ALGUNOS ASPECTOS DE LA LEGISLACION VENEZOLANA

SOBRE EL CHEQUE *Por el doctor

ROBERTO GOLDSCHMIDT

SUMARIO: El derecho del cheque en Venezuela. — Cheques de ge­rencia. — Acción contra el librador. — Falsificación de cheques.I. La legislación venezolana sobre el cheque es escasa. Las

disposiciones del Código de Comercio de 1919, arts. 489 al 494, provienen del Código de Comercio italiano de 1882. En ocasión de la reforma parcial del Código venezolano en 1955, se modificó el artículo 494 que concierne ahora, exclusivamente, a la emisión de cheques sin provisión de fondos y al pago frustrado de los mismos, constituyendo uno de los pocos textos penales incluido en el Código de Comercio. El Anteproyecto de una ley general de títulos valores y operaciones bancarias, publicado por el Mi­nisterio de Justicia de la República en 1963, amplía considera­blemente la legislación vigente inspirándose, sobre todo, en la Ley Uniforme de Ginebra de 1931.1

De lege lata, los artículos del Código no sólo son insuficien­tes sino que además no están siempre coordinados con el dere­cho cambiario (arts. 410 y ss. del Código) que corresponde al Proyecto de La Haya de 1912. El articulado sobre la letra de cambio difiere, a su vez, esencialmente, de los artículos 486 al 488 sobre el pagaré, que provienen de los artículos 531-2, del Código de Comercio español de 1885; ellos exigen aún la cláu­sula de valor y limitan el pagaré a los comerciantes o por actos de comercio de parte del obligado.

* Este trabajo está destinado para un volumen de estudios de dere­cho comercial, de derecho internacional privado y de derecho com­parado, que la Facultad de Derecho de Gand (Bélgica) publicará en honor ael gran comercialista Barón Luis Fredericq, en ocasión de su jubilación.

1. Cf. acerca de su génesis, R. Goldschmidt, Nuevos Estudios de Dere­cho Comparado, 1962, pp. 283 y ss. Respecto de la escasa doctrina nacional sobre el cheque, cf. P. Guzmán hijo, en Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, año IV, 1940, N’ 21, pp. 19 y ss.

Las remisiones al derecho cambiario establecidas en el ar­tículo 491 del Código, no son siempre correctas. Por ejemplo, es­te artículo declara aplicables al cheque las disposiciones sobre las letras de cambio extraviadas. Estas se encontraban en el Código de Comercio italiano de 1882 (arts. 329 al 332), pero no las hay en el Código venezolano.

Por otra parte, deben considerarse algunos textos fuera del Código, en particular, aquellos sobre las Cámaras de compensa­ción a las cuales los cheques pueden ser presentados (arts. 491, 446). Desde este punto de vista, debe señalarse, especialmente, el Reglamento de la Cámara de compensación de Caracas, apro­bado por resolución del Ministerio de Hacienda, de 20 de mayo de 1955.

En lo siguiente trataré algunos problemas particulares en materia de cheque los cuales han llamado la atención reciente­mente en el país. No profundizaré, sin embargo, los aspectos pe­nales aunque éstos, sobre todo desde la reforma parcial del Có­digo de Comercio en 1955, han despertado gran interés, incluso de lege ferenda, ya que muchos han considerado que dicha refor­ma fue insuficiente.2 Tanto los proyectistas de la reforma mer­cantil como los de la penal, ambas actualmente en curso, se atri­buyen la competencia al respecto.3

II. En Venezuela es bastante frecuente el cheque librado por un Banco sobre sí mismo, el llamado cheque de gerencia, sin que se haya discutido mucho acerca de su legalidad. Por el con­trario, dicha legalidad fue muy controvertida en Italia bajo el Código de Comercio de 1882.* La doctrina —considerando, en principio, inadmisible que el librador y el librado sean la misma persona— sólo la permitía, por razones prácticas, entre estableci­

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2. El aspecto penal desempeña un papel importante, asimismo, en la reciente Ley Uruguaya N5 12.996, de 28 de noviembre de 1961, art. 20, que sustituye el art. 3°, de la Ley N5 6.895, de 24 de marzo de 1919; ver Sagunto F. Pérez Fontana, La reforma de la legislación so­bre cheques, 1963, pp. 89 y ss. sobre el último aparte del artículo de referencia, relativo a la suspensión de las cuentas corrientes de los emitentes de cheques sin provisión de fondos, por parte de los ban­cos, sanción acerca de cuyo carácter, penal o civil, se discute.

3. Cf. R. Goldschmidt, La reforma parcial del Código de Comercio de 1955, 1957, pp. 157 y ss.; el mismo, La letra de cambio y el cheque en la legislación venezolana, 1963, pp. 120 y ss.

4. Ver, p. ej., en sentido contrario, Casación 17-6-31, en Foro It. 1931, I, 1.067. En el derecho colombiano cuya Ley 46 de 1923, relativa a los instrumentos negociables, se orienta por el sistema cambiario anglo­americano, se reconocen los cheques de gerencia pudiendo el tene­dor considerarlos como letras (cheques) o como pagarés (art. 132, de la Ley citada): Cf. E. Robledo Uribe, Instrumentos negociables, 1945, pp. 131, 217, 231.

mientos distintos del mismo librador.6 Esta solución fue acogi­da por el artículo 6, aparte único, de la Ley uniforme de Ginebra y se encuentra, también, en el último aparte del artículo 143, Anteproyecto venezolano. Este, por otra parte, prohíbe, en esa hipótesis, los cheques al portador.6 No obstante, tal regulación, en cuanto no admite fuera del caso previsto los cheques libra­dos contra sí mismo, podrá ser aún revisada, antes de la presen­tación del Proyecto al Congreso Nacional.

La tesis adversa a los cheques librados contra sí mismo ha sido fundada, ante todo, en razones doctrinarias, por la supuesta necesidad de la provisión, en el sentido de un crédito del libra­dor contra el librado, y la no admisibilidad de una obligación en propio por parte del librado a que se añaden, en lo relativo a los cheques al portador, los argumentos de que tales cheques emiti­dos por los bancos contra sí mismos serían, sustancialmente, tí­tulos cambiarios al portador, lo que la ley no admite, y harían ilegalmente función de papel moneda7. Sin embargo, como se ha señalado, especialmente, por parte de Asquini8 y de Salan- dra,9 aquellos argumentos tienen poca consistencia.

En primer lugar, la existencia de la provisión no es requisi­to de la regularidad formal del cheque. Además, aun cuando el librador y el librado sean la misma persona, ésta podrá tener con carácter previo fondos disponibles para el pago del cheque. En segundo lugar, la ley quiere que el cheque sea un papel de pago y, por esto, al menos dentro del derecho continental, no se admite su aceptación.10 Sin embargo, el cheque sobre sí mismo,

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5. Cf. Vivante, Tratado de Derecho Mercantil, trad. española, 1936, Vol. III, N9 1.398.

6. Cf. Reserva 9 al texto ginebrino; ver, al respecto, González Urbane- ja, La protección penal del cheque en el Código de Comercio de 1955, Caracas, 1957, p. 37.

