ACQUÉRIR et APPROFONDIR les connaissances qui me sont nécessaires

AMPHI LMD

2e édition 2020-2021

– Étudiants en Licence droit– Étudiants du 1er cycle universitaire (Droit, Science politique,

AES)– Étudiants au CRFPA et candidats à l’ENM

LE PUBLIC

• Le droit objectif– La règle de droit– Les divisions du droit objectif– Les sources du droit objectif

• Les droits subjectifs– La classification des droits

subjectifs– Les sources des droits subjectifs– Les titulaires des droits subjectifs– L’exercice des droits subjectifs

LE SOMMAIRE

Marjorie Brusorio Aillaud est Maître de conférences en droit privé et Vice-doyen de la Faculté de droit de Toulon.

L’AUTEUR

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COURS D’INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT

2e édition 2020-2021À jour des dernières évolutions législatives et jurisprudentielles

Marjorie Brusorio Aillaud

AMPHI LMD

LICENCE 1

AMPHI LMD

20202021

2e

« Introduire » le droit consiste à donner les clés pour comprendre l’ensemble de la matière, à poser la première pierre de plusieurs années d’études, voire d’une carrière…

Cet ouvrage adopte une présentation classique. Il expose d’abord le droit objectif, l’ensemble des règles qui régissent la vie en société, puis les droits subjectifs, les prérogatives dont les sujets de droit peuvent se prévaloir.

Tout y est : la règle de droit, les divisions et les sources du droit objectif ; les droits subjectifs avec leur classification, leurs sources, leurs titulaires et leur exercice.

Cet ouvrage, conforme au cours magistral d’Introduction générale au droit (L1), est totalement à jour à sa date de publication.

LE CONTENU DU LIVRE

Prix : 23,50 €

ISBN 978-2-297-09133-6

www.gualino.frTESTEZ VOS CONNAISSANCES

Marjorie Brusorio Aillaudest Maître de conférences en droit privé et Vice-doyen de la Faculté de droit de Toulon.

© 2020, Gualino, Lextenso1, Parvis de La Défense92044 Paris La Défense CedexISBN 978 - 2 - 297 - 09133 - 6

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Contactez-nous gualino@lextenso.fr

COURS D’INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT

2e édition 2020-2021À jour des dernières évolutions législatives et jurisprudentielles

Marjorie Brusorio Aillaud

AMPHI LMDLMD

La collection Amphi LMD permet aux étudiants de Licence (L1, L2 et L3), d’acquérir l’ensemble des connaissances d’une matière en conformité avec le cours dispensé en amphi.Chaque livre :- développe des connaissances approfondies sur la matière

juridique traitée ;- permet une accessibilité immédiate à une information

approfondie.

AMPHI LMDLMD

Dans la même collectionLicence 1- Cours d’Introduction générale au Droit, Marjorie Brusorio-Aillaud, 2e éd. 2020.- Cours de Droit constitutionnel et des Institutions de la Ve République,

Carolina Cerda-Guzman, 6e éd. 2020.- Cours de Droit des personnes et de la famille, Clara Bernard-Xémard, 6e éd. 2020.Licence 2- Cours de Droit administratif général, Xavier Braud, 4e éd. 2020.- Cours de Droit pénal général, Patrick Kolb et Laurence Leturmy, 6e éd. 2020.- Cours de Droit des obligations, Lionel Andreu et Nicolas Thomassin, 5e éd. 2020.Licence 3- Cours de Droit commercial, Iony Randrianirina, 2e éd. 2020.Licence 3, Master 1, Master 2- Cours de Droit administratif des biens, Xavier Braud, 2e éd. 2020.- Cours de Procédure civile, Marie-Cécile Lasserre, 2e éd. 2020.- Cours de Droit des entreprises en difficulté, Giulio Cesare Giorgini, 3e éd. 2020.- Cours de Droit des sûretés, Dimitri Nemtchenko, 1re éd. 2019-2020.- Cours de Droit international privé, Carine Brière, 1re éd. 2017-2018.- Cours de Droit général des Sociétés, Dominique Vidal et Kevin Luciano, 2e éd. 2016-2017.- Cours de Droit spécial des Sociétés, Dominique Vidal et Kevin Luciano, 2e éd. 2016-2017.

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Présentationde l’ouvrage

« Introduire » le droit consiste à donner les clés pour comprendre l’en-semble de la matière, à poser la première pierre de plusieurs années d’étu-des, voire d’une carrière...Cet ouvrage s’adresse aux personnes qui abordent le droit : étudiantsinscrits en première année de droit ou dans une filière où celui-ci estenseigné (AES, gestion), candidats préparant des concours dans lesquelsle droit est important et tous ceux que la matière intéresse...Il est complet et pédagogique. Il met l’accent sur la pratique, sans négligerles aspects historiques et philosophiques du droit. Il donne, à la fois, grâceà une différence de typographie, les bases de la matière, indispensables, etdes précisions pour approfondir les thèmes importants, d’actualité...Il est composé de deux parties, à l’instar de la plupart des cours dispensésen première année de droit, ce qui permet aux étudiants de compléterleurs notes au fur et à mesure du semestre :– le droit objectif : la règle de droit, les divisions et les sources du droitobjectif ;

– les droits subjectifs : leur classification, leurs sources, leurs titulaires etleur exercice.

La présentation « hyper » structurée et l’index très complet permettent derechercher, lire, comprendre et apprendre rapidement et efficacement.

