Algunas cuestiones Derechos Fundamentales.pdf

ALGUNAS CUESTIONES BSICASDE LA TEORA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES .

Por JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

S U M A R I O

I. E L CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL.II . LA CLASIFICACIN DE L O S

DERECHOS FUNDAMENTALES.III. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, SON

SIEMPRE DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS?IV. Su TITULARIDAD.V. LA

CONCEPCIN SISTEMTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO ORDEN

CERRADO Y COMPLETO.VI. E L PROBLEMA DE SUS LMITES.VII. LMITESY CONSTITUCIN.VIII. LA INTERVENCIN NORMADORA DEL LEGISLADOR EN

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.IX. DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTA

INSTITUCIONAL.X. BIBLIOGRAFA ESENCIAL.

La adecuada comprensin de la extensa Declaracin de derechos quenuestra Constitucin contiene (Tt. I, arts. 10 a 55), en congruencia con lafuncin que este tipo de normas tienen en el moderno constitucionalismo y, enconcreto, con la aspiracin de nuestra Carta de establecer un orden polticobasado en el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y su proclamacinde la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1), exige dedicaralgo de atencin al planteamiento de algunas cuestiones que aborda la Teorageneral de los derechos fundamentales.

I. EL CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL

En primer lugar, qu debemos entender por derechos fundamentales?Los derechos fundamentales reconocen facultades referentes a mbitos vi-

87Revista de Estudios Polticos (Nueva poca)Nm. 71. Enero-Marzo 1991

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

tales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participacinpoltica, imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de supropia dignidad de tal.

Desde un punto de vista individual, podemos decir que los derechos fun-damentales estn ligados a la dignidad de la persona, son la proyeccin posi-tiva, inmediata y vital de la misma. Constituyen asimismo la condicin de sulibertad y autodeterminacin. Su desconocimiento o conculcacin vulnera ladignidad e impide el desarrollo del individuo como persona. Por eso su dis-frute resulta imprescindible. Los derechos fundamentales constituyen el n-cleo bsico, ineludible e irrenunciable, del satatus jurdico del individuo.

Pero los derechos fundamentales, adems de esta dimensin subjetiva,disponen de otra dimensin objetiva, ya que constituyen elementos asimismoesenciales del orden jurdico-poltico general.

En primer lugar, los derechos fundamentales son condicin misma de lademocracia, que, como sistema poltico, no puede existir sin el reconocimientoy el ejercicio de los derechos fundamentales. Sencillamente: no hay democra-cia sin derechos fundamentales. Como ha escribo Haberle, cuya contribucina la Teora jurdica de los derechos fundamentales es, valga la redundancia,fundamental, los mismos son integrantes funcionales del propio sistema de-mocrtico. As, la formacin democrtica de la voluntad del Estado es im-pensable sin el ejercicio de los derechos a una comunicacin libre del pensa-miento, los cuales, de otro lado, se encuentran muy ligados con otras formasde libertad que son concomitantes con ellos, y sin los que aqullos no puedenser comprendidos ni, de hecho, puestos en prctica.

En segundo lugar, los derechos fundamentales son normas competencialesdel ordenamiento jurdico. En la doble medida en que establecen mbitos in-munes a la actividad pblica, espacios protegidos de la intervencin estatal,que sta ha de respetar, y asimismo, en el sentido en que, incluso cuando unaactuacin normadora sea imprescindible, la misma no puede realizarse porcualquier sujeto pblico, sino slo por el legislador, en veste ordinaria u or-gnica en el ordenamiento espaol, dependiendo del alcance configurador omeramente ordenador de su actuacin, y a quien, por lo dems, se le imponeun comportamiento no desfigurador del derecho fundamental cuyo rgimendetalla, al establecer la indisponibilidad para el mismo del contenido esen-cial del derecho constitucional de que se trate.

En tercer lugar, en la medida en que los derechos fundamentales definenel status jurdico bsico del individuo, actan como un factor de hotnogenei-zacin de todo el sistema jurdico y suponen un lmite a la variedad deducidadel pluralismo territorial. Es cierto que los derechos fundamentales no seencuentran reservados al legislador estatal, o, dicho de otro modo, que es po-

88

LA TEORA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

sible una intervencin normativa al respecto de las Comunidades Autnomas.Pero esa intervencin, que el Tribunal Constitucional ha admitido desde lasentencia 37/81, sobre no poder ser propiamente configuradora, esto es, nopuede tratarse de una actuacin (ex Constitutione, art. 81), tampoco puedereferirse a la regulacin de las condiciones bsicas aseguradoras de la igual-dad del ejercicio de los derechos fundamentales, que corresponde verificar(art. 149.1.1.) exclusivamente al legislador estatal. De este modo se aseguraque todos los ciudadanos espaoles, con independencia de la ComunidadAutnoma a que pertenezcan, dispongan, en su rgimen bsico y general, delos mismos derechos fundamentales.

Finalmente ha de sealarse que los preceptos que contienen derechos fun-damentales consisten en normas principales que se refieren a todo el ordena-miento. Se encuentran, en cuanto acogidas en la Constitucin, a la cabeza deste, y son objeto de proteccin en sus diversas disciplinas. Los determinadosbienes jurdicos a que se refieren slo in nuce encuentran reconocimiento yproteccin en la Constitucin, de modo que a las diversas disciplinas jurdi-cas corresponde su concrecin y desarrollo, lo que se verifica al procedersea una regulacin detallada en dichas disciplinas de su rgimen, mediante lacual se establecen restricciones que veden su abuso y permitan su compati-bilidad con el disfrute de otros derechos o la proteccin de otros bienes cons-titucionalmente garantizados; o se procede a organizar su ejercicio o asegu-rarlo, as, impidiendo, mediante la tipificacin penal, conductas contrarias;o admitiendo excepciones, establecidas en los cdigos procesales, a su ejerci-cio o suspensiones.

II . LA CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Otra cuestin que tiene inters plantearse en el estudio de la Teora gene-ral de los derechos fundamentales es la que se refiere a la clasificacin de losmismos. Hoy suele admitirse la diferenciacin en su seno, primeramente, delos derechos libertad, derechos autonoma o derechos defensa, que reconocenun mbito autnomo al individuo sin interferencias estatales necesario parael desarrollo de sus potencialidades vitales. La configuracin de los mismoso la determinacin de su efectivo contenido corresponde a sus titulares, exi-gindose exclusivamente una actitud de abstencin o respeto por parte de lospoderes pblicos en relacin con su ejercicio, que puede dar lugar a una ac-tuacin normativa de los mismos tuteladora y marginal, pero no definidorani sustancial de su rgimen (son Achtungspllichte). Su titularidad es univer-sal. Histricamente, su reclamacin consisti en el objetivo poltico del libe-

89

IAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

ralismo frente al intervencionismo y proteccionismo del antiguo rgimen. Suposicin preferente es subrayada hoy por los defensores ideolgicos de lasociedad civil.

En segundo lugar, los derechos democrticos reconocen facultades de in-tervencin en el proceso poltico, abriendo la composicin de los rganos delEstado y la formacin de la voluntad de los mismos a la participacin de losciudadanos por s, respectivamente, o mediante la actuacin de sus repre-sentantes.

