Derechos de niños, niñas y adolescentes.

Aída Kemelmajer de Carlucci

Jueves 13,

Los niños como “sujetos de derecho”

Autonomía progresiva de

los niños, niñas y adolescentes.

LA AUTONOMÍA

• La libertad es el derecho de toda

persona de organizar, con arreglo a la

ley, su vida individual y social conforme

a sus propias opciones y convicciones

• Corte I.D.H. Artavia Murillo c-Costa Rica, 28-12-2012

• “La autonomía personal es la capacidad que tenemos

los seres humanos de decidir qué queremos hacer con

nuestras vidas, de diseñar y poner en marcha nuestro

propio plan de vital, tal como los sostenía Emmanuel

Kant. Sin embargo, para que esa autonomía pueda ser

efectiva, para que la libertad pueda ser desarrollada,

las personas debemos contar con opciones reales que

muchas veces no podemos tener sin la ayuda del

Estado”.

• NINO, Carlos, Ética y derechos humanos, Astrea,

Buenos Aires, 1989, Capítulo 5.

• Autonomía y código civil. Una sola mención en el CC.

Art. 152, ter, redacción impuesta por la ley 26.657, 02-

12-2010

• Metafóricamente, cono de luz dentro del cual un

sujeto, en un especial ámbito de su propia existencia,

goza de particulares poderes; cono en cuyos límites se

expanden zonas de sombra que señalan,

progresivamente, el fin de esa luz.

• Proceso de constitucionalización del

derecho de familia

• La familia no destruye a la persona.

Cada cónyuge conserva sus libertades

personales, como la libre expresión, la

libertad religiosa, el derecho a la

intimidad, el derecho a desarrollar la

propia actividad laboral, etc.

Consecuentemente, el derecho de

familia cede lugar al derecho a la vida

familiar.

• UN EJEMPLO

• “Aún resuelta la procedencia de la acción de

impugnación del reconocimiento de paternidad,

corresponde hacer lugar a la petición de uno de los

menores oportunamente reconocidos, en el sentido

de conservar el apellido de quien había efectuado el

reconocimiento ahora impugnado, por ser así

conocido en toda su vida de relación, circunstancia

que justifica que lo mantenga”.

• Cám de Familia de Córdoba, 1°, 8/6/212, Rev. de Derecho de

Familia 2013-I-139, con nota de MARTINI, Oriana, ¿Quién eres?

Una cuestión de nombre o identidad?

• LA AUTONOMIA Y LAS DISTINTAS ETAPAS

DE LA VIDA

• Para cumplir plenamente su destino biológico, todo ciclo vital humano debe pasar por cinco crisis fundamentales:

• el nacimiento,

• la madurez,

• la reproducción,

• la vejez y

• la muerte;

• Ninguna cultura humana ignora por completo estos períodos críticos. La diferencia reside en el grado de intensidad con que afronta a cada uno de ellos (Hoebel)

LA NIÑEZ Etimológicamente, infante significa “el que no tiene

voz”

Una sociedad cada vez más compleja

“Tribus urbanas”

Flogger

La dignidad, el Estado de derecho

y la infancia

Concepto jurídico indeterminado

• Perelman: “El respeto de la dignidad de la persona humana es considerado un principio general de derecho común a todos los pueblos civilizados; pero este acuerdo general concierne sólo las nociones abstractas; el carácter vago, a veces confuso de la dignidad aparecerá inmediatamente que se pase del acuerdo sobre el principio a las aplicaciones particulares”

Una historia increíblemente reciente

• Dictamen de la procuración de Palermo, 6/7/2007.

• Ha cometido el delito de “abuso de medios de

corrección” previsto en el art. 81, 2° párrafo del

código penal italiano, el maestro de una escuela

primaria del Estado que para punir, enmendar y

educar a un alumno de sexo masculino, de once

años, sindicado como “culpable de bullismo” le

impuso escribir durante la clase 100 veces la frase “Yo

soy un emérito deficiente”

• y debajo de la última línea, la palabra “firma”, para que firmaran sus padres, niño a quien, además, se le impidió ir al baño de varones afirmando que era “gay”.

• El maestro fue absuelto por el juez; dictamen de la procuración para sostener el recurso

La pena había sido impuesta por el maestro invocando “el interés superior del niño” (evitar que se suicidara por los problemas del bulimia)

Se intentó justificar la palabra “deficiente” como no injuriosa, en tanto etimológicamente viene del latín “deficere” que significa faltar (déficit). Papeles entregados al resto de los alumnos para aprender la etimología.

Riv. Il Diritto di famiglia e delle persone, 2008/1/ pág. 229

Otra historia dolorosa: Karen Noelia Llantoy Huamán v. Perú,

Communication No. 1153/2003.

• Denuncia: 13 November 2002

• Human Rights Committee (art 28 International Covenant on Civil and Political Rights)

• Audiencia 24/10/ 2005.

