ALGUNOS APORTES DE GADAMER A LA HERMENÉUTICA JURIDICA

escrito por Carlos Alberto Agudelo A     

“Es mejor padecer la injusticia que cometerla” Sócrates.

Resumen

Este ensayo tiene la siguiente estructura. En la primera se expone el sentido de la aplicación desde el punto de vista aristotélico. En la segunda, se muestra la importancia de la tradición para Gadamer. En la tercera parte se señalan algunas ideas relevantes que colaboran a la hermenéutica jurídica: Aquí hay dos puntos, en el primero, se presenta la tesis de R.Dworkin mediada por la tesis de la interpretación y la compresión de Gadamer y, en el segundo, se expone la tesis de Alexy frente a la de Habermas.

 

PALABRAS CLAVE

TRADICION, HERMENEUTICA JURIDICA, INTERPRETACION, PRINCIPIOS

 ABSTRACT

This essay has the following structure. Firstly, the meaning of Aristotelian point of view about application is expounded. Secondly, the importance of tradition for Gadamer is showed. Thirdly, some outstanding ideas are useful in the juridical hermeneutic are indicated: There are two points here, in the first, the thesis of R. Dworkin that is half-finished by the thesis about interpretation and comprehension of Gadamer, is submitted. And, in the second, the thesis of Alexy in front of the thesis of Habermas is expounded.

 KEY WORDS:

Tradition, Juridical hermeneutic, Interpretation, Principles.

 

1. La aplicación jurídica en Gadamer desde el punto de vista aristotélico:

 Gadamer empieza su análisis recuperando la hermenéutica filosófica desde la historia. Para ello muestra un ataque a la hermenéutica tradicional, según la cual, la interpretación era

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sesgada, es decir, la interpretación la ofrecía el texto1 en su manera de ver literal. En la época postromántica el sentido de la hermenéutica unilateral o sesgada empieza a abandonarse con la ayuda del pietismo,2 se consideraba que una verdadera comprensión e interpretación sólo podía hacerse con la ayuda de la aplicación. En este punto Aristóteles es importante para Gadamer, ya que la comprensión deberá entenderse como un saber hacerse y no como un sistema de reglas que me imponga otro, limitando y obstaculizando mi modo de ver el mundo y mi realización en él como protagonista fundamental.

 Gadamer abandona la hermenéutica como interpretación y comprensión entendida de forma literal, ya que el significado de hermenéutica que él propone es distinto. Se requiere de un proceso hermenéutico y de reconciliación (Versohnung) donde las partes actoras del diálogo sean interpretes de su propio discurso; en este aspecto es importante Hegel, Habermas y Alexy para lo que Gadamer va a llamar el desarrollo de la conciencia histórica como una teoría metodológica de la investigación, donde hace parte la hermenéutica filológica, teológica y jurídica. (GADAMER, 1977:379). Gadamer nos dice, en relación con Hegel, que la conciencia histórica es la interpretación del cristianismo y el fundamento del devenir del espíritu universal como pensamiento que se reconoce en la historia, esto es, el individuo es el ser en el mundo, no puede ser algo abstracto, alejado de los otros seres del mundo. Gadamer supera en ese sentido a Hegel en la medida que sitúa al hombre como sujeto del lenguaje en el mundo y no como engranaje de un sistema hegeliano armónico que todo lo subordina a través del absoluto.

 La tesis de la hermenéutica jurídica romántica queda “superada”. De esa manera el sentido de aplicación gadameriano pretende mostrar la comprensión y la interpretación en su análisis tradicional donde no se permitía la mediación o el proceso (Entwicklung) de una verdadera hermenéutica como experiencia(erfahrer) del hombre en su cotidianidad; ya no es la experiencia en términos científicos donde se persiguen conceptos generales para construir el conocimiento, sino que la experiencia debe ser, en términos aristotélicos, observaciones individuales, por eso dice Gadamer: “la experiencia es, pues, experiencia de la finitud humana”(GADAMER,1977:433). El hombre experimenta su propio ser, su propia cotidianidad y, en ese proceso se crean nuevas experiencias que le ayudan a conocer su finitud; o porque no decirlo, su humanidad. Reconoce sus expectativas de vida, sus proyectos de ser en la historia efectual hasta llegar a encontrarse con la tradición, éste es el camino de alienación desde el pasado que provoca el resultado de acceder al lenguaje de los otros. Para ello, dice Gadamer, el hombre no puede ser un imitador o un reproductor de ideas a la manera de ver de Platón en su teoría moral y política, así entendida la “comprensión” es parcial (GADAMER, 1977:381); el hombre no sería un ser creador, un verdadero intérprete de su propio mundo. Ahora recordemos brevemente la tesis de Aristóteles donde ataca a Platón.