Es a travs del ejercicio de los derechos-participacin mediante los que selleva a cabo la definicin de la forma poltica como Estado democrtico. Nose trata, por consiguiente, de derechos frente al Estado, sino en el Estado,cuya titularidad corresponde exclusivamente a los ciudadanos y que necesi-tan, para su ejercicio, de una superior configuracin legal, esto es, una actua-cin normadora de alcance verdaderamente delimitador, o sustantivo, y nomeramente ordenador o tuitivo.

Finalmente, suele hablarse de los derechos sociales o derechos prestacinpara referirse a determinadas pretensiones de los ciudadanos a actuacionesconcretas o prestaciones de los poderes pblicos. No se reclama la abstencinni la participacin, sino el desempeo de una actividad por parte de los po-deres pblicos. La actuacin que se solicita, sin merma de su necesaria pre-visin legal, corresponde esencialmente a la Administracin y depende,consecuentemente, no slo de una voluntad poltica o de una disposicinideolgica a su rendimiento, sino antes que nada de una cierta capacidadeconmica o presupuestaria. Por eso el reconocimiento de estos derechos serealiza, a nivel constitucional, en las democracias del Estado de bienestar.

La problemtica que plantea la clasificacin de estos derechos, una vezsuperado el dintel de su identificacin, es triple, y tambin de diferente interspara nosotros.

En primer lugar, en trminos generales, hemos de llamar la atencin sobrela artificiosidad, sobre todo en supuestos lmites, de esa distincin y la nece-sidad de captar la interrelacin de los tipos clasificatorios.

En efecto, la propia distincin entre los derechos, si recomendable por ra-zones analticas, no debe llevarse hasta sus ltimas consecuencias. A este res-pecto conviene recordar la observacin insistente de Heller, segn la cual,desde una perspectiva histrica, los derechos de participacin son la conse-cuencia de la bsqueda de seguridad de la propia burguesa para el recono-cimiento efectivo de un rea propia de autonoma. Otros, en cambio, aunreconociendo la interconexin de los derechos, afirman que el ejercicio de laslibertades individuales es condicin del de las libertades de participacin.Tendencia en la que habra que incluir posiciones como las de Ely o Haberle,

90


que absorben aqullas en stas, de modo que las libertades individuales se-ran, al decir de Garca de Enterra, la fuente de innovaciones y alternativascapaces de mantener indefinidamente abierto el proceso poltico.

Asimismo ha de tenerse en cuenta la conexin existente en el plano de larealidad entre los derechos de crdito y los derechos de libertad: se reclamanprestaciones estatales a partir del ejercicio de libertades individuales, y el ase-guramiento del goce de libertades individuales requiere en muchas ocasionesla intervencin del propio Estado.

De hecho, y como propone Garca de Enterra, con cada libertad concretaes preferible, antes que adscribirla a un sector de los reconocidos tradicional-mente por la doctrina, intentar diferenciar en ella diversos aspectos en losplanos individual, de participacin o de prestacin, de los que quiz puedapredominar uno, pero sin destruir a los dems. As, pensemos que en la Cons-titucin espaola, a la hora de regular un derecho tan individual como lalibertad de conciencia (art. 16), tradicionalmente considerado, desde Jellinek,como paradigma de las libertades negativas, se imponen relaciones de coope-racin con las distintas confesiones.

Una libertad como la de reunin (art. 22) no slo supone el ejercicio deun derecho individual, se trata asimismo de un instrumento fundamental parala realizacin de la participacin democrtica, y puede, en fin, obligar a iosservicios de orden pblico a su proteccin positiva.

Un segundo problema a plantearse, pero que no podemos agotar ni trataraqu con extensin, es el referido a los criterios de la ubicacin sistemticade los derechos fundamentales en la Declaracin constitucional (Ttulo I),cuestin esta tambin relacionada con la incompletud y confusin, al menosterminolgica, de dicha Declaracin.

No nos interesa elucidar aqu este tipo de cuestiones, aunque s, con todabrevedad, la referida a la de la atribucin de la fundamentalidad a todos losderechos comprendidos en el Ttulo I o exclusivamente a los derechos del ca-ptulo 2 o, ms an, a los de la seccin primera de ste y a los asimismocubiertos por proteccin jurisdiccional especial, en particular por el recursode amparo. No podemos considerar obviamente intrascendente para su rgi-men el nivel de su eficacia, inmediata o no, que diferencia a unos derechosde otros, en concreto a los del captulo 2. del 3., ni la garanta institucionalque supone la proteccin de su indisponibilidad, en su contenido esencial,para el legislador ordinario, de todos los derechos del captulo 2, o para elconstituyente de la seccin primera, as como la especial proteccin procesalconferida, en las instancias ordinarias o ante el Tribunal Constitucional, me-diante el recurso de amparo, adems de la exigencia para su desarrollo de leyorgnica de los derechos contenidos en la seccin primera del captulo 2 del

91


Ttulo I. Pero ha de llamarse la atencin sobre el hecho que, a nuestro juicio,el criterio de la fundamentalidad de los derechos constitucionales no puedeser sino material. Los derechos constitucionales no deben su fundamentalidadal nivel de su eficacia o a su proteccin institucional o procesal, pues estosaspectos de los derechos fundamentales no son la causa de su vala, sino sloel exponente de la misma. As, los derechos fundamentales se protegen por suimportancia, pero, obviamente, no deben su importancia a su proteccin. Demodo que para nosotros no hay sino una fuente, o un criterio, necesariamentematerial, de la fundamentalidad de los derechos constitucionales, a saber: elde su relacin, determinada ideolgica, o terica, o histricamente, o mediantereferencias de este triple orden, con la dignidad y la libertad de la personahumana. Los derechos fundamentales, como ha quedado dicho, se refieren arelaciones o mbitos vitales imprescindibles, en el estadio histrico y culturalen que nos movemos, para asegurar el desarrollo en libertad de la persona.

III . LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,

SON SIEMPRE DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS?

Otra cuestin interesante a plantearse es la de si los derechos fundamen-tales son exclusivamente derechos pblicos subjetivos, esto es, si se refierennicamente a facultades consistentes en pretensiones de hacer, intervenir, oparticipar, o recibir prestaciones alegables slo frente a los poderes pblicos,porque el Estado sera el sujeto pasivo, o el adressat, de estas situaciones jur-dicas favorables del individuo, y a quien compete una actitud de abstencin,facilitacin o rendimiento respecto de las actividades que constituyen el con-tenido de las pretensiones a que se refieren los derechos fundamentales. O siha de solicitarse una vigencia de los derechos fundamentales asimismo en lasrelaciones entre particulares, de modo que en estos casos la actuacin del Es-tado se retrasara a la exigencia del cumplimiento de la obligacin o la corres-pondiente compensacin sustitutoria del particular que hubiese infringido elderecho fundamental en cuestin.

Las dificultades que la afirmacin de la vigencia de los derechos funda-mentales en las relaciones entre particulares, y que se muestran no slo en latardanza de su reconocimiento, sino en las modalidades de su aceptacin yen el condicionamiento del mismo y sus restricciones, arrancan de una inerciahistrica, o prejuicio, que imposibilita la comprensin de la posibilidad deataques o lesiones de origen privado a la libertad de los ciudadanos. Los dere-chos fundamentales tienen un relieve sobre todo poltico: se refieren a la pro-teccin de mbitos vitales no slo bsicos para el individuo, sino de inmediato

92


alcance poltico, cuya conculcacin, por consiguiente, proceda histricamentedel poder del Estado.

