Accordi di ristrutturazione dei debiti

Accordi di ristrutturazione dei debiti

L’art. 182-bis l.fall., introdotto con il d.l. n. 35/2005: disposizione che per la prima volta attribuisce rilevanza giuridica in materia concorsuale agli accordi stragiudiziali


Per la prima volta viene riconosciuta la legittimità e la validità degli accordi raggiunti

dal debitore con i suoi creditori.

Tali accordi sono validi anche se stipulati soltanto con una parte dei creditori.


La relazione illustrativa al d.l. 35/2005 non chiarisce se la fattispecie in esame abbia una sua autonomia o sia piuttosto una particolare ipotesi di concordato preventivo, in quanto essa, a tale proposito, si limita ad affermare che “il concordato diviene lo strumento attraverso il quale la crisi dell’impresa può essere risolta anche attraverso accordi stragiudiziali che abbiano a oggetto la ristrutturazione dell’impresa”.


A favore della tesi autonomista militano alcuni dati testuali: la rubrica del novellato titolo III (Del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione) e quella del Capo V (Dell’omologazione e dell’esecuzione del concordato preventivo. Degli accordi di ristrutturazione di debiti) in cui gli accordi di ristrutturazione sono chiaramente indicati come “cosa” diversa dal concordato, nonché il disposto dell’art. 67 terzo comma, lett. e), l.fall., ove concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione sono considerati separatamente, come dimostra l’inserimento nel corpo della disposizione della congiunzione “nonché”. .


La stragrande maggioranza degli interpreti che sino ad ora hanno affrontato la questione ed i pochi provvedimenti giurisprudenziali editi ritengono che gli accordi di ristrutturazione abbiano una loro autonomia e non siano quindi una sorta di “piccolo concordato.

Analisi che trova oggi un preciso riscontro testuale nella relazione illustrativa al decreto correttivo, secondo la quale ”nulla è stato cambiato quanto alla necessità che i creditori estranei all’accordo vedano il loro credito pagato in modo regolare, ossia per l’intero ed alla scadenza”.


Gli accordi di ristrutturazione sono dunque un istituto autonomo, distinto dal concordato preventivo, anche se rimane aperta la questione se esso sia, o meno, catalogabile nell’ambito delle procedure concorsuali vere e proprie.


PRESUPPOSTI DELLA DOMANDA:

Presupposto soggettivo: si deve trattare di un imprenditore commerciale non escluso dal fallimento.

Presupposto oggettivo:nel decreto correttivo è indicato che l’istituto è riservato all’imprenditore in stato di crisi.


LEGITTIMAZIONE

L’iniziativa è affidata in via esclusiva al debitore e ciò anche se si considera l’istituto un “piccolo concordato” in quanto soltanto dopo la dichiarazione di fallimento vengono meno le ragioni di tutela del principio di libertà economica, garantito dalla stesa carta costituzionale, che impediscono che l’accesso alla procedura sia possibile anche ad iniziativa dei creditori.


COMPETENZA

Il tribunale competente sul procedimento sarà quello nel cui circondario è ubicata la sede legale della società.L’ubicazione della sede legale è in ogni caso (a prescindere dalla natura giuridica che si attribuisce all’istituto) determinante per l’individuazione della competente camera di commercio. La competenza a decidere sulle questioni attinenti all’accordo negoziale seguirà invece le regole ordinarie dettate dal codice di rito.


L’ACCORDO - LA FORMA

La norma non richiede particolari formalità, se non evidentemente l’utilizzo della forma scritta:l’accordo deve essere pubblicato nel registro delle imprese e poi depositato in tribunale.

Formalità che devono assistere le manifestazioni di consenso dei creditori:la successiva pubblicazione nel registro delle imprese impone che l’autenticità delle sottoscrizioni sia certificata da un soggetto terzo, dotato di tale potere?


L’ACCORDO - LA FORMA

Modalità di raccolta del consenso: è necessario Modalità di raccolta del consenso: è necessario che che l’accordo sia contenuto in un unico documento ovvero l’accordo sia contenuto in un unico documento ovvero il debitore può depositare tanti singoli accordi? il debitore può depositare tanti singoli accordi?

