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LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS EN EL PROCESO PENAL
Y LOS DERECHOS DE DEFENSA DEL ACUSADO
Rafael Alccer Guirao
Universidad Rey Juan Carlos
I. INTRODUCCIN. NORMATIVA EUROPEA
La finalidad del presente trabajo consiste en el anlisis de las medidas de
proteccin a las vctimas de trata y, por extensin, a las vctimas en general-
que han de desplegarse en el seno del proceso penal, encaminadas a evitar tanto
la victimizacin secundaria1 como las posibles represalias que puedan surgir de
los acusados al actuar aquellas ya como denunciantes, ya, adems, como testigos
de la acusacin. La colaboracin de las vctimas de trata de seres humanos con
la Administracin de justicia resulta esencial para que los procedimientos lleguen
al juicio oral y los autores puedan ser juzgados; a tal fin ser necesario no slo
instaurar medidas eficaces de proteccin para la propia vctima en el seno del
proceso, sino tambin medidas de proteccin de sus familias en los lugares de
origen as como asegurar esa proteccin despus finalizado el proceso. En todo
caso, estos ltimos aspectos desbordan el marco del tema a que se cien estas
pginas, que como se ha anunciado se centrar en la proteccin de vctimas y
testigos en el seno del proceso penal y en sus repercusiones para las garantas del
acusado.
1Definida genricamente como los daos, de origen fsico, psquico, social o econmico, originados a las vctimas de un delito por el sistema estatal de justicia (PREZ CEPEDA, 2001, p. 446), o como el impacto de carcter preferentemente psicolgico que sufre la vctima al entrar en contacto con las instancias policiales y judiciales, al hecho de que con ste la vivencia criminal se actualiza y revive, con la consiguiente generacin de estados de impotencia, temor, abatimiento, que pueden conducir al padecimiento de desrdenes psquicos, a los que sin duda tambin puede contribuir la estigmatizacin social como vctima, en definitiva, a lo pernicioso de la relacin de la vctima con el sistema legal (VILLACAMPA, 2005, p. 266).
2
En efecto, lo caracterstico de tales instrumentos de proteccin es que se
hallan en una relacin de tensin con las garantas procesales de defensa del
encausado en el proceso penal, en la medida en que, al hurtar por ejemplo- la
presencia o la identidad del testigo-vctima al conocimiento de las partes, pueden
conllevar una sustancial reduccin de las posibilidades de defensa contradictoria
frente al testimonio incriminatorio2. Es ms, cabe afirmar, con carcter general,
que lo que ha dado en llamarse el olvido de la vctima en el proceso penal, esto
es, la inexistencia de un estatuto procesal especfico, se ha debido, en gran
medida, a la preocupacin por el detrimento de las garantas del acusado3.
Acogiendo tal premisa, resulta obligada la bsqueda de un equilibrio entre la
necesidad de proteger a las vctimas en el proceso penal y el obligado respeto a
dichas garantas. A tal fin, y junto a la legislacin aplicable, en el presente estudio
atender en particular a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH) y del Tribunal Constitucional (TC).
El marco legal genrico viene delimitado por dos recientes Directivas: de
una parte, la Directiva 2011/36/UE de 5 de abril de 2011, relativa a la prevencin
y lucha contra la trata de seres humanos y a la proteccin de las vctimas y por la
que se sustituye la Decisin marco 2002/629/JAI; de otra, la Directiva
2012/29/UE de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mnimas
sobre los derechos, el apoyo y la proteccin a las vctimas de delitos, y por la que
se sustituye la Decisin marco 2001/220/JAI.
En la primera de ellas se sienta el presupuesto de que se debe proteger a
las vctimas en funcin de una evaluacin del riesgo individual llevada a cabo de
conformidad con los procedimientos nacionales, contra cualquier forma de
represalia o intimidacin y contra el riesgo de ser de nuevo vctimas de la trata
(considerando 19), as como contra la victimizacin secundaria y cualquier
nueva experiencia traumtica durante el proceso penal; a tal fin, debe evitarse
la repeticin innecesaria de interrogatorios durante la investigacin, la
2Cfr. por ejemplo CUBILLO, 2009, p. 18. 3 VILLACAMPA, 2005, p. 266.
3
instruccin y el juicio mediante, por ejemplo y si procede, la grabacin en video
de dichos interrogatorios en cuanto sea posible en el marco del procedimiento
(Considerando 20). Tales instrumentos reciben una mayor concrecin en el
apartado 4 del artculo 12:
Sin perjuicio de los derechos de defensa, y con arreglo a una evaluacin individual de
las circunstancias personales de la vctima por parte de las autoridades competentes, los
Estados miembros velarn por que las vctimas de la trata de seres humanos reciban un
trato especial destinado a prevenir la victimizacin secundaria, evitando, en la medida
de lo posible y de conformidad con los criterios establecidos por el Derecho nacional y
las normas relativas al poder discrecional, a la prctica o a las orientaciones de los
tribunales:
a) repetir innecesariamente interrogatorios durante la investigacin, la instruccin o el
juicio;
b) el contacto visual entre vctimas y demandados incluso durante la prestacin de
declaracin, como en el interrogatorio y las preguntas de la parte contraria, mediante
medios apropiados como el uso de tecnologas de la comunicacin adecuadas;
c) testificar en audiencia pblica, y
d) preguntar sobre la vida privada de la vctima cuando no sea absolutamente necesario.
Tales previsiones se complementan con lo dispuesto en el artculo 15 sobre
proteccin de los menores vctimas de la trata de seres humanos en las
investigaciones y procesos penales, cuyo apartado 3 establece, en semejantes
trminos, lo siguiente:
Sin perjuicio de los derechos de defensa, los Estados miembros adoptarn las
medidas necesarias para garantizar que en las investigaciones y los procesos penales
relacionados con cualquiera de las infracciones contempladas en los artculos 2 y 3:
a) los interrogatorios del menor vctima se celebren sin demoras injustificadas
tras la comunicacin de los hechos a las autoridades competentes;
b) los interrogatorios del menor vctima tengan lugar, en caso necesario, en
locales asignados o adaptados a tal efecto;
4
c) los interrogatorios del menor vctima estn dirigidos, en caso necesario, por o
a travs de profesionales con formacin adecuada a tal efecto;
d) las mismas personas, siempre que ello sea posible y conveniente, dirijan todos
los interrogatorios del menor vctima;
e) el nmero de interrogatorios sea el menor posible y solo se celebren cuando
sea estrictamente necesario para los fines de las investigaciones y procesos penales;
f) el menor vctima est acompaado por su representante o, en su caso, por un
adulto elegido por l, salvo que por decisin motivada se haya excluido a esta persona.
Por su parte, la Directiva aprobada en 2012, pone de relieve el riesgo de
victimizacin secundaria o reiterada, de intimidacin o de represalias por el
infractor o como resultado de la participacin en un proceso penal
(Considerando 53), enfatizando, adems, que las vctimas de trata de seres
humanos () tienden a sufrir una elevada tasa de victimizacin secundaria o
reiterada, intimidacin o represalias (Considerando 57). Esa situacin debe
combatirse, entre otras medidas, poniendo a disposicin de los profesionales del
Derecho la ms amplia gama de medidas posible con objeto de evitar angustia a
la vctima en el transcurso del proceso judicial, especialmente como resultado del
contacto visual con el delincuente, su familia, sus colaboradores o el pblico en
general. A tal fin, habr de limitarse el nmero de interacciones innecesarias
que la vctima haya de mantener con ellas, recurriendo, por ejemplo, a grabar en
vdeo las declaraciones y permitiendo su uso en los procesos judiciales;
asimismo, los Estados miembros debern, en la medida de lo posible, planificar
los procesos penales evitando el contacto entre las vctimas y sus familiares y los
infractores, por ejemplo citando a las vctimas y a los infractores a audiencias en
momentos distintos (Considerando 53).
A tal efecto, el artculo 18 de la directiva de 2012 sienta un derecho a la
proteccin de las vctimas y sus familiares, siempre sin perjuicio de los
derechos de la defensa. Por su parte, el artculo 23 dispone que las vctimas con
5
necesidades especiales de proteccin, una vez efectuada una evaluacin
individualizada, tendrn a su disposicin las siguientes medidas:
a) se tomar declaracin a la vctima en dependencias concebidas o adaptadas a tal fin;
b) la toma de declaracin a la vctima ser realizada por profesionales con formacin
adecuada a tal efecto o con su ayuda;
c) todas las tomas de declaracin a la vctima sern realizadas por las mismas personas a
menos que sea contrario a la buena administracin de la justicia;
d) todas las tomas de declaracin a las vctimas de violencia sexual, violencia de gnero
o violencia en el marco de las relaciones personales, a menos que sean realizadas por un
fiscal o un juez, sern realizadas por una persona del mismo sexo que la vctima, siempre
que la vctima as lo desee y si ello no va en detrimento del desarrollo del proceso.
Por lo que respecta a los instrumentos de proteccin a desplegar en el
marco del juicio oral, el apartado 3 del citado precepto establece debern
disponerse las siguientes:
a) medidas para evitar el contacto visual entre la vctima y el infractor, incluso durante la
prctica de la prueba, a travs de los medios adecuados, incluido el uso de tecnologas de
la comunicacin;
b) medidas para garantizar que la vctima pueda ser oda sin estar presente en la sala de
audiencia, especialmente mediante la utilizacin de tecnologas de la comunicacin
adecuadas;
c) medidas para evitar que se formulen preguntas innecesarias en relacin con la vida
privada de la vctima sin relacin con la infraccin penal, y
d) medidas que permitan la celebracin de una audiencia sin la presencia de pblico.