Este supuesto se va a poner en cuestin en virtud de un doble proceso:cuando se piense en la proteccin de otros mbitos vitales que el de la auto-noma o cuando se comience a considerar al Estado en otros trminos quecomo amenaza de la libertad, bien como el garante de sta o como el sumi-nistrador, a travs de los servicios que l organiza, de determinadas presta-ciones u oportunidades vitales. En segundo lugar, a medida que, sobre todopor la posicin preeminente, desigual, de determinadas instancias particula-res en la vida social se manifieste claramente la posibilidad de que los ata-ques a la libertad del individuo provengan no slo del Estado, sino tambinde esos poderes privados. Por ello se comenzar a exigir que el Estado res-ponda, adems de por las violaciones de los derechos fundamentales que pro-vienen de sus rganos, tambin por aquellos ataques que proceden de lospartic ..jares.

La solicitud para los derechos fundamentales de vigencia en el plano delas re'^ciones entre particulares deriva asimismo de la dimensin objetiva deaquL is en cuanto, segn dijimos, se trata de elementos del ordenamientogener; cuya existencia ha de ser tenida en cuenta a lo largo de todo el des-pliefr~, en sus diversos sectores y disciplinas, de ste. El Estado queda, pues,come ;arante de la afirmacin de los derechos fundamentales en todo su or-denar iento.

L vigencia en las relaciones entre particulares de los derechos fundamen-tales depender en primer lugar del contenido de stos. Quiere decirse quehabr derechos cuyo contenido no puede referirse sino a relaciones en lasque J obligacin respectiva pertenezca al Estado; as, los derechos de parti-cipac. i poltica o el derecho a entrar y salir libremente de Espaa. Dere-chos, por tanto, en los que no tiene sentido cuestionarse la existencia de unadrittU' kung. La doctrina alemana, en cuyo mbito se present esta proble-mtica y a quien corresponde la teorizacin ms rica al respecto, prefierereconocer en los derechos fundamentales en los que quepa una eficacia frentea terceros de los mismos, pero no de modo inmediato, por lo general, sinoa travs del desarrollo de los mismos, mediante la interpositio legislatoris.Regiran los derechos fundamentales, asimismo, en el ordenamiento privadocomo consecuencia de las clusulas generales que deberan ser interpretadaspor el juez de acuerdo con los derechos fundamentales.

En general, la doctrina alemana, sobre reconocer una eficacia mediata delos derechos fundamentales en el plano horizontal de que venimos hablando,les atribuye asimismo una vigencia condicionada, que alcanza hasta tanto don-de su afirmacin no perjudique a la autonoma negocial de las partes a consi-

93

JUAN JOS SOLOZABAL CHAVARRA

derar verdadero principio esencial del mundo de las relaciones privadas. Estaltima conclusin es bastante discutible, pues se hace difcil de aceptar lalicitud constitucional de una renuncia a un tipo de derechos como los fun-damentales, si bien esa renuncia se contraiga a mbitos o relaciones determi-nadas o se realice asimismo por un tiempo limitado. Seguramente, en lneacon la doctrina del Tribunal Constitucional espaol en materia de libertad dectedra sentencia de 13 de febrero de 1981, pero aplicable asimismo aotras esferas, como la libertad de expresin o las relaciones laborales, ha deencontrarse una adecuacin entre la vigencia de los derechos fundamentalestambin en estos terrenos y las exigencias derivadas del respeto de la autono-ma de las partes.

En el caso espaol, como es sabido, esta problemtica ha encontrado unarespuesta adecuada en el terreno normativo. De una parte, la Ley 62/1978,de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, reconoce espe-cialidades penales y civiles, al lado de la va contencioso-administrativa, en laproteccin procesal ante la jurisdiccin ordinaria de los derechos fundamen-tales, eventualmente vulnerados en ese tipo de relaciones. Pero, sobre todo,el Tribunal Constitucional admite a su conocimiento, aplicando flexiblementesu Ley Orgnica (en concreto, su art. 44), recursos frente a actos de los rga-nos judiciales que, en realidad, no son lesiones directamente causadas porstos, sino que traen su origen de anteriores violaciones de los derechos fun-damentales de particulares, a las que los rganos judiciales no han puestoremedio.

En efecto, a pesar de la configuracin constitucional del recurso de am-paro en nuestro ordenamiento como proceso dirigido a proteger al ciudadanofrente a ataques de los derechos fundamentales de los poderes pblicos, y, enconcreto, la exigencia en el recurso de amparo frente a violaciones de losderechos fundamentales por parte de los rganos judiciales que stas tuviesenun origen directo e inmediato en acciones u omisiones de los mismos, en laprctica el Tribunal Constitucional ha conferido la proteccin a los particu-lares mediante esta va cuando las violaciones de los derechos fundamentalesalegadas no procedan directa e inmediatamente de los actos de los jueces,sino de conductas de los particulares constitutivas de lesiones de los dere-chos fundamentales que los Tribunales no haban reparado.

De manera que en esta modalidad del proceso que consideramos, aunquelo que formalmente se recurre es la sentencia de un juez, la violacin impug-nada no trae su verdadero origen sino del acto atentatorio contra los derechosfundamentales de un particular.

As, el Tribunal Constitucional, al rebajar el rigorismo procesal de laLOTC respecto del conocimiento por su parte de las violaciones que trajeran

94


su causa directa e inmediata, dice la Ley, de acciones u omisiones de losrganos judiciales, ha posibilitado el reconocimiento de eficacia a los dere-chos fundamentales en las relaciones entre particulares, al proporcionar suproteccin a los mismos en el nivel del amparo constitucional.

IV. SU TITULARIDAD

Ya nos hemos referido ocasionalmente a la titularidad de los derechosfundamentales al estudiar la problemtica de su clasificacin. Los derechosfundamentales son patrimonio de todos, en razn de su vinculacin directacon la libertad y dignidad de la persona, de cuyo desarrollo son condicinindispensable. Sin embargo, los ordenamientos jurdicos no confieren su titu-laridad en trminos tan amplios, sobre todo la de los derechos polticos, res-tringidos a los ciudadanos, aunque se suela admitir un derecho a la participa-cin de los extranjeros en elecciones municipales condicionado a la posesinde permiso de residencia, a la pertenencia del extranjero a determinada reapoltica o a la reciprocidad entre los nacionales de los pases con los que sehaya regulado el particular.

En Espaa, los extranjeros disfrutan de las libertades pblicas del Ttulo Ide la Constitucin a entenderse de conformidad con la Declaracin Uni-versal de los Derechos Humanos, as como los convenios internacionales so-bre dichas materias ratificados por Espaa (art. 10.2) en los trminos esta-blecidos en los tratados y la Ley, ex art. 13. La cuestin est en que, a mijuicio, de dichos tratados no pueden derivarse limitaciones que, al menos res-pecto de los derechos fundamentales del captulo 2., afecten al contenidoesencial de tales derechos, que quedaran mutilados si se restringiese abusiva-mente su titularidad y su proteccin, por decirlo as, desconstitucionalizada,al quedar el derecho fundamental, en su configuracin efectiva, a merced decualquier tratado o ley.