 

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Gadamer retomando a Aristóteles dice que la hermenéutica consistirá en un saber hacer. Por el contrario, para Platón, el filósofo de las ideas eternas, el hombre tiene determinado lo que debe hacer en su vida, puesto que la virtud no se aprende, esto deja ver en su diálogo el Menón o de la virtud, donde dice que tenemos un conocimiento ya dado y basta despertarlo, al decir de Platón: “Mira ahora de nuevo, Menón, lo que ha andado el esclavo en el camino de la reminiscencia. No sabía al principio cuál es la línea con que se forma el espacio de ocho pies, como ahora no lo sabe; pero entonces creía saberlo, y respondió con confianza como si lo supiese; y no creía ser ignorante en este punto. Ahora reconoce su embarazo, y no lo sabe, pero tampoco cree saberlo” (PLATON, 1996:215). Sócrates trata de mostrarle a Menón como el conocimiento debe desocultarse por medio de la mayéutica haciendo preguntas pertinentes al oyente sin que el interlocutor le enseñe nada, concluye Sócrates: “El que ignora, tiene, por lo tanto en sí mismo opiniones verdaderas relativas a lo mismo que ignora”. (PLATON, 1996:216). Sin embargo este modo de ver el conocimiento del hombre ha llevado a Aristóteles a pensar que las ideas de Platón son vacías o copias del mundo verdadero, que para Aristóteles, es el mundo sensible. Aristóteles cree que Platón confunde sabiduría y virtud, es decir, son la misma cosa, por el contrario, no pueden considerarse de manera semejante; la sabiduría dice el filósofo de estagira es un saber hacer y no un elevarse hacia una idea de bien divina y vacía (GADAMER, 1977:383). En la tesis de Aristóteles es característico la sociabilidad humana, realizada de modo más completo en la colaboración política, en la que se despliegan las virtudes capitales: la justicia, la prudencia intelectual (phrónesis) y la amistad (philia), lo que garantiza la cohesión de la vida comunitaria y conduce a la felicidad (eudaimonía). 3

Platón en su idea política y moral dice que el hombre no tiene ninguna posibilidad de desarrollar su propia libertad, pues su tesis paternalista del Estado lo ha llevado a pensar que los más sabios deciden que hacer con los demás, dejando al margen cualquier moral individual que posibilite otro tipo de desarrollo o de comprensión del mundo; esta moral teórica para Aristóteles no funciona. El determinismo Platónico se contrapone a la idea del hombre como ser moral y autónomo de Aristóteles.4 No puede olvidarse que Aristóteles en la ética tiene un apartado sobre la “Refutación de la idea platónica de bien” donde él dice que en aras de investigar ésta idea es preferible buscar la verdad que mantener una amistad. En esta investigación Aristóteles se da cuenta que no hay ni una sola idea de bien suprema como pretendía Platón, al contrario, hay muchas ideas de bien, por cuanto su interés es netamente particular y no universal como en Platón. Aristóteles dice: “y lo mismo podríamos decir acerca de la idea, pues si el bien predicado en común de varias cosas es realmente uno, o algo superado que existe por sí mismo, el hombre no podría realizarlo ni adquirirlo; y lo que buscamos ahora es algo de esta naturaleza.”(ARISTOTELES, 1995:20). Aristóteles dice, por ejemplo, que el médico no gana nada con conocer la salud de manera general y que es más importante para el conocer la salud del hombre, es decir, de un individuo particular, ya que cura a cada individuo.

 

