“LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS EN PANAMÁ”

Carlos A. Barsallo P.Comisionado PresidenteComisión Nacional de Valores de Panamá (CNV)Seminario organizado por APEFAsociación Panameña de Examinadores de fraudeColegio de Contadores Públicos de PanamáPanamá, Lunes 19 de marzo de 2007

ALGUNOS SUPUESTOS Y UN ANÁLISIS CRÍTICO

PLAN(1)

• Introducción

• Algunos supuestos de responsabilidad de directores en la legislación panameña

• Nuevos supuestos de responsabilidad de directores

• Responsabilidad de directores: Jurisprudencia panameña reciente

• Tendencias en la materia y la posición de Panamá

• Conclusiones

• (1) Las opiniones vertidas son personales y no reflejan ni comprometen la posición de la CNV de Panamá, ni del personal que en ella labora.

INTRODUCCIÓN

• DIRECTORES

• RESPONSABILIDAD. – TIPOS: CIVIL, ADMINISTRATIVA Y PENAL

• NATURALEZA JURÍDICA

• LA ACCIÓN CIVIL DE RESPONSABILIDAD.

Algunos supuestos de responsabilidad de directores en la legislación panameña

“

CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 444

Los directores no contraerán responsabilidad personal por las obligaciones de la sociedad, pero responderán personal y solidariamente para con ella y para con los terceros en los siguientes casos:

– De la efectividad de los pagos que aparezcan hechos por los socios.

– De la existencia real de los dividendos acordados. – Del buen manejo de la contabilidad. – De la ejecución o mal desempeño del mandato o de la

violación de las leyes, el pacto social, estatutos o acuerdos de la asamblea general.

LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMASARTÍCULO 64 LEY 32 DE 1927

• Si se declara o se paga cualquier dividendo o distribución del activo que reduzca el valor de los bienes de la compañía a menos de la cantidad de su pasivo incluyendo en éste el capital social.

• Si se reduce el monto del capital social.

• Si se da alguna declaración o se rinde algún informe falso en algún punto sustancial.

• “Los directores que han dado su consentimiento para tales actos, con conocimiento de que con ello se afecta el capital social, o de que la declaración o el informe son falsos, serán mancomunada y solidariamente responsables para con los acreedores de la compañía por los perjuicios que resultaren”.

LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS ARTÍCULOS 86 Y 87

• Los directores adquieren la condición de fiduciarios al momento de disolución o liquidación de la sociedad.

• Se le otorgan las facultades para arreglar los asuntos pendientes de la empresa, cobrar los créditos, vender y traspasar bienes de todas clases, dividir sus bienes entre los accionistas y tendrán la facultad de iniciar procedimientos judiciales en nombre de la sociedad.

• La sociedad anónima en estado de liquidación constituye un “Fideicomiso Implícito”. Los directores adquieren las responsabilidades inherentes a todo fiduciario al momento de ejecutar su mandato.

LEGISLACIÓN DE MERCADO DE VALORESARTÍCULO 3 DEL ACUERDO NO. 8-2000

DECLARACIÓN JURADA

• Las persona registradas o sujetas a reporte deberán presentar a la CNV, junto con sus estados financieros anuales auditados una declaración jurada, otorgada ante Notario Público, la cual deberá estar firmada conjuntamente por el Presidente, Tesorero, Gerente General y el director financiero o el contralor.

LEGISLACIÓN DE MERCADO DE VALORESARTÍCULO 3 DEL ACUERDO NO. 8-2000

DECLARACIÓN JURADA

Los firmantes certifican, entre otros elementos, que:

• Los Estados Financieros no contienen informaciones o declaraciones falsas sobre hechos de importancia, ni omiten información sobre hechos de importancia que deban ser divulgados

• Los Estados Financieros Anuales y cualquier otra información financiera incluida en los mismos, representan razonablemente en todos sus aspectos la condición financiera y los resultados de las operaciones de la persona registrada o sujeta a reporte, para el período correspondiente.

• Son responsables del establecimiento y mantenimiento de controles internos en la empresa

DIVULGACIÓN INDEBIDA DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL

• La casa de valores, el asesor de inversión, el administrador de inversiones, la organización autorregulada, el miembro de una organización autorregulada o el director, dignatario o empleado de cualquiera de éstas, así como el corredor de valores, el analista, o el Comisionado, funcionario o consultor externo de la Comisión que indebidamente divulgue información confidencial o privilegiada que haya obtenido en el desempeño de sus funciones serásancionado con multa no menor de mil Balboas (B/.1,000) y no mayor de cien mil Balboas (B/.100,000.00), sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que le puedan corresponder.