La titularidad de los derechos fundamentales, en la medida que lo permi-tan los trminos de su reconocimiento, y la naturaleza de su objeto, contenidoo relaciones vitales a que se refieran, corresponde asimismo a las personasjurdicas y, en su caso, a grupos o colectivos que no lo sean; as, por ejemplo,partidos o asociaciones de electores sin dicha condicin.

95

JUAN )OSE SOLOZABAL ECHAVARRIA

V . LA CONCEPCIN SISTEMTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

COMO ORDEN CERRADO Y COMPLETO

Una cuestin sin duda apasionante de la Teora general de los derechosfundamentales es la que se refiere a la concepcin de los mismos como unsistema cerrado y completo, trasunto de su existencia metapositiva, en elterreno de las evidencias lgicas o de los contenidos iusnaturalistas, de tipocristiano o racionalista. Esta concepcin se atribuira una coherencia en lacomprensin de los derechos fundamentales, a los que aportara el rigor dela teora del ordenamiento propia del positivismo jurdico. Pero debera ha-cer frente, realmente en situacin de franca desventaja, a los reproches de suincompatibilidad con los presupuestos pluralistas ideolgicos de las socieda-des modernas, que no reposan, afortunadamente, en ningn consenso ideo-lgico que no sea el de la admisin del disenso, salvo en lo esencial de laaceptacin de unas reglas de juego que permitan a todos el juego poltico y lalibertad.

De otro lado, esta concepcin de los derechos fundamentales plantea unacomprensin trascendente de los mismos, al exigir la remisin a un ordentranspositivo en el que verdaderamente tienen existencia, que es contrario alas bases, exclusivamente positivas, de certeza y seguridad jurdicas, de losordenamientos vigentes.

Finalmente, este tipo de comprensin de los derechos fundamentales comotraslacin de principios metajurdicos o morales al plano del derecho se con-cibe sobre todo como una operacin de tipo intelectual o terico: el problemaes plasmar, tan perfectamente como se pueda, desde el plano de la ordenacinideal, en el sistema jurdico positivo aquel sistema de los derechos fundamen-tales que tienen vigencia por s en el plano de la razn y de la justicia. Estees un planteamiento ahistrico que ignora que el reconocimiento efectivo delos derechos fundamentales es inseparable de la voluntad de restaar abusosconcretos que la violacin de los mismos supona.

Para muchos, en efecto, los derechos fundamentales son la manifestacinjurdico-positiva de un orden de valores que existe extra y preconstitucional-mente. Desde este punto de vista, el constituyente se habra limitado a refle-jar y reconocer estos derechos anteriores, que poseen valor y existencia pors mismos.

Pero esta visin puede plantear algunos problemas al intentar explicary analizar la situacin de los ordenamientos positivos actuales.

En primer lugar, segn veamos antes, cmo explicar la aceptacin delDerecho natural por la sociedad moderna? Una sociedad que instaura un Es-

96


tado que se define a s mismo como laico, esto es, no defensor ni favorecedorde una determinada corriente religiosa o ideolgica; una sociedad progresistaque no se apoya en verdades dogmticas o en razones ltimas, superiores,sobre cuya existencia no se ofrezcan dudas; una sociedad donde triunfa elrelativismo ideolgico frente al dogmatismo propio de otras pocas.

En este contexto histrico es difcil afirmar que los derechos fundamen-tales reconocidos hoy por la mayor parte de los pases occidentales en susConstituciones sean parte de un Derecho natural superior que nos veamosobligados a reconocer y obedecer.

En segundo lugar, debemos darnos cuenta que las declaraciones de dere-chos, desmintiendo su carcter sistemtico y cerrado, correspondiente a suexistencia separada en un orden transpositivo, no son completas. Se han con-signado una serie de derechos, a modo de ejemplo, aunque puedan existirotros que no estn en la Constitucin y que el legislador no ha recogido, bienporque no ha sabido reconocerlos o porque no ha querido hacerlo. Podemosconcluir que, en esta visin sistmica de los derechos fundamentales, el po-sitivismo jurdico sufre de contaminacin iusnaturalista.

De modo que habramos de recapitular diciendo: Primeramente, que losderechos fundamentales no forman un sistema cerrado, trasunto de su exis-tencia en un orden metapositivo que el Derecho constitucional se limitaraa reconocer o sancionar. Existen en el ordenamiento con independencia desu base filosfica o ideolgica. Tampoco puede representarse como la concre-cin de un derecho general al libre desarrollo de la personalidad.

En segundo lugar, se trata de verdaderos derechos jurdicos. Esto es, pre-tensiones concretas, dotadas de proteccin jurdica, pues son alegables anteel juez, y esto en virtud del reconocimiento y amparo que les otorga el Estado.Los derechos fundamentales son derechos positivos y no naturales, lo quequiere decir que se disfrutan en los trminos del ordenamiento en lo referentea su limitacin, proteccin y alcance.

V I . EL PROBLEMA DE SUS LIMITES

Como se acaba de decir, los derechos fundamentales, a pesar de su im-prescindibilidad, no son derechos absolutos, pues en el ordenamiento jurdi-co, como sistema que es, todos los derechos son limitados, pues todos se en-cuentran en relacin prxima entre s y con otros bienes constitucionalmenteprotegidos con los cuales, potencialmente, cabe el conflicto.

La existencia de lmites a los derechos fundamentales deriva fundamental-mente de tres causas.

97


En primer lugar, del carcter universal o general de los derechos funda-mentales, cuyo disfrute simultneo es imposible sin la ordenacin, de induda-ble alcance restrictivo, de su ejercicio. La titularidad universal de los dere-chos fundamentales implica ya, evidentemente, una primera limitacin de losmismos, en la medida en que tales derechos reconocidos a todos han de po-der ser ejercidos simultneamente tambin por todos. Una vez aceptado elhecho de que el disfrute de los derechos fundamentales ha de poder realizarseal mismo tiempo por todos sus titulares, debe aceptarse asimismo el lmiteevidente que se deriva de ello. As, una persona podr ejercitar su derechosiempre y cuando esto no suponga la imposibilidad de que otro individuotambin lo haga. Siendo esto as, se plantear el problema de la coordinacinen el ejercicio de estos derechos.

De modo que la resolucin de la vigencia efectiva universal y simultneade los derechos fundamentales requerir de una regulacin normativa quecompatibilice su disfrute y que habilite una actuacin ordenadora y, en sucaso, represiva o impeditiva de la autoridad gubernativa.

La limitacin de los derechos fundamentales puede derivarse, en segundolugar, de la necesaria coexistencia de los mismos entre s o con otros bienesjurdicos constitucionalmente protegidos, pues, como veremos, los conflictosque surjan entre ellos no se resolvern de ordinario con la afirmacin de laprevalencia incondicionada o absoluta de alguno sobre los dems, sino con laafirmacin de la vigencia debilitada de todos. Realizaremos tres observacio-nes, en efecto, sobre la necesaria compatibilidad sistmica, principalmente delos derechos constitucionales, pero que son aplicables al planteamiento deconflictos entre derechos constitucionales y exigencias derivadas de la defensade bienes constitucionalmente protegidos, sobre todo en la medida en questos puedan referirse a valores defendidos en la parte dogmtica de la Cons-titucin.

a) El conflicto entre derechos fundamentales es inevitable como resul-tado, segn acabamos de sealar, de la condicin limitada e integrada de to-dos los derechos fundamentales, pues tales se refieren a mbitos vitales o re-laciones sociales que tienen lugar en el mismo plano de la convivencia. Lalibertad de cada uno termina donde comienza la de los dems sigue siendouna representacin grfica, aunque elemental, de esta situacin.

b) El conflicto entre los derechos fundamentales no puede resolverseaceptando en principio y de partida la superioridad de uno o unos derechossobre otros. El orden o el sistema de valores constitucional no se encuentrajerarquizado axiolgicamente. La relacin lgica o sistemtica entre los bie-nes jurdicos protegidos en los derechos constitucionales fundamentales nopuede reducirse, por consiguiente, a esquemas de supraordenacin o jerarqua.