Por ltimo en lo que a nuestro anlisis importa- , el artculo 24 introduce
los instrumentos para garantizar el derecho a la proteccin de las vctimas
menores de edad durante el proceso penal, destacando entre ellos el relativo a
que las tomas de declaracin a las vctimas menores de edad puedan ser
grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan
utilizarse como elementos de prueba en procesos penales.
6
II. MEDIDAS DE PROTECCIN. SU COMPATIBILIDAD CON EL
DERECHO DE DEFENSA DEL ACUSADO
A partir del elenco de medidas establecidas en las citadas Directivas, y de
la jurisprudencia del TC y el TEDH, podemos extraer tres supuestos genricos
que, encaminados a la proteccin de las vctimas, pueden colidir con los derechos
de defensa de los encausados en un proceso penal. Estos seran los siguientes:
ausencia de la vctima en el juicio oral y declaracin en fase de instruccin como
prueba preconstituida o anticipada; supuestos de testigo protegido, en sus dos
variantes de testigo oculto y testigo annimo; y testigos menores de edad.
1. Ausencia en el juicio oral
1.1. Ausencia y prueba anticipada
Como hemos visto, entre las medidas dispuestas por las Directivas se
dispone la de evitar la reiteracin de los interrogatorios en las sucesivas fases del
procedimiento penal y, en concreto, evitar la declaracin en el juicio oral.
Ciertamente, con ello se persigue evitar la victimizacin secundaria que sufrira
la vctima al tener que rememorar su traumtica experiencia en ocasiones
sucesivas, en una audiencia pblica y frente a quienes la causaron.
En efecto, uno de los mecanismos ms sencillos para reducir el impacto
aflictivo inherente al paso de la vctima por el proceso penal consiste en limitar
su intervencin a la fase de investigacin, eximindola de tener que repetir su
declaracin en el juicio oral. Ahora bien, desde el plano de las garantas
procesales tal posibilidad conlleva relevantes dficits, que pueden llegar a privar
de valor probatorio al testimonio de la vctima, si no se practica, siquiera en la
fase sumarial, con la debida contradiccin4. En este sentido, por el Tribunal
Constitucional se ha venido reiterado, desde la pionera STC 31/1981, de 28 de
julio, que slo pueden considerarse pruebas de cargo las practicadas en el acto
del juicio oral, pues es entonces cuando tienen lugar con plenitud las garantas
4Sobre las consideraciones siguientes, remito a ALCCER GUIRAO, 2012, pp. 5 ss.
7
de publicidad, oralidad, inmediacin y contradiccin5. Y la misma regla acoge el
TEDH6. Ahora bien, como es sabido, tanto uno como otro Tribunal han admitido
excepciones a la misma7. Si la razn de ser de tal regla es que es en el juicio oral
donde tienen lugar con plenitud las garantas de la correcta valoracin
probatoria, nada obstar a admitir la prctica de la valoracin probatoria de las
declaraciones testificales, en particular- realizada en fases anteriores del proceso
mientras se respeten en grado suficiente tales garantas. En este sentido, afirma por
ejemplo la STC 2/2002, de 14 de enero, que conforme a las exigencias
dimanantes del art. 24.2 CE [interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH], el
derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusacin, como
manifestacin del principio de contradiccin, se satisface dando al acusado una
ocasin adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e
interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior
del proceso8. Desde la jurisprudencia del TEDH, lo determinante no es tanto en
qu momento procesal se prestan las declaraciones de los testigos, sino la forma
en que estas se practican, pudiendo erigirse en prueba decisiva un testimonio
prestado en fase sumarial mientras se haya dado a la defensa mediante la
debida citacin para estar presente en la declaracin- la oportunidad de
someterlo a contradiccin. Por tal razn, ha enfatizado igualmente que los
derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantas del
art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma decisiva
5Por ejemplo, y entre muchas: SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3.
6Cfr. SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 118; 19 de julio de 2012, Hmmer c. Alemania, 38.
7Quiz no le falte razn a ANDRS IBEZ, 2009, p. 130, cuando afirma, con relacin la jurisprudencia del TC, que hay algo de aportico () en el nfasis con que se afirma que, en rigor, slo es prueba la () que se practica en el acto del juicio oral (...); nfasis enseguida desmentido por el cuadro de excepciones, que, muchas veces hacen que realmente lo excepcional sea la aplicacin de la regla.
8Cita en apoyo de esa afirmacin las SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, . 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, . 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, . 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Sadi c. Francia, . 43; y de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, . 40
8
en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar
o hacer interrogar ni en la fase de instruccin ni durante el plenario9.
De una parte, la propia ley procesal admite tales excepciones, permitiendo
a las partes solicitar la realizacin de pruebas antes del juicio oral, como prueba
anticipada (arts. 657.3, 781.1 o 784.2 LECrim), y otorgando valor probatorio a
declaraciones testificales practicadas ante el juez de instruccin cuando el testigo
no pueda acudir a juicio o existan razones para temer por su muerte o por su
posterior capacidad fsica o psquica (arts. 448 y 449 LECrim)10. Junto a ello, la
doctrina constitucional ha admitido tambin tales excepciones en los supuestos
de imposibilidad sobrevenida de prctica de la prueba testifical en el juicio oral
(art. 730 LECrim11), siempre que concurran determinados requisitos12
Seran los siguientes:
a) (material) que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser
reproducidos el da de la celebracin del juicio oral;
b) (subjetivo) que tengan lugar ante la nica autoridad dotada de la suficiente
independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instruccin;
c) (objetivo) que se garantice la contradiccin, para lo cual, siempre que sea
factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecucin de
dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo;
d) (formal) que el rgimen de ejecucin de la prueba sumarial sea el mismo que el
del juicio oral, as como que su objeto sea introducido en dicho juicio pblico mediante
la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontacin
de las dems declaraciones de los intervinientes en el juicio oral.
9Cfr. SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luc c. Italia, 40; 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 118; 13 de febrero de 2013, caso Gani c. Espaa, 38.
10Cfr. sobre ello MONTAS PARDO, 1999, pp. 93 ss. 11Podrn tambin leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aqullas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. 12Una enunciacin de tales requisitos puede encontrarse en las SSTC 148/2005, de 6 de junio, FJ 2; 68/2010, de 18 de octubre, FJ 5. En lo que alcanzo, la primera ocasin en que el TC formul en tales trminos dichas exigencias fue en la STC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3. El Tribunal Supremo, por su parte, ha acogido tales exigencias. Cfr. al respecto MAGRO SERVET, 2006, p. 3.
9
Por lo que respecta al primer requisito aplicable nicamente a los casos del
art. 730 LECrim-, el TEDH ha declarado que la incorporacin al proceso de
declaraciones que han tenido lugar en fase de instruccin no lesiona los derechos
del proceso equitativo siempre que exista una causa legtima que impida la
declaracin en el juicio oral13, debiendo el tribunal haber realizado todo esfuerzo
razonable para traer al testigo al acto del juicio14. De igual modo, el TC ha venido
exigiendo que concurra una situacin de imposibilidad de que el testigo o
coimputado declare en el juicio, tales como el fallecimiento del testigo antes de la
celebracin del juicio15, el ignorado paradero del testigo16 o una grave lesin
cerebral sobrevenida17.
Frente a ello, ha rechazado que una enfermedad que, sin impedir la capacidad de
declarar, nicamente impide el desplazamiento, pueda constituir causa legtima para
excepcionar la presencia del testigo en el juicio, por cuanto ante estos supuestos nuestro
ordenamiento procesal penal prev varias soluciones respetuosas con el derecho de
contradiccin: la realizacin de la prueba testifical como prueba anticipada si lo han
pedido las partes (arts. 657.3, 781.1, 784.2 y 785.1 LECrim); la suspensin del juicio y la
designacin de un miembro del Tribunal u otro Juez para que reciba declaracin al testigo
en su residencia, con asistencia de las partes (arts. 718 y 719 LECrim); o, finalmente, la
toma de declaracin mediante videoconferencia (art. 731 bis LECrim), de conformidad
con las previsiones de la Ley Orgnica 13/2003, de 24 octubre18;
Por similares razones, y en lo que respecta a un supuesto que puede ser
ms relevante en los casos de vctimas de trata, el TC ha manifestado que la
residencia fuera del territorio nacional constituye una dificultad para la
comparecencia en el juicio oral que no puede ser equiparada con la imposibilidad
13 SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, 41; 15 de junio de 1992, caso Ldi, 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, 51. Ello es recordado por la STC 68/2010, FJ 5. 14SSTEDH de 5 de diciembre de 2002, caso Luca c. Italia, 37; de 9 de noviembre de 2006, Kaste y Mathisen c. Noruega, 48. 15SSTC 10/1992, de 10 de enero, FJ 4; 41/1991, de 25 de febrero; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4. 16 STC 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 4. Se pone de manifiesto en la sentencia que la Sala hizo cuanto estuvo en su mano para intentar localizar y traer a juicio al testigo. 17STC 134/2010, de 2 de diciembre, FJ 4. En el caso concreto, la Sala orden al Forense que se personara en el domicilio del coimputado y certificara la imposibilidad de declarar. 18STC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 4.
10
de citacin o de articular frmulas para trasladar directamente al proceso las
declaraciones del testigo19 .