7. Cf. Navarrini-Provinciali, La cambíale e l’assegno bancario, 2* ed., 1950, N9 323, Supino-De Semo, en el Derecho Comercial de Bolaffio- Rocco-Vivante, edición argentina, tomo 9, N9 741. En relación a los cheques de caja del derecho mexicano, cf. art. 200, Ley General de Títulos y operaciones de Crédito y, acerca de esta disposición, De Pina Vera, Teoría y práctica del cheque, México, 1960, p. 285.

8. En Giur. Ital. 1926, IV, 109.9. En Foro Ital. 1931,1, 1.067.

10. En relación al derecho inglés en el sentido de que la aceptación no esusual, pero tampoco prohibida por el common law, cf. Chalmers, Bills of Exchange, undécima edición, 1952, pp. 232 y ss., y acerca del derecho americano que admite la certificación del cheque con los efectos de una aceptación, la cual, si obtenida por el portador, libera al librador y los garantes, ivi, p. 234; acerca del derecho colombiano, en este último sentido, cf. arts. 188-9, Ley de Instrumentos negocia­bles, y al respecto Robledo-Uribe, ob. cit., pp. 219-20. No tiene carác­ter de aceptación el visto de los cheques pagaderos en un término no mayor de seis días, contado desde el día de la presentación, a que se

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el cual, desde el aspecto formal, contiene una orden de pago y que, contrariamente al pagaré, incorpora una obligación de re­greso del librador y no una obligación directa del mismo, no re­presenta un papel de crédito sino que, como título pagadero a la vista, es siempre un papel de pago.11

Desde otro aspecto, debe señalarse que el derecho venezo­lano no regula el llamado cheque circular italiano, emitido por un instituto de crédito autorizado al efecto por la autoridad competente, por sumas que estén a su disposición en el momen­to de la emisión y que es pagadero a la vista en todas las di­recciones indicadas de cualquier manera por el emitente (art. 82, R. Decreto-Ley italiano 21-12-33, N9 1.736). Así, el problema discutido en Italia, de si el cheque sobre sí mismo constituye un cheque circular ilegalmente emitido no se presenta en Venezue­la. Tampoco hay en el país textos análogos a los de los artículos 87 y siguientes, de la ley italiana, sobre el vale cambiario de los institutos de emisión que allí han servido de argumento para restringir la admisibilidad del cheque de referencia, a la hipó­tesis de la intervención de dos establecimientos distintos, por tratarse, en el caso contrario, sustancialmente, de un vale cam­biario que los bancos privados sólo podrán emitir, en caso de ser autorizados para ello, como cheques circulares.

La reserva 8 del texto de Ginebra, no excluye las regula­ciones nacionales que reconozcan el cheque sobre sí mismo, in­cluso, fuera del caso contemplado en el artículo 6 de la Ley uni­forme.

refieren los artículos 490, último aparte, y 492, último aparte, C. Co. venezolano, que prácticamente son desconocidos en el país (Cf. Gon­zález Urbaneja, ob. cit., pp. 38-9). El art. 141, anteproyecto venezo­lano, según el cual el cheque es siempre pagadero a la vista, prohí­be la aceptación y reputa toda mención en tal sentido no escrito.; to­da mención de certificación, confirmación, visto y cualquiera otra equivalente, escrito sobre el título y firmada por el librado, tendrá solamente el efecto de comprobar la existencia de fondos e impedir, bajo la responsabilidad del librado frente al portador, el retiro de di­chos fondos por parte del librador antes del vencimiento del término de presentación. Acerca del cheque certificado del derecho argentino, en igual sentido, arts. 48-9, Decreto-Ley 4.776, de 12 de junio de 1963; la certificación podrá hacerse allí por un plazo convencional que no deberá exceder de cinco días.

11. Hay que recordar, también, en el mismo sentido, los cheques de via­jero que los bancos expiden a su propio cargo y que son pagaderos, incluso, en el establecimiento principal del emitente, o sea, no sólo en sus sucursales, agencias o corresponsales: cf. anteproyecto vene­zolano, art. 188; R. Goldschmidt, en Nuevos Estudios de Derecho Com­parado, cit., p. 294, con indicación de la doctrina; art. 202, Ley Ge­neral de Títulos y Operaciones de Crédito Mexicana; art. 50, Decreto- Ley argentino cit.

Tampoco convencen los argumentos dirigidos contra los cheques sobre sí mismo al portador — cuya prohibición el texto ginebrino admite, pero no requiere— de que constituyen, mate­rialmente títulos cambiarios que no podrían emitirse al porta­dor, y de que violan el privilegio de la emisión de billetes. Por un lado, formalmente, no se trata de un pagaré y, además, la prohibición de los títulos cambiarios al portador no merece apli­cación extensiva dentro de un régimen que permite la transmi­sión de los títulos cambiarios mediante endoso en blanco. Por otro lado, no hay que ampliar el monopolio de algunas institu­ciones sobre la emisión de la moneda legal,12 a un monopolio so­bre la emisión de todos los títulos que económicamente satisfa­cen o aun sólo pueden satisfacer una función monetaria13 pu- diendo admitirse una violación de aquel monopolio en el solo caso, no observado en la práctica, de que los cheques en cuestión fueren emitidos en masa.14

III. La determinación de la naturaleza de la acción contra el librador causa en Venezuela grandes dificultades. La fuente del artículo 493, que regula la materia, es el artículo 343, C.Co, ital. de 1882, que independiza dicha acción de la presentación del cheque en los términos legales establecidos al efecto15. No obstante, la doctrina italiana alrededor de este artículo estaba muy dividida10 y, por otra parte, ni el derecho cambiario venezo­lano que, como se ha señalado ya, constituye, una recepción del Proyecto de La Haya de 1912, ni el derecho venezolano de la prescripción coinciden con aquel código italiano.

Mientras que la acción contra los endosantes caduca si el cheque no hubiese sido presentado y protestado oportunamente, o sea, en los ocho o quince días siguientes al de la fecha de la emisión, respectivamente (arts. 491, 492, 493, primera disposi­ción), el poseedor pierde la acción contra el librador solamente

12. Cf. para Venezuela, Art. 65, Ley del Banco Central, de 5 de diciem­bre de 1960, relativo a la emisión de billetes u otros documentos que tengan carácter de moneda o puedan circular como tal.

13. Cf. Ascarelli, Teoría General de los Títulos de Crédito, México, 1946, pp. 399-400, en nota 1.090.

14. Cf. Mossa, Lo check e l’assegno circolare secondo la nuova legge, 1939, Nos. 146-7; el mismo, ivi, p. 184, nota 29, acerca de la admisi­bilidad del cheque al portador sobre sí mismo en el derecho inglés; ver, además, Chalmers, ob. cit., pp. 23, 246, 350.

15. Acerca del derecho inglés, parecido al derecho italiano, cf. Chalmers, ob. cit., p. 235; respecto del derecho colombiano, Robledo-Uribe, pp. 220-21 y 60, y sobre el derecho mexicano, De Pina Vera, ob. cit., pp. 254 y ss.