La transazione fiscale nell’ambito degli accordi di La transazione fiscale nell’ambito degli accordi di ristrutturazione, ha reso evidente che la fattispecie ristrutturazione, ha reso evidente che la fattispecie astratta “accordi di ristrutturazione” si può astratta “accordi di ristrutturazione” si può legittimamente concretizzare in una serie distinta di legittimamente concretizzare in una serie distinta di accordi con i singoli creditori.accordi con i singoli creditori.


Il ricorso deve essere accompagnato dalla documentazione di cui all’art. 161 l.fall. e quindi da:a)un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa;b)uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;c)l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;d)il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili


L’ACCORDO – NATURA GIURIDICA

Contratto plurilaterale con comunione di scopo? Questione presenta evidenti riflessi pratici nel caso di invalidità di una o più manifestazioni di consenso.

Nei contratti plurilaterali con comunione di scopo infatti, ai sensi degli articoli 1420, 1446, 1459 e 1466 c.c., l’essenzialità o meno della prestazione assume valore sia con riferimento alla validità del contratto che alla sua successiva risoluzione.


L’ACCORDO – IL CONTENUTO

L’espressione utilizzata “ristrutturazione dei debiti” appare ben diversa dall’ampia formula utilizzata nel 160 l.f. per descrivere il contenuto possibile della proposta concordataria.

Ristrutturazione che ora può riguardare anche i debiti fiscali e previdenziali dato che, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 182-ter l.fall. “Il debitore può effettuare la proposta di cui al primo comma anche nell’ambito delle trattative che precedono la stipula dell’accordo di ristrutturazione di cui all’articolo 182-bis”.

La transazione fiscale si inserisce nella fattispecie e presuppone la ricerca di un separato accordo tra amministrazione finanziaria e debitore che precede la stipula dell’accordo di ristrutturazione di cui all’articolo 182-bis. l.fall.


L’ACCORDO – IL CONTENUTONon vi sono comunque ostacoli a che l’accordo contenga

ulteriori pattuizioni, preveda, ad esempio, l’erogazione di nuova finanza da parte dei creditori quando la ristrutturazione dei debiti sia finalizzata alla prosecuzione dell’attività d’impresa.

L’accordo infatti, attraverso la ristrutturazione dei debiti, può perseguire sia finalità di riequilibrio della situazione finanziaria ed economica dell’impresa in una prospettiva di continuazione dell’attività, sia finalità esclusivamente liquidatorie.


L’ACCORDO – IL CONTENUTO

L’art. 182 bis parla di regolare pagamento dei creditori estranei, formula che lascia pochi dubbi in ordine al fatto che essi debbano essere soddisfatti secondo le modalità previste nel titolo costitutivo dell’obbligazione, ovvero in mancanza, dalla legge.


LA RELAZIONE DELL’ESPERTOCon il d.l. n. 35/2005 è stata introdotta nell’ambito del diritto

fallimentare la figura dell’esperto, che nel concordato preventivo deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, negli accordi di ristrutturazione l’attuabilità del piano, nel piano di risanamento la ragionevolezza del piano.

Con il D.L.gs. N. 169/2007 è deciso di “uniformare i requisiti previsti dall’art. 182-bis, dall’art. 67, comma terzo, lett. d) e dall’art. 161 prevedendo, in considerazione del fatto che si tratta di una attività avente un contenuto marcatamente tecnico contabile, che il professionista incaricato debba possedere, anche in questo caso, oltre le caratteristiche contemplate dall’articolo 28, lett. a) e b) del r.d., anche l’iscrizione nel registro dei revisori contabili.


LA RELAZIONE DELL’ESPERTO

Il profilo della responsabilità dell’esperto appare particolarmente delicato, tenuto conto che da esso può derivare un qualche temperamento all’inevitabile minor tutela causata ai soggetti coinvolti nella crisi d’impresa dal vuoto normativo sui requisiti professionali dell’esperto medesimo. Responsabilità contrattuale nei confronti della società ed extracontrattuale nei confronti dei creditori estranei e di quelli aderenti all’accordo, salvo che questi ultimi abbiano affidato l’incarico all’esperto congiuntamente al debitore.