El segundo requisito exige que las declaraciones sean prestadas ante el juez
de instruccin20. Esta garanta judicial - que ha sido extendida por el TC a la
declaracin ante el Ministerio Fiscal en el procedimiento penal de menores21
supone, por de pronto, la exclusin como prueba de cargo de las declaraciones
vertidas en sede policial.
A este respecto, ya en la STC 31/1981 manifest el Tribunal que dicha
declaracin, al formar parte del atestado tiene, en principio, nicamente valor de
denuncia, como seala el art. 297 de la LECrim. Y ha venido ratificando esa posicin
hasta la actualidad, afirmando en la reciente STC (Pleno) 53/2013, de 28 de febrero, que
las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusin, no tienen valor
probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relacin con el caso que ahora nos ocupa,
ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la polica pueden ser
consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no slo
porque su reproduccin en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos
imposible o difcil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la
autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de
independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia
probatoria.22.
Ello impedir, con carcter general, introducir como medio de prueba las
declaraciones prestadas por las vctimas ante la polica en el momento en que la
situacin de trata es descubierta, si los testimonios incriminatorios no son
ratificados despus en sede judicial. Y en rigor, tampoco la declaracin de
referencia de los agentes de polica podr erigirse, por s sola, en prueba de cargo
19 STC 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; STC 148/2005, FJ 2. 20Por tratarse del "nico rgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria" (SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 5). 21STC 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 6. Cfr. no obstante, la 30/2005, de 14 de febrero, FJ 6. 22FJ 4. Ya antes, cfr. SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 56/2010, de 4 de octubre; 68/2010, de 18 de octubre. Vid. tambin STC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 3: tratndose de las declaraciones efectuadas ante la polica no hay excepcin posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los rganos judiciales' (STC 217/1989).
11
decisiva, a menos que concurra la imposibilidad de citar a la vctima a juicio por
hallarse en paradero desconocido o por haber fallecido. Sensu contrario, si por
ejemplo la vctima puede ser citada a juicio pero opta por no declarar por temor
a represalias, el testimonio de referencia de los policas que se limite a narrar lo
que la vctima les comunic- no podr servir como prueba de cargo. Ello es as
porque desde la doctrina constitucional el presupuesto para que el testimonio de
referencia adquiera valor probatorio es la imposibilidad de que el testigo
principal acuda a juicio. En efecto, el TC ha partido de que el testimonio de
referencia se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o
reservas para su aceptacin como medio apto para desvirtuar la presuncin de
inocencia, por lo que ha entendido que slo bajo determinadas circunstancias
excepcionales puede conformarse como uno de los actos de prueba en los que
fundar una decisin condenatoria. Tales recelos se fundamentan, de una parte,
en que incorporar al proceso declaraciones testificales a travs de testimonios de
referencia implica la elusin de la garanta constitucional de inmediacin de la
prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaracin
del testigo directo, privndole de la percepcin y captacin directa de elementos
que pueden ser relevantes en orden a la valoracin de su credibilidad. De otra
parte, en que supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al
testigo directo y someter a contradiccin su testimonio23.
En esa medida, dado su carcter excepcional, ha afirmado el TC que "la
admisin del testimonio de referencia se encuentra subordinada al requisito de
que su utilizacin en el proceso resulte inevitable y necesaria". As, como regla
general, la declaracin del testigo de referencia no puede sustituir la del testigo
principal, de modo que cuando existan testigos presenciales, el rgano judicial
deber orlos directamente, en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos
el relato de su experiencia. No obstante, cabr efectuar una excepcin a esa regla
general y admitir como prueba de cargo el testimonio de referencia en aquellas
situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la
23He efectuado estas consideraciones en ALCCER, 2013a, pp. 9 ss.
12
declaracin del testigo directo y principal"24; casos en los que pese los citados
motivos de recelo o reserva- podr enervar por s solo la presuncin de inocencia.
La citada doctrina constitucional resulta muy discutible. Como se ha afirmado,
tales dficits de inmediacin y contradiccin, intrnsecos a todo testimonio de referencia,
son los que justifican su insuficiente entidad probatoria cuando se trata de prueba nica.
Y tales dficits no se suplen por el hecho de que no sea materialmente posible or en el
juicio al testigo directo o dar por vlidas sus manifestaciones prestadas antes del juicio
oral; resulta, por ello, muy discutible que una prueba que es intrnsecamente sospechosa
por presentar dficits de inmediacin y contradiccin (que son condiciones de validez),
se convierta en prueba vlida (olvidndose tales dficits) cuando es la nica opcin que
queda para probar la culpabilidad del acusado25.
Por lo que respecta al cuarto requisito citado que las declaraciones
incriminatorias prestadas en fase sumarial sean debidamente elevadas a juicio-,
ha venido manifestando el TC que el contenido de tales declaraciones ha de ser
reproducido en el juicio oral ya mediante lectura pblica del acta en que tales
declaraciones se documentaron, ya a travs del interrogatorio a quien las hubiera
prestado26.
Por ltimo, el que denomina el TC como requisito objetivo conforma la
exigencia bsica sobre la que pivota la garanta de defensa del acusado: slo si se
le ha dado la posibilidad de contradecir la declaracin prestada en la fase anterior
al juicio oral podr la misma erigirse en prueba de cargo. En este sentido, el TC,
por influencia del TEDH, ha elevado la garanta de contradiccin a requisito
irrenunciable del proceso equitativo, de modo que, si bien puede
excepcionalmente prescindirse de otras garantas de la correcta valoracin
24 Esa doctrina aparece recogida en las siguientes sentencias: SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17; y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4; 263/2005, de 24 de octubre, FJ 3. 25En este sentido, SNCHEZ YLLERA, 2003, p. 284. 26 pues de esta manera, ante la rectificacin o retractacin del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproduccin (art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal pblico ante el Tribunal, cumpliendo as la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediacin y contradiccin (entre otras, SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10; 80/2003, de 28 de abril, FJ 5; 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4).
13
probatoria como la inmediacin, slo si, en los trminos del art. 6 CEDH, el
acusado ha tenido una oportunidad de interrogar al testigo podr erigirse tal
declaracin en prueba de cargo.
Tal como lo ha expresado el TC en la sentencia 155/2002, de 22 de julio, ningn
pronunciamiento fctico o jurdico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido
precedido de la posibilidad de contradiccin sobre su contenido (STC 143/2001, de 18
de junio), pues, como se haba sealado en anteriores ocasiones: el derecho a ser odo en
juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garanta demasiado esencial del
Estado de Derecho como para matizarla o ponerle adjetivos (STC 144/1997, de 15 de
septiembre). La posibilidad de contradiccin es, por tanto, una de las reglas esenciales
del desarrollo del proceso (SSTC 41/1997, de 10 de marzo, 218/1997, de 4 de diciembre,
138/1999, de 22 de julio, y 91/2000, de 30 de marzo), que se proyecta como exigencia de
validez sobre la actividad probatoria (FJ 10)27.
1.2. Declaracin por videoconferencia
En los casos en que la ausencia de la vctima en el juicio oral sea previsible
ya en la fase sumarial por ejemplo por hallarse irregularmente en Espaa y estar
pendiente su expulsin, o por no poder descartarse que, ante el temor a
represalias, la vctima optar por no colaborar con la persecucin penal-, el juez
de instruccin deber asegurar el valor probatorio de su declaracin realizando
su prctica como prueba anticipada y garantizando la contradiccin
constitucionalmente exigida.
Pero la exclusin de la vctima en el juicio oral no constituir, por lo
general y salvo para el supuesto de las vctimas menores de edad, que veremos
a continuacin- un instrumento de proteccin acordado judicialmente, puesto
que para garantizar su proteccin tanto frente a represalias como frente al dao
psicolgico inherente a la victimizacin secundaria- existen otras medidas que
prima facie se revelan ms acordes para, sin merma de efectividad en esa
proteccin, asegurar los derechos de defensa del encausado y dado que, como
hemos visto, desde la doctrina constitucional el valor probatorio de declaraciones
prestadas en fase sumarial slo estar justificado cuando la ausencia de la vctima
27En idntico sentido, STC 344/2006, de 11 de diciembre.
14
en el juicio oral se deba a una situacin de imposibilidad. Por ello, y aunque no
quepa descartar a priori que, ante casos excepcionales, las necesidades de
proteccin de la vctima puedan llevar al rgano judicial a apartarla de la
celebracin del juicio, y que ello pueda equipararse como una suerte de
imposibilidad jurdica- a la regla constitucional, la regla general habr de ser
la de acudir a otras medidas de proteccin que permitan compaginar ese fin con
la presencia de la vctima en el juicio28.
Una alternativa que permite excluir la presencia de la vctima del juicio
oral y, al mismo tiempo, permitir su intervencin en el debate contradictorio que
tiene lugar en el mismo, es la declaracin por videoconferencia. Como medida de
proteccin estara orientada antes a evitar la victimizacin secundaria que las
eventuales represalias, permitiendo sustraer a la vctima del trauma que puede
conllevar el contacto visual y directo con los acusados, as como, en general, de
la presin psicolgica que puede suponer el desarrollo del juicio oral en la sala29.