98


c) La resolucin de los conflictos entre derechos constitucionales ha deestablecerse en cada caso lo que no quiere decir que no pueda haber estn-dares, fijados bsicamente por el Tribunal Constitucional, aplicables, enprincipio, para los supuestos de conflictos de determinados caracteres, perocomo pauta slo de medio alcance en su nivel de generalizacin como con-secuencia de una ponderacin, que, aunque puede establecer la prevalenciaen ese determinado supuesto de un derecho fundamental sobre otro, en raznde las especficas circunstancias de cada caso, debe afirmarse sin negar laexistencia del derecho no preferente y procurando, en la medida de lo posible,la proteccin de ste. Resolucin, por consiguiente, del conflicto medianteponderacin que no busca la aniquilacin del derecho no prevalente, sino, enla medida de lo posible, la concordancia prctica de ambos derechos.

V I I . LIMITES Y CONSTITUCIN

La condicin limitada de los derechos fundamentales se deriva, a veces,del propio tenor explcito de la Constitucin. Primeramente, de los mismostrminos reconocedores del Derecho, que delimitan su objeto al referirlo adeterminado contenido, relaciones o mbitos vitales. As, nuestra Constitu-cin, como otras, contrae el reconocimiento del derecho de reunin exclusi-vamente a las de carcter pacfico (art. 21). El derecho de asociacin excluyedel mismo la pertenencia a las asociaciones que, de acuerdo con nuestro or-denamiento, quepan ser calificadas de ilcitas (art. 22).

Otras veces, la Constitucin se refiere expresamente a restricciones o lmi-tes derivados de la colisin del respectivo derecho con otro concreto o con-tiene limitaciones formuladas en trminos ms generales (as, respectivamen-te, conflicto de los derechos a una comunicacin libre con el derecho al ho-nor, intimidad y la propia imagen, en concreto, as como todos los derechosdel Ttulo I, art. 20.4).

En otras ocasiones, la existencia de lmites es implcita, consecuencia dela inclusin sistmica de los derechos fundamentales en el ordenamientos, enel que no existen, por tanto, segn venimos repetidamente insistiendo, posi-ciones absolutas.

99


V I I I . LA INTERVENCIN NORMADORA DEL LEGISLADOR

EN EL ESTABLECIMIENTO DEL RGIMEN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Lo que acabamos de sealar sobre la limitacin de los derechos funda-mentales nos lleva de la mano a otro gran tema de la teora de los derechosfundamentales, a saber: el de la intervencin normadora del legislador en elestablecimiento de su rgimen, pero intervencin cuyo alcance y significadono deja de ser admitida sin polmica por la doctrina.

La incompletud de la regulacin constitucional de los derechos fundamen-tales es consecuencia, primeramente, del carcter sumarial y lapidario de lasformulaciones de aqullos, que caracterizara sobremanera a las normas pres-criptivas constitucionales antes que a las organizativas o competenciales;pero tambin es funcin de la imposibilidad constitucional de establecer lasrestricciones que el disfrute simultneo implica por todos los titulares, la nece-sidad de compatibilizar el ejercicio de unos derechos con el de otros, realizan-do las acomodaciones necesarias; o verificar la proteccin penal de los mis-mos, estableciendo sanciones a la conducta que les sea contraria; o salvar lasintervenciones gubernativas o judiciales a su disfrute, como excepciones pro-cesalmente establecidas. Todas estas causas hacen necesaria una actuacinde los poderes pblicos en el rgimen efectivo de los derechos fundamentales,en primer trmino, en el plano normativo, y que alcanza antes que a nadie,evidentemente, al poder legislativo, dada la vigencia del principio de legali-dad, que excluye, sobre todo, cualquier regulacin de la administracin sincobertura legal.

La colaboracin normadora del legislador en el establecimiento del rgi-men, o estatuto jurdico de los derechos fundamentales, plantea no slo elproblema del significado de esta intervencin, que puede tener un carcterverdaderamente constitutivo o esencial, definidor o delimitador del contenidodel derecho, o meramente adjetivo o exterior, sino algunas cuestiones refe-rentes al propio carcter de los derechos fundamentales, como derechos na-turales, que el constituyente se limita a reconocer, pero cuya condicin si-gue siendo, por decirlo as, prepositiva, inmune en cuanto sea posible a laintervencin, ms all de su respeto y proteccin, del Estado. De modo quese considera a los derechos fundamentales derechos bsicamente de carcternegativo o preestatal, o derechos polticos, en tanto que se disfrutan en lamedida de su reconocimiento, esto es, en los trminos establecidos en el or-denamiento, que viene a configurarlos bsicamente y, en realidad, a definirlos.

En la primera perspectiva el Estado aparece como el enemigo de los de-

100


rechos, y con una contribucin en su rgimen tan escasa como sea posible; enla segunda como el colaborador esencial en su disfrute, como su definidor yconfigurador, con una intervencin verdaderamente constitutiva en su regu-lacin. El primer punto de vista rezuma desconfianza; el segundo, por el con-trario, considera al Estado no como el potencial enemigo de los derechosfundamentales, sino como su garante.

La primera perspectiva apura la equiparacin de los derechos fundamen-tales a situaciones naturales, cuyo disfrute depende exclusivamente de laactitud de abstencin del Estado. La segunda parte de una visin institucio-nal o realista de los derechos fundamentales, consciente de que su afirma-cin no depende exclusivamente de su proclamacin y, en todo caso, protec-cin jurisdiccional, sino de su organizacin y configuracin, as como de suvigencia efectiva en la sociedad, lo que no es posible sin una actuacin posi-tiva, de ordenacin y fomento, diramos para entendernos, de los poderes p-blicos.

Esta visin realista de los derechos fundamentales, que tienen en cuentala interseccin del plano de la sociedad y el Estado, es debida, segn es sabido,bsicamente a la obra de Haberle, y sus mritos son grandes, en cuanto hapuesto de relieve el carcter positivo e institucional de aqullos, eliminandoel prejuicio naturalista, preestatal, en la concepcin de los derechos funda-mentales, que en modo alguno son situaciones prejurdicas, y ha destacadola necesidad de una regulacin completa, o rgimen jurdico de los derechosfundamentales, cuyo disfrute es complicado en las modernas sociedades ydepende de actuaciones normadoras y materiales de los poderes pblicos, quedeben producirse con plenas garantas y de modo ordenado.

Pero esta concepcin institucional de los derechos fundamentales nodebe hacer olvidar que la contribucin normadora del legislador en el esta-blecimiento del derecho fundamental, si siempre es necesaria, no siempretiene un carcter constitutivo, definidor o configurador, lo que no ocurre enel caso de los derechos autonoma o derechos defensa, los cuales son, antesque nada, derechos de autodeterminacin de sus titulares, que son quieneslos configuran verdaderamente, sin que la intervencin del Estado se produz-ca, sino de modo exterior y marginal, para asegurar a los titulares el disfrutede su contenido sin restricciones.