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Por eso, como dijimos en el apartado sobre Aristóteles, la justicia es un bien mayor que va acompañado de la prudencia, el valor, la templanza y otros valores más. Estos valores hacen que los individuos vivan en sociedad, muestra éste aspecto como una necesidad del hombre, pues lo considera como un zoon politikon (animal político). Del mismo parecer es Gadamer, pero lo más importante es resaltar que para vivir en sociedad se requiere del hombre justo quien aplica justicia, es decir, ser equitativo (GADAMER, 1977:395). Ampliemos más este tema. Aristóteles no comparte la moral teórica de Platón, ya que ésta conduciría a una hermenéutica como un saber puro y abstracto. Gadamer en “el concepto universal de la hermenéutica” plantea el problema de lo bello siguiendo los parámetros de Aristóteles y oponiéndose a las tesis platónicas que buscaban un sentido universal de lo bello. Gadamer muestra como el carácter universal de lo bello expuesto por la tradición metafísica ya fue “superado” en alguna medida con sus tesis hermenéuticas. El nuevo sentido de lo bello implica una distancia con lo bueno como lo entendía Platón,” Platón puede anotar al margen que en el intento de apresar lo bueno en sí mismo éste huye a refugiarse en lo bello. Lo bello se distingue así del bien” (GADAMER, 1977:574). Gadamer muestra este ejemplo de lo bello para recalcar como la hermenéutica es una búsqueda constante de desocultamientos de experiencias que se van originando como una manera de ver el mundo, de quitarle al mundo ciertos obstáculos que le impuso tanto un tipo de metafísica como el positivismo extremo. La búsqueda de lo bello es poner en ejercicio nuestro espíritu hacia el campo de lo pensado: “Dios sólo habla por primera vez al crear la luz, y este hablar por el que se nombra y se crea la luz es interpretado por él como un hágase la luz espiritual” (GADAMER, 1977:578).  Aristóteles hace que el hombre justo haga como hace el artesano, tratar de escoger los mejores instrumentos para hacer su obra. El hombre justo deberá ser equitativo cuando aplique justicia, esto lo hará en la medida en que no se sujete al orden de la ley para cada caso. Aristóteles considera así que la ley es abstracta y general, y por tal razón, le es imposible abarcar todos los casos posibles, con todos sus detalles sin ir en perjuicio de los intereses de las partes en conflicto. Es en esta situación donde el juez cumple verdaderamente su labor, ya que la ley dejará vacíos en el derecho, y el juez suplirá éste problema con la equidad, es decir, corrige los vacíos de la ley. En definitiva, se dice desde Aristóteles, “el derecho es justo y su aplicación equitativa”. Al decir del filósofo: “Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo, si bien es justo, no lo es de acuerdo con la ley, sino como una corrección de la justicia legal. La causa de ello es que toda ley es universal y que hay casos en los que no es posible tratar las cosas rectamente de un modo universal” (ARISTOTELES, 1995:145).

 Visto este planteamiento aristotélico nos damos cuenta que el legislador no puede ser un Dios, o como dice Gadamer, un deinós que todo lo puede interpretar y comprender de forma correcta. El legislador necesita del interprete-juez para que trate en la aplicación del derecho

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corregir los vacíos. Para pasar a Gadamer es necesario tener en cuenta el sentido de aplicación dado en la Ética a Nicómaco como la posibilidad de interpretación y comprensión que tiene el hombre. En Gadamer el sentido se amplía de lo meramente jurídico a entender el texto como mundo en su significado paradigmático de la hermenéutica jurídica, esto es, entender la hermenéutica desde la historia misma (GADAMER, 1977:396). Veamos.

  

2. El sentido de la tradición en Gadamer: 

Habíamos dicho que tradicionalmente la hermenéutica era interpretación y comprensión, desconociendo la aplicación. Este último término dió un cambio radical para entender la hermenéutica. En la parte jurídica, por ejemplo, el juez ya tiene la posibilidad de alejarse del imperio de la ley y reconocer ésta más en su sentido histórico como desenvolvimiento (Eatwicklung) de una serie de procesos que el hombre ha construído en el campo del derecho. En la parte teológica, desde Galileo, el hombre se ha desprendido de la rigurosidad del texto bíblico, permitiéndose otras maneras de interpretar dicha obra.5 El saber unilaterizado (Einseitigkeit) se va superando en la medida que nuevas observaciones y experiencias iban constituyendo el conocimiento del cosmos. Por otro lado, la labor del filólogo y el historiador enriquecieron y recuperaron el devenir (Werden) histórico en todo su despliegue, para decirlo en términos muy hegelianos, la Aufhebung, como asuncion del ser tomo fuerza; las partes tienen una relación con el todo, pero en términos gadamerianos, la historia como tradición se hace importante para ir a los cimientos de lo que el hombre es en su presente. El hombre se vuelve un intérprete o un destinatario de su pasado, pero no como un yo individual, sino como un yo que es ya el nosotros. Al decir de Gadamer: “Esta es la exigencia hermenéutica más clara: comprender lo que dice un texto desde la situación concreta en la que se produjo”(GADAMER,1977:407). Sin embargo, hay todavía un mejor ejemplo para explicar esta idea.

 El sentido de la tradición cobra importancia en cuanto “la lógica de la pregunta” expuesta por el autor toma vida entre los hablantes. Si de lo que se trata es de comprender el texto desde la hermenéutica filosófica, el camino a seguir será comprender la pregunta que se le hace al texto, o que el texto-tradición me impone para que yo-sujeto hablante responda dialécticamente al texto. Este horizonte del preguntar le da fuerza a la tradición porque traslada a los hablantes al pasado, pero sin dejarlos en él; la pregunta obliga a cuestionar desde el presente y, de esta manera, se recupera el problema fundamental.