Hechos

• Karen Noelia Llantoy Huamán, nació en 1984

• Quedó embarazada a los 17 años

• Julio 2001 se le comunicó la anomalía del feto y que ella podría interrumpir el embarazo si el director del hospital lo autoriza. Concurre con la madre que suscribe el pedido.

• Director niega la autorización

• El equipo médico informa sobre las graves secuelas psíquicas

• Continúa la negativa.

• Se produce el nacimiento. Vive cuatro días; le da de mamar por órdenes de la autoridad hospitalaria

• Remedios internos fracasados

• Queja a la comisión

• Perú no se defiende

• Condena a Perú

La dignidad y la autonomía progresiva

Las nociones jurídicas

tradicionales de capacidad

y representación

• Las nociones tradicionales de “menor de edad, capacidad, incapacidad,, representación ya no son adecuadas para describir el régimen de los actos que deben cumplirse en el interés del menor”.

• Ferrando, Gilda, Libertà, responsabilità e procreazione,

Padova, Cedam, 1999, pág. 59

• Una persona puede tener

aptitud para decidir sobre

ciertas cuestiones y no sobre

otras, ya que no siempre es

necesario el mismo grado de

comprensión y argumentación.

La necesidad de nociones

flexibles.

Algunas soluciones en el derecho comparado

• 1626.2. del BGB: “Los padres observarán

en el ejercicio del cuidado la creciente

capacidad y necesidad de la independencia del hijo en cuanto a su

actuación consciente y responsable.

Debatirán con el hijo las cuestiones

relativas a su cuidado y promoverán la

adopción de acuerdos”.

• Holanda:

• “La autoridad parental frente a los

menores de más edad disminuye

en la medida en se desarrollan su

personalidad y su capacidad de tomar decisiones”.

• La noción de “competencia” o autonomía progresiva.

Capacidad y “competencia” (competency)

• Capacidad:

código civil.

capacidad e

incapacidad,

línea divisoria

neta Ámbito

contractual.

Seguridad

jurídica.

• Competencia:

• ámbito de los

derechos

personalísimos;

edad y capacidad,

como cuestiones

de grado.

• La noción de competencia no es algo rígido ni de “todo o nada”; se trata de un elemento de desarrollo evolutivo, que va adquiriéndose con la madurez psicológica y cognitiva, y que puede y debe graduarse en función de la decisión a tomar y del alcance y la magnitud de sus consecuencias.

¿Contraría esta noción a la seguridad

jurídica?

• El primer deber del legislador es adaptar el Derecho

a los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de

regular, procurando siempre que la innovación

normativa genere certeza y seguridad en las

personas a quienes se destina, pues la libertad sólo

encuentra refugio en el suelo firme de la claridad y

precisión de la Ley.

• Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual

y reproductiva y de la interrupción voluntaria del

embarazo.

Complejidad.

•

Por regla general, los hombres no se intimidan por la complejidad creciente de la vida cuando esa complejidad abre nuevos horizontes

• (Mordecai Kaplan)

UN NUEVO HORIZONTE

• Los vínculos entre el derecho del niño a su propia determinación (self determination) y los derechos de su personalidad.

.

Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF, Florencia

• Un enfoque basado en las facultades de niños y adolescentes involucra 3 nociones:

• 1) “evolución”, focalizada en las ideas de desarrollo, competencia y gradualidad;

• 2) “participación”: sólo se transfiere el ejercicio de los derechos de niños y adolescentes en la medida en que éstos no tengan madurez y

• 3) “protección”, referido al grado de protagonismo por parte de la familia y el Estado que debe disminuir en la medida en que haya una mayor autonomía.

• Tan contrario al ansiado “interés superior” es restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo, como permitirlos cuando todavía no lo están (Grosman/Herrera).

• Por un lado, la Convención da por presupuesto que los niños gozan de los derechos que le corresponden, en tanto que personas humanas. Por el otro, en atención a lo antedicho, tiende, como objetivo primordial, a "proporcionar al niño una protección especial”

• CSN 2/12/2008, "Recurso de hecho deducido por el Fiscal General ante la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/ causa N° 7537

Una aplicación práctica

• La circunstancia de que el denunciante tomara

conocimiento del hecho al revisar el correo

electrónico de su hija, menor de edad, no contraría

el art. 16.1 de la Convención Sobre los Derechos del

Niño en cuanto establece que "Ningún niño será

objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida

privada, su familia, su domicilio o su

correspondencia…".

• No corresponde declarar la nulidad de la denuncia

formulada por el padre contra una persona por

abuso sexual

• En tanto tal disposición no es aplicable al caso en la

medida en que aquella "injerencia arbitraria" no

alude a la que legítimamente tienen los progenitores

en el ejercicio de la patria potestad, y al control

sobre la educación y formación de sus hijos menores

de edad, tal como surge de los derechos

establecidos en el Título 3, Sección Segunda del Libro

Primero del Código Civil. Nótese que la damnificada

sólo poseía 13 años de edad, y más allá de que se

pueda compartir o no, resulta admisible que el padre

controle el acceso de su hija a internet

APOYO NORMATIVO

La cuestión en la CIDN

• Preámbulo: considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad” (Preámbulo de la Convención Internacional de los derechos del niño).