Présentation de l’ouvrage 5

Plan de coursPrésentation de l’ouvrage 5

Introduction 17

Section 1 : Qu’est-ce que le droit ? .............................................................. 17

I - La présentation de la matière ............................................................... 17

A - La notion de droit .............................................................................. 17

B - Le langage juridique ........................................................................... 18

II - La distinction avec d’autres matières .................................................. 20

A - La distinction entre le droit et la morale .............................................. 20

B - La distinction entre le droit et la religion ............................................. 22

C - La distinction entre le droit et la bienséance ......................................... 25

D - La distinction entre le droit et la sociologie du droit ............................. 25

Section 2 : Quelle est la finalité du droit ? .................................................. 26

Section 3 : Quel est le fondement du droit ? ............................................... 27

I - La conception idéaliste et le droit naturel ............................................ 27

II - La conception positiviste et le droit positif ........................................ 28

Section 4 : Quel est le raisonnement juridique ? ......................................... 30

I - Le principe : raisonnement par syllogisme ........................................... 31

II - L’exception : plusieurs autres raisonnements ...................................... 32

Section 5 : Qu’est-ce que l’introduction au droit ? ..................................... 35

Partie 1 : Le droit objectifChapitre 1 : La règle de droit 39

Section 1 : Les caractères de la règle de droit ............................................. 39

I - Le caractère général .............................................................................. 39

II - Le caractère obligatoire ....................................................................... 40

A - Les règles supplétives .......................................................................... 40

B - Les règles impératives .................................................................. 41

III - Le caractère contraignant .......................................................... 42

Section 2 : L’application de la règle de droit ....................................... 43

I - L’application de la règle de droit dans le temps .......................... 43

A - L’entrée en vigueur de la règle de droit ......................................... 44

1 - Les conditions de l’entrée en vigueur ............................................... 44

2 - Les effets de l’entrée en vigueur ...................................................... 46

B - L’abrogation de la règle de droit ................................................... 47

C - Les conflits de lois dans le temps .................................................. 49

1 - Les principes ................................................................................ 49

2 - Les exceptions .............................................................................. 52

II - L’application de la règle de droit dans l’espace .......................... 55

A - Les principes ............................................................................... 55

B - Les exceptions ............................................................................. 56

1 - Les exceptions historiques .............................................................. 56

2 - Les exceptions historiques et géographiques ...................................... 57

Chapitre 2 : Les divisions du droit objectif 59

Section 1 : Le droit privé et le droit public .......................................... 59

I - La présentation de la distinction .................................................. 59

II - Les divisions du droit privé......................................................... 60

III - Les divisions du droit public ..................................................... 61

IV - Les principaux droits mixtes ...................................................... 62

Section 2 : Les personnes et les choses ................................................. 65

I - Les personnes ................................................................................ 65

A - Les personnes physiques .............................................................. 65

B - Les personnes morales ................................................................. 66

II - Les choses .................................................................................... 67

Chapitre 3 : Les sources du droit objectif 71

Section 1 : Les sources historiques du droit ......................................... 71

I - L’antiquité et le droit romain ....................................................... 71

II - L’Ancien Droit français (avant 1789) ......................................... 71

III - Le droit intermédiaire ou révolutionnaire (de 1789 à 1804) .... 73

Plan

decours

IV - Le Code civil (en 1804) .......................................................... 74

A - L’élaboration du Code civil ...................................................... 74

B - L’esprit du Code civil ............................................................... 75

V - L’évolution depuis 1804 .......................................................... 76

A - De 1804 à 1958 ....................................................................... 76

B - L’évolution depuis 1958 ........................................................... 77

Section 2 : Les sources actuelles du droit ......................................... 79

I - Les sources externes du droit ................................................... 79

A - Le droit international .............................................................. 79

B - Le droit de l’Union européenne ................................................ 82

1 - Les institutions de l’Union européenne ........................................ 82

2 - Les sources du droit de l’Union européenne ................................. 86

3 - L’application du droit de l’Union européenne ............................... 89

II - Les sources internes du droit .................................................. 91

A - Les sources directes du droit .................................................... 91

1 - La Constitution......................................................................... 91

2 - Les lois .................................................................................... 93

3 - Les ordonnances ....................................................................... 1004 - Les règlements .......................................................................... 1015 - La hiérarchie des normes ........................................................... 103B - Les sources indirectes............................................................... 1071 - La coutume .............................................................................. 1072 - La doctrine .............................................................................. 1103 - La jurisprudence ....................................................................... 1114 - Les principes généraux du droit .................................................. 118

Partie 2 : Les droits subjectifsChapitre 1 : La classification des droits subjectifs 123

Section 1 : Les droits subjectifs patrimoniaux ................................. 123I - Les droits réels .......................................................................... 124

A - La liste des droits réels............................................................. 1241 - Les droits réels principaux .......................................................... 1242 - Les droits réels accessoires.......................................................... 130B - Les effets des droits réels .......................................................... 131

II - Les droits personnels ............................................................... 131

Section 2 : Les droits subjectifs extrapatrimoniaux ......................... 133

Plande

cours

I - Les droits extrapatrimoniaux publics ........................................... 134