Nuevos supuestos de responsabilidad de directores

CÓDIGO PENAL VIGENTE ARTICULO 393 CREFORMADO POR LA LEY 45 DE 2003

• El director, dignatario, gerente, administrador, representante legal, los integrantes del comité de crédito o el empleado de una entidad bancaria, empresa financiera u otra que capte o intermedie con recursos financieros del público, que directa o indirectamente apruebe uno o varios créditos u otros financiamientos, por encima de las regulaciones legales, de manera que directamente ocasione la liquidación forzosa, insolvencia o iliquidez permanente, serásancionado con prisión de 4 a 7 años.

• Agravante: De 5 a 10 años, si se realiza en provecho propio.

• El proyecto de nuevo Código penal (Art. 241): La sanción anterior será agravada en una cuarta parte del máximo, si se realiza en provecho propio.

CÓDIGO PENAL VIGENTE ARTICULO 393 FREFORMADO POR LA LEY 45 DE 2003

• El director, dignatario, gerente, administrador, representante legal o empleado de una entidad bancaria, empresa financiera u otra que capte o intermedie con recursos financieros del público que, para ocultar situaciones de iliquidez o insolvencia permanente de la entidad, omita o niegue proporcionar información o proporcione datos falsos a las autoridades de supervisión y fiscalización, será sancionado con prisión de 5 a 7 años.

• El proyecto de nuevo Código penal (Art. 244) dispone una sanción de prisión de cinco (5) a ocho (8) años.

CÓDIGO FISCAL LEY 6 DE 2005ARTÍCULO 710

DECLARACIÓN JURADA

• Todo contribuyente tiene la obligación de presentar, junto con su declaración jurada de rentas, una declaración jurada.

• En el caso de personas jurídicas, esta certificación deberá ser firmada por el Representante Legal, por el Gerente General y por la persona idónea dentro de la empresa encargada de su manejo financiero.

• Si el Representante Legal de la empresa tiene a la vez funciones operativas en ella, su firma como Representante Legal será reemplazada por la del tesorero, el secretario u otro miembro de la junta directiva que no tenga funciones operativas en la empresa.

• Los tres firmantes de la certificación serán responsables solidariamente por su veracidad.

PROPUESTA DE CÓDIGO PENAL DE LOS DELITOS SOCIETARIOS ELIMINADA EN VERSIÓN FINAL

• Será sancionado con prisión de dos (2) a tres (3) años o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana, quien, como director, dignatario, accionista, socios, ejecutivo o empleado de una sociedad mercantil ejecute algunas de las siguientes conductas:

• 1. Adopte o contribuya a adoptar alguna decisión o acuerdo abusivo en beneficio propio o de tercero y en perjuicio de la sociedad oalguno de los socios,

• 2. Altere cuenta o información financiera, con el objeto de presentar una situación distorsionada y cause perjuicio económico a la sociedad o alguno de sus socios,

• 3. Aún cuando no hubiese participado en ninguno de los actos a que se refiere este artículo, a sabiendas, obtenga provecho económico de las alteraciones, decisiones o acuerdos abusivos,

• 4. Impida o niegue injustificadamente a un socio o grupo de socios obtener información confiable sobre el estado de los negocios, siempre que éste o estos representen el 5% ó más de las acciones.

PROPUESTA DE CÓDIGO PENAL DE LOS DELITOS FINANCIEROS

ARTICULO 237

• Quien en beneficio propio o de un tercero, se apodere, ocasione la transferencia ilícita o haga uso indebido de dinero, valores u otros recursos financieros de una entidad bancaria, empresa financiera u otra que capte o intermedie con recursos financieros del público o que se le haya confiado o realice esas conductas a través de manipulación informática, fraudulenta o de medios tecnológicos, será sancionado con prisión de cuatro (4) a seis (6) años.

• La sanción será de SEIS (6) a OCHO (8) años, cuando el hecho punible es cometido por un empleado, trabajador, directivo, dignatario, administrador o representante legal de la entidad o empresa, aprovechándose de su posición o del error ajeno.

PROPUESTA DE CÓDIGO PENAL DE LOS DELITOS FINANCIEROS

ARTICULO 239

• Quien destruya, oculte o falsifique los libros o registros de contabilidad, la información financiera o las anotaciones de registros o en cuentas de custodia de un emisor registrado en la Comisión Nacional de Valores, o de aquellos que operen como casa de valores, asesor de inversiones, sociedad de inversión, administrador de inversión, o de un intermediario o de una organización autorregulada o de un miembro de una organización autorregulada, de modo que resulte perjuicio, serásancionado con prisión de SEIS (6) a OCHO (8) años.