16. Acerca de las distintas concepciones, cf. Mossa, ob. cit. Nos. 43 y ss. y 244 quien llega a la conclusión de que las discusiones sobre la ac­ción contra el librador habían llevado a una situación verdadera­mente caótica.

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si después de transcurridos los términos de presentación del ar­tículo 492, la cantidad del giro ha dejado de ser disponible por hecho, vgr., insolvencia o quiebra, del librado (artículo 493, se­gunda disposición).17 Aunque algunos fallos han descuidado la diferencia señalada,18 ella ha sido puesta de relieve en el fallo de la Corte de Casación citado en la nota 18, el cual, sin em­bargo, ha visto sólo un aspecto del problema. En efecto, la Cor­te, al considerar, incluso, la acción contra el librador como acción de regreso, no hubiera debido negar la necesidad del protesto, sin perjuicio de que éste, en esta hipótesis, pueda ser levantado aun transcurridos los plazos del artículo 492 (arts. 491, 452, en­cabezamiento) .

Si se prescindiese del requisito del protesto, habría que atribuir a la acción contra el librador no el carácter de una acción de regreso sino el de una acción cambiaría directa19 o de una ac­ción extracambiaria civil o mercantil, según los casos, fundada en la promesa del pago del librado por parte del librador (art. 1.165, C. C.) quedando este último obligado a indemnizar al otro contratante si el librado no cumple el hecho prometido.20

No obstante, como ha señalado, entre otros, Bonelli,21 nin­guna de, estas opiniones tiene fundamento, lo que queda evi­denciado por la Ley uniforme de Ginebra sobre el cheque de 1931. La primera de dichas tesis que en Italia conducía a la aplicación de la prescripción quinquenal del artículo 919, ordi­nal 29, C. Co. de 1882, y que en Venezuela, donde esta disposi­ción no existe, causaría la mayor incertidumbre22 desconoce la

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17. De acuerdo con el artículo 45, al fin, de la ley italiana, en caso de indisponibilidad parcial de la suma, queda a salvo la acción por la suma restante. Según el common laiv, si el librador sufriere daño por la demora, p. ej., si el Banco quebrare, aquél quedaría totalmente li­berado aun cuando el Banco pagare posteriormente un dividendo de quiebra: cf. Chalmers, l.c .

18. Así, el fallo del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Decimaséptima Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de 28-2-58, casado por fallo fecha 23-6-60, en Gaceta Forense, segunda etapa N9 28, pp. 290 y ss., y la sentencia del Juzgado Se­gundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la primera circuns­cripción judicial, de 8-6-59, en Jurisprudencia de los Tribunales de la República, VII, I, pp. 649 y ss.; cf., también, ivi, pp. 656-7, Corte Superior segunda en lo penal de la circunscripción judicial del Dis­trito Federal y Estado Miranda, fallo fecha 10-10-59.

19. En este sentido, vgr., A. Rocco, en Riv. Dir. Comm. 1909, II, 305.20. Así, Vivante, ob. cit., III, Nos. 1.409 y 1.421.21. En Riv. Dir. Comm. 1903,1, 23 y ss.22. El Art. 491, C. C., no cita entre los textos cambiarios aplicables al

cheque los relativos a la prescripción (Art. 479). Estos establecen respecto de la acción contra el aceptante una prescripción de tres años desde la fecha del vencimiento. Aun cuando se quisiere aplicar esta disposición al cheque quedaría la duda acerca del momento en que dicha prescripción comenzaría a correr.

diferencia que, dentro de un régimen que desarrolla el derecho del cheque, con o sin razón, paralelamente al derecho cambiario, hay entre el librador del cheque y el aceptante de la letra de cambio o el emitente del pagaré. La segunda, que afirmaba en Italia una prescripción de treinta o diez años, según los casos, y llevaría en Venezuela a una de diez años (arts. 132, C. Co., 1977, C. C.), no es compatible con la delimitación establecida por el legislador entre las acciones cambiarías y las del derecho co­mún.23

La acción tampoco es una acción por enriquecimiento, que, en ciertos países, está prevista contra el librador luego de la ca­ducidad o prescripción de la acción cartular, de todos modos no lo es en Venezuela donde, contrariamente al Código de Comer­cio anterior de 1904 y, también, al Anteproyecto, artículos 99, 127, 170, tal acción no está establecida por la Ley en materia cambiaría ni reconocida por la opinión prevaleciente, por tener características diferentes a las de la acción de enriquecimiento sin causa del artículo 1.184, C. C.24

Admitido el carácter de la acción contra el librador como acción de regreso queda la pregunta hasta qué momento el po­seedor del cheque puede presentarlo y protestarlo sin perder tal acción25 y hasta qué momento el librado, en relación al libra­dor, puede y debe pagarlo.25 La respuesta a dicha pregunta tie­ne importancia, aun desde el aspecto penal, por castigar el ar­tículo 494, introducido por la reforma de 1955, no sólo la emi­sión de cheques sin fondo siempre que el librado no quede pro­visto de los fondos necesarios antes de la presentación del che­que, sino también el hecho de frustrar el pago, en otros térmi­nos, la revocación del cheque y el retiro de la provisión. El ar­tículo no limita, en esta última hipótesis, tal como ocurre, por el contrario, en otros países, vgr., en Italia (art. 116, ord. 2?), la punibilidad al retiro efectuado con anterioridad al vencimiento de los lapsos de presentación.27 No obstante, la punibilidad del

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23. Cf. sobre este particular, vgr., La Lumia, en Foro it. 1930, I, 1.175.24. Cf. C. Morales, Estudios sobre la letra de cambio en el Código de Co­

mercio venezolano, Tercera edición, 1954, pp. 120 y ss.25. En relación a toda acción de regreso, se plantea, en primer término,

la interrogante acerca de su caducidad ya que la prescripción sólo interesa en caso de que la acción hubiese sido debidamente conserva­da: cf. Bonelli, 1. c., p. 25.

26. Acerca del derecho del librado y de su obligación frente al cliente, de pagar los cheques del mismo presentados con posterioridad al vencimiento de los plazos de presentación, cf. Vivante, ob cit., N» 1.429.

27. Algunos fallos venezolanos que, sin embargo, no han visto los pro­blemas que la última parte ael Art. 493, C. Co., origina, han juzga­do que, en caso de presentación tardía del cheque, no existe la pro­tección penal del Art. 494, C. Co.: cf. Corte Superior Segunda en lo

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retiro presupone su antijuridicidad objetiva, la cual no existe cuando el librador ya no está obligado a garantizar el pago del cheque, o sea, cuando el poseedor del mismo queda desposeí­do frente al librador de la acción de regreso.28