II - Les droits extrapatrimoniaux privés ........................................... 134A - Le droit au respect de l’intégrité morale ........................................1351 - Le droit au respect de la vie privée ..................................................1352 - Le droit à l’image ..........................................................................1383 - Le droit à l’honneur ......................................................................1394 - La présomption d’innocence ...........................................................140B - Le droit au respect de l’intégrité physique .....................................1401 - L’inviolabilité du corps humain .......................................................1402 - L’indisponibilité du corps humain ...................................................144

Section 3 : Les droits subjectifs mixtes : les droits intellectuels ........... 149I - La propriété littéraire et artistique ............................................... 150

II - La propriété industrielle .............................................................. 152

Chapitre 2 : Les sources des droits subjectifs 153

Section 1 : Les actes juridiques ............................................................. 153I - La présentation des principaux actes juridiques .......................... 153

A - Les actes unilatéraux et multilatéraux ...........................................154B - Les actes à titre onéreux et à titre gratuit ......................................155C - Les actes conservatoires, d’administration et de disposition ............155D - Les actes consensuels et les actes solennels.....................................156E - Les actes conclus intuitu personae et les actes non conclus intuitu

personae ......................................................................................157

II - La formation des actes juridiques ............................................... 158A - Les conditions de formation .........................................................1581 - Les conditions de fond...................................................................1582 - Les conditions de forme .................................................................170B - Les sanctions du non-respect des conditions de formation ..............171

III - Les effets des actes juridiques .................................................... 173A - La force obligatoire à l’égard des parties .......................................173B - L’effet relatif à l’égard des tiers .....................................................174

Section 2 : Les faits juridiques .............................................................. 175I - Les faits juridiques involontaires .................................................. 175

II - Les faits juridiques volontaires ................................................... 177A - La responsabilité civile .................................................................1771 - Un dommage ...............................................................................179

Plan

decours

2 - Un fait générateur ..................................................................... 1793 - Un lien de causalité ................................................................... 181B - Les quasi-contrats .................................................................... 1821 - La gestion d’affaires ................................................................... 1832 - La restitution de l’indu .............................................................. 1833 - L’enrichissement injustifié .......................................................... 184C - La possession .......................................................................... 1841 - En droit des biens ..................................................................... 1842 - En droit de la famille ................................................................. 185

Chapitre 3 : Les titulaires des droits subjectifs 187

Section 1 : Les personnes physiques ................................................. 187I - L’existence des personnes physiques ......................................... 187

A - Le début et la fin de l’existence ................................................. 188B - Le doute sur l’existence ............................................................ 190

II - L’identification des personnes physiques ................................ 191A - Le nom ................................................................................... 1911 - L’attribution du nom ................................................................. 1922 - La protection du nom ................................................................ 1963 - Le changement du nom ............................................................. 196B - Le prénom .............................................................................. 1991 - Le choix du prénom .................................................................. 1992 - Le changement de prénom ......................................................... 200C - Le domicile ............................................................................. 202D - L’état civil .............................................................................. 204E - La nationalité .......................................................................... 209F - Le patrimoine .......................................................................... 210

Section 2 : Les personnes morales .................................................... 212I - La présentation des personnes morales .................................... 213

A - Les personnes morales de droit public....................................... 213B - Les personnes morales de droit privé ........................................ 2141 - Les groupements de personnes.................................................... 2142 - Les groupements de biens .......................................................... 216C - Les personnes morales de droit mixtes ...................................... 217

II - Le fonctionnement des personnes morales ............................. 218A - La création des personnes morales ............................................ 218B - Les attributs des personnes morales .......................................... 219C - La disparition des personnes morales ........................................ 222

Plande

cours

Chapitre 4 : L’exercice des droits subjectifs 223

Section 1 : L’organisation juridictionnelle ........................................... 225I - Les ordres de juridiction ............................................................... 225

A - L’ordre judiciaire ........................................................................2261 - Les juridictions du premier degré ....................................................2262 - Les juridictions du second degré .....................................................2423 - La Cour de cassation .....................................................................244B - L’ordre administratif ...................................................................2501 - Les juridictions du premier degré : les tribunaux administratifs ...........2502 - Les juridictions du second degré : les cours administratives d’appel ......2523 - Le Conseil d’État ...........................................................................252C - Le Tribunal des conflits ...............................................................256D - Le Conseil constitutionnel ...........................................................2581 - Les compétences consultatives ........................................................2582 - Les compétences juridictionnelles ....................................................259

II - Le personnel judiciaire ................................................................ 262A - Les juges .....................................................................................2621 - Les magistrats de l’ordre judiciaire ..................................................2632 - Les conseillers de l’ordre administratif .............................................264B - Les avocats ..................................................................................265C - Les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation ...................267D - Les huissiers ...............................................................................267E - Les greffiers.................................................................................268F - Les experts judiciaires ..................................................................269

Section 2 : Le procès ............................................................................. 270I - Les principales règles de l’action en justice .................................. 270

A - Les principes de l’action en justice ................................................2711 - Les principes européens .................................................................2712 - Les principes français ....................................................................272B - Les conditions de l’action en justice ..............................................274C - Les règles de compétence..............................................................276

II - L’initiative de l’instance .............................................................. 277A - L’initiative de l’instance devant le juge civil ...................................277B - L’initiative de l’instance devant le juge pénal .................................278C - L’initiative de l’instance devant le juge administratif ......................279

III - La preuve .................................................................................... 280A - La preuve en droit civil ................................................................280