Pero, en los dems casos, tampoco la intervencin normadora del legisla-dor puede tener lugar sin restricciones. Estas pueden derivarse de alguna exi-gencia modal de la ley (nuestra Constitucin reserva, ex art. 81, a la ley or-gnica la materia relativa al desarrollo de los derechos fundamentales ylibertades pblicas, y deja para la ley ordinaria la regulacin del ejercicio delos derechos y libertades reconocidos en el captulo 2 del Ttulo I, lo que

101

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRlA

plantea antes de nada la cuestin de saber primero si los derechos de que sehabla en ambos casos son los mismos, y segundo, averiguar en qu puedaconsistir para el constituyente esas actividades de 'regulacin del ejercicio'y 'desarrollo'), y, sobre todo, de la declamacin de indisponibilidad para ellegislador del contenido esencial del derecho, que se hace tanto en la LeyFundamental de Bonn como en la Constitucin espaola, en concreto en elartculo 53.2.

El establecimiento de este lmite constitucional a la actividad normativadel legislador sugiere diversas consideraciones.

En primer lugar, relativas a la lgica de su existencia, no necesariamentea la de su constancia constitucional.

La actividad normadora del legislador no puede concebirse como una ca-pacidad ilimitada o absoluta, habida cuenta del carcter limitado del recono-cimiento de todos los derechos, condicin a tener en cuenta por el legisladorordinario a la hora de establecer el rgimen de los derechos fundamentales.

Una actuacin absoluta del legislador atribuyendo a los derechos funda-mentales en su rgimen efectivo contenidos exorbitantes de su reconocimientoconstitucional vulnerara el principio de jerarqua normativa, en cuya virtudun poder constituido en este caso el legislador no puede contrariar loprescrito por el poder constituyente. Quiere decirse que una actuacin extravires del legislador hara incurrir en inconstitucionalidad a la ley reguladoradel derecho fundamental.

Como es sabido, el Tribunal Constitucional espaol ha establecido que ellmite del contenido esencial no se respeta por el legislador cuando la actua-cin normadora de ste deja irreconocible el derecho fundamental, esto es, lodesfigura, de modo que ya en su rgimen no es incluible en el nomen delmismo, o cuando, tras su regulacin, el derecho fundamental deja de ser ca-paz de proteger los intereses cuya tutela le compete. [Se entiende por 'con-tenido esencial' aquella parte del contenido de un derecho sin la cual stepierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea recognos-cible como derecho perteneciente a un determinado tipo. Es tambin aquellaparte de contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho per-mita a su titular la satisfaccin de aquellos intereses para cuya consecuenciael derecho se otorga... (STC 11/1981, de 8 de abril).]

El problema consiste en saber si la existencia de ese lmite a la actuacinnormadora del legislador respecto del derecho fundamental se deriva de laposicin estructural subordinada, inferior en la jerarqua normativa, del legis-lador respecto del constituyente o si trae su causa de la indisponibilidadexpresa del contenido esencial del derecho fundamental para el legislador.Esto es, se trata de averiguar si la reserva del artculo 53 establece constitu-

102

LA TEORA D LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tivamente una prohibicin, que sin ella no exista, o si tiene un carctermeramente declarativo. Son muchos quienes, en la doctrina alemana (as,Haberle y Hesse), atribuyen a su clusula homologa la mera condicin de unrecordatorio enrgico de las obligaciones del legislador en relacin con lo es-tablecido por el constituyente, conminndole a la observancia de lmites, queen realidad, viene a reiterar, pero no a establecer propiamente.

Un segundo tipo de problemas, que se refieren sobre todo al Derecho cons-titucional espaol, tienen que ver en primer trmino con la exploracin delsentido del establecimiento d reserva de ley para la fijacin del rgimen delos derechos fundamentales, ya estemos ante una reserva de ley ordinaria, si setrata de la regulacin del ejercicio de los derechos y libertades del captulo 2del Ttulo I, o de ley orgnica para, segn dijimos, el desarrollo de los dere-chos fundamentales y libertades pblicas.

Evidentemente, no se trata de mantener los presupuestos originarios de lateora de la reserva de ley relacionada con determinado horizonte poltico-intelectual, el del positivismo jurdico y el de la doble soberana, correspon-diente, entonces, a la monarqua constitucional y doctrinaria y hoy a regme-nes de parlamentarismo equvoco o dualistas, sino de explicar su persistencialimitada en el mantenimiento de reservas impropias en nuestro ordenamientoconstitucional con el objetivo no de garantizar necesariamente un mbito nor-mativo al legislativo frente al ejecutivo, lo que ya no sera necesario, pues, enprincipio, no hay mbitos vedados al legislador sino en el sentido de impo-ner la regulacin legislativa de determinadas materias y, en concreto, de ve-dar su deslegalizacin, pues la reserva de ley asegura la proteccin que sederiva del procedimiento parlamentario, considerada acertadamente vital parala regulacin satisfactoria de cuestiones de especial relieve poltico o interspara la colectividad.

Otro problema es el de establecer cundo ser necesaria la intervencinnormadora del legislador ordinario o del orgnico. La cuestin puede inten-tarse resolver, en trminos abstractos o mediante la interpretacin de las pre-visiones constitucionales, utilizando, bsicamente, procedimientos de exclu-sin. Con la primera perspectiva reclamaramos una actuacin del legisladorordinario en el establecimiento de limitaciones o restricciones tendentes, enesencia, a asegurar el disfrute simultneo o general del derecho fundamentalpor todos sus titulares o la compatibilidad de los derechos fundamentales entres y con otros bienes jurdicos, asimismo constitucionlmente protegidos. Setratara de una actuacin de carcter ordenador, tuitivo y de organizacin desu ejercicio. La actuacin normadora del legislador orgnico tiene, en cambio,un carcter ms configurador, delimitador de su contenido y de carcter cons-titutivo.

103


Pero la determinacin de su mbito de actuacin puede alcanzarse tambinpor medio de la interpretacin que correctamente quepa conferir a las expre-siones, respectivamente, de regulacin de su ejercicio y de desarrollo dederechos fundamentales y libertades pblicas. Propongo para la primera lacomprensin exclusiva o residual de aquellas actuaciones normativas del le-gislador que no quepa identificar con las del segundo tipo. De modo que lainterpretacin de estas dos clusulas queda reducida al establecimiento delalcance del segundo tipo de normacin.

La comprensin del mbito material, reservado (ex art. 81) al desarrollode los derechos fundamentales y libertades pblicas, plantea la interpretacinde la identificacin del tipo de derechos comprendidos en dicha reserva. Lareferencia a los derechos fundamentales y libertades pblicas parece remitiral captulo 2., seccin primera, del Ttulo I. Aunque hay que hacer notarque en dicha remisin no pueden incluirse todos los preceptos comprendidosen dicha seccin, ya que el operar de otro modo tendra efectos restrictivoso superfluos en el caso de mandatos o prohibiciones. Son los casos, por ejem-plo, del artculo 15 o del 20.2, preceptos que en absoluto necesitan de des-arrollo alguno.

El segundo problema que se plantea es el referente al sentido que debadarse al trmino desarrollo.