 Recuperar la tradición implica verla desde el presente, sin olvidar que hay algo impuesto con anterioridad, porque el texto-mundo me habla, me dice algo de lo que es. Sin embargo este decir del yo, lo recreo con mi actuar y mi modo de ser en el mundo. El texto me habla, pero su sentido de interpretación no está totalmente ligado propiamente al texto literal,

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aunque su sentido ya esté comprendido en el mismo. La tarea del intérprete como destinatario que se vuelve a la hora de enfrentarse al otro (mundo-hombre-texto), es tratar de saber lo que realmente le quiere decir el texto, aunque su ser abierto en términos de Heidegger, no pueda alcanzarse. El “ser ahí”es en cada caso su posibilidad, y no se limita a “tenerla” como una peculiaridad, a la manera de lo “ante los ojos” (HEIDEGGER, 1993:54).

 De este modo tiene sentido el circulo hermenéutico en Gadamer, pero no como sistema cerrado, al parecer, como el sistema hegeliano entendido por algunos comentaristas, sino como la concreción que cada hombre vaya realizando de sus propios actos en su diálogo con el otro; así somos destinatarios de la tradición y creadores de la experiencia histórica como vivencias que se manifiestan a través del lenguaje con los otros, o en términos de Husserl, en su correlación yo-mundo. Eso no implica en todo caso el cierre definitivo de la comprensión histórica, esto es, das leben des ganzen, de la vida del todo, sino un horizonte de posibilidades que hacen del hombre la experiencia misma en su modo de comprenderse, donde la aplicación media entre la interpretación y la comprensión. Gadamer nos dirá: “ella es más bien la primera verdadera comprensión de la generalidad que cada texto dado viene a ser para nosotros. La comprensión es una forma de efecto, y se sabe así misma como efectual” (GADAMER, 1977:414)6. Hasta aquí el sentido de aplicación gadameriano, ahora miremos, su significado y su influencia en el campo netamente jurídico. 3. La tesis de Gadamer y su articulación con la interpretación jurídica:

 Tanto Ronald Dworkin como Robert Alexy han hecho grandes aportes al derecho apoyados muy directamente por las tesis de Gadamer y Kant. Ambos autores considerados iusnaturalistas inician su estudio con la honda raíz kantiana, pero también considerando la posibilidad de que una teoría del discurso al estilo habermasiano, permite la validez de las cuestiones practicas; o sea que no pueden desterrarse del ámbito de la racionalidad, como hoy se pretende por algunas tendencias cobijadas por el dudoso nombre de posmodernidad. Sin embargo rápidamente se fueron alejando de dichas teorías, aunque si manteniendo la teoría del consenso de Habermas, pero no como el acuerdo mutuo y diálogo cerrado entre dos hablantes, sino como un discurso abierto cumpliendo ciertas reglas de racionalidad. De Kant, mantienen la tesis de la universalidad y la autonomía porque son condiciones necesarias para fundamentar una teoría de los derechos humanos como discurso práctico Racional.7 En sus tesis finales han considerado la importancia de la interpretación y la argumentación para decidir cuestiones de derecho, aquí es importante Gadamer. Veamos. A) Gadamer y la interpretación en Dworkin. Las reflexiones de Gadamer sobre la recuperación del problema hermenéutico fundamental,

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ofrecen un atractivo punto de referencia para analizar la coherencia de la tesis de Dworkin, quien sostiene la teoría de la única respuesta correcta, esto es, toda situación jurídica se resuelve por más difícil que sea el caso, siempre y cuando el juez vincule la moral (colectiva) al derecho. Los jueces por lo general en su vida práctica tienen que ver necesariamente con la interpretación de textos jurídicos. Como intérpretes del derecho deben buscar la mejor decisión a partir de situaciones concretas para resolver el caso. Ahora bien, a pesar de que la ley trata de ser clara, al juez le queda difícil encontrar su verdadero sentido en los casos difíciles. Sin embargo esta dificultad disminuye si el juez apela a una amalgama de principios, prácticas sociales, antecedentes jurídicos que le permitan hacer mejor la interpretación y aplicación del derecho. Los intérpretes jurídicos se vuelven así destinatarios que buscan comprender la ley, para lo cual proyectan el sentido del derecho como un todo. El circulo hermenéutico de la comprensión expresa adecuadamente la relación entre sentido y texto. Este sentido se va esclareciendo en la medida que cada juez se proyecta desde un todo histórico y no sólo desde su perspectiva particular del caso de X o Y. Es importante anotar, dice Gadamer, que el intérprete no se dirija hacia los textos desde sus opiniones previas sin más, sino examinarlos desde su originalidad (tradición) y su validez dentro de un marco de una comunidad racional.