Plan

decours

1 - La charge de la preuve ............................................................... 2802 - Les différents modes de preuve ................................................... 2833 - L’admissibilité des différents modes de preuve .............................. 295B - La preuve dans les autres branches du droit ............................... 2991 - La preuve en matière pénale ....................................................... 2992 - La preuve en matière administrative ............................................ 3003 - La preuve en matière commerciale .............................................. 300

IV - Le jugement ............................................................................ 300A - Les différents types de jugement ............................................... 300B - L’élaboration des jugements ..................................................... 301C - Les effets des jugements ........................................................... 3021 - L’effet déclaratif ou constitutif du jugement .................................. 3022 - Le dessaisissement du juge ......................................................... 3033 - L’autorité de la chose jugée ........................................................ 3034 - La force exécutoire du jugement ................................................. 303

V - Les voies de recours ................................................................. 304A - Les voies de recours ordinaires ................................................. 304B - Les voies de recours extraordinaires .......................................... 305

Bibliographie générale 309

Index 311

Plande

cours

Liste des abréviations

AFNOR Association française de normalisation

Al. Alinéa

Art. Article

BICC Bulletin d’information de la Cour de cassation

Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassa-tion

Bull. crim. Bulletin criminel de la Cour de cassation

CCH Code de la construction et de l’habitation

C. assur. Code des assurances

CPI Code de la propriété intellectuelle

CSP Code de la santé publique

CSS Code de la sécurité sociale

C. civ. Code civil

C. com. Code de commerce

C. consom. Code de la consommation

C. élect. Code électoral

CGCT Code général des collectivités territoriales

CJA Code de la justice administrative

C. patr. Code du patrimoine

C. pén. Code pénal

C. rur. Code rural et de la pêche maritime

C. trav. Code du travail

CA Cour d’appel

Cass. Cour de cassation

Cass. 1re civ. Cour de cassation, première chambre civile

Cass. 2e civ. Cour de cassation, deuxième chambre civile

Cass. 3e civ. Cour de cassation, troisième chambre civile

Cass. ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation

Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle

Cass. soc. Cour de cassation, chambre sociale

CCNE Comité consultatif national d’éthique

CDAS Commissions départementales d’aide sociale

CE Conseil d’État

CECA Communauté européenne du charbon et de l’acier

CEDH Cour européenne des droits de l’homme

CEE Communauté économique européenne

CEEA Communauté européenne de l’énergie atomique

Ch. Chambre

Chron. Chronique

CIJ Cour internationale de justice

Circ. Circulaire

CJCE Cour de Justice des communautés européennes

CJUE Cour de justice de l’Union européenne

CMP Commission mixte paritaire

COJ Code de l’organisation judiciaire

COM Collectivité d’outre-mer

Const. Constitution

Cons. const. Conseil constitutionnel

Conv. Convention

Conv. EDH Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des liber-tés fondamentales

CPP Code de procédure pénale

D. Recueil Dalloz

D. Décret

DDHC Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789

Defrénois Répertoire du notariat Defrénois

DOM-TOM Départements d’outre-mer et territoires d’outre-mer

DP Dalloz périodique

DROM Départements et régions d’outre-mer

FMI Fonds monétaire international

HADOPI Loi nº 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et laprotection de la création sur Internet

INPI Institut national de la propriété industrielle

IR Informations rapides

JAF Juge aux affaires familiales

JCP La Semaine juridique

JO Journal officiel de la République française

JOCE Journal officiel des Communautés européennes

JOUE Journal officiel de l’Union européenne

Lebon Recueil des décisions du Conseil d’État (Recueil Lebon)

OMC Organisation mondiale du commerce

Ord. Ordonnance

PACS Pacte civil de solidarité

QPC Question prioritaire de constitutionnalité

Rec. CJCE Recueil de la Cour de justice des Communautés européennes

Rec. CJUE Recueil de la Cour de justice de l’Union européenne

Liste des abréviations 15

Req. Requête

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil

S. Sirey

SRU Loi nº 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidaritéet au renouvellement urbains

T. confl. Tribunal des conflits

TAAF Terres australes et antarctiques françaises

TASS Tribunal des affaires de sécurité sociale

TCI Tribunal du contentieux de l’incapacité

TGI Tribunal de grande instance

TI Tribunal d’instance

TJ Tribunal judiciaire

TUE Traité sur l’Union européenne

Liste des abréviations16

IntroductionSECTION 1 Qu’est-ce que le droit ?

1 — Plan. Le droit est très vaste, mais tout n’est pas du droit... Aussiancien et développé que d’autres notions, voire davantage, telles la moraleou la religion, le droit s’en rapproche mais s’en distingue. Il convient doncde présenter la matière et de la différencier des notions proches.

I La présentation de la matière2 — Plan. Le droit est apparu il y a très longtemps et s’est très largementrépandu. Il s’agit désormais d’une matière très vaste, avec un langage et unstyle propres.

A La notion de droit3 — Apparition du droit. Les règles de conduite sont apparues en mêmetemps que la vie en société. Il a rapidement été indispensable de fixer desrègles, sur le partage de la récolte ou d’un animal chassé en groupe, parexemple, afin d’éviter que les hommes ne s’entre-tuent. Ces règles, quiétaient des règles de droit, s’ajoutèrent à des règles morales, religieuses...