Desde este punto de vista, considero correcta la tesis sos­tenida por Bonelli,29 en relación al Código de Comercio italia­no de 1882, de que deben aplicarse al cheque las disposiciones cambiarías sobre la caducidad de las letras de cambio a la vista. Las críticas a la misma, vgr., por parte de Mossa,30 no son con­vincentes. En efecto, el cheque es pagadero a la vista o en un término no mayor de seis días,31 contado desde el día de la pre­sentación (art. 490, último aparte). El artículo 491 declara aplicables al cheque, entre otras, las disposiciones cambiarías concernientes al vencimiento y al pago, al protesto y a las ac­ciones contra el librador y los endosantes. A tales disposiciones pertenece el artículo 461 que, en su primera hipótesis, establece la pérdida de los derechos del portador contra los garantes des­pués del vencimiento de los términos fijados para la presenta­ción de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista; el artículo 442, según el cual la letra de cambio a la vista debe presentarse al cobro dentro de los plazos legales o convenciona­les fijados para la presentación a la aceptación de las letras pa­gaderas a un plazo vista; y el artículo 431 disponiendo que las letras de cambio a un plazo vista deben ser presentadas a la aceptación dentro de los seis meses desde su fecha.32

Estas disposiciones cambiarías aplicables al cheque han sido modificadas por los artículos 492, 493, primera disposición, en lo relativo a la acción de regreso contra los endosantes, mientras

Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, fallo 10-10-59, cit. supra en la nota 18; Juzgado Superior Tercero en lo Penal de la Primera Circunscripción Judicial, 16-4-58, en Jurisprudencia de los Tribunales de la República, VII, I, p. 657. De manera dubitativa acerca de la punibilidad en caso del retiro de la provisión, vencidos los plazos de presentación, González Urbaneja, La protección penal del cheque en el Código de Comercio de 1955, cit., p. 75. La jurisprudencia citada sólo podría defenderse desde el punto de partida de Vivante, de que, vencidos los plazos de presen­tación, ya no le corresponde al portador una acción cambiaría sino una acción de derecho común (cf. el mismo Vivante, ob. cit., N? 1.430) y, quizás, por los partidarios de la acción cambiaría directa. Cf., ade­más, infra, nota 38.

28. Cf. R. Goldschmidt, La letra de cambio y el cheque en la legislación venezolana, cit., p. 122.

29. L. c.30. Ob. cit., N9 48.31. De diez días, según el Art. 340, último aparte, Código de Comercio it.32. En virtud del Art. 261, C. Co. it., dentro de un año.

que la segunda disposición del artículo 493 excluye la caducidad de la acción contra el librador a pesar de la no presentación dentro de los términos del artículo 492 siempre que la cantidad del giro no hubiese dejado de ser disponible por hecho del li­brado. No obstante, por reducirse el significado del artículo 493 a la determinación de los efectos de la no presentación en los términos brevísimos especiales del artículo 492, quedan, por lo demás, aplicables las reglas generales del derecho cambiario a que remite el artículo 491, a saber, en el caso concreto, aquella según la cual el poseedor queda desposeído de su acción si no presenta el título dentro de los seis meses desde su fecha. Esta solución que permite establecer para la acción contra el librador un plazo de caducidad adecuado, es, en el derecho venezolano, oportuna, asimismo, por sus consecuencias en materia penal.

El poseedor del cheque que estuviese con el librador en una relación extracartular podría ejercer, de todos modos, contra éste la acción que deriva de tal relación. De acuerdo con el enca­bezamiento del artículo 121, C. Co., cuando el acreedor recibe do­cumentos negociables en ejecución del contrato o en cumplimien­to de un pacto accesorio al contrato de que proceda la deuda no se produce novación.83 Sin embargo, a pesar de este artículo que la doctrina ejemplifica, justamente, mediante la entrega de un cheque pro solvendo de una deuda resultante de un contrato de venta,34 las partes podrán convenir la novación.35 La acción sub­

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33. Acerca de las características de la entrega del título pro soluto o pro solvendo, en lo que respecta a la relación entre la acción cartular y la causal cf., desde el punto de vista del derecho comparado, Asca- relli, Teoría general, cit., Nos. 34, especialmente nota 139, y 68, quien trata allí, asimismo, la acción por enriquecimiento (véase supra, el texto antes de la nota 24), que, en el derecho italiano, contrariamen­te a lo que se sostiene prevalecientemente en Alemania (cf. Baum- bach-Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Art. 89, Ley cam­biaría, nota 2, B), presupone que el portador del título no disponga de la acción causal (Art. 59, Ley sobre el cheque; Art. 67, Ley cam­biaría), lo que es el caso, especialmente, cuando el título fue entre­gado pro soluto. En lo concerniente a algunas peculiaridades brasi­leñas, cf. Ascarelli, 1. c., y, acerca del derecho colombiano, Robledo Uribe, ob. cit., p. 63. cf. también, Art. 1.170, C. C. español.

84. Cf. C. Morales, Comentarios al C. Co. venezolano, 1954, p. 189. Lo dicho en el texto rige, contrariamente a lo que se ha afirmado a ve­ces (cf. C. Morales, en Estudios Jurídicos, 1943, p. 60), incluso, para la entrega de un cheque al portador, por regir la regía opuesta del aparte único del Art. 121, C. Co., según la cual si los documentos re­cibidos fueren al portador, se producirá novación, si el acreedor al recibirlos no hiciere formal reserva de sus derechos para el caso de no ser pagados, no se aplica a los supuestos de hecho a que se refie­re el encabezamiento del artículo citado, o sea, a la entrega de do­cumentos negociables, que pueden ser a la orden o al portador, en ejecución del contrato causal o en cumplimiento de un pacto acceso­rio al mismo, sino a la contratación posterior de una nueva deuda en razón de los documentos entregados, vgr., obligaciones al portador,

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yacente puede tener carácter civil o mercantil y sólo si tuviese carácter mercantil, la emisión del cheque por parte de un no comerciante constituiría acto de comercio (art. 6, aparte único, C. Co.).36

Por otra parte, se plantea el problema de si el deudor de­mandado con la acción causal podrá compensar con una acción por daños y perjuicios en caso de que por la negligencia del por­tador el cheque no fuere cobrado antes de que la suma deposita­da hubiese llegado a ser indisponible por hecho del librado. Esta situación se asemeja a aquella en la que el portador de la letra de cambio o aun de un cheque endosado ejerza la acción causal contra su deudor sin haberle devuelto el título intacto, o sea, sin haber cumplido las formalidades para conservar las acciones de regreso que puedan corresponderle.37

En el anteproyecto de reforma, los problemas quedan sim­plificados mientras que el legislador italiano, haciendo uso de la Reserva 20, de la Convención Internacional de Ginebra de 1931, ha mantenido, esencialmente, el régimen precedente (art. 45, úl­timo aparte).38 Por un lado, el ejercicio de la acción de regreso contra el librador está sometido a los mismos principios que el de la acción contra los endosantes: presupone la presentación del cheque en tiempo útil, o sea, en los breves plazos estableci­dos en el artículo 154, y la comprobación de la negativa de pago

en el sentido del Art. 300, C. Co. Cf., también, Art. 58, encabeza­miento, Ley italiana sobre el cheque, Art. 66, encabezamiento, Ley cambiaría, y respecto a esos textos y al Art. 1.231, C. C. ital., Messi- neo, Manual de Derecho Civil y Comercial, ed. argentina, IV, p. 403.

35. Cf. Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Mercantil de la Pri­mera Circunscripción Judicial, 11-5-59, Jurisp. Trib. de la República, VII, I, pp. 647 y ss.