La utilizacin de la videoconferencia ha sido plasmada legalmente en el artculo
229 LOPJ: despus de disponer que las declaraciones, interrogatorios,
testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificacin de los periciales y
vistas, se llevarn a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervencin, en
su caso, de las partes y en audiencia pblica, salvo lo dispuesto en la Ley,
establece en su apartado tercero que tales actuaciones podrn realizarse a travs
de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicacin
bidireccional y simultnea de la imagen y el sonido y la interaccin visual,
auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geogrficamente
distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradiccin de las partes
y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando as lo acuerde el juez o tribunal.
Asimismo, remitindose al anterior, el artculo 325 LECrim admite que el Juez,
de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden
pblico, as como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya
28 De hecho, como vamos a ver a continuacin, la propia legislacin vigente sobre proteccin de testigos abona esta conclusin, exigiendo la ratificacin de las declaraciones sumariales en el acto del juicio.
29Cfr. al respecto MONTESINOS, 2009, pp. 52 s. y passim.
15
de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo,
perito en otra condicin resulte particularmente gravosa o perjudicial, podr
acordar que la comparecencia se realice a travs de videoconferencia u otro
sistema similar que permita la comunicacin bidireccional y simultnea de la
imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Tal como destaca la STC 120/2009, de 18 de mayo, el TEDH en sentencias
de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia; y de 27 de noviembre de 2007, caso
Zagara c. Italia, - admite el uso de la videoconferencia, condicionado a que se
persigan fines legtimos tales como la defensa del orden pblico, la
prevencin del delito, la proteccin de los derechos a la vida, a la libertad y a la
seguridad de los testigos y de las vctimas de los delitos, as como el respeto de
la exigencia de plazo razonable, y a que su desarrollo respete el derecho de
defensa del acusado. A diferencia de la mera grabacin audiovisual de una
declaracin previa, es indudable que la videoconferencia satisface con la plenitud
exigible las garantas de inmediacin y contradiccin, puesto que, pese a la
separacin fsica, dicha tcnica permite la interaccin actual a travs de la imagen
y la voz, pudiendo efectuar en tiempo real las cuestiones que sean pertinentes
para la defensa del acusado y pudiendo, adems, tanto el acusado como el
juzgador, contemplar la forma en que el testimonio se profiere30. Por lo dems,
incluso puede revertir en un reforzamiento de las garantas del proceso, en tanto
en cuanto corre mayor riesgo de que se vea alterada la fiabilidad de su
declaracin si la vctima declara sometida a la presencia de los imputados y de la
presin ambiental inherente a la sala de vistas, que si lo hace en el mbito
parcialmente estanco de la videoconferencia31.
2. Testigos protegidos: testigo oculto y testigo annimo
30Sobre la compatibilidad de la videoconferencia con las garantas del proceso, cfr. MONTESINOS, 2009, p. 137 ss. ; CUBILLO, 2009, p.106.
31Seala en este sentido MONTESINOS, 2009, p. 52, la posible influencia que puede provocar la presencia del imputado delante de la vctima en el juicio, quien puede verse intimidada, afectando con ello a la veracidad de sus declaraciones.
16
2.1. La Ley Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de proteccin a testigos y
peritos en causas criminales
Pero la utilizacin de la videoconferencia posee, como instrumento de
proteccin, un alcance muy limitado. A efectos de garantizar la proteccin de las
vctimas tanto durante el juicio, como en fases anteriores y posteriores al mismo,
el instrumento ms idneo con que la legislacin vigente cuenta es el de la
atribucin de la condicin de testigo protegido, siguiendo lo dispuesto en la Ley
Orgnica 19/1994, de 23 de diciembre, de proteccin a testigos y peritos en causas
criminales32. De igual modo a como se plantea en las citadas Directivas, la
Exposicin de motivos de la ley pone de manifiesto que la aplicacin de los
instrumentos de proteccin debe partir del necesario equilibrio entre el derecho
a un proceso con todas las garantas y la tutela de derechos fundamentales
inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares33. A tal fin, y una vez
determinada en forma motivada por el juez la existencia de un riesgo para el
testigo (art. 1.2), se establecen una serie de medios para que la identidad del
testigo quede protegida durante la fase de investigacin sin perjuicio de la
accin de contradiccin que asiste a la defensa del procesado (art. 2).
El citado precepto establece las siguientes medidas:
a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio,
lugar de trabajo y profesin, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la
identificacin de los mismos, pudindose utilizar para sta un nmero o cualquier otra
clave.
b) Que comparezcan para la prctica de cualquier diligencia utilizando cualquier
procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal.
c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del rgano
judicial interviniente, el cual las har llegar reservadamente a su destinatario.
La proteccin al testigo podr ser mantenida por el rgano judicial de
enjuiciamiento una vez elevadas las actuaciones, debiendo acordarlo en
32Sobre el contenido de la ley, vase ampliamente CUBILLO, 2009, pp. 33 ss. 33Por descontado, a la vctima cuando acte como testigo- le ha de ser plenamente
aplicable lo dispuesto en dicha ley. Cfr. sobre ello NAVARRO, 2009, p. 98.
17
resolucin motivada y pudiendo introducir medidas distintas previa
ponderacin de los bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, de los
derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los
testigos y peritos en relacin con el proceso penal de que se trate (art. 4.1). No
obstante, dispone el artculo 4 que si cualquiera de las partes solicita
motivadamente en sus escritos de calificacin provisional el conocimiento de la
identidad de los testigos o peritos, el rgano judicial deber facilitar sus nombres
y apellidos34. Con ello, como veremos, la legislacin va ms all, en punto al
reforzamiento de garantas del acusado, que lo establecido en las Directivas y que
la jurisprudencia del TEDH.
En lo tocante al valor probatorio de las declaraciones prestadas por
testigos protegidos durante la fase de instruccin, el artculo 5 de la ley dispone
que solamente podrn tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son
ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal por quien los prest. Si se considerarn de imposible
reproduccin, a efectos del artculo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
habrn de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser
sometidos a contradiccin por las partes. Con ello viene a plasmarse legalmente
la doctrina constitucional que hemos visto en pginas anteriores, considerando
legtima la utilizacin de las declaraciones sumariales nicamente en casos de
imposibilidad de acudir al juicio oral.
2.2. Testigo oculto y testigo annimo
La ley 19/1994 se ocupa principalmente de la figura del testigo annimo,
esto es, de los supuestos en los que la medida de proteccin consiste en preservar
el anonimato de quien declara. Pero dentro de la figura del testigo protegido,
cabe distinguir tambin, en funcin de las medidas empleadas, la que puede
denominarse como testigo oculto. Tal diferenciacin aparece plasmada
implcitamente en la Sentencia del TC de la que directamente deriva la citada
34Sobre cmo deba interpretarse esa previsin legal, cfr. ampliamente CUBILLO, 2009, pp. 70 ss.
18
ley35, la STC 64/1994, de 28 de febrero, y encuentra una ms acabada
delimitacin, por ejemplo, en la STS 378/2009, de 27 de marzo (caso Latin Kings),
que realiza un modlico anlisis de los aspectos ms relevantes de la presente
cuestin, y a la que recurriremos nuevamente en pginas posteriores. En esencia,
siguiendo tales resoluciones, puede entenderse por testigo annimo es aquel
cuyos datos de identificacin personal permanecen ocultos para el pblico, el
acusado y su defensa (o bien solo para algunos de ellos); por su parte, el testigo
oculto sera aquel cuya identidad es conocida, siendo su declaracin la que
permanece oculta, total o parcialmente, al pblico, el acusado y su defensa (o
bien solo para algunos de ellos), pudiendo ocultarse, a su vez, ya la imagen
(declarando en otra sala o protegido por un panel separador, etc.), ya la voz
(mediante su distorsin), ya ambas cosas. Por supuesto, ambos instrumentos de
proteccin pueden concurrir en un mismo testigo, debiendo tenerse muy
presente en lo que se insistir despus- que a mayor grado de proteccin mayor
ser la limitacin de las posibilidades de defensa de la parte36.
La STC 64/1994 se ocup de un supuesto de testigo oculto - en el caso
concreto, los testigos, cuya identidad s era conocida por la defensa y acusado,
declararon siendo odos pero sin ser vistos por la defensa y el acusado -. Tras
descartar que estuviera afectada la garanta de publicidad del proceso, manifiesta
que la cuestin ha de examinarse, conforme se indic, en relacin con dos
exigencias bsicas: posibilidad de contradiccin y de igualdad de armas en el
proceso, esto es, real ejercicio de la defensa. Y al respecto concluye lo siguiente.
En relacin con la contradiccin afirma que en aquellos casos, como el presente,
en el que el testimonio no pueda calificarse de annimo sino, en todo caso, de
oculto (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado),
pero en los que la posibilidad de contradiccin y el conocimiento de la identidad
de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a
decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han
35Sobre los antecedentes legislativos y jurisprudenciales de dicha ley, puede verse ZARAGOZA, 2002, pp. 68 s.
36Sin lugar a dudas, tambin pueden compaginarse tales medidas con la declaracin por videoconferencia. Cfr. MONSTESINOS, 2009, p. 78.
19
de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y,
en consecuencia, tambin las garantas que consagra el art. 24.2 de nuestra
Constitucin. Y en relacin con el derecho de defensa y la igualdad de armas,
manifiesta que la forma de prestar la declaracin no limit las posibilidades de
defensa, pues sta, como ya se ha sealado, pudo interrogar a los testigos -pese a
que no los viera- ()37.