 No fue por casualidad que Gadamer al rastrear el concepto de lenguaje en la historia del pensamiento occidental se detuviera en el Crátilo de Platón. Gadamer estaba bastante interesado en mostrar como las palabras tienen un múltiple de significados y que por ello no era posible reducir el sentido de las palabras a la teoría referencialista expuesta por el círculo de Viena y compañía. Retoma a Platón para hacer toda una exposición del Logos en Grecia. Las palabras que acostumbramos a expresar en nuestra vida cotidiana no pueden ser sólo el resultado de teorías convencionalistas según las cuales el significado de las palabras están dadas por un consentimiento entre una comunidad de hablantes, pues quedaría por fuera el uso del lenguaje que otras comunidades utilizan para expresar sus propias culturas. Tampoco podemos reducir el sentido de las palabras a la teoría del naturalismo, según la cual, las palabras deben adecuarse a la cosa, ya sea por imitación o por semejanza a la cosa. Dice Gadamer: “una palabra puede entenderse por hábito o convención aunque contenga sonidos que no posean la menor similitud con la cosa, con la fe, todo el principio de la similitud tambalea.”(GADAMER, 1977:492).

 Platón ya había mostrado la dificultad de establecer el significado a las palabras. Gadamer va ha mostrar para nuestro cometido, que los jueces o los juristas a través de esta dificultad tienen la posibilidad de interpretar y comprender de la mejor manera las sustentaciones jurídicas. Debe hacerse caso omiso a lo que la ley en su sentido literal obliga, pues ya sabemos como el sentido de las palabras jurídicas no es fácil señalarlo, como diría

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Strawson: buscar el significado de las palabras no es tarea para un hombre. 

En Dworkin, como en los juristas iusnaturalistas va ha ser importante la interpretación como forma de hacer frente a las dificultades y ambigüedades jurídicas. Aquí es importante Gadamer: ÉL expone toda una teoría hermenéutica donde las palabras no pueden ser sólo la referencia de la cosa, sino más bien su desvelamiento, es decir, las palabras contienen en si la espiritualidad de la cosa: “por supuesto que la verdad de la palabra no estriba en su corrección, en su correcta adecuación a la cosa, sino en su perfecta espiritualidad."(GADAMER, 1977: 494). Los juristas deben abandonar la tesis positivista del derecho y ver los términos jurídicos como el Logos que deviene en la historia universal como muy bien lo llamo Hegel. Los términos jurídicos no son una simple correspondencia con la realidad, precisamente porque la verdad que contiene el Logos no es la mera percepción (GADAMER, 1977:495) Gadamer enfatiza en la tradición teológica para mostrar como el Logos en un sentido amplio es la palabra interior al modo de ver de Platón, cuando piensa que el pensamiento es una conversación interior del alma consigo misma: “El que piensa no pasa de lo uno a lo otro, del pensar al decirse. La palabra no surge en un ámbito del espíritu, libre todavía del pensamiento” (GADAMER, 1977:511). Por eso, concluyendo esta referencia del lenguaje gadameriano desde el Crátilo el conocimiento humano es esencialmente impreciso, es decir, admite un más y un menos, lo mismo ocurre con el lenguaje humano (GADAMER, 1977:524).

 El imperio de la ley, o lo que es lo mismo, lo que dice el texto, no garantiza una estructura semántica-pragmática del derecho que asegure su objetividad. Al decir de Gadamer: “La tarea hermenéutica se convierte por si misma en un planteamiento objetivo, y está siempre determinada en parte por éste. Con ello la empresa hermenéutica gana un suelo firme bajo sus pies. El que quiere comprender no puede entregarse desde el principio al azar de sus propias opiniones previas e ignorar lo más obstinada y consecuentemente posible la opinión del texto” (GADAMER, 1977:335).

 La influencia en Dworkin es de gran calado cuando dice que el acontecer de la tradición en el pasado y en el presente se halla en continua mediación.8 Es decir, el juez en relación con la tradición y la comunidad está sometida a un proceso de continua formación jurídica, como diría Gadamer: El círculo hermenéutico no es un círculo metodológico, sino que describe un momento ontológico de la comprensión. Pero advierte Gadamer, la comprensión no sólo es un comportamiento reproductivo como en la música y la poesía, que sólo es imitación en muchas cosas, sino que describe un comportamiento también productivo, no a la manera de ser mejor, sino como un comprenderse de modo diferente: “Quizá no es correcto hablar de “comprender mejor” en relación con este momento productivo inherente a la comprensión. Pues ya hemos visto que esta fórmula es la adaptación de un postulado

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básico de la crítica objetiva de la época de la ilustración a los fundamentos de la estética del genio” (GADAMER, 1977:360).