36. Ver sobre la interpretación de este texto Supino-De Semo, ob. cit., tomo 8, pp. 78-80.

37. Cf. Baumbach-Hefermehl, ob. cit., Introducción al Derecho Cambia­rio, VI, N9 3. Acerca del Art. 58, aparte único, de la Ley italiana so­bre el cheque, y el último aparte del Art. 66, Ley cambiaría, que han influido sobre el Anteproyecto venezolano cuando establece que en caso de que al deudor puedan corresponder acciones de regreso, el portador debe haber cumplido, antes de poder ejercitar la acción cau­sal, no sólo con la restitución y depósito del título (cf. infra, nota 39), sino también con las formalidades necesarias para conservar aquellas acciones, cf. Navarrini-Provinciali, ob. cit., Nos. 283 y 346. En relación al problema tratado en el texto, cf., además, Greco, Cor­so di diritto bancario, 2* ed., 1936, N9 166, al fin.

38. No obstante, el nuevo texto prescinde, expresamente, no sólo de la presentación en tiempo útil del cheque sino también de su protesto o de la comprobación equivalente. Así, frente a la tesis ahora preva­leciente, de que se trata de una acción de regreso, se ha sostenido, sin embargo, también, la naturaleza de la acción como directa o principal: cf. Navarrini-Provinciali, ob. cit, N9 344, en particular, p. 400, nota 1. De todos modos, la caducidad de la acción sólo se pro­

LEGISLACION VENEZOLANA SOBRE CHEQUES 39

mediante protesto, declaración fechada del librado sobre el che­que o declaración fechada de una Cámara de compensación, con las modalidades previstas en el artículo 166. Desde otro punto de vista, se establece una acción de enriquecimiento contra el li­brador cuando el portador hubiese perdido la acción de regreso por caducidad o por prescripción contra todos los obligados (art. 170). Para la acción de regreso contra los endosantes, el libra­dor y los demás obligados, se prevé una prescripción de seis me­ses contados desde la expiración del término de presentación39 y para la acción de enriquecimiento un lapso de un año, a partir de la fecha de la emisión del cheque (art. 172). La reforma pro­yectada repercutiría, asimismo, sobre la interpretación del tex­to penal, no modificado en lo relativo a la “ frustración” del pago respecto al código vigente (art. 182, Anteproyecto).

IV. Las falsificaciones de cheques han sido en los últi­mos tiempos muy frecuentes en el país y han obligado a un es­tudio profundizado de los problemas correspondientes. Uno de los casos más interesantes, resuelto por un laudo del autor de estas líneas,40 se caracterizó por la circunstancia de que se ha­bían falsificado tanto las firmas de los directivos del librador, que era una sociedad anónima, como los formularios íntegros; el cliente no empleaba formularios puestos a su disposición por el Banco sino que los hacía imprimir él mismo, lo que ocurre a menudo en Venezuela por parte de algunas sociedades mercan­

duce cuando por hecho del librado la provisión se pierde después del término de presentación. Por otra parte, corre un plazo de prescrip­ción de seis meses a partir de la expiración del término de presenta­ción (Art. 75, encabezamiento) aun cuando el cheque no hubiese sido presentado en tiempo útil o no se hubiese levantado protesto: cf. Mossa, ob. cit. Nos. 244 y 285. Sin embargo, Mossa, ob. cit, N9 285, recurre al concepto de caducidad incluso en el caso de que el cheque no hubiese sido presentado dentro de los seis meses señalados. El mismo autor, ob. cit. Nos. 270-1, considera inconcebible la acción causal contra el librador, si el portador ha perdido contra éste la ac­ción cartular de regreso, tesis a que se opone la opinión prevale­ciente, la cual llega a tal conclusión en el solo caso de la datio pro soluto: cf. supra, nota 33; Santini, en Revista Trimestrale Di Diritto e Procedura Civile, 1947, pp. 150-1; Greco, ob. cit. Nos. 164 y 167.

39. El Decreto-Ley argentino, Art. 54, prevé un lapso de un año. Desde otro punto de vista, el anteproyecto venezolano, Art. 181, ord. 14, que remite al Art. 98, último aparte, establece que el portador no puede ejercitar la acción causal sino ofreciendo al deudor la restitu­ción del título y depositándolo en la Secretaría del Juez competente. No obstante, la jurisprudencia italiana, alrededor del Art. 66, último aparte, de la Ley cambiaría, es en el sentido de que el depósito del título no es necesario para el ejercicio de la acción causal si la acción cartular está prescrita; cf. Santini, 1. c , p. 151.

40. Reproducido en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universi­dad Central de Venezuela, N9 25, V, pp. 201 y ss.

tiles y entidades de derecho público.41 Se ha afirmado a menudo que la hipótesis de una falta absoluta de culpa es puramente teórica;42 no obstante, en el caso de referencia, ninguna culpa, aunque acaso hubo, había sido comprobada. Así se tenía que de­cidir la cuestión de si el Banco o el cliente carga con el monto pagado cuando no mediare ninguna culpa o, por lo menos, ni la culpa del Banco ni la del cliente, inclusive de las personas de que responden, pueda probarse.

A tal respecto hay que señalar, en primer término, que en­tre el Banco y el cliente existe, normalmente, una cuenta co­rriente bancaria, en el sentido del artículo 521 C. Co., o, más concretamente, un depósito en cuenta corriente (art. 1.852, C. C. ital.). El Banco cumple con su obligación de restituir los fon­dos depositados haciendo pagos a las personas indicadas por el cliente, en particular, por medio de cheques. Así, es aplicable para que el pago sea válido la primera disposición del artículo 1.286, C. C., según el cual el pago debe hacerse al acreedor o una persona autorizada por el acreedor mismo, por la autoridad judi­cial o por la ley para recibirlo. Para los efectos de esta disposi­ción, las personas que figuran como beneficiarios en cheques falsificados no son personas autorizadas por el acreedor, a saber, por el depositante en cuenta corriente, para recibir el pago que no es válido frente a éste.43

De modo, pues, que, en principio, el Banco debe cargar con el montante de cheques falsificados siempre que el cliente no hu­biese incurrido en responsabilidad, normalmente contractual, o que de la ley o del contrato entre las partes resultare algo dis­tinto.44

4 0 ROBERTO GOLDSCHMIDT

41. Sobre las prácticas argentinas cf. por el contrario, Malagarriga, Tra­tado Elemental de Derecho Comercial, II, 2, pp. 740 y ss., en rela­ción a los Arts. 801-2, C. Co.; cf. ahora, Arts. 4-5, Decreto-Ley cit., que suplantan aquéllos desde el l 9 de octubre de 1963.

42. Cf. Garrigues, Contratos Bancarios, 1958, p. 519.43. Cf. Vivante, ob. cit., Vol. III, Nos. 1.415-6; Corte de Cas. francesa,

20 de abril de 1939, Recueil Sirey 1939, 1.209 y ss.; Garrigues, Tra­tado de Derecho Mercantil, 1955, II, N9 950; Langle y Rubio, Ma­nual de Derecho Mercantil español, II, 1954, p. 462, con citas de ju­risprudencia española en este sentido; Baumbach-Hefermehl, ob. cit., pp. 253, con indicación de la jurisprudencia del Tribunal del Reich; ver, además, Ferri, Manuale di diritto commerciale, 1950, p. 433; Ascarelli, “Assegno Bancario” , en Nuovo Digesto Italiano, 1937, I, p. 777.