Aristote voyait dans le droit une mesure de partage des choses. La répartitionpouvait avoir lieu de deux manières :– soit par la justice commutative, avec une égalité arithmétique dans les échan-ges ;– soit par la justice distributive, selon laquelle chacun devait recevoir propor-tionnellement à son travail, sa situation, ses besoins.

4 — Étendue du droit. Le terme « droit » est très utilisé dans le langagecourant. Dès leur plus jeune âge, les enfants se voient expliquer ce qu’ilsont le droit de faire et ce qui est interdit...Largement utilisé dans la vie courante, le droit est également largementmédiatisé. Les journaux traitent quotidiennement des droits des étrangers,du droit du travail... Les magazines ont tous ou presque une rubrique inti-tulée « Vos droits » ou « Conseils juridiques »...

Introduction 17

5 — Définition du droit. Le droit est la possibilité ou la faculté d’accom-plir quelque chose, d’exiger quelque chose d’autrui, selon des règles admi-ses, individuelles ou collectives. De manière plus générale, le droit peutêtre défini comme l’ensemble des règles juridiques en vigueur dans unesociété. Cette définition conduit à distinguer :– le droit objectif, c’est-à-dire l’ensemble des règles obligatoires qui orga-nisent la vie en société ;

– les droits subjectifs, qui sont les prérogatives reconnues aux personnes,lesquelles sont appelées « sujets de droit ».

Alors que le français utilise le même terme de « droit » pour ces deux notions,certaines langues, tel l’anglais, proposent des termes distincts (law et rights,par exemple).

S’ils se distinguent, ces deux droits ne s’opposent pas. Ils sont complémen-taires. Il s’agit des deux faces de la même médaille. Selon le DoyenCarbonnier, « Si le droit (objectif) nous permet de faire quelque chose,c’est que nous avons le droit (subjectif) de le faire. » Le droit objectifconsacre et protège les droits subjectifs, en sanctionnant leur violation.Une personne exerce un droit subjectif en vendant son bien, car le droitobjectif reconnaît le droit de propriété.

On utilise également l’expression « droit positif » qui représente, quant à lui,l’ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État à un moment donné.Certains l’assimilent au droit objectif. D’autres considèrent que le droit objectifest composé, outre du droit positif, du droit naturel (c’est-à-dire un droit univer-sel, conforme à la nature humaine).

B Le langage juridique6 — Particularité du langage juridique. Le droit connaît un langage par-ticulier. Il peut s’agir de termes différents ou inconnus du vocabulaire quo-tidien, de formules spécifiques... Le choix des mots est fondamental. Ceux-ciorientent le débat et emportent souvent des conséquences juridiques diffé-rentes. Lorsqu’une personne en tue une autre, la qualification de crime oude délit, volontaire ou involontaire pour le second cas, est fondamentale.L’inconvénient, en pratique, de la particularité du langage juridique est queles règles de droit sont souvent difficilement accessibles aux justiciables.

7 — Expressions courantes utilisées dans un sens particulier. D’unepart, certains termes ont un sens différent en droit et dans le langagecourant.La tradition, par exemple, est en droit la remise de la « chose » dans cer-tains contrats, tel le contrat de dépôt. Le mot « conclusion » désigne la find’un raisonnement, dans le langage courant, alors que, pour le juriste, ils’agit d’un acte de procédure par lequel, devant une juridiction, un

Introduction18

plaignant exprime ses demandes et un défendeur ses moyens de défense.Les meubles, en droit, sont les biens, corporels et incorporels, qui peuventse transporter (canapés, lits..., mais aussi voitures, bateaux, bijoux..., droitau bail et même, pendant longtemps, animaux). Le mobilier d’une maison,appelé « meuble » dans le langage courant, est connu en droit sous l’ex-pression précise et redondante : « meuble meublant ».

8 — Expressions exclusivement juridiques. D’autre part, certains ter-mes ne sont utilisés qu’en droit.Nombre d’actes quotidiens (achat d’une baguette de pain, d’un ticket demétro... rendez-vous chez le médecin ou chez le coiffeur) sont des contratssynallagmatiques. Or, ce terme n’est jamais utilisé dans le langage cou-rant. De même, l’antichrèse (« gage » des biens immobiliers), l’anatocisme(capitalisation des intérêts) ou l’usucapion (prescription acquisitive d’unbien immobilier, c’est-à-dire acquisition par une possession prolongée)sont inconnus du langage courant.

9 — Expressions floues ou complexes. Ensuite, le droit utilise parfoisdes formules ou notions plus ou moins volontairement floues ou com-plexes, pour permettre au juge d’avoir une importante marge demanœuvre.L’expression « intérêt de l’enfant », largement utilisée, permet au juge deprendre des décisions complètement différentes, parce que la situation etl’intérêt de l’enfant sont complètement différents. Il en est également ainsidu terme « raisonnablement » (qui a remplacé l’expression « en bon pèrede famille », jugée contraire à l’égalité homme-femme), qui permet au jugede s’adapter à de nombreuses situations.

10 — Expressions plus « douces » que le langage courant. Demême, le droit utilise quelquefois des euphémismes ou des formules« moins choquantes ».Le terme « inceste », qui a une connotation négative, a été supprimé duCode civil en 1972. Ce Code désigne désormais les enfants pour lesquelsil « existe entre les père et mère un des empêchements à mariage prévuspar les articles 161 et 162 pour cause de parenté » (C. civ., art. 310-2). Demême, le législateur préfère l’expression « interruption volontaire de gros-sesse », plutôt qu’« avortement ».