 En este orden de ideas debemos a Gadamer la recuperación del papel que cumplen los prejuicios en el proceso de comprender. Estos abren las posibilidades de entrar en juego con el otro eliminando la ingenuidad del historicismo que no permitía la reflexión (individual) como medio de entrar en contacto con la intencionalidad del autor. De modo que el entender es el comprender del proceso de la historia efectual (GADAMER, 1977:370)9 En derecho no es más que la tarea que tiene el juez al concretar la ley en cada caso, esto es, en su aplicación.

 La comprensión de los textos jurídicos vista como el efecto de su aplicación a la situación concreta del intérprete, excluye todo planteamiento teórico bajo el modelo de la ciencia moderna; el juez media entre la ley y el caso concreto, entre lo general y lo particular, estas son las exigencias de una razón práctica en términos de Robert Alexy y Kant. De igual modo es el puente entre la precomprensión, comprensión e interpretación de Gadamer y la ética de Aristóteles.

 Desde Gadamer se puede ver la posición en la que se encuentra quien aplica el derecho, es decir, en una situación concreta donde él como intérprete y guiado por la equidad trata de encontrar un mejor derecho. Dworkin orientado por esta tesis plantea en “Cómo el derecho se parece a la literatura”, que las proposiciones jurídicas son interpretaciones de la historia y que los abogados de alguna u otra forma deben utilizar técnicas de interpretación jurídica. Hay un pasaje donde muestra claramente la influencia gadameriana: “la teoría de la interpretación no es un informe sobre lo que tiene valor en un libro, un poema o una pieza teatral, sino sólo una explicación de aquello que un libro, poema o pieza particular significa, y que debemos de antemano entender lo que algo significa antes de entrar a decir si la cosa tiene valor y donde reside dicho valor.”10 Y un poco más adelante cuando plantea la intención autorial en el derecho, dice que en la interpretación del derecho no hay ninguna razón clara para poner en duda la bondad de una interpretación respecto de otra, ni que pueda haber una que sea mejor que todas11.

 La historia jurídica es el objeto de estudio para el juez donde tratará de dilucidar la intención de cada momento histórico para así continuar con la novela jurídica. Dicho juicio, dice Dworkin, es “en cada caso, una nueva interpretación que no será el resultado exclusivo de una grosera investigación histórica ni la expresión nueva e ingenua, tabula rasa, de cómo las cosas debieran ser”.12 Y termina diciendo que su proyecto busca que la política, el arte y el derecho se unan de alguna manera con la filosofía.

 La interpretación jurídica desde esta perspectiva obliga a una visión holística del derecho no sólo dada por el sentido de un simple enunciado jurídico, sino también cobijado por toda

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una historia que envuelve el inciso jurídico. Su desarrollo (Ausfuhrung) implica concebir la actividad propia del interprete, lo cual exige en términos de Hegel un (Entfremdung), esto es, un extrañamiento que es el ser en el otro13.

 Observemos ahora la tesis de Alexy y su distanciamiento con Habermas en lo que tiene que ver con la tesis de la optimización de los principios en derecho. En la medida en que se haga esta exposición se notará la defensa de algunas ideas de Gadamer desde Alexy.

 B) Habermas y Alexy: Una defensa de los principios del derecho desde el punto de vista el lenguaje gadameriano.

 Lo que R. Alexy pretende es crear una teoría de discurso racional, para esto se apoya en la tesis de Kant y Habermas. Aquí nos detenemos brevemente sobre el segundo.

 Una teoría del discurso racional implica que se llenen las condiciones de argumentación práctica racional, es decir, que se cumplan con las reglas específicas de un discurso, a saber:

 1. Todo el que puede hablar puede tomar parte en el discurso.2. Todos pueden cuestionar cualquier afirmación3. Todos pueden introducir cualquier afirmación.4. Todos pueden exteriorizar sus deseos y necesidades.

5. Ningún hablante debe ser impedido de ejercer la salvaguardia de sus derechos. Estas reglas garantizan el derecho de cada uno a participar en el discurso. Hay algo más importante: estas reglas de Alexy persiguen fundamentar la tesis de la optimización de los principios. Cada principio del derecho tiene su propio peso o eficacia para cada caso, sin que los otros principios no aplicados pierdan su validez. Este tipo de validez es la que cuestiona Habermas con su teoría del consenso. La objeción de Habermas contra la tesis de la optimización se ha apoyado, en primer lugar, en un concepto muy fuerte de lo que significa el carácter deóntico o como él también dice, de la validez del deber ser de las normas. Lo que busca Habermas en “Facticidad y Validez” es que las normas tienen un carácter obligatorio constante; mientras que para Alexy las normas pueden ser principios y de esta manera son valores. Las normas ya no tienen el carácter obligatorio que promulga Habermas. La teoría habermasiana de las normas en este orden de ideas implica una codificación o un sistema positivo del derecho de forma concluyente. Así las cosas, en Habermas, las normas en esencia tienen un deber ser universal, o lo que es lo mismo, lo justo o lo bueno intrínseco en ellas es de carácter erga omnes. Mientras que los principios o valores son relativos, pues los derechos son individuales y su