IL PROCEDIMENTO

Ai sensi dell’art. 182-bis l’accordo deve essere pubblicato nel registro delle imprese.

Adempimento pubblicitario da effettuarsi a domanda di parte: deposito per l’iscrizione.

Necessità di dare pubblicità tanto all’accordo quanto alla relazione.



IL PROCEDIMENTO

I creditori ed ogni altro interessato possono proporre opposizione entro trenta giorni dalla pubblicazione.

Legittimati all’impugnazione sono sicuramente i creditori estranei all’accordo ai fini del loro regolare pagamento, anche con riferimento ai tempi ed alle modalità dello stesso.

Il riferimento generico ad “ogni altro interessato”, presuppone comunque una preventiva verifica, caso per caso, dell’interesse giuridico prospettato dall’opponente


IL PROCEDIMENTOIl termine di trenta giorni per proporre opposizione è di natura perentoria sia in considerazione della natura riservata ai termini di impugnazione, sia avuto riguardo alle esigenze di certezza e celerità del procedimento. La scelta del rito camerale, evidenziata dall’espresso richiamo contenuto nell’art. 182-bis, appare corretta ed in linea con l’esigenza di celerità e speditezza del giudizio. Per nulla condivisibile appare, al contrario, la disciplina concreta dettata per tale giudizio, o meglio, l’assenza di ogni disciplina.


IL PROCEDIMENTO

Il tribunale dovrà in primo luogo vagliare la sussistenza dei presupposti, delle condizioni procedurali di accesso elencate dal primo comma, tra cui il raggiungimento della percentuale del 60% dei crediti rispetto al passivo complessivo del debitore.

Controllo preventivo dell’organo giudiziario che ha ad oggetto anche la verifica del deposito della relazione dell’esperto e della documentazione prevista dal richiamato art. 161 l.f.


IL PROCEDIMENTO

Omologazione sempre necessaria a prescindere dalla presenza di opposizioni o meno, così come medesimo, in entrambi i casi è l’oggetto della cognizione. Il Tribunale deve valutare il merito del ricorso e soffermarsi con attenzione sulla concreta attuabilità del piano intesa come il rispetto coerente degli accordi prospettati sulla base delle concrete prospettive di realizzo, basandosi su un ragionevole grado di monetizzazione, con particolare attenzione alla posizione dei creditori estranei all’accordo .


IL PROCEDIMENTO

Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell’articolo 183 l.f., in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese.


GLI EFFETTI

L’accordo acquista efficacia con la pubblicazione nel registro delle imprese.

Dalla data di pubblicazione per un tempo non superiore a sessanta giorni, i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore.


GLI EFFETTI

Ai sensi del novellato art. 67 comma 3, lett. e) non sono soggetti all’azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182-bis l.f.

Non tutti gli atti posti in essere dal debitore in crisi dopo l’omologazione dell’accordo godono quindi dell’effetto protettivo previsto dalla norma, ma soltanto quelli direttamente esecutivi dell’accordo medesimo.

Esenzione collegata all’omologa del tribunale .


In caso di successivo fallimento non pare possibile riconoscere un collocamento in prededuzione alle obbligazioni assunte nel corso degli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Il differente presupposto oggettivo tra l’accordo ex art. 182bis l.f. ed il fallimento non rende più possibile la retrodatazione al deposito o all’omologa dell’accordo del periodo sospetto ai fini della revocatoria in caso di successivo fallimento.

Piano attestato di risanamento

Art. 67 comma 3 lett. d): esenzione da revocatoria per gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento delle esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’articolo 28, lettere a) e b) ai sensi dell’art. 2501 bis quarto comma del codice civile.