PROPUESTA DE CÓDIGO PENAL EN DISCUSIÓNDE LOS DELITOS FINANCIEROS

ARTÍCULO 259

• Las sanciones impuestas a la conducta descrita en el artículo 258, se agravará de un tercio a la mitad:

• 1. Cuando la realice un contador público autorizado.

• 2. Cuando quien promueva o facilite las conductas sea un directivo, gerente, dignatario, administrador, representante legal, apoderado o empleado de la persona natural o jurídica que recibe la facilidad crediticia o de capital.

Responsabilidad de directores: Jurisprudencia panameña reciente

FALLO DE LA SALA III DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 28 DE OCTUBRE DE 2004

• “En ese contexto, lo primero que advierte la Corte es que el señor X no es Contador Público Autorizado, razón por la cual, no pudo suscribir los estados financieros falsos o engañosos presentados a la CNV.

• En este sentido, la Sala ha determinado, de acuerdo a las constancias que reposan en autos, que los distintos informes financieros presentados a la CNV eran preparados y refrendados por una firma de auditores independientes.

• En lo que atañe a la responsabilidad directa de X en la presentación de informes financieros falsos o engañosos, ante la CNV, se observa que.. no aparece el nombre o la firma de X, y que no existía relación entre éste, y los documentos sustentadores de los informes contables.

FALLO DE LA SALA III DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 28 DE OCTUBRE DE 2004

• En síntesis, la conclusión del perito fue que X no se manifestaba responsable en el área financiera de dichas empresas o en la presentación de documentos ante la CNV.

• En cuanto a la posibilidad de que el señor X hubiese aprobado en Junta Directiva la presentación ante la CNV de los estados financieros que se reputan falsos no se había encontrado ningún acta que confirma que el señor X había participado en la aprobación de los Estados Financieros al 30 de junio de 2000.”

FALLO DE LA SALA III DE LA CSJ28 DE OCTUBRE DE 2004SALVAMENTO DE VOTO

• “La posición que ocupa el señor X. • La representación forense del señor X ha invocado el

argumento, por demás deleznable, de que a pesar de haber remitido los estados financieros con información falsa, él supuestamente, no tiene ninguna responsabilidad porque nos los confeccionó.

• Para ubicar en su adecuado contexto esta situación, es preciso hacer referencia al régimen jurídico que le es aplicable a las personas que ocupan cargos de director y dignatario en su sociedad anónima como es el caso del señor X en relación con las empresas FINANCIERA EL ROBLE y ENAFIN INTERNACIONAL, S.A.

FALLO DE LA SALA III DE LA CSJ28 DE OCTUBRE DE 2004SALVAMENTO DE VOTO

• El sólo hecho de que el señor X ocupara el cargo de director en las sociedades indicadas, exige la aplicación del artículo 444 del código de comercio que a la letra impone:

• Artículo 444: Los directores no contraerán responsabilidad personal por las obligaciones de la sociedad, pero responderán personal o solidariamente según el caso para con ella y para con los terceros….del buen manejo de la contabilidad… Quedarán exentos de responsabilidad los directores que hubieren protestado en tiempo hábil contra la resolución de la mayoría o los que no hubieren asistido con causa justificada.

FALLO DE LA SALA III DE LA CSJ 28 DE OCTUBRE DE 2004SALVAMENTO DE VOTO

• La única forma legal admisible para que el señor X pudiera exonerarse de la responsabilidad que tiene como director por estos conceptos era que demostrara, cosa que en ningún momento alegó o acreditó, que él se opuso a la aprobación de dichos Estados financieros o que no asistió a las reuniones donde se trató el tema.”

Tendencias en la materia y la posición de Panamá

IMPORTANCIA DE LOS DEBERES DE CUIDADO, LEALTAD Y SUPERVISIÓN

• Deber de cuidado, que implica esfuerzo y dedicación para otorgarle valor a la empresa.

• Deber de lealtad, que implica anteponer los intereses de todos los accionistas a los propios, para maximizar el valor de la sociedad.

• Deber de supervisión, que implica tener la intuición necesaria para cuestionar la información relevante al equipo gerencial

• El rol de la jurisprudencia.• Los procesos colectivos

de clase.• Ley Sarbanes Oxley

LA DEBIDA DILIGENCIA EN LA OFERTA PÚBLICA DE VALORES

• Es el proceso de asegurarse que la información que contiene la solicitud de registro es correcta, que el documento no omite ninguna información requerida o que sea necesaria para prevenir que las declaraciones tomadas como un todo sean engañosas. Es un proceso de búsqueda de hechos.