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aplicación es preferencial dependiendo de la situación. Vemos ya una diferencia radical entre estos dos autores. Alexy vincula la moral al derecho; Habermas diferencia las normas morales de las jurídicas, pues aquellas no tienen carácter obligatorio y no pueden hacer parte de un sistema de derecho. La tesis de la ponderación de los principios sólo existe si el carácter obligatorio no es concluyente como en Habermas; por el contrario, Habermas cree que una decisión jurídica es correcta o no si esta libre de la ponderación que propone Alexy. Pero esto sólo es el principio del verdadero problema. Alexy en la “Teoría del Discurso y Derechos Humanos” intenta exponer un discurso racional con miras a proteger los derechos individuales y es allí donde verdaderamente se distancia de Habermas, aunque sin dejarlo. Para Alexy una teoría de la argumentación se hace importante en la medida en que la retórica también haga parte del discurso a través del lenguaje. Recordemos que ya Gadamer había planteado en “Comentarios meta críticos a Verdad y Método I (1967)” que la retórica fue revelante para la ciencia como para las relaciones humanas, pues la consideraba como el soporte del diálogo entre los hablantes. El diálogo se origina si el consenso se rompe para originar un nuevo consenso o acuerdo. De ahí que Gadamer reconozca que éste sea el ámbito que la hermenéutica comparte con la retórica: El ámbito de los argumentos persuasivos (y no lógicamente concluyentes). (GADAMER,1977:263). Pero esto se fue diluyendo desde Gadamer. Alexy cree que la retórica como lógica de lo probable permite dentro del discurso justificar planteamientos aceptados; sin embargo esta lógica debió superarse un poco para no perder credibilidad en el discurso. Alexy no quiso caer en el positivismo jurídico pero tampoco en el argumento del consenso de Habermas. Según Habermas su sistema busca contener los derechos fundamentales que los ciudadanos tienen que guardar recíprocamente, si ellos quieren regular legítimamente su vida en común con medios de derecho positivo.14 Sin embargo Alexy cree que una teoría así puede fracasar, porque siempre habrá derechos individuales que proteger. Se toma como ejemplo un racista, quien afirma que miembros de otras razas, sólo en razón de su raza, no tienen los mismos derechos fundamentales. Por eso Alexy apela al argumento de la autonomía para complementar aquella falencia en la teoría del discurso. El argumento de autonomía es como sigue: cada uno tiene el derecho de juzgar libremente que es conveniente y que es bueno y obrar en consecuencia. Con este argumento la teoría del consenso tiende a traer problemas, pues cada uno es parte del discurso y por ende debe respetársele. Empero el jurista alemán no abandona el carácter de universalidad del discurso, y para ello crea el argumento de democracia según el cual, quien este interesado en corrección y legitimidad, tiene que estar interesado también en democracia e igualmente tendrá que estarlo en derechos fundamentales y derechos humanos. Con esto quiere Alexy salvaguardar un poco la teoría del consenso de Habermas sin que

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ella se vuelva dañina para una sociedad. Ricoeur nos recuerda como la tesis de Habermas invoca el ideal regulador de una comunicación sin límites y sin coacciones, que, lejos de precedernos, nos dirige a partir del futuro (RICOEUR, 1986:324). Muestra también Ricoeur como en Gadamer la cosa del texto no es lo que una lectura ingenua del texto revela, sino lo que la disposición final del texto mediatiza. De esta manera la tesis de Gadamer es un proceso dialéctico, donde la hermenéutica se convierte en crítica de las ideologías por medio de la pregunta del texto, trasgrediéndolo, alienándolo y superándolo en una proyección constante con el preguntar y el comprender. Un comprender que significa, en términos de Ricoeur, un interpretar guiado por una lógica de lo probable, es decir: “sostener que una interpretación es más probable que otra es algo diferente de demostrar que una conclusión es verdadera. En ese sentido, validación no equivale a verificación. La validación es una disciplina argumentativa comparable a los procedimientos jurídicos de la interpretación legal” (RICOEUR, 1986:186). Y sobre estas ideas va encaminado Alexy. Expongamos finalmente la tesis de Perelman como un intento de respuesta a los casos difíciles del derecho.