L’art. 67 co. 3 lett. d) l.fall. costituisce l’unica norma dedicata al nuovo istituto, il che evidenzia , ancor più marcatamente che negli accordi di ristrutturazione, come il legislatore abbia individuato nell’esenzione da revocatoria il principale ed in questo caso l’unico strumento atto a garantire il buon esito di soluzioni funzionali al superamento della crisi d’impresa.


Punta più avanzata del processo di privatizzazione della crisi d’impresa:

esenzione da revocatoria ad un atto non soggetto ad un preventivo controllo giudiziale, né ad alcuna forma di pubblicità.

innovativa è la previsione che sgancia il beneficio dell’esenzione da revocatoria dalla necessità di un accordo negoziale con i creditori


Piano a formazione anche unilaterale che può attrarre nella sua sfera soggetti diversi da quelli tradizionalmente coinvolti negli accordi stragiudiziali, dato che l’esenzione da revocatoria produce effetti non soltanto verso i creditori (tradizionali) erogatori di nuova finanza all’impresa in crisi, ma anche verso tutti coloro siano comunque coinvolti come controparti di un imprenditore che abbia programmato con un apposito piano il risanamento della sua impresa .


La norma transitoria inserita nella riforma del marzo 2005 fa si che l’esenzione si applichi esclusivamente nell’ambito di procedure iniziate dopo la data di entrata in vigore del d.l. n. 35/05, ovverosia dal 17.3.2005 con la conseguenza che restano esclusi dall’esenzione tutti i piani conclusi prima di quella data.


Nonostante il richiamo ad istituti propri delle società di capitali, la norma ha un ambito di applicazione più vasto, coincidente con quello di applicazione delle procedure concorsuale ed è quindi destinata a qualunque imprenditore commerciale passibile di essere dichiarato fallito o insolvente e quindi di subire le azioni revocatorie.

L’unico elemento determinante ai fini della rilevanza del piano è che l’imprenditore sia successivamente dichiarato fallito.


Con riferimento al presupposto oggettivo è evidente che l’istituto presuppone il rischio del successivo fallimento e quindi l’insolvenza, dato che l’unico effetto del piano è quello dell’esenzione da revocatoria degli atti posti in esecuzione dello stesso.

Non può comunque escludersi che l’istituto, pur prevedendo un progetto d’impresa predisposto da un insolvente, possa essere utilizzato anche per far fronte ad una diversa e meno intensa difficoltà debitoria .


La competenza ad adottare il piano spetta all’organo amministrativo.

In base ai principi generali che regolano la governance ed in forza dell’unico richiamo normativo che sembra potersi attagliare alla fattispecie in esame, quello del terzo comma dell’art. 2381 c.c. secondo cui il consiglio di amministrazione”quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società”.


l’esenzione può essere ricollegata anche ad un piano che si concretizzi in un atto unilaterale del debitore, in un’operazione di finanza straordinaria, quale, ad esempio, un aumento di capitale riservato a determinati investitori, con eventuale conferimento di beni o di altre attività da parte di altri imprenditori…etc Beneficio dell’esenzione collegato quindi agli effetti di tali atti anche di natura unilaterale, anche se, ovviamente, non è esclusa la possibilità che il debitore ricerchi preventivamente il consenso di una parte dei creditori.


Forma:

quale veste formale deve assumere il piano: deve consistere necessariamente in un bilancio straordinario o di liquidazione? Necessario attribuire una data certa al piano di risanamento, all’attestazione dell’esperto ed ai principali atti posti in esecuzione del piano attestato .


Contenuto:

il piano deve apparire idoneo a perseguire le finalità del “risanamento del passivo” e del “riequilibrio finanziario”.

riconducibile alla categoria generale dei piani di risanamento elaborati dalla prassi aziendalistica.


Il piano ha un orizzonte più ampio di quello previsto dal legislatore per gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

L’istituto previsto dall’art. 182 bis l.fall. prevede infatti essenzialmente un intervento remissorio o dilatorio su una parte significativa dell’esposizione debitoria.

Il piano attestato di risanamento ha invece un orizzonte pressoché illimitato dato che può prevedere qualsiasi intervento che riguardi sia il piano finanziario che quello più propriamente industriale.