2.3. El testigo annimo. Jurisprudencia del TEDH
La conclusin de la doctrina constitucional es, en definitiva, que el testigo
oculto no plantea serios problemas constitucionales, al ser compatible con las
garantas de defensa del acusado. Frente a ello, ms dudas presentar, a estos
efectos, la medida consistente en el anonimato del testigo. Frente a la escasa
atencin recibida en la doctrina constitucional prcticamente inexistente hasta
la reciente STC 75/2013, de 8 de abril38- , la figura del testigo annimo ha recibido
un importante desarrollo en la jurisprudencia del TEDH; resultar ilustrativo,
por ello, exponer brevemente los pronunciamientos ms relevantes39.
Puede citarse, en primer lugar, el asunto Kostovski c. Holanda, STEDH de
20 de noviembre de 1989. En l, los testigos en cuyo testimonio se fund la
condena declararon en fases anteriores al juicio oral uno de ellos solamente ante
la polica y otro tambin ante el juez de instruccin-, sin presencia del acusado y
su abogado y sin que ni siquiera los jueces conocieran su identidad. Ms all de
los dficits de contradiccin por la forma en que declararon, en relacin con el
anonimato de los testigos, el TEDH afirm que ello agrav las dificultades con
que se encontr el demandante. Si la defensa desconoce la identidad de la
persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que
37 Tales conclusiones fueron reiteradas en el ATC 270/1994, de 17 de octubre. 38Puede citarse tambin el ATC 522/2005, de 20 de diciembre, que, errneamente,
inadmiti a trmite un recurso de amparo en el que se planteaba la cuestin del testigo annimo aplicando las consideraciones que la STC 64/1994 haba efectuado para el testigo oculto.
39Referencias a algunas de las sentencias que van a citarse pueden encontrarse tambin en DEL CARPIO, 2007, pp. 37 ss.
20
precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crdito. Un
testimonio, o cualquier otra declaracin en contra del inculpado, pueden muy
bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difcilmente podr
demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan fiscalizar la
credibilidad del autor o ponerla en duda. Son evidentes los peligros inherentes a
una situacin as (42).
Un supuesto muy similar se enjuici en el asunto Windisch c. Austria, de 27
de septiembre de 1990, en el que los dos testigos en cuyo testimonio se fund la
condena declararon solo ante la polica y bajo compromiso de esta de no revelar
su identidad, lo que fue asumido por los jueces que conocieron del asunto,
quienes tampoco dispusieron de esa informacin. La defensa solo pudo
preguntar a los policas que tomaron declaracin a esos testigos, y sin conocer
nunca su identidad. Reiterando lo afirmado en la decisin anterior, el Tribunal
concluy que al desconocer su identidad, la defensa sufri una desventaja casi
insuperable; le faltaban las necesarias informaciones para apreciar el crdito de
los testigos o ponerlo en duda y que, aunque se les dio la opcin de formular
preguntas por escrito a los testigos annimos, la naturaleza y el alcance de las
preguntas que podan formularse de una u otra manera estaban muy limitados
por la resolucin de dejar en el anonimato a las dos personas en cuestin ( 28).
A ello aadi que el tribunal, que tampoco conoca el nombre de las dos mujeres,
no pudo observar su comportamiento durante un interrogatorio ni formarse una
impresin sobre el crdito que merecan. No se puede considerar la declaracin
de los policas sobre este extremo en el juicio equivalente a una observacin
directa ( 29). Junto a ello, con carcter ms general aadi que, en aras a la
necesidad de luchar contra la delincuencia, el Convenio no impide utilizar,
durante el perodo de instruccin, fuentes como las informaciones annimas;
pero su empleo posterior por el juez para justificar una condena supone otra
cuestin (). El derecho a una buena administracin de justicia es tan importante
en una sociedad democrtica que no se puede sacrificar ( 30).
21
En el asunto Ldi c. Suiza, de 15 de junio de 1992, el testigo annimo era
un polica infiltrado, y la condena se fund, junto a otras pruebas, en sus
informes, sin que llegara a declarar en juicio y sin poder ser nunca interrogado
por el acusado. Se estima vulnerado el art. 6.3 CEDH, si bien la ratio decidendi no
fue tanto el anonimato en s como el hecho de que, para preservar ese anonimato,
los jueces de instruccin y sentenciador optaran por no tomarle declaracin, lo
que priv al recurrente de su derecho a una defensa contradictoria.
Junto a esos tres supuestos clsicos (citados por la STC 64/1994), otros
posteriores han asentado la doctrina del TEDH al respecto. Importante es, en ese
sentido, el asunto Doorson c. Holanda, de 26 de marzo de 1996, sentencia en la que
el TEDH declar que no haba vulneracin del debido proceso porque el
demandante haba tenido ocasin de interrogar a los testigos. El tribunal
comienza por manifestar que, si bien en principio el art. 6 CEDH no contempla
los intereses de los testigos, en casos excepcionales (de peligro o amenazas para
estos), los intereses de la defensa puedan ser ponderados con la necesidad de
proteger a aquellos. Estando justificado en el caso concreto el anonimato de los
testigos, concluy que no se haba vulnerado el derecho al debido proceso porque
los obstculos para la defensa derivados del anonimato fueron suficientemente
compensados por las garantas ofrecidas, al haber sido interrogados los testigos
ante el juez de instruccin (que conoca su identidad) a presencia del abogado de
la defensa, quien pudo plantear todas las preguntas pertinentes (salvo las
relacionadas con su identidad). Si bien la presencia del propio acusado habra
sido deseable, concluye el Tribunal europeo que la necesidad de proteccin a los
testigos permita excepcionar esa exigencia. En cualquier caso, el TEDH enfatiz
que la condena no podra basarse slo en las declaraciones de testigos annimos;
no siendo ese el caso, es por lo que desestim la demanda.
Distinto es el asunto Van Mechelen c. Holanda, de 1997, en el que el Tribunal
declar vulnerado el derecho a un proceso equitativo. En primer lugar, afirm
que los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado slo deberan ser
considerados como testigos annimos en casos excepcionales; en segundo lugar,
22
declar que no se haba ponderado en modo suficiente la necesidad de recurrir a
esa excepcionalidad; y en tercer lugar, concluy que se lesionaba el derecho
adems porque la condena se bas solamente en la declaracin de dos policas
cuya identidad no fue revelada al acusado. En Visser c. Holanda, de 14 de febrero
de 2002, se afirm la lesin del art. 6.3 CEDH por la insuficiente motivacin sobre
la necesidad del anonimato del testigo, considerando que, por ello, no era
necesario entrar a ponderar si los dficits de defensa del acusado por tal motivo
fueron compensados en el procedimiento.
Por su parte, la STEDH de 28 de marzo de 2002, asunto Birutis y otros c.
Lituania, resume la doctrina anterior en los siguientes trminos:
El Tribunal afirm en la Sentencia Doorson contra Holanda de y en la Sentencia
Van Mechelen y otros contra Holanda de 23 de abril de 1997, que el uso de declaraciones
hechas por testigos annimos para fundamentar una condena no es en todas las
circunstancias incompatible con el Convenio. Sin embargo, si se mantiene el anonimato
de los testigos de la acusacin, la defensa se ver enfrentada a dificultades que el
procedimiento penal no debera normalmente incluir. Por ello, el Tribunal reconoci que
en esos casos, el artculo 6.1, considerado junto con el artculo 6.3 d), requiere que las
dificultades con las que trabaja la defensa sean equilibradas de manera suficiente por el
procedimiento seguido por las autoridades judiciales. Con esto en mente, no se debe
prohibir a un demandante que examine la fiabilidad de testigos annimos (vase
Sentencia Kostowski contra Holanda de 20 de noviembre de 1989). Adems, ninguna
condena debe estar basada nicamente o de manera decisiva en declaraciones annimas
(29).
En dicho asunto, se declar la vulneracin del derecho concernido porque,
respecto del tercer demandante, fue condenado exclusivamente a partir de las
declaraciones de un testigo annimo; y respecto de los dos demandantes
restantes, si bien no fueron condenados nica o de manera decisiva en tales
testimonios aunque s formaron parte del acervo probatorio-, el rgano judicial
ni les permiti interrogarlos ni utiliz ninguno de los recursos a su alcance para
contrastar las alegaciones de los acusados sobre la falta de credibilidad de tales
testimonios (alegando que eran otros internos en el centro penitenciario donde
tuvo lugar el motn y que cambiaron su declaracin inicial para obtener
23
beneficios penitenciarios). En esas circunstancias concluye el Tribunal-, las
dificultades de los derechos de defensa del primer y del segundo demandantes
no estuvieron contrarrestadas por el procedimiento seguido por las autoridades
judiciales internas. El no interrogar el Tribunal a los testigos annimos, y no
llevar a cabo un examen del modo y las circunstancias en las que dichos
testimonios haban sido obtenidos, es inaceptable desde el punto de vista de los
derechos de la defensa del primer y del segundo demandantes y de su derecho a
un juicio equitativo en virtud del artculo 6.1 y 6.3 d) del Convenio (34).
Dos resoluciones adicionales pueden an citarse. En el asunto Taal c.
Estonia, de 22 de noviembre de 2005, si bien concluy el TEDH que la condena se
bas de modo decisivo en declaraciones de testigos annimos, declar infringido
el art. 6 CEDH porque los testimonios fueron efectuados en sede policial, sin que
ni el demandante ni su abogado pudieran interrogar a ninguno de los testigos en
ninguna fase del procedimiento y sin que ninguno de los testigos fue siquiera
interrogado por los tribunales.