44. En el mismo sentido, respecto al derecho colombiano (Art. 191, de la Ley de la materia), Robledo Uribe, ob. cit., pp. 235 y ss. En la Argentina, por el contrario, por expresa disposición legal (Art. 36, ordinal l 9, Decreto-Ley cit., y, antes, Art. 810, ordinal l 9, C. Co.; cf., también, Art. 15, A, Ley uruguaya de 1919), el librador ya respon­de si su firma fuere falsificada en alguno de los cheques pertene­cientes a los cuadros recibidos por el Banco y la falsificación no fuere visiblemente manifiesta, o sea, pueda apreciarse a simple vis­

LEGISLACION VENEZOLANA SOBRE CHEQUES 41

Desde el primer aspecto, según la doctrina prevaleciente, la carga de la prueba de la responsabilidad del cliente corres­ponde al Banco ya que éste invoca a su favor la violación de obligaciones del cliente resultantes del contrato de arreglo con el artículo 1.160, C. C., en particular, la violación de la obliga­ción del cliente de cuidar los formularios que emplea.45 Si el cliente empleare sus propios formularios, una negligencia podría consistir, asimismo, en la utilización de formularios producidos de manera defectuosa, que puedan falsificarse fácilmente. Igual­mente podría haber una culpa de las personas de que el cliente responde contractualmente o aun extracontractualmente.46

No comprobada una culpa del cliente no existe en el dere­cho venezolano un principio general para cargarlo del montante de cheques falsificados pagados, en el caso de que el Banco no hubiese incurrido en culpa. Es verdad, que en la doctrina se ha hecho referencia en sentido contrario a los principios del man­dato, a saber, al artículo 1.700, C. C., según el cual el mandante debe indemnizar al mandatario de las pérdidas que éste haya sufrido a causa de su gestión, si no se le puede imputar culpa alguna.47

Se ha querido recurrir a esta tesis, por parte de los ban­cos, justamente, en ciertos casos en que la falsificación no era manifiesta. Asimismo, se ha señalado que, en tal hipótesis, in­cluso en el caso de que el cheque falsificado hubiese sido depo­sitado en el Banco girado el cual hubiese abierto al depositante una cuenta corriente sin pedir previamente informes acerca de su persona, no existe, en relación al cliente cuya firma fue falsi­ficada, por esta sola omisión, una culpa contractual causal del pago efectuado.48

No obstante, de acuerdo con la opinión prevaleciente, el ar­tículo 1.700, C. C., no debe aplicarse en esta materia, por no cons­tituir la relación entre el Banco y el cliente un simple manda­

ta, dentro de la rapidez y prudencia impuestas por el normal movi­miento bancario, en el cotejo de las firmas con la registrada en el Banco, en el momento de su pago; cf., también, Art. 194, primer aparte, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Mexicana.

45. Cf. Vivante, ob. cit., N9 1.418; Art. 1.132, Cód. de Oblig. Suizo.46. Respecto del derecho argentino, cf. Art. 36, ordinales 2" y 39, Art. 5,

Decreto-Ley cit., y sobre el derecho del C. Co., Malagarriga, ob. cit., pp. 799 y ss.; ver, también, Art. 194, encabezamiento, Ley mexicana, cit.

47. Cf. Navarrini-Provinciali, ob. cit., N9 341; y acerca de la tesis pareci­da de Ulmer que se funda en el 670, C. C. alemán, Baumbach-Hefer- mehl, 1. c., donde se señala que la opinión prevaleciente en Alemania rechaza dicha tesis.

48. Cf. también respecto al Derecho argentino, Malagarriga, ob. cit., p. 804.

to.49 Tal relación está constituida, por el contrario, por un de­pósito bancario en cuenta corriente del cual forma parte inte­grante el pacto que permite al cliente retirar por medio del che­que los fondos que tiene en el poder del librado.50 Los depósitos bancarios son la principal fuente de trabajo de los bancos; sin ellos sería imposible la actividad crediticia de los bancos ya que éstos trabajan con el dinero que les confían los particulares y so­ciedades a través de sus depósitos.51 El depósito bancario sirve, por lo tanto, también, a los intereses del Banco que cumple, co­mo se ha dicho en la doctrina, una propia especulación y no sólo a los del depositante. La posibilidad de girar cheques contra el Banco a cargo del depósito en cuenta corriente es inherente al depósito bancario moderno y constituye el medio normal para retirar los fondos depositados.

Así, no se puede llegar, en base al artículo 1.700, C. C., a una solución distinta de la que resulta del artículo 1.286, del mismo Código, ya que esto significaría que el Banco deudor pudiese liberarse no sólo mediante el pago a una persona autorizada por el acreedor sino también mediante el pago a una persona no autorizada siempre que no se le pudiese imputar culpa alguna. El artículo 1.700, C. C. sólo podrá aplicarse a los casos en que, sin perjuicio de la eventual retribución del mandatario, la ges­tión se realiza por el solo interés del mandante.52

En algunos países, los bancos, especialmente en las condi­ciones de las cuentas corrientes, suelen atribuir a los clientes los riesgos de la falsificación de cheques. Se ha considerado válidas estas cláusulas,53 pese a que algunos autores han negado su de- seabilidad y aunque todos están de acuerdo en que ellas no li­beran al Banco de la obligación de examinar con diligencia los

42 ROBERTO GOLDSCHMIDT

49. Cf. Vivante, ob. cit., N° 1.417; Gualtieri, I titoli di crédito, 1953, p. 311; Garrigues, Contratos Bancarios, cit., p. 518, nota 40, al fin; Mossa, ob. cit., N9 227, p. 331.

50. Cf. Garrigues, Tratado cit., N9 939.51. Cf. en la doctrina venezolana, Valmore Acevedo Amaya, Los depósi­

tos bancarios, 1955, p. 55.52. Desde otro aspecto, el Banco tiene una acción de repetición contra

el portador del cheque falsificado que pagó, de todos modos si éste hubiese sido de mala fe y, según una opinión difundida, aunque con­trovertida, incluso si fuera de buena fe, al menos en principio: cf. Garrigues, Contratos bancarios, cit., p. 522; Mossa, ob. cit., N9 228, pp. 334-5; R. Goldschmidt, La letra de cambio y el cheque en la le­gislación venezolana, cit., p. 118; en contra de la acción de repetición contra el portador de buena fe, cf., en relación al derecho colombia­no, Robledo Uribe, ob. cit., p. 325; en relación al derecho brasileño, cf. Ascarelli, Teoría General, cit., p. 364, nota 980, al fin.

53. Cf., sin embargo, en otro sentido, Mossa, ob. cit., p. 333; ver, tam­bién, Robledo Uribe, p. 238.

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cheques presentados.54 Tales cláusulas son posibles, al menos se­gún el derecho vigente55 y dentro de límites señalados, también en Venezuela, sea de manera general, sea para el caso de que los clientes empleen sus propios formularios de. cheques.