11 — Expressions plus faciles à retenir. Enfin, le droit a parfoisrecours à des adages, qui énoncent une règle de droit sous une formulefacile à retenir, parfois en latin.Lorsqu’une femme mariée accouche, le père de l’enfant est très souvent lemari. Le droit en a fait un principe, dont il dégage des conséquences juri-diques : la présomption de paternité. Cette règle est connue sous la formu-lation latine « pater is est quem nuptiae demonstrant » (le père est celui que

Introduction 19

les noces démontrent) et il est d’usage de n’en citer que le début « pater isest ». De même, un enfant peut bénéficier de droits dès lors qu’il est sim-plement conçu, la réalisation de ceux-ci étant subordonnée à sa naissance.Cette règle est connue sous l’expression latine « infans conceptus pro natohabetur quoties de comodis ejus agitur » (l’enfant conçu sera considérécomme né chaque fois qu’il pourra en tirer avantage) et les juristes énon-cent seulement : « infans conceptus ».

12 — Appréciation. D’un côté, puisque « nul n’est censé ignorer la loi »,il peut paraître regrettable que le droit ait un langage si peu accessible.D’un autre côté, le droit est une science et, comme toutes les sciences, iluse d’un langage propre, qui permet certaines distinctions et précisions.

Style juridiqueOutre un langage, le droit a aussi un style particulier. Une loi, une assignation, unerequête, un jugement, un arrêt d’appel ou de cassation, de droit privé ou de droitpublic... ont un style propre.Certains distinguent le style législatif (l’énoncé d’une règle), le style judiciaire(l’énoncé d’une décision), le style de l’argumentation juridique (le développementdes moyens ou motifs de droit), le style narratif (l’exposé des faits, les constatsd’huissier...).Cornu G., Droit civil, Introduction au droit, 13e éd., 2007, Montchestien, DomatDroit privé.

II La distinction avec d’autres matières13 — Plan. Le droit est un mode d’organisation sociale. Il se distingue dela morale, la religion ou la bienséance, même s’il ne peut pas totalement lesignorer et que, parfois, leurs règles se recoupent : certaines infractions, telsle vol ou le viol, sont condamnées par le droit, la morale et la religion.

A La distinction entre le droit et la morale14 — Finalités. Le droit et la morale concernent des principes destinés àrégir la vie en société. Si la morale peut être collective ou individuelle,propre à chaque personne, avec pour but le perfectionnement intérieur, ycompris en détail, le droit n’apparaît qu’avec une société, afin d’organisercelle-ci, de manière plus générale. Alors que la morale a souvent des sour-ces religieuses ou scientifiques (condamnation des mariages consanguins),

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le droit résulte généralement d’une autorité, justement prévue pour créer ledroit.

Les textes de loi qui renvoient à la morale sont de plus en plus rares. L’article 6du Code civil prévoit, par exemple, qu’« on ne peut déroger, par des conventionsparticulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Ilinterdit ainsi de porter atteinte aux règles de morale élémentaires en organi-sant, par exemple, une attraction dite de « lancer de nain » (CE, 27 oct. 1995,Ville d’Aix-en-Provence : D. 1996, p. 177).

15 — Sanctions. La sanction, en cas de non-respect d’une règle morale,est une sorte d’« autosanction » (des regrets, des remords...) ou l’exclusiond’un groupe (des reproches...) ; alors que la sanction juridique est généra-lement une obligation de réparation ou une punition, prononcée par lasociété.

16 — Interaction. Il existe trois groupes de règles :– celles qui relèvent uniquement de la morale, constituées de devoirs,et sanctionnées par des regrets ou des remords (aider une personnemal voyante à traverser, par exemple) ;

– celles qui relèvent uniquement du droit, avec des devoirs et des droits,sanctionnées par l’autorité étatique (comme conduire à droite sur laroute) ; ces règles sont parfois contraires à la morale (c’est le cas d’unemprunteur pouvant devenir propriétaire après quelques années, eninvoquant la prescription acquisitive, afin de ne pas remettre en causedes situations qui ont duré et d’assurer une certaine sécurité juridiquedes tiers) ;

– celles, très nombreuses, qui relèvent à la fois de la morale et du droit :interdiction de tuer, de voler, obligation d’indemniser le préjudice causéà une personne...

En pratique, le droit et la morale s’influencent souvent :– nombre de règles de droit ancestrales sont empruntées à la morale : nepas voler, ne pas tuer... les règles de certaines professions sont organiséesen code déontologique... ;

– parfois, ce sont les règles de droit qui, inversement, influencent lamorale ; ainsi, l’admission du divorce (1884), la reconnaissance del’avortement (1975), du concubinage (1999) ou des enfants adultérinsont progressivement atténué l’immoralité de ces situations.