Piano può quindi prevedere, a seconda dei casi, interventi di natura industriale, patrimoniale, economica e finanziaria.Tutti gli interventi patrimoniali e/o economici e/o industriali previsti dal piano devono comunque essere strettamente e chiaramente finalizzati alla realizzazione del fine ultimo del piano medesimo: quello del risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e del riequilibrio della sua situazione finanziaria.Condizione essenziale ed imprescindibile per assicurare la protezione da revocatoria a tutti gli atti esecutivi posti in essere in esecuzione del piano attestato di risanamento.


Necessario documento di sintesi che indichi le linee guida dell’intervento, che racchiuda i principali interventi previsti dal piano di risanamento.

Questo documento sintetico che rappresenta il piano vero e proprio deve inoltre indicare analiticamente gli atti, pagamenti e garanzie da porre in essere in esecuzione del piano medesimo.


La mancata regolamentazione della crisi dei gruppi di imprese rappresenta un grave vuoto normativo della riforma, non colmato dal successivo decreto correttivo. Il piano può offrire un valido strumento per la soluzione di crisi che coinvolga più entità sociali con la previsione di un unico piano di risanamento per il gruppo di società.

Il che consente una gestione unitaria della crisi ed una distribuzione integrata di tutte le risorse disponibili per il risanamento.


Non sussiste alcun obbligo informativo a carico dell’imprenditore nei confronti dei terzi, creditori e non, anche se appare evidente che al fine del buon esito del risanamento, sarà opportuno comunicare la sua adozione ai più importanti creditori passati e futuri che non abbiano partecipato al piano, esplicitando i vantaggi connessi (l’esenzione da revocatoria) ad un loro coinvolgimento diretto nell’esecuzione del piano medesimo.


La ragionevolezza del piano deve essere attestata, in coerenza con le previsioni di cui ai novellati articoli 161, co. 3 e 182-bis co. 1, da un professionista iscritto nei revisori contabili con i requisiti previsti dall’articolo 28, lettere a) e b) l.fall. ai sensi dell’articolo 2501-bis, quarto comma c.c.


L’articolo 2501bis quarto comma c.c. opera un rinvio all’articolo 2501-bis secondo comma c.c. (la norma si riferisce alla certificazione che le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione sono state indicate in modo ragionevole) rinvio che ha una sicura natura sostanziale dato che ad esso consegue il potere-dovere per l’esperto di ottenere dalla società tutte le informazioni utili all’attestazione che le risorse finanziarie previste nel piano siano, o meno, sufficienti a risanare l’esposizione debitoria nei termini previsti nel piano stesso.


La responsabilità del professionista chiamato ad attestare la ragionevolezza del piano ha la medesima natura di quella del professionista chiamato ad attestare l’attuabilità dell’accordo di ristrutturazione: contrattuale nei confronti della società, extracontrattuale nei confronti dei creditori e dei terzi in genere.


l’unico effetto ricollegabile al piano è quello dell’esenzione da revocatoria degli atti posti in essere in sua esecuzione.

Il beneficio dell’esenzione da revocatoria decorre dal momento in cui l’esperto attesta la ragionevolezza del piano di risanamento.

Requisito dell’apparenza di idoneità, presupposto dell’esenzione, è soddisfatto dalla sola attestazione di ragionevolezza dell’esperto (momento in cui l’esenzione diviene efficace) ovvero esso è riferibile alle caratteristiche del piano, così come esse sono percepibili dal terzo con una valutazione prognostica ex ante?


I crediti sorti nel corso del procedimento, in esecuzione del piano di risanamento non godono del regime della prededuzione in caso di successivo fallimento.

Il diverso presupposto oggettivo rispetto al fallimento impedisce anche in questo caso la retrodatazione del periodo sospetto al momento della conclusione del piano o a quello dell’attestazione di ragionevolezza da parte dell’esperto in caso di successivo fallimento ai fini dell’esperimento dell’azione revocatoria.

Documents

Accordi di ristrutturazione dei debiti