Relevante es tambin el asunto Pesukic c. Suiza, STEDH de 6 de diciembre
de 2012, en la que se aplican al mbito del testigo annimo las modulaciones
efectuadas a la regla de la prueba decisiva (sole or decisive rule) por la
controvertida sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de Estrasburgo en
el asunto Al-Khawaja and Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 201140.
Hasta dicha sentencia, el Tribunal haba mantenido que la declaracin del testigo
annimo no poda erigirse en exclusiva o decisiva prueba de cargo, so pena de
vulnerar el derecho a un proceso equitativo del artculo 6 CEDH. Con el citado
pronunciamiento, esa regla, si bien no desaparece, es modulada en el sentido de
que en los casos en que el testimonio annimo resulte decisivo para fundar la
condena ser preciso aplicar un escrutinio ms estricto en orden a exigir
medidas de compensacin o contrapeso a los dficits de defensa, pudiendo, si
ello concurre, sostenerse la condena con dicho testimonio sin menoscabo del
derecho fundamental. Expresado en otros trminos, hasta las citadas sentencias,
40ALCCER, 2013b,
24
la jurisprudencia del TEDH se sintetizaba en tres criterios bsicos: a) el
anonimato ha tenido que ser acordado o ratificado por el rgano judicial a partir
de una decisin motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los
intereses del testigo y los del acusado; b) los dficits de defensa que genera el
testigo annimo han tenido que ser compensados ofreciendo al acusado la
posibilidad de un interrogatorio que permita apreciar la fiabilidad y credibilidad
del testimonio; y, c) la declaracin de testigo annimo nunca puede servir como
prueba nica o decisiva para fundar la condena. A partir de Al-Khawaja, esta
ltima exigencia pasa, por decirlo as, de ser una regla a configurarse como un
principio41, cuya aplicacin habr de ponderarse en atencin a un escrutinio del
proceso en su conjunto y de si las medidas para compensar los dficits de
defensa pueden considerarse suficientes.
2.4. El testigo annimo y la necesaria compensacin de los dficits de defensa
Pero, cules son los dficits para la defensa que presenta el testigo
annimo? En la lnea de lo manifestado por el Tribunal de Estrasburgo desde el
asunto Kostovski, el desconocimiento por la defensa de la identidad del testigo
que declara en su contra le impide ponderar la fiabilidad del testimonio, pues
carecer de los elementos de juicio para plantear si la incriminacin puede estar
basada en motivos espurios de hostilidad, animadversin personal u otra
circunstancia basada en la relacin entre testigo e imputado. Es por tal razn por
lo que el TEDH ha manifestado que el derecho del acusado a tener una
oportunidad de someter a contradiccin las pruebas que se dirigen contra l
requiere que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo
que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad42.
Habamos manifestado, adems, que la utilizacin acumulada del
anonimato del testigo y de su ocultamiento conlleva un agravamiento de tales
dficits, en la medida en que disminuyen las posibilidades de una efectiva
41En este sentido, ALCCER, 2013b, p. 42 SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, 127; 19
de julio de 2012, caso Hmmer c. Alemania, 38.
25
contradiccin del testimonio. Para analizar este aspecto puede sernos til la
clasificacin que realiza la ya citada STS 378/2009, de 27 de marzo, en orden de
progresivo aumento de respeto a las exigencias del derecho a un juicio justo con
todas las garantas, es decir partiendo de las ms intolerables y pasando por las
admisibles con cautelas, hasta las declaradas como aceptables:
1. El testigo describe un hecho a los agentes policiales, en condicin o no de
confidente, y su identidad permanece annima, sin que llegue a declarar nunca ante
rganos jurisdiccionales. Es el caso del denominado testigo annimo en su ms estricto
sentido.
2. El testigo es identificado por los agentes policiales pero tampoco efecta
ninguna declaracin ante los rganos judiciales. En este, como en el anterior, se acude a
la declaracin del agente policial como testigo de referencia.
3. El testigo es identificado y declara ante un rgano jurisdiccional, pero
solamente en fase previa a la del juicio oral, en el que se introduce la declaracin del
testigo por referencia del agente policial o informe del rgano judicial que dirige la fase
previa a la del juicio oral. La defensa no tiene ninguna oportunidad de interrogar a ese
testigo en el juicio oral, aunque s cuando declara en fase anterior a dicho juicio, siquiera
permaneciendo oculta la persona del testigo y sin desvelrsele su identidad.
4. El testigo es identificado ante el rgano jurisdiccional, y declara en juicio oral,
pudiendo la parte acusada dirigirle preguntas, pero su identidad se mantiene annima
para dicha defensa, ocultndose a la vista de la misma la persona del testigo, o, al menos
ocultndose a la vista del acusado, pero no a la de su Letrado.
5. La identidad del testigo es dada a conocer, pero ste declara, tambin en juicio
oral, oculto a la vista del Letrado de la defensa o, al menos, a la vista del acusado y
pblico, que s pueden orle.
Los dos primeros casos se corresponderan con los decididos en los
asuntos Kostovski, Windisch o Taal, y habran de ser frontalmente rechazados por
su incompatibilidad con el derecho a un proceso equitativo. El tercer supuesto
(similar a los asuntos Ludi o Van Mechelen), no impedira quiz utilizar la
declaracin del testigo annimo como prueba, pues satisfara la garanta judicial
(al haber declarado ante el juez de instruccin) y, parcialmente, de contradiccin
(al haber declarado a presencia del abogado de la defensa), pero deberan
26
satisfacerse dos requisitos ms: la imposibilidad de ser llevado a juicio al
declarante (como ya ha sido afirmado, el mero anonimato no sera razn
suficiente) y que sean debidamente elevadas las declaraciones a juicio. En todo
caso, el anonimato del testigo para el acusado y la defensa, as como (en el caso
Van Mechelen, por ejemplo), la imposibilidad de ver al acusado cuando declara
conlleva una importante merma para la valoracin de su credibilidad y
fiabilidad, por lo que no debera erigirse en prueba nica sobre la que sostener la
condena. El cuarto supuesto (equivalente, mutatis mutandi, al asunto Doorson), si
bien refuerza las garantas de contradiccin e inmediacin en la medida en que
el testigo annimo declara en el juicio oral, mantiene similares problemas en la
valoracin de la fiabilidad, puesto que permanece annimo para la defensa y el
acusado. Por ello, junto a la exigencia de que est debidamente justificado el
anonimato, tampoco podra erigirse en prueba nica para fundar la condena. Por
ltimo, el quinto supuesto plantea menos problemas puesto que en realidad
estamos ante el caso del testigo oculto, analizado por el Tribunal Constitucional
en la sentencia 64/1994.
Similar al supuesto enunciado en el punto cuatro ha sido el caso
recientemente abordado por el TC en la nica sentencia hasta la fecha que se ha
ocupado de la figura del testigo annimo, la 75/2013, de 8 de abril. A los efectos
de perfilar los lmites de aplicacin legtima de dicha figura, resulta interesante
que nos ocupemos brevemente de ella.
Los demandantes de amparo haban sido condenados por delito de
enaltecimiento del terrorismo por proferir consignas en favor de la banda
terrorista ETA en una manifestacin- a partir de las declaraciones de dos testigos
a quienes se atribuy la condicin de protegidos en aplicacin de la LO 19/1994.
En relacin con el testigo sobre cuya declaracin se plantean las dudas de
constitucionalidad, acord el tribunal sentenciador en el momento
inmediatamente anterior a la celebracin del juicio oral, que su identidad slo
fuera puesta en conocimiento de los letrados defensores, debiendo stos guardar
secreto sobre la misma. Asimismo, el testigo declar en el juicio oral oculto a los
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acusados y sus abogados defensores, y con la voz distorsionada. Estando
justificada la proteccin al testigo lo que no se pona en duda en la demanda-,
la Audiencia Nacional consider que el hecho de revelar la identidad del testigo
a los abogados defensores, si bien no repone la totalidad del derecho de defensa,
lo sita en un lugar compatible con mantener el necesario anonimato del testigo
para los acusados y el pblico asistente al acto del juicio oral; el Tribunal
Supremo, por su parte, confirm la condena avalando tal argumentacin.
Apelando a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, el TC estima el
amparo y declara vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas y el
derecho a la presuncin de inocencia. Argumenta el Tribunal que el rgano
judicial no ofreci mecanismos de defensa suficientes para compensar los dficits
de contradiccin que conllevaron las concretas medidas de proteccin
adoptadas. En concreto, manifiesta que proporcionar la informacin de la
identidad del testigo a los letrados defensores no constituye un remedio
adecuado y suficiente para soslayar o reequilibrar el dficit de defensa de los
acusados, apoyando tal concusin en varias razones:
i) En primer lugar, el enjuiciamiento de su fiabilidad, referido a si el
testimonio incriminatorio pudiera venir fundado en un error o en razones de
animadversin personal, no depende tanto de las relaciones que el testigo
hubiera de tener con los Letrados defensores como de las que mantenga con los
propios acusados. Careciendo stos de dicha informacin y no pudiendo
facilitarla los letrados ni, por ello, utilizarla en el debate contradictorio, ese
levantamiento parcial del anonimato en nada compensa realmente la
reduccin de las posibilidades de defensa de los sometidos al proceso penal.
ii) En segundo lugar, la informacin sobre la identidad del testigo se
proporcion a los letrados en el momento inmediatamente anterior al inicio del
juicio oral, por lo que las escasas posibilidades que se hubieran abierto para el
contraste de la fiabilidad del declarante quedan prcticamente anuladas, al
carecer de margen temporal para efectuar las pesquisas pertinentes a travs, por
28
ejemplo, de la comunicacin con sus defendidos y, en definitiva, para haber
preparado la defensa a partir de dicha informacin.
iii) En tercer lugar, el testigo, tras la presentacin de la denuncia ante la
polica, no fue llamado a declarar ante el Juez de Instruccin, declaracin que,
siquiera parcialmente, habra podido compensar el dficit de defensa si se
hubiera convocado a la misma a los acusados -aun ocultando visualmente al
testigo-, pues habran podido conocer con antelacin los trminos de su
declaracin incriminatoria y someterla a un primer debate contradictorio.
iv) Por ltimo, entiende el TC que el ocultamiento tanto visual como auditivo
vino a reducir an ms las posibilidades de defensa.