Cas du mariage homosexuel

Depuis plusieurs années, les homosexuels souhaitent avoir les mêmes droits que leshétérosexuels. Or, pour certains, de tels couples portent atteinte à la morale.Dans un premier temps, la jurisprudence et, parfois, le législateur ont accordé à cescouples quelques droits, tel celui de demander réparation du préjudice causé par ledécès de son concubin, ainsi que quelques droits sociaux. Cela n’a pas soulevé de

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problème de « morale ». L’accès au mariage, à l’adoption et à l’assistance médicale àla procréation, en revanche, fait l’objet de vifs débats de société.En 2013, le mariage a été ouvert aux couples homosexuels, comme dans de nom-breux pays européens (loi nº 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux cou-ples de personnes de même sexe). Les débats ont été très houleux, parfois mêmegrossiers et violents, opposant essentiellement « liberté » pour les uns et « moralité »pour les autres. Pour certains, cette loi a complètement modifié l’essence dumariage, de la filiation et de notre société. Pour d’autres, il s’agit d’une réformeimportante, certes, mais qui n’a pas bouleversé le mariage, dès lors que les autresconditions de formation et les effets sont inchangés et que l’impact sur la filiationest limité.L’Académie des sciences morales et politiques (dans un avis rendu le 22 janvier2013) et le Conseil constitutionnel (dans sa décision du 17 mai 2013 déclarant laloi conforme à la Constitution) ont insisté sur la nécessité de trouver un compromisentre les droits de l’enfant et le droit à l’enfant. Les couples de même sexe, mariés,peuvent à présent adopter conjointement. Pour l’instant, la procréation médicale-ment assistée reste réservée aux couples hétérosexuels et la gestation pour autruiest toujours totalement interdite. Ces deux modes de conceptions soulèvent desquestions éthiques et morales particulières, qui ne sont pas limitées aux coupleshomosexuels. Le projet de loi relatif à la bioéthique, adopté, en première lecture, le15 octobre 2019 par l’Assemblée nationale et le 4 février 2020 par le Sénat, prévoitd’ouvrir la procréation médicalement assistée aux couples de femmes et aux femmesnon mariées. Il maintient, en revanche, l’interdiction de la gestation pour autrui enFrance.

B La distinction entre le droit et la religion17 — Finalités. La religion et le droit n’ont pas les mêmes finalités. Alorsque la religion se préoccupe de la destinée et du salut de l’homme, le droitvise à assurer l’ordre dans la société.

18 — Sanctions. Les sanctions aussi sont différentes. La sanction reli-gieuse met l’homme face aux autorités religieuses et surtout à Dieu, tandisque la sanction juridique met le citoyen face à l’État et la société que celui-cireprésente.

19 — Interaction. Comme pour le droit et la morale, trois groupes defaits peuvent être distingués :– ceux qui, condamnés par la religion, ne le sont pas ou plus par le droit :le divorce dans la religion catholique, l’avortement, la légitime défense... ;

– ceux qui, condamnés par le droit, sont admis par la religion (comme lapolygamie dans la religion islamique) ;

– ceux qui sont condamnés par la religion et par le droit : le vol.

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Très liés dans les sociétés archaïques, le droit et la religion sont désormaisdistincts dans la plupart des pays. Le droit français, officiellement laïquedepuis 1905, est indépendant de toute confession religieuse et proclame lerespect de toutes les croyances. Les citoyens sont libres de respecter desrègles religieuses, plus ou moins scrupuleusement.

L. 9 déc. 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, art. 1er : « La Répu-blique assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultessous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public. »Const. 4 oct. 1958, art. 1er : « La France est une République indivisible, laïque,démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyenssans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes lescroyances (...) »DDHC, art. 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses,pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi. »En France, le mariage est laïc. Les mariages religieux ne sont pas reconnus parla loi. Le législateur a d’ailleurs profité de l’élaboration de la loi relative aumariage « pour tous » pour préciser que la cérémonie doit être « républicaine »(C. civ., art. 165).

Malgré la laïcité de l’État, le droit positif (actuel) et, plus généralement, lasociété sont encore imprégnés de règles judéo-chrétiennes (fêtes chrétien-nes chômées, repos dominical). S’il ne réprime aucun sentiment religieux,l’État doit parfois prendre en compte le fait religieux.Depuis quelques années, la question de la religion et du droit s’est cristal-lisée autour de deux phénomènes : l’encadrement des mouvements sectai-res, qui ne concernent qu’une faible partie de la population, et le port dessignes religieux, phénomène plus large que les médias et les tribunauxconnaissent plus régulièrement : foulard islamique dans les établissementsscolaires et « burkini » sur la plage.

Prise en compte de la religion par le droitReligion et changement de prénomIl est possible de changer de prénom en justifiant d’un intérêt légitime (C. civ.,art. 60). L’appréciation se fait au cas par cas. Or, certains juges ont admis qu’il yavait intérêt légitime lorsque le prénom contrevenait à l’exercice d’une religion. Leprénom français d’un enfant a pu être supprimé pour qu’il ait un prénom musul-man, comme ses quatre frères, et ne soit pas le mal aimé.CA Paris, 26 sept. 1996 : Defrénois 1997, p. 984.

Religion et divorceLa pratique d’une religion (comme l’adhésion à une secte) relève de la liberté deconscience. En principe, elle ne peut pas être considérée comme une faute et entraî-ner un divorce aux torts du pratiquant, sur le fondement de l’article 242 du Codecivil. Néanmoins, si ce comportement est excessif et conduit l’époux à négliger sa viede famille, les juges peuvent prononcer un divorce pour faute.Cass. 1re civ., 19 juin 2007, nº 05-18735 – Cass. 2e civ., 9 oct. 1996 : Bull. civ. II,nº 224.