   BIBLIOGRAFÍA: ALEXY.1989. Teoría de la argumentación Jurídica. Traducción de Manuel Atienza. Madrid: Centro de estudios constitucionales.ALEXY, 2001. Robert. Teoría del Discurso y Derechos Humanos. Universidad externado de Colombia. Bogotá.ARISTÓTELES.1995 Ética Nicomaquea. Traducción de Julio Pallí Bonet. Barcelona: Ediciones Planeta DeAgostini.BOTERO URIBE, Darío. 1997 Teoría Social del Derecho. Universidad Nacional de Colombia.CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. 2002. Bogotá: Legis.  DWORKIN.”Cómo el derecho se parece a la literatura”. En: La Decisión Judicial. Bogotá: Siglo del hombre Editores, 2002.GADAMER, G. Verdad y Método I y II.1977 Traducción de Ana Agud Aparicio y Rafael de Agapito. Salamanca: Ediciones sígueme. HEGEL. 1975. Principios de la Filosofía del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Política. Traducción de Juan Luís Bernal.Buenos Aires: editorial Sudamericana. HEGEL.1993. La Fenomenología del espíritu. Traducción de Wenceslao Roces. Bogotá: FCE.HEIDEGGER.1993 El ser y el tiempo. Traducción de José Gaos. México: FCE. 

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PERELMAN.1988. La lógica Jurídica y la Nueva Retórica. Madrid: editorial Civitas.PERELMAN y OLBRECHTS-TYTECA.1989. Tratado de la argumentación. Madrid: Editorial Gredos.PLATÓN.1996. Diálogos. México: Editorial PorrúaPLAZAS VEGA, Mauricio. 1998. Del Realismo Al Tialismo Jurídico. Bogotá: Editorial Temis.RICOEUR. P.1986. Del texto a la Acción. México: FCE.SEARLE, J. R. La construcción de la realidad social. Paidós1 Por ahora entendamos texto como obra o texto escrito. Más adelante el significado se amplía por texto como mundo.2 El pietismo es un movimiento religioso protestante en Alemania en el siglo XVIII contra el intelectualismo y el formalismo de la iglesia luterana y calvinista.3 Ver nota 244 Para las tesis de Platón véase especialmente La República: libros 5, 6, 7, y 8 donde el filósofo expone toda su teoría determinista dada por el poder estatal. También su obra Las Leyes: libros 9, 11 y 12; finalmente El Político: libros 6, 7 y 8.5 Véase la “Carta a la Gran Duquesa de Toscana” donde Galileo presenta sus propias ideas de cómo ve el mundo, guiado por la razón y la experimentación.6 Pero también la historia efectual tiene su fundamento en la pregunta, porque comprender un texto, requiere comprender las palabras de la tradición; ese sentido abierto del preguntar trae consigo la pregunta histórica hasta alcanzar el hablar del texto; según Gadamer: “Un texto no nos habla como lo haría un tu-somos nosotros, los que comprendemos, quienes tenemos que hacerlo hablar con nuestra iniciativa” (GADAMER, 1977: 456).7 Para más detalle véase a Robert Alexy. Teoría del discurso y derechos humanos. Universidad Externado de Colombia, 1995.89 Este carácter histórico sólo se hace posible si entablamos un diálogo con la palabra que nos viene desde la tradición, un diálogo que nos invita a que nos hablemos y que prestemos oídos a lo que las palabras de la tradición nos dicen. El que es interpelado, dice Gadamer, no puede apartar sus oídos del que pregunta, pues hay una primacía del oír sobre el ver, por eso agrega Gadamer: “El sentido de la experiencia hermenéutica reside más bien en que, frente a todas las formas de experiencia del mundo, el lenguaje pone al descubierto una dimensión completamente nueva, una dimensión de profundidad desde la que la tradición alcanza a los que viven en el presente” (GADAMER, 1977:554).10 Dworkin.”Cómo el derecho se parece ala literatura” En: La Decisión Judicial. Bogotá: Siglo del hombre Editores, 2002 Pag.159. También me he ayudado del texto de Rodolfo Arango: ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Bogotá: Siglo del hombre Editores., 19911 Ibidem. Pag. 173.12 Ibidem. Pag. 17613 Se recomienda ver el prólogo de la Fenomenología del Espíritu de Hegel, especialmente los párrafos 6, 7,8, y 16; pues ya sabemos la gran influencia que tuvo este filósofo sobre

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Gadamer.14 Habermas. Citado por Alexy en teoría del discurso y derechos humanos. Pag. 114   Carlos Alberto Agudelo A Licenciado en Filosofía y letras, Abogado y Magíster en filosofía con énfasis en filosofía del lenguaje y teoría de la argumentación. Director del departamento de jurídicas. Profesor de derecho, director del grupo de investigación en teoría jurídica, lenguaje moral, argumentación jurídica y estudios penales

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