Una cláusula de esta especie, si no hubiese sido estipulada explícitamente, podrá ser convenida aun implícitamente (art. 1.160, C. C.). No obstante, no hay ninguna presunción en este sentido y, en particular, el solo hecho de que el cliente haya em­pleado sus propios formularios no implica que las partes hubie­sen establecido tácitamente que los riesgos resultantes del em­pleo de dicho sistema queden a cargo del cliente.

En efecto, un uso interpretativo en esta dirección no existe en Venezuela ni tampoco puede decirse que tal pacto sea una consecuencia que se derive del contrato según la equidad. Debe destacarse nuevamente que el riesgo del pago de cheques falsi­ficados, si no media culpa del cliente, corresponde al Banco, solución justificada no sólo por razones jurídicas sino también económicas, por la posibilidad que tiene el Banco de protegerse contra dicho riesgo mediante un seguro y, sobre todo, por po­der el gran número de sus negocios y los beneficios que de és­tos resultan compensarlo de una pérdida que sería irreparable para el cliente.56 Si el Banco opina que el empleo de formularios propios por parte del cliente aumenta su riesgo, puede rehusar­los, tal como ocurre en varios países, pero si no lo hace para no desagradar al cliente y porque otros clientes emplean el mismo sistema y otros bancos también lo aceptan, deben aplicarse los principios generales que rigen esta materia y que corresponden a la equidad, al menos en principio, incluso en casos como el dis­cutido en este lugar.

No se trata de la cuestión de si el Banco al no oponerse al sistema adoptado por el cliente acepte los riesgos inherentes al mismo, sino de la cuestión bien distinta de si el cliente asuma implícitamente este riesgo, o sea, se obligue a indemnizar al Banco en razón del daño causado por el pago de cheques falsi­ficados, por ser ésta la consecuencia derivada del contrato se­

54. Cf. Vivante, ob. cit., N9 1.416; Florentino, Le Operazioni Bancarie, 1952, p. 232; Baumbach-Hefermehl, 1. c.

55. En otro sentido, sin embargo, el Anteproyecto de reforma, Art. 161. De acuerdo con este artículo, el daño que resulte del pago de un cheque falsificado o alterado quedará a cargo del librado siempre que el librador no haya incurrido en culpa, en particular, por causa de una custodia negligente de los formularios de cheques. En todo caso, el librado debe prestar la diligencia exigida por las circunstancias al examinar la autenticidad de la firma del librador. Cualquier pacto en contra de lo establecido en este artículo es nulo.

56. Cf. Vivante, ob. cit., N9 1.415; Garrigues, Contratos Bancarios, cit., p. 519.

4 4 ROBERTO GOLDSCHMIDT

gún la equidad. La asunción del riesgo por parte del cliente sólo se podría sostener, desde este punto de vista, eventualmente, en caso de que se pudiese comprobar que al tiempo de la conclusión del contrato las falsificaciones de formularios propios de clientes fueren muy frecuentes y que tal situación hubiese sido conocida por ambas partes.

En el juicio se habían presentado por parte del Banco aún dos argumentos, de algún interés desde el punto de vista dog­mático. En primer término, se sostuvo que el cliente optó por el sistema de usar formularios propios porque consideraba que con esto obtenía ciertas ventajas en su contabilidad y controles internos por lo cual debería cargar también de las desventajas de dicho sistema. Sin embargo, respecto de la atribución del riesgo, tal circunstancia no tiene relevancia ya que esas eventua­les ventajas, no son, de todas maneras, de tanta consideración para que por ellas el cliente debiese cargar, según la equidad, con el riesgo de una falsificación.

En segundo lugar, se adujo que los formularios impresos por el cliente fueron transformados por él en parte de su em­presa e incorporados a los riesgos de la misma y que la falsifica­ción de los cheques sería un atentado a su patrimonio no impor­tando en qué banco había depositado su dinero. No obstante, el que paga los cheques es el Banco con el dinero de su propiedad ya que, en los depósitos bancarios, el Banco adquiere la propiedad del dinero depositado convirtiéndose el depositante en un acree­dor.57 Por lo tanto, la cuestión es saber si el Banco cuyo patri­monio queda disminuido por el pago de los cheques falsificados puede imputar, sin embargo, dicho pago al cliente y esta inte­rrogante se resuelve en virtud de la ley y del contrato. De esto se desprende a quién corresponde el riesgo respectivo, en otras palabras, si el riesgo del pago de cheques falsificados cuando no media culpa de ninguna de las partes, se vincula a la empresa, usado este término en el sentido de actividad económica organi­zada del Banco o del cliente en los casos en que éste ejerce tales actividades.

Por el contrario, no resulta exacto indicar, como fuente au­tónoma de decisión, el riesgo profesional inherente a las activi­dades de empresa, noción en que ciertos autores fundan, por lo demás, no la responsabilidad del cliente sino, con independencia del principio deducido del artículo 1.286, C. C , la del Banco em­pleando, entonces, la palabra responsabilidad no con el significa­do de responsabilidad por daños a terceros.68.

57. Cf. Valmore Acevedo Amaya, ob. cit, pp. 79-80; Art. 1.834, C. C. ital.58. Cf. Mossa, ob. cit, p. 333; Langle y Rubio, ob. cit, II, p. 462, y, res­

pecto al derecho colombiano, Robledo Uribe, p. 236.

Por otra parte, dado que se trata del riesgo del pago que es el hecho perjudicial, la persona afectada por la maniobra frau­dulenta de los falsificadores es aquella que, según la ley o el contrato, debe cargar con la suma pagada; y solamente si el contrato lo estableciere, lo sería, en vez del Banco, la persona en cuya propiedad o uso se encontraban los cheques falsificados o cuyos formularios fueron imitados.59

Se señala que un caso análogo fue resuelto en igual sentido en el ya citado fallo de la Corte de Casación francesa, de fecha 20 de abril de 1939, Soc. des Etablissements Rocca, Tassy et de Roux c. Crédit Foncier d’Algérie et de Tunisie, en Recueil Sirey 1939,1,209, con nota adhesiva de H. Rousseau.