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Selon la confession israélite, une femme juive divorcée ne peut pas se remarier reli-gieusement si son premier époux ne lui délivre pas le gueth (lettre de répudiationconfirmant sa volonté de divorcer). Que faire si l’ex-époux refuse de délivrer cedocument ? Les juges ont admis que le refus pouvait être abusif, même sans inten-tion de nuire. Cependant, ils ont refusé de condamner l’ex-époux fautif à délivrer legueth sous astreinte. Celui-ci peut seulement être condamné à verser des dommageset intérêts. La solution n’est pas parfaite. L’objectif est d’inciter l’ex-époux à transigeraprès la condamnation.Cass. 2e civ., 5 juin 1985 : Bull. civ. II, nº 113 – Cass. 2e civ., 21 nov. 1990 : Bull. civ. II,nº 239 – CA Lyon, 9 mars 2006 : JCP 2006, IV, 2661.

Religion et travailLa question de la religion au travail est régulièrement posée à propos du port duvoile islamique. Les juges opèrent une distinction.Les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables àl’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des orga-nismes de droit privé, ce qui interdit aux agents de manifester leurs croyances reli-gieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires. Une caisse primaired’assurance maladie peut ainsi interdire à ses agents de porter un voile islamique.En revanche, le principe de laïcité n’est pas applicable aux salariés des employeursde droit privé qui ne gèrent pas un service public. Les restrictions à la liberté reli-gieuse doivent alors être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, répondre àune exigence professionnelle essentielle, déterminante et proportionnée au butrecherché. La clause du règlement intérieur d’une crèche privée qui prévoit que« le principe de la liberté de conscience et de religion de chacun des membres dupersonnel ne peut faire obstacle au respect des principes de laïcité et de neutralitéqui s’appliquent dans l’exercice de l’ensemble des activités » est trop générale etimprécise. Le licenciement d’une éducatrice pour port du voile, en application decette clause, a été jugé nul.Cass. soc., 19 mars 2013 : Bull. civ. V, nº 76 –Cass. soc., 19 mars 2013 : Bull. civ. V,nº 75.

Religion et logementLes pratiques édictées par les convictions religieuses du preneur (le locataire) n’en-trent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel du bail et ne fontnaître à la charge du bailleur (le propriétaire) aucune obligation spécifique. Deslocataires, de confession juive, ne peuvent pas exiger de leur bailleur qu’il remplacele digicode par une serrure mécanique en invoquant le Talmud, qui leur fait inter-diction d’utiliser un système électrique pendant le sabbat.La liberté religieuse, bien que fondamentale, ne peut avoir pour effet de rendre licitesles violations des dispositions d’un règlement de copropriété. Une cabane en végé-taux, édifiée sur un balcon à l’occasion d’une fête juive, faisant partie des ouvragesprohibés par ce règlement et portant atteinte à l’harmonie générale de l’immeuble,puisqu’elle était visible de la rue, a dû être retirée (assignation en référé).Cass. 3e civ., 18 déc. 2002 : Bull. civ. III, nº 262 –Cass. 3e civ., 8 juin 2006 :Bull. civ. III, nº 140.

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C La distinction entre le droit et la bienséance20 — Finalités. Les règles de bienséance, cérémoniales, de courtoisie,protocolaires (salutations, règles de jeu, pourboires, vœux pour le NouvelAn...) visent, comme les règles juridiques, à organiser la vie en société.

21 — Sanctions. Contrairement aux règles juridiques, les règles de bien-séances sont dépourvues de toutes sanctions. Il s’agit seulement d’usages,auxquels il est habituel de se conformer. L’individu qui ne s’y conforme paspeut être qualifié de malappris, et être stigmatisé par le milieu social, maisn’encourt aucune sanction. Le droit ne prévoit rien, par exemple, pour celuiqui accepte une invitation et ne se rend finalement pas au rendez-vous.

22 — Interaction. En principe, les deux sortes de règles sont autonomeset ne se recoupent pas. Exceptionnellement, certaines règles de conduitepeuvent être consacrées par le droit. Il en a été ainsi du pourboire. Alorsqu’à l’origine, il était laissé à la latitude de celui qui le versait, il est désor-mais encadré par la loi, quant à la tarification et l’intégration dans lesalaire. De même, la courtoisie qui commandait de céder sa place auxpersonnes âgées ou invalides dans les transports est désormais clairementprévue par la loi.

D La distinction entre le droit et la sociologiedu droit

23 — Finalités. Le droit se distingue de la sociologie juridique, qui estl’analyse des phénomènes juridiques considérés comme des faits sociaux.Le premier concerne l’application des règles de droit, alors que la secondevise à révéler l’effectivité et l’efficacité de la règle de droit.

Voir Carbonnier J., Sociologie juridique, 1994, PUF, Quadrige.

24 — Interaction. Le droit et la sociologie du droit interagissent. La règlede droit sert, pour la sociologie, à révéler les faits sociaux, objectivement,grâce à ses caractères : elle est générale, impersonnelle et permanente. Lasociologie et ses méthodes servent les juristes, en leur permettant une meil-leure prise sur le réel (enquêtes, sondages, statistiques économiques,démographiques ou juridiques). Elle permet d’éclairer le législateur surles besoins d’une réforme. Avant la réforme de 1965 relative aux régimesmatrimoniaux, par exemple, il a été effectué une grande enquête sur lesmotivations des personnes mariées.Le législateur n’est plus, désormais, « seulement » un juriste. Il est aussi unsociologue soumis à des pressions particulières (tels les lobbies...), quiinfluencent plus ou moins directement l’élaboration de la règle de droit.

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