Puede resultar llamativo que en su ratio decidendi, el TC no apele al
contenido de la Ley 19/1994 para fundamentar el reproche hacia las resoluciones
impugnadas, apelando, frente a ello, directamente a la jurisprudencia del TEDH
para terminar por construir un canon de valoracin distinto al determinado por
las exigencias legales. Recurdese que la ley impone que, ante la solicitud de las
partes, el tribunal sentenciador desvele la identidad de los testigos al inicio del
juicio oral, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que en el caso concreto la
Audiencia Nacional infringi tal previsin legal al limitarse a desvelar la
identidad del testigo protegido slo a los abogados defensores de los acusados.
No obstante, ello resulta plenamente acorde a la evaluacin que debe
acometer el TC en va de amparo: la delimitacin del contenido del derecho
fundamental efectuada por el Tribunal en su interpretacin del derecho a un
proceso con todas las garantas no ha de resultar coincidente con el marco de
proteccin del derecho establecido legalmente, pudiendo el legislador introducir
un mbito de proteccin ms amplio que el determinado ex Constitutione. Por tal
razn, el hecho de que el rgano judicial hubiera podido infringir lo dispuesto en
la ley no ha de significar que haya vulnerado el derecho fundamental: su
conducta podr ser contraria a la ley, pero no necesariamente contraria a la
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Constitucin43. Despus contrastaremos si lo dispuesto en la ley es acorde a las
exigencias de proteccin impuestas por las Directivas europeas.
3. Vctimas menores de edad
Dentro del marco de proteccin de las vctimas en el proceso penal ocupa
un lugar especfico lo relativo a la proteccin de los menores de edad. Como
hemos visto, tanto la directiva de 2011 como la de 2012 introducen disposiciones
especficas en sus artculos 15 y 24, respectivamente- sobre la proteccin de los
menores. Ello se debe, ciertamente, a la especial vulnerabilidad que la minora de
edad, especialmente en la etapa infantil, conlleva, pero tambin a las dificultades
de evaluar y asegurar la fiabilidad de su testimonio, que, por ser ms
sugestionables, puede verse alterada si su declaracin se practica en el entorno
del juicio oral44. Ambos aspectos justifican el tratamiento diferenciado que habr
de otorgarse al menor de edad en el seno del proceso penal; ahora bien, a los
efectos de esa bsqueda de equilibrio con las garantas del acusado, importa
destacar ya que ambos presentarn diferentes implicaciones respecto de esa
cuestin.
Para analizar tales aspectos podemos traer a colacin las dos sentencias
que, recientemente, ha dictado el Tribunal Constitucional sobre el testimonio de
menores: STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STC 57/2013, de 11 de marzo. Su
contraste es revelador porque, a mi entender, cada una de ellas pone nfasis,
respectivamente, en los dos aspectos citados.
La STC 174/2011, primera en el tiempo, es la que sienta las bases de la
doctrina constitucional45. El fundamento de su proteccin radica, ciertamente,
antes en evitar la victimizacin secundaria que en el temor a posibles represalias:
en el caso de las declaraciones de menores y, en particular, de los menores de
43La ley, ciertamente, debe respetar el contenido esencial del derecho, pero nada obsta salvo que ello suponga a su vez un menoscabo de otro derecho o inters constitucional- que incremente su marco de proteccin. Cfr. JIMNEZ CAMPO, 1999, pp. 68 ss.
44Sobre esto ltimo, cfr. MAZZONI, 2010, pp. 87 ss. 45Un comentario a dicha sentencia puede encontrarse en ALCCER, 2013a.
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edad que han sido vctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa
legtima que justifica la pretensin de impedir, limitar o modular su presencia en
el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusacin y la
defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede
reclamar una mayor garanta de su intimidad) como con la necesidad de
preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal; as,
frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por
las vctimas como una autntica ordala; no se trata slo de la obligacin jurdica
de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresin, sino
tambin de la indebida reiteracin con la que, a tal fin, es exigida su
comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se
acentan cuando la vctima es menor de edad (FJ 3)46.
Desde esa premisa, y en la lnea de lo establecido en las Directivas con que
hemos comenzado el presente trabajo, la medida esencial de proteccin consistir
en excluir al menor del juicio oral e incluso de la declaracin ante el Juez de
instruccin, para, en su lugar, facultar que sus manifestaciones sobre los hechos
acaecidos sean realizadas en un entorno extraprocesal, ajeno a la presencia del
acusado y a las presiones inherentes al debate contradictorio, y conducidas por
un experto que no slo evite la posible recreacin de circunstancias traumticas
sino que presente conocimientos especficos para evaluar la credibilidad de lo
declarado. A semejante conclusin llegar la STC 174/2011 a partir de la
jurisprudencia del TEDH47, enfatizando, en todo caso y de igual modo al
supuesto del testigo annimo-, que las medidas de proteccin de la vctima
menor de edad habrn de ser compatibles con la posibilidad que ha de
otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin
los rganos judiciales estn obligados, simultneamente, a tomar otras
precauciones que contrapesen o reequilibren los dficits de defensa que derivan
46Ello es reiterado por la STC 57/2013, FJ 4. 47Cita al respecto las SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania; 2 de
julio de 2002, caso S.N. contra Suecia; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda; 24 de abril de 2007, caso W. contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia; 27 de enero de 2009, caso A.L. contra Finlandia; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; y 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia.
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de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio
oral(FJ 3). Un rpido vistazo a algunas de los pronunciamientos del TEDH
puede servir para ilustrar los problemas y las soluciones que se presentan en
estos casos.
El Tribunal de Estrasburgo declar vulnerado el art. 6.3 c) CEDH en, por
ejemplo, el asunto Bocos-Cuesta c. Holanda, STEDH de 10 de noviembre de 2005.
El demandante fue condenado por abusos sexuales a cuatro menores de edades
comprendidas entre los 10 y los 6 aos, fundndose la condena en la declaracin
de estos ante la Polica, quienes reconocieron al demandante como el autor de
los hechos, sin que ste pudiera verles al estar tras un espejo, as como la
declaracin en el juicio oral de los policas que haban intervenido en el atestado,
y en el de dos testigos que vieron al actor en el lugar de los hechos. Los menores
no declararon en el juicio. El TEDH pone de manifiesto que en ningn momento
se ofreci al acusado la oportunidad de interrogar a los menores, sin que, adems,
fueran sus declaraciones grabadas, siendo elevadas al juicio nicamente a travs
del testimonio de referencia de los policas y del atestado. Adems, destaca que
en ningn momento del procedimiento se practic informe pericial que
acreditara la conveniencia de que los menores no declararan.
Tambin declar lesionado el derecho del acusado a interrogar a los
testigos en el asunto W. c. Finlandia, STEDH de 10 de mayo de 2007, relativo
igualmente a una condena por abusos sexuales. Los menores declararon ante la
Polica, siendo grabada la declaracin cuando el demandante an no haba sido
imputado, por lo que no fue llamado a estar presente en la misma. Con
posterioridad, y una vez visionada la grabacin, el acusado solicit que se
realizara una nueva declaracin para poder interrogarles, lo que fue rechazado
por el rgano judicial. Ante la ausencia de los menores en el juicio, la condena se
fund en la grabacin, en el testimonio de referencia de los padres de los
menores y en el informe del psiclogo sobre la credibilidad de sus testimonios.
Puede citarse, en tercer lugar, el ms reciente asunto A.S. c. Finlandia, de
28 de septiembre de 2010, en el que TEDH estim infringida la garanta de
32
contradiccin en un supuesto en el que la prueba se fund esencialmente en la
grabacin audiovisual del interrogatorio del menor practicado en sede policial y
en el que no pudo intervenir el letrado del acusado. Enfatiza el Tribunal que, si
bien la grabacin audiovisual reproducida en el juicio oral permiti al juez y a la
defensa valorar, en cierta medida, la credibilidad del testigo y plantear
comentarios o dudas al respecto, y puede, por ello, ser un medio de prueba
adecuado a tal fin, no puede ser considerada por s sola como un mecanismo
suficiente para salvaguardar los derechos de la defensa si los rganos judiciales
no le han ofrecido una oportunidad real de preguntar al declarante ( 66).
A distinta conclusin que las anteriores lleg el TEDH en el asunto S.N. c.
