö on epäyhtenäistä sen osalta, kuinka paljon ansioituneempi hakijan tulee olla,

jotta syrjintäolettama syntyy. Oikeuskirjallisuudessa tehtyjen tulkintojen mukaan aivan pie-

net erot eivät riitä, eikä syrjintäolettamaa synny, jos hakijat ovat ansioiltaan tasavertaisia.

Toisaalta vähäiset, mutta selvät erot voivat olla riittäviä. Epäselvyys syrjintäolettaman täyt-

tymisessä johtaa siihen, että tulkintaohjeita tai -suosituksia on vaikea antaa. Yksittäistapauk-

sissa syrjintäolettaman täyttymisen edellytykset jäävät tuomioistuinten ratkaistavaksi.

Tuomioistuimessa syrjintätilanteissa sovelletaan jaetun todistustaakan periaatetta, jonka mu-

kaan kantajan eli työnhakijan esitettyä näyttöä syrjinnästä, siirtyy todistustaakka vastaajalle

eli työnantajalle. Työnantajan tulee osoittaa, että hänen menettelynsä ei ole ollut syrjivää.

Työhönottosyrjintää koskevissa tilanteissa työnantaja voi kumota syrjintäolettaman näyttä-

mällä toteen, että menettelylle on ollut jokin oikeuttamisperuste.

72

Tasa-arvolaki jättää paljon tulkinnanvaraa sen suhteen, mitä on pidettävä eri sukupuolta ole-

van, ansioituneemman hakijan syrjäyttämiseen oikeuttavina perusteina työhönotossa. Oi-

keuskäytäntö ja oikeuskirjallisuus osoittavat, että työnantaja voi valita työnhakijoiden kes-

kuudesta muun kuin ansioituneimman hakijan kiellettyyn syrjintään syyllistymättä useilla

perusteilla. Hyväksyttäviä syitä ansioituneemman syrjäyttämiseen on kolmenlaisia. Ensin-

näkin ansioituneempi voidaan syrjäyttää, mikäli menettely johtuu muusta hyväksyttävästä

seikasta kuin sukupuolesta. Tällaisia seikkoja ovat lakiin perustuvat rajoitukset, tietyt sosi-

aaliset syyt ja henkilökohtaiset ominaisuudet. Toinen oikeuttamisperuste on tehtävän laa-

dusta johtuva painava ja hyväksyttävä syy. Tällöin lain vaatimuksista johtuen tehtävään voi-

daan valita vain tiettyä sukupuolta oleva henkilö. Kolmas hyväksyttävä syy on positiivinen

erityiskohtelu. Työnantaja voi syrjäyttää ansioituneemman suosimalla toista sukupuolta ole-

via hakijoita ja vetoamalla sukupuolten tasa-arvon edistämiseen.

Lakiin perustuvat rajoitukset, sosiaaliset syyt tai tehtävän laadusta johtuvat seikat eivät ole

erityisen tulkinnanvaraisia perusteita ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseksi. Tutkimus

osoittaa, että syrjäyttäminen henkilökohtaisten ominaisuuksien eli soveltuvuuden perusteella

on sen sijaan tulkinnanvaraisempaa. Soveltuvuus on käsitteenä suurpiirteinen ja pitää sisäl-

lään mitä moninaisempia henkilökohtaisia ominaisuuksia kuvaavia luonteenpiirteitä. Oi-

keuskäytännön mukaan syrjintään ovat oikeuttaneet sellaiset ominaisuudet kuten johtamis-

kyky, kyky yhteistyöhön alaisten kanssa, tehokkuus työssä ja tuloksellinen työskentely. On

selvää, että ansioituneimman hakijan syrjäyttäminen on helpoiten perusteltavissa hakijan

henkilökohtaisilla ominaisuuksilla.

Tasa-arvolain säännösten huomioiminen työhönotossa on erityisesti työnantajien vastuulla.

Julkishallinnossa rekrytointi on erittäin tarkkaan ohjeistettua, eikä tahattomia syrjintätilan-

teita pitäisi päästä syntymään. Myös suurissa yksityissektorin yrityksissä työhönottoon on

annettu ohjeistukset ja rekrytoijilla on käytettävissään juridista apua päätösten tekemiseen.

Pienissä ja keskisuurissa yrityksissä sen sijaan ei tällaisia ohjeistuksia välttämättä ole.

Työhönottosyrjintä jää usein piiloon. Tämä voi johtua useista tekijöistä. Yksi selittävä syy

on se, että työnhakijat eivät välttämättä tiedä tulleensa syrjityksi kielletyllä perusteella.

Vaikka syrjintäsäännösten huomioiminen on etenkin työnantajien vastuulla, tulee myös

työnhakijoiden olla valveutuneita omista oikeuksistaan. Yleisesti on tiedossa, että syrjintä

työhönotossa on kiellettyä. Sen sijaan epäselvää on, millä perusteilla työnantaja voi tehdä

73

valinnan työnhakijoiden keskuudesta. Hakijalle, joka ei tule tehtävään valituksi, lähetetään

usein vain vakiomuotoinen sähköposti-ilmoitus, jossa ilmoitetaan, että valinta ei kohdistunut

häneen. Valtion ja kuntien virkanimityksistä laaditaan usein kirjalliset selosteet, joissa nimi-

tysvalinnat perustellaan. Valtion ja kuntien virkanimitykset on perusteltava, mikä asettaa

julkistyönantajalle velvollisuuden harkita nimityksiä tarkoin. Tämä ehkäisee perusteetonta

syrjintää. Nimitysasiakirjoista annetaan tietoja kuitenkin yleensä vain kysyttäessä. Mikäli

hakija haluaa tietää nimityksen perusteet, tulee hänen erikseen tiedustella asiaa. Kirjallisen

muistion perusteella hän voi arvioida, onko tasa-arvolain syrjintäsäännöksiä noudatettu. Yk-

sityisellä työnantajalla ei sen sijaan ole velvollisuutta perustella työhönottopäätöstä, joten

kirjallisen päätöksen edellyttäminen yksityiseltä työnantajalta ei ole tarkoituksenmukaista.

