1

S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N E X P E D I E N T E : 2 0 2 0 3 4 0 0 2 0 6 0 0 0 4 5 E

A C C I O N A N T E S : J U L I O C E S A R G U A Y A R A R U I Z Y O T R O S

O R T I Z O R T I Z

DESCRIPTORES: CALIFICACIÓN JURÍDICA PROPIA EN LA JEP -no es posible adelantar

las conclusiones que deben emerger de la verdad restaurativa. CALIFICACIÓN JURÍDICA

PROPIA EN LA JEP -debe garantizar garantías del debido proceso, tanto de comparecientes

como de víctimas.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO A LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 163 DEL

20 DE MAYO DE 2020

Bogotá D.C., 30 de junio de 2020

Expediente: 2020340020600045E

Accionantes: Julio Cesar GUAYARA RUIZ, Fredy Alberto

MORENO RODRÍGUEZ, Pedro Antonio

RODRÍGUEZ PEDRAZA y José Plinio

ORTIZ ORTIZ

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta oportunidad, a pesar de coincidir con los fundamentos y el sentido de la

decisión adoptada en la Sentencia TP-SA 163 de 2020, considero de la mayor

importancia exponer mi disconformidad en relación con la presentación que se realiza

en la sentencia aprobada por la SA mayoritaria de los hechos que originaron el proceso

adelantado en contra de los accionantes en la Jurisdicción Penal Ordinaria, por las

razones que desarrollaré a continuación:

1. En el primer párrafo de la Sentencia TP-SA 163 de 2020 se estableció lo siguiente:

Manifestó el accionante que sus representados son miembros de la

fuerza pública y se encuentran vinculados a un proceso ante la Justicia

Penal Ordinaria (JPO) que cursa en el Juez [sic] 1º Penal del Circuito

Especializado de Bucaramanga, Santander, por hechos ocurridos el 8 de

agosto de 2008, cuando en ejecución de una operación militar perdió

la vida el señor Alix Fabian Vargas Hernández (negrilla fuera del texto

original).

2. Así, se observa que la presentación acogida por la Sección mayoritaria, no

incluye ningún marcador que permita al lector entender con claridad que la narración

2

SALVA MENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA G AMBOA

RUBIANO E X P E D I E N T E : 2 0 2 0 3 4 0 0 2 0 6 0 0 0 4 5 E

A C C I O N A N T E S : J U L I O C E S A R G U A Y A R A R U I Z Y

O T R O S

de los hechos no la realiza la SA. En ese sentido, es preocupante que el órgano de cierre

hermenéutico de la Jurisdicción Especial para la Paz, en su condición de juez de tutela,

incluya una descripción de los hechos por los cuales se encuentran procesados los

accionantes, únicamente a partir del dicho de los mismos. Lo anterior en atención a, por

lo menos, dos consideraciones: (i) la relevancia de la determinación de los hechos en el

trámite de acción de tutela; y (ii) la labor de la JEP en materia de calificación jurídica

propia de las conductas que encuadran en el marco de su competencia.

Relevancia de la determinación de los hechos en el trámite de acción de tutela

3. Tal como lo ha establecido el alto tribunal constitucional, es importante tener en

cuenta “que una de las principales características del trámite de la acción de tutela es que el juez

constitucional debe desplegar un ejercicio activo de protección de los derechos fundamentales.

Para ello, cuenta con amplias facultades de oficio que le permiten (i) recaudar las pruebas

suficientes con el propósito de pronunciarse sobre la realidad de los hechos; (ii) integrar al

legítimo contradictor o a la parte legitimada por pasiva para poder tomar una decisión de fondo

y (iii) pronunciarse sobre derechos que no fueron invocados por el accionante, tras advertir su

vulneración. Esta particularidad de la acción de tutela se debe a que este mecanismo está

orientado por los principios de informalidad y oficiosidad, volviéndolo una herramienta al alcance

de toda la ciudadanía (negrilla fuera del texto original)”1

4. De este modo, es imperativo que la SA despliegue todas sus funciones, y en

particular cuando actúa como juez de tutela, con base en un enfoque de derechos, el

cual implica, en este punto específico que: (i) por un lado, la descripción de los hechos

se ajuste a la información disponible de conformidad con la etapa procesal, y así se

evite, por ejemplo, la atribución de conductas penales que aún no han sido

determinadas con las formalidades propias del juicio. De este modo, se evita la

afectación de garantías fundamentales de los comparecientes como la presunción de

inocencia; y, por otro lado, (ii) la SA debe precaver narrativas negacionistas de las

conductas que son objeto de investigación y que pueden llegar a constituir violaciones

a los derechos humanos, salvaguardando así los derechos de las víctimas e impidiendo

su revictimización.