Suecia, STEDH de 2 de julio de 2002, concluyendo que no se haba producido la
infraccin del artculo 6.3d) CEDH porque se haban ofrecido al recurrente
oportunidades de interrogar al menor de edad (10 aos) que le acusaba de abusos
sexuales y en cuyo testimonio prestado ante la Polica- se fund la condena. La
primera declaracin del menor ante la Polica fue previa a que las sospechas
recayeran sobre el demandante; el segundo interrogatorio celebrado en casa de
los padres del menor y grabado en audio- fue solicitado por el abogado del
demandante, si bien accedi a no estar presente (ante la ausencia del abogado del
menor), despus de que hubiera concretado con el funcionario que iba a dirigir
la entrevista (especializado en la materia) las cuestiones que haban de tratarse.
Tras haber escuchado la cinta de audio y ledo la trascripcin del interrogatorio,
el abogado del demandante qued aparentemente satisfecho de que las
preguntas que haba indicado al funcionario de polica le haban sido realmente
planteadas al menor. El juicio se celebr sin la presencia del menor (lo que no
fue solicitado por ninguna de las partes), reproducindose las grabaciones en
audio y video, respectivamente- de los dos interrogatorios, y declarando los
padres del menor y su profesor. El Tribunal de Estrasburgo rechaza la
vulneracin del derecho considerando que el abogado del demandante podra
haber solicitado un tercer interrogatorio en al que haber estado presente, podra
haber solicitado la grabacin en vdeo y podra, en fin, haber abundado en las
preguntas que querra haber hecho al menor a travs del interrogatorio por el
33
funcionario de Polica. Tales opciones, ofrecidas al recurrente, habran podido
compensar los dficits de contradiccin derivados de la ausencia del menor en el
juicio oral. La sentencia concluye manifestando que Tampoco se puede decir
que se negaron al demandante sus derechos en virtud del artculo 6.3.d porque
no pudo examinar o hacer examinar las declaraciones hechas por M. [el menor]
durante el juicio y el procedimiento de apelacin. Teniendo en cuenta las
especiales caractersticas de los procedimientos penales relativos a delitos
sexuales (), esta disposicin no puede ser interpretada como una exigencia en
todos los casos de que las preguntas sean planteadas directamente por el acusado
o su abogado, mediante repreguntas u otros medios. El Tribunal seala que la
cinta de video del primer interrogatorio de la polica fue mostrada durante las
audiencias del juicio y en apelacin, que lo recogido en el segundo interrogatorio
fue ledo en alto ante el Tribunal de Distrito y la cinta de audio de ese
interrogatorio fue escuchada ante el Tribunal de Apelacin. En las circunstancias
del caso, estas medidas deben ser consideradas suficientes para permitir al
demandante impugnar las declaraciones de M. y su credibilidad en el curso del
procedimiento criminal ( 52).
A partir de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, la STC 174/2011
establece cul habra de ser el procedimiento idneo en supuestos de declaracin
de menores de edad para proteger sus intereses y garantizar, al mismo tiempo,
el derecho de defensa:
i) El mismo puede llevarse a efecto a travs de un experto (ajeno o no a los
rganos del Estado encargados de la investigacin) que deber encauzar su
exploracin conforme a las pautas que se le hayan indicado;
ii) puede llevarse a cabo evitando la confrontacin visual con el acusado
(mediante dispositivos fsicos de separacin o la utilizacin de videoconferencia
o cualquier otro medio tcnico de comunicacin a distancia);
iii) si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploracin previa
habr de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su
desarrollo;
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iv) y en todo caso, habr de darse a la defensa la posibilidad de presenciar
dicha exploracin y dirigir directa o indirectamente, a travs del experto, las
preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el
momento de realizarse la exploracin, bien en un momento posterior (FJ 4).
Este ltimo aspecto es determinante para asegurar la garanta de defensa
y, en el caso concreto, para declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas
las garantas: segn la STC 174/2011, acogiendo la jurisprudencia de
Estrasburgo48, constituye un requisito insoslayable una garanta mnima- la
posibilidad de que el acusado pueda hacer preguntar a los menores, en aras a
asegurar la contradiccin de los testimonios. Ciertamente, tal interrogatorio no
habr de revestir las formas propias de la declaracin de adultos, debiendo, en
su caso, formularse las mismas a travs de la mediacin de los psiclogos
infantiles; pero, en cualquier caso, deber darse al acusado la oportunidad de
contradecir tales testimonios. No otra es la razn, de hecho, por la que la STC
174/2011 otorga el amparo. En el caso resuelto en dicha sentencia, ni el acusado
ni su abogado estuvieron presentes en las declaraciones prestadas por la menor
ante la Polica y el Juez de instruccin; la solicitud de nueva declaracin en
presencia de un psiclogo infantil efectuada por el acusado fue denegada por el
Juez de instruccin; en el acto del juicio oral, la declaracin de la menor fue
sustituida por la reproduccin de la grabacin audiovisual de la prestada en fase
sumarial. De las exigencias garantsticas establecidas, el TC hubo de concluir que
el acusado no pudo en ningn momento, ni directa ni indirectamente, dirigirle
pregunta alguna durante el proceso penal previo, sino slo formular alegaciones
sobre el desarrollo y contenido de su exploracin policial. Pese a la limitada
intervencin que tuvo en fase de investigacin, pues no se le convoc a la
exploracin policial ni a la judicial, no se utiliz ninguno de los mecanismos de
interrogatorio en el juicio oral previstos en la ley que, evitando la confrontacin
48En A.S. c. Finlandia, por ejemplo, se enfatiza que quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a or al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploracin, bien en el momento en que se produce o despus, a travs de su grabacin audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploracin o en una ocasin posterior. (56; lo recoge la STC 174/2011, FJ 4).
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visual, e incluso la presencia personal de la menor en el juicio, hubieran podido
reequilibrar los dficits de defensa que se han descrito (FJ 5).
El fallo de la STC 57/2011 tuvo otro signo, siendo desestimado el recurso
de amparo de quien haba sido condenado por delitos de abusos sexuales a partir
del testimonio de varios menores de edad (con edades comprendidas entre los
cuatro y seis aos) cuyas manifestaciones haban sido recogidas nicamente por
un equipo psicosocial del juzgado en una entrevista realizada a instancias del
juez de instruccin, sin que fueran interrogadas, ni entonces ni despus, por
dicho rgano judicial, por la polica, por el fiscal, por el acusado y su defensa o
por el tribunal sentenciador dado que no accedieron al juicio oral-. La
entrevista, a partir de la que se realiz un informe pericial acerca de la fiabilidad
de lo declarado por los menores, fue grabada en soporte audiovisual que despus
se reprodujo en la vista oral. Pese a tales circunstancias, en aplicacin de la
doctrina establecida en la STC 174/2011, rechaza el Tribunal que se haya
vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantas porque la defensa,
habindosele dado traslado del informe, no solicit ninguna otra diligencia de
investigacin, ni pidi una nueva exploracin de los menores, ni propuso, como
testifical, la presencia de los menores en la vista oral. Por tal razn, concluye que
el demandante tuvo oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de
defensa y contradiccin, debindose a su pasividad, y no a una negativa de los
rganos judiciales, no haberlo hecho.
La conclusin a que llega esta reciente decisin del TC no resulta ajena al
propio fundamento de la garanta de contradiccin: sostenida en el derecho de
defensa, tal garanta habr de ser disponible por su titular, por lo que ningn
reproche de ndole constitucional cabra oponer si su ausencia se debe a su propia
negligencia o decisin; de igual modo, por ejemplo, a cuando la falta de
contradiccin en una declaracin sumarial se debe a la situacin de rebelda del
imputado o a la decisin de no acudir49. Pinsese, adems, que dadas las
49Ello es entendido de igual modo por el TEDH. Vase, por ejemplo, las SSTC S. N. c. Suecia, de 2 de julio de 2002, 50-51; Kaste y Mathisen c. Noruega, de 9 de noviembre de 2006, 50.Cfr. al respecto ALCCER, 2012, p. 10.
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particularidades inherentes a la entrevista de los menores, nos hallamos antes
frente a una prueba pericial que testifical, cuyas formas de contradiccin no
habrn de ser seguir los mismos cauces; como recuerda la STC 57/2013, la
contradiccin que es posible ejercer en cada caso se articula atendiendo a las
peculiaridades de la prueba de que se trate (FJ 5).
En cualquier caso, lo que me interesa destacar de esa sentencia es el nfasis
que pone en que la excepcionalidad en la toma de declaracin a los menores no
slo sirve al fin de proteccin sino que redunda tambin en un refuerzo de
garantas del proceso; concretamente en una mayor fiabilidad de la prueba. Si el
debate contradictorio que tiene lugar en la vista oral sirve, con carcter general,
al fin de asegurar la fiabilidad de los testimonios50, en el caso de las declaraciones
de menores el cruce dialctico de preguntas operar en detrimento de dicha
fiabilidad, dada la sugestionabilidad de los nios y su tendencia a acomodar su
respuesta a la expectativa del interrogador51. Por tal razn, y no obstante su
aparente paradoja, el alejamiento de los menores del proceso y del debate
contradictorio servir a reforzar las garantas del acusado, en tanto en cuanto la
declaracin del menor realizada por expertos y en un entorno informal permitir
alcanzar mayor fiabilidad que la realizada ante el juez de instruccin rara vez
experto en psicologa del testimonio, y menos an en la de los menores-. A ello
es a lo que se refiere la STC 57/2013 cuando, despus de destacar que la escasa
edad de los menores es relevante en relacin con la forma en que pueden
prestar testimonio y puede evaluarse o cuestionarse su credibilidad, dada su
diferente habilidad de produccin verbal, comprensin lingustica, capacidad de
verse influidas por el escenario y condici