En otros casos que se han presentado también en la recien­te práctica venezolana, hubo culpa comprobada del cliente, es­pecialmente en razón de una custodia negligente de la cheque- ra, pero intervino, también, la culpa del Banco, por no haber revisado suficientemente la firma del librador, pese al carácter burdo de la falsificación. En tales casos deben aplicarse los prin­cipios sobre la llamada culpa común que, en el Derecho vene­zolano, se encuentran legislados en materia de responsabilidad extracontractual (art. 1.189, C. C.) siendo, sin embargo, aplica­bles, también, de manera análoga, respecto de la responsabilidad contractual (cf. art. 1.227, C. C. ital.). Por lo tanto, la responsa­bilidad del cliente se disminuye en la medida en que el Banco ha contribuido a causar el daño.60

Hace poco tiempo ocurrió un caso de falsificación de la fir­ma del beneficiario habiendo puesto el falsificador sobre el che­que un endoso en blanco de aquél. El cheque fue pagado a un59. Cf. al respecto Garrigues, Contratos Bancarios, cit., p. 519, en par­

ticular, nota 41, en contra de Greco, ob. cit., N" 145.60. Cf. Messineo, Manual cit. IV, p. 251; VI, pp. 505-6; Mazeaud-Tunc,

Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile, Nos. 1.452- 3; 1.511-1.514; Mossa, ob. cit., pp. 331, nota 75, 333; Garrigues, Contratos Bancarios, cit., p. 521. Navarrini-Provinciali, ob. cit., N9 341, p. 393, señalan que, en ciertos casos, la culpa del Banco puede ser tan grande y fundamental de la causalidad que únicamente éste debería cargar con el daño. En relación al derecho alemán, aplicando el parágrafo 254, C. C., que concierne tanto a la obligación de indem­nizar como a la medida de resarcimiento, cf. Baumbach-Hefermehl, Art. 3, nota 3,B. El Art. 37 del Decreto-Ley argentino de 1963, esta­blece que los jueces podrán distribuir la responsabilidad entre el Banco, el librador y el portador beneficiario, en su caso, de acuerdo con las circunstancias y con el grado de culpa en que hubiese incu­rrido cada uno de ellos, pero tal regla sólo rige cuando no concurran los extremos indicados en los Arts. 35 y 36 que prevén los supues­tos de hecho en que el Banco y el librador, respectivamente, res­ponden: cf. supra, notas 44 y 46. Por lo tanto, si la firma del libra­dor fuese visiblemente falsificada, el Banco responderá aun cuando el formulario hubiese sido sustraído al cliente por su culpa: cf. Mala- garriga, ob. cit., pp. 802-3.

LEGISLACION VENEZOLANA SOBRE CHEQUES 45

tercer adquirente de buena fe y se planteó el problema de si el Banco puede cargar al librador del monto correspondiente.

La contestación debe ser afirmativa.01 En efecto, siendo aplicables al cheque las disposiciones cambiarías relativas al en­doso (art. 491), resulta aplicable el artículo 424, aparte único, concerniente a la adquisición del título sin mala fe ni culpa lata. En virtud de dicha disposición el tercero que adquiere el cheque de un portador legitimado por un endoso en blanco, aun cuando éste fuere falso,62 no está obligado a desprenderse de él.63 Esto significa que queda investido de los derechos incorporados entre los cuales figura, en materia de cheque, especialmente, la ac­ción de regreso contra el librador, por lo cual en caso de que el Banco no pagare, el portador podría proceder contra aquél. Así, en las relaciones entre el Banco y el librador, el primero ha pa­gado bien ya que el librador al ordenar el pago a determinado beneficiario ordena, simultáneamente, que se pague a todos aquellos que adquieran el título en razón de la ley de la circu­lación.

Por otra parte, aunque la entrega del cheque se hace, en principio, pro solvendo (art. 121, encabezamiento) ,64 de modo que el librador se libera de su obligación causal frente al beneficia­rio sólo después del pago del cheque, debe equipararse al pago hecho al beneficiario un pago que tiene efecto contra el librador y extingue su obligación cartular. En otros términos, el benefi­ciario no podrá proceder contra el librador por la relación causal ni siquiera en el caso de que no hubiese ninguna negligencia de su parte en lo relativo a la sustracción del cheque. Si hubiese advertido la sustracción e informado al respecto al librador, és­te hubiere podido prohibir el pago al Banco; pero, incluso en tal hipótesis, en razón del artículo 424, aparte único, y de la dispo­sición penal del artículo 494, C. Co., no debería hacerlo si el por­tador fuere un adquirente de buena fe.65

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61. En otro sentido, respecto al derecho colombiano, inspirado, como se ha señalado supra en la nota 4, en el derecho anglo-americano do­minado por el horror falsi, Robledo Uribe, pp. 237, 100. Este autor admite, por otra parte, en este caso, contrariamente a lo sostenido en lo relativo al cheque con la firma falsificada del librador (cf. supra, nota 52), que al Banco corresponde una acción por el pago de lo no debido, incluso, contra el portador de buena fe; ver, también, Supino-De Semo, ob. cit., Tomo 9, N* 810, bis.

62. Cf. Baumbach-Hefermehl, Art. 16, Ley Cambiaría, nota 2,C; Nava- rrini-Provineiali, ob. cit., Nos. 125, 180; Supino-De Semo, ob. cit., Tomo 8, Nos. 149-311-2.

63. De lege ferenda, cf. Art. 150, anteproyecto, que corresponde al Art. 21, de la Ley Uniforme.

64. Cf. supra, nota 34, y, en relación al derecho alemán, Baumbach-He­fermehl, Introducción a la ley sobre el cheque, VI,2.

65. Cf. R. Goldschmidt, La reforma parcial del Código de Comercio de 1955, cit., p. 165, nota 21.

LEGISLACION VENEZOLANA SOBRE CHEQUES 4 7

El problema se complica cuando el Banco hubiese pagado a un portador de mala fe, lo que puede ocurrir pese a que los ban­cos dificultan, hasta cierto punto, maniobras fraudulentas, al exigir el documento de identidad del presentante del título.66 Al portador de mala fe no correspondería, si el Banco no pagare, una acción de regreso contra el librador. No obstante, aun en esta hipótesis y siempre que el Banco no hubiese obrado con dolo o culpa lata, podrá cargar al librador por razones análogas a las que liberan al obligado cambiario que paga al vencimiento sin dolo o culpa lata. En efecto, aunque el librado no está obligado al pago en virtud del título, por lo cual sólo la segunda y no la primera disposición del último aparte del artículo 448, C. Co., es directamente aplicable al pago del cheque,67 el librado lo es, sin embargo, frente al cliente en razón del llamado contrato de che­que, el cual, en cuanto a la responsabilidad del Banco, debe in­terpretarse en el sentido señalado.68

Por otra parte, en las relaciones causales entre el beneficia­rio al que el cheque fue sustraído, y el librador, éste, también en este caso, queda liberado frente al primero de su obligación fundamental, por cargar con el monto pagado frente al Banco que ha pagado el cheque por cuenta del cliente. Este resultado se justifica, asimismo, por el hecho de que el cheque sustraído había salido de la esfera del librador para entrar en la del bene­ficiario.

66. Cf. en relación al derecho cambiario, R. Goldschmidt, La letra decambio y el cheque en la legislación venezolana, cit., pp. 37, 67;véase, también, Supino-De Semo, ob. cit., Tomo 8, Nos. 313-5.

67. Art. 491, C. Co.; cf. Art. 35, Ley Uniforme.68. Cf. Mossa, ob. cit., N? 225; Baumbach-Hefermehl, Art. 35, nota 1;

Art. 3, nota 3. Según el Art. 32, Decreto-Ley argentino cit. (cf., tam­bién, Art. 34, ord. 5°), el girado está obligado a verificar la autenti­cidad de la firma del último endosante; ver, con anterioridad, en re­lación al Art. 812, C. Co., que excluía, en caso de falsificación de la firma del endosante, las responsabilidades del banquero establecidas en el Art. 809, Malagarriga, ob. cit., pp. 803-4.