5. Lo anterior, porque durante las actuaciones adelantadas en la JEP, así se trate de

un escenario transicional, se deben preservar los derechos y las garantías procesales

propias de los procedimientos judiciales, las cuales, según la Corte Constitucional “no

pueden ser arrebatadas al individuo, ya sea que se trate de la víctima o del sujeto de la acción

penal del Estado. “2

1 Corte Constitucional, Sentencia SU-108 de 2018, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-473 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva.

3

SALVA MENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA G AMBOA

RUBIANO E X P E D I E N T E : 2 0 2 0 3 4 0 0 2 0 6 0 0 0 4 5 E

A C C I O N A N T E S : J U L I O C E S A R G U A Y A R A

R U I Z Y O T R O S

Calificación jurídica de la conducta por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz

6. En la sentencia TP-SA 163 de 2020, la SA debía aludir de manera general a los

hechos por los cuales se encuentran procesados los señores Fredy Alberto MORENO

RODRÍGUEZ, Pedro Antonio RODRIGUEZ PEDRAZA, José Plinio ORTIZ ORTIZ y

Julio César GUAYARA RUIZ quienes, en su calidad de miembros de la Fuerza Pública,

solicitan su sometimiento en calidad de comparecientes obligatorios ante la Jurisdicción

Especial.

7. Tal alusión a los hechos materia de competencia de la JEP, así sea indirecta, tiene

impacto en una labor central a cargo de los órganos de la Jurisdicción, la cual consiste

en la calificación jurídica propia de la conducta, tarea que reviste de características

especiales en lo referente la Fuerza Pública, según el artículo transitorio 22 del Acto

Legislativo 01 de 2017:

Artículo transitorio 22°. Calificación jurídica de la conducta en la

Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz al

adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica

propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo,

calificación que se basará, con estricta sujeción al artículo 29 de la

Constitución Política, en el Código Penal colombiano vigente al

momento de la comisión del hecho, en las normas de Derecho

Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y de Derecho

Internacional Humanitario (DIH). La JEP respetará las obligaciones

internacionales de investigación, juzgamiento y sanción. Lo anterior,

siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. // En

la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública,

también se tendrán en cuenta las reglas operacionales vigentes al

momento de la comisión del hecho, siempre que no sean contrarias a la

normatividad legal.

8. En ese sentido, la calificación jurídica propia se trata de un ejercicio que debe

enmarcarse en el escenario de la Justicia Restaurativa que debe constituir la JEP y, para

ello, es preciso dar lugar a la verdad restaurativa3. La construcción de la verdad

restaurativa debe seguir las exigencias constitucionales y del DIDH, entre las cuales

pueden aludirse por ahora, las siguientes: (a) la necesidad de integrar la verdad

histórica y la judicial4; (b) que dicha complementación se obtenga a través de decisiones

3 Ver, entre otros, Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos 499 de 2020; 115 de

2019; 48 y 016 de 2018, 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”), Caso García y Familiares vs. Guatemala. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258, párr. 176; Caso Almonacid Arellano y

4

SALVA MENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA G AMBOA

RUBIANO E X P E D I E N T E : 2 0 2 0 3 4 0 0 2 0 6 0 0 0 4 5 E

A C C I O N A N T E S : J U L I O C E S A R G U A Y A R A R U I Z Y

O T R O S

que, en la medida en que versan sobre la comisión de violaciones a los derechos

humanos e infracciones al derecho humanitario internacional, provengan de

investigaciones que respondan a los mínimos contenidos de la debida diligencia, entre

otros, evitar omisiones en la consideración y valoración de las pruebas, además de

agotar todas las líneas lógicas de investigación para la consecución de la verdad5; (c) la

integración entre la verdad histórica y judicial requiere la garantía de derechos,

entendiendo que la edificación de la verdad constituye un derecho de las víctimas6 , de

la sociedad7 y de los comparecientes en la justicia restaurativa, bajo la égida de un

debido proceso; y (d) el reconocimiento de un papel activo de las víctimas en las

actuaciones ante la JEP, con lo que no sólo se estaría más cerca de la garantía de verdad

con su participación, sino que además, se reflejaría que ella constituye una construcción

de la dimensión social de la verdad a fin de lograr, a través de la memoria histórica8,

verdaderas garantías de no repetición9.

otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie

C No. 154, párr. 160. 5 Corte IDH, Caso Favela Nova Brasília Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 16 de febrero de 2017. Serie C No. 333, párr. 180; Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del

Municipio de Rabinal Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de

noviembre de 2016. Serie C No. 328, párr. 212; Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C No. 250, párr. 194; Caso de la Masacre de La

Rochela Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 155. 6 Corte IDH, Caso Vereda La Esperanza vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia

de 31 de agosto de 2017, Serie C No. 341, párr. 220; Caso Vásquez Durand y otros vs. Ecuador. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de febrero de 2017. Serie C No. 332, párr. 165. Caso Rodríguez Vera y

otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 14 de noviembre de 2014, párs. 481 y 509. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y

Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232, párr. 173; 2010, párr. 201; Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo

y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 243; Caso Anzualdo Castro vs. Perú, Excepción Preliminar.

Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, párr. 118; Caso Kawas Fernández

vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009, Serie C No. 196, párr. 117; Caso Goiburú

y otros vs. Paraguay. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153, párr. 165; Caso Ximenes Lopes vs. Brasil.

Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. párr. 246; Caso Baldeón García vs. Perú. Sentencia de 6 de abril de 2006.

Serie C No. 147, párr. 197; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C

No. 140, párr. 219; Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181. 7 Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011,

Serie C No. 232, párr. 170; Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 234; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217, párr. 158; Caso de la Masacre de La

Rochela vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 195; Caso

de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 117; Caso Velásquez

Rodríguez, párr. 181. 8 Corte IDH, Caso Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar) vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20

de noviembre de 2012, Serie C No. 253, párr. 53; Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252, párr. 208; Caso Contreras y otros vs. El

Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Serie C No. 232. Caso Goiburu, párr. 81. 9 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209,

párr. 179; Caso 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5 de julio de 2004. Serie C

No. 109, párr. 259; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91,

párr. 77.

5

SALVA MENTO DE VOTO DE LA

MAGISTRADA SANDRA G AMBOA

RUBIANO E X P E D I E N T E : 2 0 2 0 3 4 0 0 2 0 6 0 0 0 4 5 E

A C C I O N A N T E S : J U L I O C E S A R G U A Y A R A

R U I Z Y O T R O S

9. También debe considerarse que la calificación jurídica propia de las conductas

por la JEP, deberá realizarse, en todo caso, en consonancia con los principios basilares

del DIDH, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Penal Internacional y el

Derecho Penal nacional, entre otras fuentes normativas de la JEP10. Ello también exige

que la Jurisdicción Especial no se adelante en las conclusiones que puedan emerger del

ejercicio de verdad restaurativa.

10. De acuerdo con lo anterior, mi llamado consiste a que se preste atención al

impacto que la definición de los hechos por parte de la SA, aún en sede de tutela, puede

tener en el ejercicio de la calificación jurídica propia de las conductas objeto de

competencia de la JEP. Así las cosas, es válido reiterar que tal labor debe ser realizada

con el pleno respeto de las garantías del debido proceso, derecho del cual son titulares,

tanto los comparecientes como las víctimas, estas últimas entendidas como el eje de la

Jurisdicción Especial.

Dejo así, por los argumentos expuestos, el sentido de la aclaración de mi voto.

Con toda consideración,

[Documento suscrito con firma escaneada]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada

10 Al respecto, la Corte Constitucional subrayó en el párrafo 415 de la Sentencia C-007 de 2018: “Así, de conformidad

con el artículo 5º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá

efectuar una “calificación jurídica propia del Sistema”, “basada en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de (...) DIDH,

Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI)”.