Velvollisuus perustelujen antamiselle syntyy ainoastaan, jos hakijalla herää epäilys tasa-ar-

volain mukaisesta syrjinnästä ja hän pyytää perusteluja työnantajan työhönottopäätökselle.

Työnhakijan oikeusturvan kannalta olisi hyvä, jos työhönottopäätösten perusteet annettaisiin

hakijoille automaattisesti päätöksen tekemisen jälkeen. Työpaikkoihin on usein vähintään

kymmeniä, ellei satoja hakijoita, joten perustelujen antaminen kaikille hakijoille veisi koh-

tuuttoman paljon työnantajan resursseja. Sen sijaan asianmukaista olisi antaa perustelut kai-

kille haastattelussa olleille työnhakijoille. Tämä lisäisi työnantajien päätöksien avoimuutta,

luotettavuutta ja ennen kaikkea työnhakijoiden oikeusturvaa. Erityisen suotavaa tällaisen

käytännön toteuttaminen olisi valtion ja kuntien viranomaisille.

Ongelmaksi työhönottosyrjinnässä muodostuu käytettävissä olevien oikeussuojakeinojen

heikko velvoittavuus. Tasa-arvolain noudattamista valvovat tasa-arvoviranomaiset. Tasa-ar-

voviranomaisten käytettävissä olevat keinot työhönottosyrjinnässä ovat neuvot ja ohjeet,

lausunnot sekä kieltopäätös. Suurin merkitys lienee lausunnoilla, joita käytetään syrjintäoi-

keudenkäynneissä kanteiden tukena. Tasa-arvoviranomaisten käytettävissä olevat keinot

ovat pääosin ohjeen luonteisia, ei juridisesti velvoittavia. Esimerkiksi tasa-arvoviranomaisen

asettamasta kieltopäätöksestä ei tule työnantajalle varsinaisesti haitallisia seuraamuksia.

Myöskään mahdollisuus valittaa valtion ja kuntien virkanimityksistä ei tuo toivottua oikeus-

suojaa syrjitylle. Valitusoikeus koskee sekä asiallisia perusteluja, että muotovaatimuksia.

Lain esitöissä nostettiin esiin nimityspäätöksiin liittyvä harkintavalta. Työnantajan asettamat

edellytykset voi useampi hakija täyttää niin hyvin, että kuka tahansa heistä voitaisiin nimit-

tää virkaan. Lisäksi on arvioitu, että nimityksiin liittyvien asiavirheiden määrä on vähäinen,

74

eikä muodollisiakaan virheitä juuri esiinny. Valitusoikeuden on katsottu vahvistavan haki-

joiden oikeusturvaa, mutta tämä sopii kyseenalaistaa. Mikäli tehty päätös kumotaan, käyn-

nistyy valintaprosessi alusta. Mahdollista on, että syrjäytetty hakija ei tule hakemaan tehtä-

vää uudelleen. Näin ollen valintapäätöksen kumoamisella on syrjäytetylle lähinnä periaat-

teellista merkitystä.

Sen sijaan tasa-arvolain mukainen hyvitys parantaa syrjityn asemaa ja ennaltaehkäisee syr-

jintää työelämässä. Hyvityksen tarkoituksena on korvata loukkausta, jonka syrjitty on koke-

nut. Julkistyönantajan tulee maksaa hyvitystä silloinkin, kun syrjivä nimityspäätös muutok-

senhaun johdosta kumotaan. Käytännössä hyvitys muodostuu useimmiten ainoaksi taloudel-

liseksi seuraamukseksi syrjinnästä. Esimerkiksi vahingonkorvaus, jota syrjitty voi vaatia, on

hyvitystä vaikeakäyttöisempi menettely, sillä sen määrääminen edellyttää rahassa arvioita-

vissa olevaa vahinkoa ja työnantajan tahallista tai tuottamuksellista tekoa tai laiminlyöntiä.

Myöskään rangaistus syrjinnästä työelämässä ei ole tosiasiassa todennäköinen seuraamus

syrjintäsäännöksen rikkomisesta. Työsyrjintärikokset koskevat yleensä syrjintää työsuhdetta

päätettäessä tai irtisanottaessa, ei työhönottotilanteissa. Sukupuoleen perustuvaa syrjintää

arvioidaankin käytännössä usein pelkästään tasa-arvolain säännösten nojalla.

Oikeussuojakeinojen heikko velvoittavuus on ongelmallinen syrjityn oikeussuojan kannalta.

Hyvitys ei voi olla ainoa tosiasiallinen seuraamus syrjintäkiellon rikkomisesta. Lainsäädän-

töä tulee kehittää syrjityn oikeusasemaa tosiasiallisesti parantavaan suuntaan. Esimerkiksi

tasa-arvoviranomaisilla tulisi olla käytettävissään järeämpiä keinoja syrjintätilanteisiin puut-

tumiseksi. Lisäksi tasa-arvoviranomaisten tulisi kehittää ohjausta ja neuvontaa, jotta työn-

hakijoilla olisi entistä paremmat valmiudet tunnistaa syrjintätilanteet.

Documents

Ansioituneemman henkilön syrjäyttämiseen oikeuttavat tasa ... · KKO korkein oikeus LRS lyhyt ratkaisuseloste (KHO:n 30.9.2002 jälkeen julkaisema muu kuin vuosikirjapäätös)