• En el famoso caso Escott v. BarChris Construction Corporation (1968) se desarrolló la figura en los Estados Unidos.

LA DEBIDA DILIGENCIA

• La debida diligencia es una creación de la jurisprudencia.

• Existe como una defensa para los miembros del equipo de trabajo.

• Para poder establecer esta defensa y evitar responsabilidad por solicitudes de registro que contienen información engañosa, la parte debe demostrar que después de una investigación razonable, esa parte tiene motivos razonables para creer y creía que al momento de registrar la solicitud de registro, las declaraciones contenidas en dicho documento eran ciertas y que dichas declaraciones no contienen omisiones de hechos de importancia.

LA DEBIDA DILIGENCIA

• El estándar es definido como aquel requerido a un hombre prudente en el manejo de sus propios bienes.

• Barchris no reveló ciertas políticas de contabilidad poco usuales, transacciones con partes relacionadas, problemas con el cobro decuentas y otras irregularidades financieras en su prospecto de oferta pública inicial.

• Barchris fue declarada en quiebra al poco tiempo de la oferta pública. Un tenedor de un valor demandó a la compañía, los suscriptores, los dignatarios, directores y los auditores (el equipo de trabajo) El caso incluyó a 60 demandantes y 10 firmas de abogados y tomó cerca de 6 años tener un resultado final.

LA DEBIDA DILIGENCIA

• No puede excusarse por haberse incorporado a la compañía justo antes de la oferta.

• Un director no puede fundamentarse exclusivamente en abogados y auditores para determinar que debe contener el prospecto. Especialmente si es conocedor de errores y omisiones en el documento.

• NO es excusa la falta de educación formal. La persona debe hacer un esfuerzo e investigar lo que no entiende.

LA DEBIDA DILIGENCIA

• Un director dignatario no puede fundamentarse en otros miembros de la administración

• El director debe insistir que las actas de las reuniones que no asistió estén disponibles para revisión.

• Debe tener discusiones con los auditores si tiene conocimiento que la compañía en el pasado ha entrado en arreglos financieros poco usuales con dignatarios de la compañía.

GOBIERNO CORPORATIVO

• Significado. – Responsabilidad entre los diferentes participantes de la

sociedad• Importancia

– Evaluación a Panamá. ROSC 2004. Banco Mundial.• Nuevas normas

– Acuerdo 4-2001 Banca– Ley 6 de 2002. Ley de transparencia– Acuerdo 12-2003 CNV. Mercado de valores

• Artículo 6. Deberes de la Junta Directiva.– Ley 51 de 2005 Caja del Seguro Social.– Decreto Ley 4 de 2006. Banco Nacional

• Nuevas iniciativas CNV: Instituto de directores

CONCLUSIONESEN ESTA PRESENTACIÓN USTED HA VISTO QUE:

• El Código de comercio contempla el mal manejo de la contabilidad y la violación de la leyes como supuestos de responsabilidad de los directores frente a la sociedad y frente a terceros.

• La acción para exigir la responsabilidad no es eficiente ni efectiva.

• La ley de sociedades anónimas exige conocimiento y consentimiento para que se genere responsabilidad de los directores por supuestos taxativamente indicados en la propia ley.

• La nueva ley de valores: Decreto Ley 1 de 1999 y Acuerdos reglamentarios dictados por la CNV.

• Reformas al Código penal: Ley 45 de 2003

• Reformas al Código Fiscal: Ley 6 de 2005, todas las normas citadas introducen nuevos supuestos de responsabilidad de directores

• La propuesta de nuevo Código penal panameño introducía Los Delitos societarios. La propuesta final endurece/reduce las penas para Los Delitos Financieros y los considera ahora blanqueo de capitales.

CONCLUSIONESEN ESTA PRESENTACIÓN USTED HA VISTO

QUE:

• La jurisprudencia panameña no ofrece precedentes de fallos que declaren responsabilidad de directores.

• Lograr que se declare efectivamente la responsabilidad de un director se dificulta a tal medida que no ha sido posible declarar a un director responsable.

• En Panamá se hace necesario desarrollar, tanto legislativamente como en la jurisprudencia, los deberes de diligencia, lealtad, supervisión por parte de los directores

• En Panamá se requiere desarrollar el concepto de debida diligencia.

• En Estados Unidos se facilita, tanto legislativamente como en la jurisprudencia, la exigencia de responsabilidad a los directores, en oposición a Panamá en donde se dificulta.

• Hay que reforzar el gobierno corporativo.

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