• La Convención sobre los Derechos del Niño, al tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una sociedad democrática.

• De ahí que aluda a la "evolución" de las facultades del niño (arts. 5 y 14.2), a la evolución de su "madurez" (art. 12), y al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1, 27.2), físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, además, que los Estados habrán de garantizar el "desarrollo" del niño (art. 6.2).

• art. 5 :“Los Estados Partes respetarán las

responsabilidades, los derechos y los deberes de los

padres o, en su caso, de los miembros de la familia

ampliada o de la comunidad, según establezca la

costumbre local, de los tutores u otras personas

encargadas legalmente del niño de impartirle, en

consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño

ejerza los derechos reconocidos en la presente

Convención”.

La cuestión en el proyecto de código civil y comercial

de 2012

La edad y grado de madurez

• arts. 24, 26, 66, 404, 425, 595,

596, 598, 608, 613, 617, 626, 627,

639, 679, 690, 707

Un derecho especialmente

significativo:

el derecho a ser oído

Uno (o dos) derechos:

A ser oído y

a que su opinión sea tenida en cuenta.

Art. 12 CIDN

• Los Estados Partes garantizarán al niño

que esté en condiciones de formarse un

juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos

que afectan al niño, teniéndose

debidamente en cuenta las opiniones

del niño, en función de la edad y

madurez del niño.

• 2. Con tal fin, se dará en particular

al niño oportunidad de ser

escuchado, en todo procedimiento

judicial o administrativo que afecte

al niño, ya sea directamente o por

medio de un representante o de un

órgano apropiado, en consonancia

con las normas de procedimiento

de la ley nacional.

Interpretación de los organismos internacionales

• Opinión consultiva n° 17, párrafo 100 “(…)

• A quién se escucha:

• Evidentemente, hay gran variedad en el

grado de desarrollo físico e intelectual, en

la experiencia y en la información que

poseen quienes se hallan comprendidos

en aquel concepto. La capacidad de

decisión de un niño de 3 años no es igual

a la de un adolescente de 16 años

• Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio”

• N° 102 “En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”.

• Observación General N°12 del Comité de los Derechos del Niño (ONU) sobre el derecho del niño a ser escuchado - CRC/C/GC/12 - 1/7/2009

En condiciones de formarse un juicio propio.

• Estos términos no deben verse

como una limitación, sino como

una obligación para los Estados

partes de evaluar la capacidad

del niño de formarse una opinión

autónoma en la mayor medida

posible

• Los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.

• Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso.

• El Comité hace hincapié en que el

artículo 12 no impone ningún límite de

edad al derecho del niño a expresar

su opinión y desaconseja a los Estados

partes que introduzcan por ley o en la

práctica límites de edad que restrinjan

el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan.

• La plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.

• No se puede escuchar

eficazmente a un niño cuando el

entorno sea intimidatorio, hostil,

insensible o inadecuado para su

edad. Los procedimientos tienen

que ser accesibles y apropiados

para los niños.

• Dado que el niño tiene derecho a que sus

opiniones se tengan debidamente en cuenta,

el encargado de adoptar decisiones debe

informar al niño del resultado del proceso y

explicar cómo se tuvieron en consideración

sus opiniones. La comunicación de los

resultados al niño es una garantía de que las

opiniones del niño no se escuchan solamente

como mera formalidad, sino que se toman en serio.

• Es necesario que los Estados introduzcan

normas para garantizar el acceso de los

niños al asesoramiento y consejo médico

confidencial sin el consentimiento de los

padres, independientemente de la edad del niño, en los casos que sea necesario

para la protección de la seguridad o el

bienestar del niño.

• Es necesario que los niños tengan ese

tipo de acceso, por ejemplo, en los

casos en que estén experimentando

violencia o maltrato en el hogar o

necesiten educación o servicios de

salud reproductiva, o en caso de que

haya conflictos entre los padres y el

niño con respecto al acceso a los

servicios de salud.

• El Comité insta a los Estados partes a evitar los enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones

• Todos los procesos en que sean escuchados y

participen un niño o varios niños deben ser:

• a) Transparentes e informativos.

• b) Voluntarios

• c) Respetuosos

• d) Pertinentes

• e) Adaptados a los niños.

• f) Incluyentes (no discriminatorios)

• g) Apoyados en la formación

• h) Seguros y atentos al riesgo

• i) Responsables (seguimiento y evaluación).

EL DERECHO A SER OÍDO EN EL PROYECTO

ARGENTINO Un ejemplo

• ARTÍCULO 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de

nulidad relativa:

• a) el matrimonio celebrado con el impedimento

establecido en el inciso f) del artículo 403; la nulidad

puede ser demandada por el cónyuge que padece

el impedimento y por los que en su representación

podrían haberse opuesto a la celebración del

matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al

adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado

de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.

Nulidad de matrimonio

El futuro de los niños es siempre hoy. Mañana será tarde

Gabriela Mistral