En primer lugar, existe una interpretacin muy amplia, que pretende hacerobjeto de regulacin por ley orgnica cualquier referencia, incluso si sta esincidental u ocasional, a algunos de los derechos fundamentales de la sec-cin primera del captulo 2." del Ttulo I. Esta interpretacin es lgicamenterechazable, pues supondra imponer una rigidez inconveniente a la actividadlegislativa.

En segundo lugar, el trmino desarrollo cabra ser entendido como com-prendiendo una regulacin directa, completa y detallada. Esta posicin inter-pretativa es la que mantiene Eduardo Garca de Enterra, para quien el ar-tculo S1 exige ley orgnica cuando se trata de establecer el rgimen exhaus-tivo de los preceptos constitucionales a que nos referimos. Este enfoque, exi-gido con rigidez, llevara asimismo a unos resultados inconvenientes al restrin-gir en exceso la utilizacin del tipo de ley orgnica.

Una tercera posibilidad, ms plausible, podra consistir en la compren-sin de la expresin desarrollo, en el sentido de regulacin global, en cuantobsica, pero no necesariamente detallada, que permita una remisin ulterioral legislador ordinario o a la misma Administracin. En efecto, el TribunalConstitucional, incluso, ha admitido la posibilidad de reglamentos que tenganun sentido adicional no bsico.

Como sealaba anteriormente, la actuacin normativa del legislador ordi-

104


nario habra de entenderse como referida a la normacin no comprendida enlos supuestos constitucionalmente no reservados al legislador orgnico.

I X . DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTA INSTITUCIONAL

El ltimo problema del que queremos ocuparnos brevsimamente es el re-ferido a la distincin de la figura de los derechos fundamentales de otrasprximas como la de la garanta institucional. Como es sabido, toda ciencia(por consiguiente, tambin la jurdica) recurre a veces a contraposiciones entretipos que operan como criterios modlicos de clasificacin o como guas orien-tadoras de comprensin. Una de las dualidades conceptuales ms arraigadasen la Teora constitucional es la de derecho fundamental y garanta institu-cional. La categora de garanta institucional es acuada en los aos veintede este siglo por la doctrina alemana sobre todo por Schmitt para refe-rirse a la proteccin constitucional conferida a determinadas instituciones noesenciales o centrales, pero s tpicas y, por tanto, necesarias de la organiza-cin poltico-administrativa.

El reconocimiento constitucional de las mismas les conferira una protec-cin, especialmente frente al legislador, que les asegurara de su supresino de la desfiguracin sustancial de las mismas que pudiese hacerse en el esta-blecimiento de su rgimen, garantizndose, por consiguiente, su imagen maes-tra o Leit-Bild. En principio, el objeto de proteccin son determinadas insti-tuciones pblicas. Con el tiempo se hablar asimismo de garantas de insti-tuciones sociales, conferidas no a organizaciones pblicas, sino a determinadasmanifestaciones sociales.

Nos interesa destacar aqu algunos aspectos de la teora de la garanta ins-titucional. En primer lugar, que aparece como una contraposicin que ayudaa comprender el propio concepto que es en buena parte su negativo dederecho fundamental. El derecho fundamental es esencialmente prejurdico,pues su modelo, segn qued ya dicho, es la situacin de libertad pre-estatal,natural. La garanta institucional se encuentra slo in nuce recogida en laConstitucin. Se remite a un rgimen jurdico extraconstitucional, configuradohistricamente, en un determinado sentido, sobre todo por el legislador. Eltitular del derecho fundamental es el individuo o la persona. El titular dela garanta institucional es la institucin, cuya existencia y rasgos bsicosimagen maestra se quiere proteger. El derecho fundamental tiene protec-cin jurisdiccional, eficacia directa, etc., de los que carecera la garanta ins-titucional. El derecho fundamental alberga situaciones jurdicas subjetivas,que son su verdadero objeto, lo que slo mediatamente ocurre en la garanta

105


institucional. As, por ejemplo, la garanta institucional no comprende losderechos de los funcionarios, salvo en la medida que indirectamente se en-cuentran cubiertos por la proteccin institucional conferida a la burocracia...

Pero en "un segundo momento, la relacin entre derecho fundamental ygaranta institucional ya no ser de contraposicin, sino de influencia. Enefecto, la construccin del derecho fundamental en la teora y el reconoci-miento constitucional positivo se ver influida por la contribucin institucio-nal una vez que se revele la estructura homologa de la garanta institucionaly el derecho fundamental, tal como se contempla en la Ley Fundamental deBonn. As, la exigencia formulada en el terreno doctrinal del respeto por partedel legislador de determinados lmites en su actividad de configuracin y or-ganizacin de las instituciones es recogida en el plano positivo por la normaconstitucional, en el caso presente, como mandato expreso de respeto del con-tenido esencial del derecho fundamental, confirindose lo que s es unanovedad de nota respecto de la teora de la garanta institucional, pero queno poda faltar en el Estado constitucional de Derecho el control de suobservancia al Tribunal Constitucional.

De modo que la reflexin sobre lo que implique la exigencia del respetode la imagen maestra (Leit-Bild) o el tipo bsico o ideal diramos webe-rianamente va a resultar de enorme utilidad para fijar el alcance del ar-tculo 19.2 de la Constitucin alemana, que impone, como es bien sabido, elrespeto estricto del contenido esencial de los derechos fundamentales.

Un tercer momento de las relaciones entre la teora de la garanta institu-cional y el derecho fundamental puede verse en la comprensin institucio-nal de los derechos fundamentales que han puesto de moda autores comoHaberle y Hesse, sobre las huellas de Smend, y que no puede entenderse sinla reflexin pionera sobre la garanta institucional de Schmitt, Wolf, Anschutzo Klein. En este tipo de comprensin ms realista de los derechos fundamen-tales, en correspondencia con la afirmacin de la relacin entre libertad ydemocracia, sociedad y Estado, se subraya la dimensin institucional de losderechos fundamentales y la necesidad de los mismos de organizacin y com-pletamiento normativo, as como su obligada comprensin como realidadespolticas y de vigencia social efectiva.

Esta perspectiva ha revolucionado la comprensin de los derechos funda-mentales, pero ha sido objeto de crticas que, al lado de la atribucin a lamisma del mrito de haber puesto de relieve la importancia de la contribu-cin del legislador en el establecimiento de su rgimen efectivo, le han repro-chado su tendencia a conferir una funcin constitutiva o configuradora y nomeramente colaboradora de ste, ignorando, por tanto, las exigencias de lajerarqua normativa entre Constitucin y Ley, as como la inadecuacin de este

106


enfoque para la comprensin de los derechos de autonoma, que, segn vimos,no seran configurados por el legislador, sino propiamente por el titular delos mismos.

El Tribunal Constitucional espaol ha utilizado la construccin de la ga-ranta institucional en dos ocasiones y ha desaprovechado otra en que debihacerlo. En su sentencia de 28 de julio de 1981 caso Diputaciones catala-nas recuerda el concepto de garanta institucional y el alcance del lmiteque tal garanta impona al legislador. Objeto de la proteccin constitucionalson determinadas instituciones, consideradas componentes esenciales delorden jurdico-poltico, elementos arquitecturales indispensables, a los que seasegura un ncleo o reducto indispensable por el legislador. La garantainstitucional no asegura un contenido concreto o un mbito competencial de-terminado y fijado de una vez por todas, sino la preservacin de una institu-cin en trminos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la con-ciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garanta es desconocida cuandola institucin es limitada de tal modo que se la priva prcticamente de susposibilidades de existencia real como institucin para convertirse en un sim-ple nombre.

Nuestro Alto Tribunal retoma este concepto para la calificacin del rgi-men foral vasco reconocido en nuestra Constitucin. Segn la sentencia 76/1988, de 26 de abril, lo que la Constitucin ha venido a amparar en sudisposicin adicional 1 .a, seala el Tribunal, no es una suma o agregado depotestades, facultades o privilegios, ejercidos histricamente en forma dederechos subjetivos de corporaciones territoriales, susceptible de ser traduci-dos en otras tantas competencias de titularidad o ejercicio respaldadas porla historia.

Lo que la Constitucin garantiza es la foralidad, o la imagen identifica-ble del rgimen foral tradicional, tanto en sus aspectos organizativos comocompetenciales, pero no todos y cada uno de los derechos que, histrica-mente, la hayan caracterizado. El reducto indisponible al legislador, prote-gido por la garanta institucional, establecida en la disposicin transitoria 1.a,es un rgimen de autogobierno territorial con el que quepa reconocer el r-gimen foral tradicional de los distintos territorios histricos.

Como deca antes, el Tribunal Constitucional perdi una buena oportuni-dad de retomar adecuadamente su rica doctrina de la garanta institucionalen la sentencia 26/1987, de 27 de febrero, cuando caracteriza la autonomauniversitaria como derecho fundamental y no como (segn advierte correcta-mente el voto particular, entre otros de Rubio Llrente y Diez Picazo) ga-ranta institucional, lo que, de paso, habra evitado los enojosos problemasque, para la Teora constitucional, supone reconocer un derecho fundamen-

107


tal, que no sea una garanta procesal, a una corporacin de Derecho pblico,y permitira plantearse, en trminos ms adecuados, eventuales conflictos en-tre la autonoma universitaria y la libertad de ctedra.

X. BIBLIOGRAFA ESENCIAL

ABEL, G.: Die Bedeutung der Lehre von den Einrichtungsgaranien fr die Auslegungdes Bonner Grundgesetzes, 1964.

ALEXY, R.: Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1985.BAO LEN, J. M.: La distincin entre derecho fundamental y garanta institucional

en la Constitucin espaola, en Revista Espaola de Derecho Constitucional.BARENDT, E.: Freedom of Speech, Oxford, 1987; Tbingen, 1905.BETHGE, H.: Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, Mnchen, 1977.BETTERMAN/NIPPERDEY/SCHEUNER: Die Grundrechte, 2.' ed., vol. II, 1968.

BLECKMANN, A.: Staatsrecht. II. Algemeine Grundrechtslehren, 2.' ed., 1985.

BCKENFRDE, E. W.: Grundrechtestheorie und Grundrechtsinterpretation, en Staat,Gesellschaft, Freiheit, Frankfurt/Main, 1976.

CRUZ VILLALN, P.: Formacin y evolucin de los derechos fundamentales, en Re-

vista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 25, 1989.DWORKIN, R.: Los derechos en serio, Barcelona, 1984, pg. 295.GARCA DE ENTERRA, E.: Curso de Derecho administrativo, 5.' ed., Madrid, 1989.

GARCA TORRES, J./JIMNEZ BLANCO, A.: Derechos fundamentales y relaciones entre

particulares, Madrid, 1986.HABERLE, P.: Die Wesensgehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz, 3 Auflage,

Heidelberg, 1983.HAURIOU, M.: La Thorie de l'institution et de la fondation, en Cahiers de la Nou-

velle fourne, vol. 4, 1925.HESSE, K.: Grunzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14 Auf-

lage, Heidelberg, 1984.JELLINEK, G.: System der subjektiven ffentlichen Rechte, Tbingen, 1905.KLEIN, H. H.: Die Grundrechte in demokratischen Staat, 2 Auflage, Stuttgart/Berlin/

Koln/Mainz, 1974.KREBS, W.: Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, Berlin, 1975.LERCHE, P.: bermass und Verfassungsrecht. Zur Bindung des Gesetzgebers an die

Grundsaize der Verhaltnismassigkeit und der Erforderlichkeit, Kln/Berlin/Mn-chen/Bonn, 1961.

MANGOLDT, H./KLEIN, F.: Das Bonner Grundgesetz, Berlin/Frankfurt, 1957.

MARTN RETORTILLO, L.: Rgimen constitucional de los derechos fundamentales, en

L. MARTN RETORTILLO/I. DE OTTO Y PARDO: Derechos fundamentales y Constitu-

cin, Madrid, 1988.MAUNZ-DRIG: Grundgesetz. Kommentar (sobre el art. 5 de la G. G.), 1958-1985.MLLER, F.: Die Posivitt der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdog-

matik, Berlin, 1968.OTTO Y PARDO, I.: Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987, y La

regulacin del ejercicio de los derechos y libertades, en L. MARTN RETORTILLO/

I. DE OTTO Y PARDO: Derechos fundamentales y Constitucin, Madrid, 1988.

108


PRIETO SANCHS, L.: Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, 1990.SCHEUNER, U.: Pressefreiheit, en VVDStRL H., 22, 1965. Die Neure Enrwicklung des Rechtsstaats in Deutschland (1960), en Staatstheorie

und Staatsrecht, 1978. Die Institutionellen Garantien des Grundgesetzes, en Recht, Staat, Wirtschaft, vo-

lumen 4, 1953.SCHMIDT-JORTZIG, E.: Die Einrichtungsgarantien der Verjassung, Gottingen, 1979.SCHMITT, C : Verfassugslehre, 1928. Freiheitsrechte und Institutionelle Garantien der Reichs-Verfassung, 1931.SCHMITT-GLAESSER, W.: Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundes-

verfassungsgerichts, en Archiv des Offentlichen Recht, 97, 98, 1972. Missbrauch und Verwirkung von Grundrechten im Politischen Meinungskampj, Bad

Homburg/Berlin/Zrich, 1968.SCHWABE, J.: Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Studienauswahl, 3.* ed., Hamburg,

1984.SCHNEIDER, L.: Der Schutz des Wesensgehalts von Grundrechten nach Art. 19. Abs.

G. G., Berlin, 1983.SCHOLZ, R.: Die Koalitionsfreiheit ais Verjassungsproblem, Mnchen, 1971.SMEND: Verfassung und Verfassungsrecht, Staatrechtliche Abhandlungen und andere

Aufsatze, 2." ed., Berlin, 1968.SOLOZBAL ECHAVARRA, J. J.: Aspectos constitucionales de la libertad de expresin

y el derecho a la informacin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional,nm. 23.

La libertad de expresin desde la Teora de los derechos fundamentales, de pr-xima aparicin en la Revista Espaola de Derecho Constitucional.

Problemas constitucionales de la Autonoma Vasca y Estatuto de Autonoma yDerechos Histricos, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nm. 2.

STEINBEISS-WINKELMANN: Grundrechtliche Freiheit und staatliche Freiheitsordnung,Frankfurt am Main, 1986.

STERN, K.: Das Staatsrecht des Bundesrepublik Deutchland, Band III, 1. AllgemeineLehre der Grundrechte, Mnchen, 1988.

109

Documents

Algunas cuestiones Derechos Fundamentales.pdf