Abolicionismo y Prohibicionismo

8/18/2019 Abolicionismo y Prohibicionismo

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ABOLICIONISMO Y ANTIPROHIBICIONISMO

Alfonso Zambrano Pasquel*

(Eua!or"

In#ro!u$%n&' Cuando reflexionamos en torno a la cárcel con extrema facilidad aseguramos que ella hafracasado. Tal afirmación puede resultar legítima si partimos de las funciones declaradas de la cárcel, pero quedecir cuando se trata de las funciones latentes o no declaradas?

No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel como medio idóneo y eficaz de un conunto deestrategias que conocemos como control social, de manera que la cárcel al igual que la ley penal cumple tam!i"nuna propuesta instrumental que aunque deslegitimada por la contradicción entre las funciones declaradas y lasconseguidas, es funcional para los fines que su!yacen en su ideología.

#l discurso lar$ado o encu!ierto sigue no sólo latente sino que hasta podría afirmarse que la función nodeclarada de este segmento del control social encuentra un mecanismo reproductor en su admitida crísis, pues segenera una epistemología del terror con una !ien dirigida pu!licidad del deterioro carcelario, de las realescondiciones infrahumanas en que se de!aten nuestras cárceles, cuya muestra al gran p%!lico produce el impactotraumatizante del miedo.

&ao esta %ltima consideración resultará dudoso desconocer el '"xito' de la cárcel si por tal entendemos el

cumplimiento de sus funciones latentes (. )tro aspecto de su funcionalidad lo podemos encontrar admitiendo que a pretexto de examinar el estado actual de la cárcel se sigan produciendo reuniones de expertos, foros acad"micos,de!ates científicos, etc., que en alguna medida alimentan su $igencia.

#l cuestionamiento que se le formula a la cárcel ha dado paso a una propuesta a!olicionista de la que sellega a afirmar que se encuentra en una línea paralela a la criminología crítica y que los mo$imientos contra laescla$itud han sido los precursores del a!olicionismo *. +na concepción materialista del a!olicionismo parte de laidea de que las estructuras materiales determinan el contenido de las normas, de los $alores, de la consciencia, yque la transformación sólo se podrá lograr a tra$"s del cam!io radical de las relaciones sociales de producción.

&ao la concepción de un derecho penal mínimo o de ultima ratio se expresa que sus representantes se handeclarado ad$ersarios tímidos, o seguidores con reser$as del a!olicionismo -maus, a$arini, #milio /arcía0"ndez 1 y que otros podrían ser considerados como a!olicionistas a largo plazo &aratta, 2affaroni 1 3. or nuestra parte apreciamos como digno de rescate aun admitiendo que las propuestas a!olicionistas demandan un

proceso mediato, que la reflexión en torno a las mismas, nos conduce hoy en día a una !%squeda inmediata de underecho penal mínimo o de %ltima ratio. Con so!radas razones Nils C456-T6# a!oga por esta!lecer restriccionesse$eras al uso del dolor pro$ocado por el hom!re como un medio de control social, !asándose en la experiencia delos sistemas sociales que usan una cantidad mínima de dolor. 7

+n interesante documento de la Comisión Nacional de 8erechos 4umanos de 0"xico recoge algunos planteamientos de la lucha por la $igencia y respeto de los 8erechos 4umanos en el sistema penitenciariomexicano. 8e cara a la realidad se hacen agudas formulaciones y recomendaciones, recordando que la la!or de esteorganismo ha permitido la reducción del n%mero de internos racionalizando la utilización de la pena pri$ati$a deli!ertad, despenalizando conductas de !ao costo social, introduciendo hipótesis en las que el uez puede optar por

penas alternati$as a la prisión, ampliando las posi!ilidades de li!ertad pro$isional para los procesados po!res yensanchando los límites dentro de los cuales se puede o!tener una condena condicional o una conmutación de la

( #sta especie de ol$ido '$oluntario' impide discutir la importancia de las funciones no declaradas de la cárcel y adeste discurso su nota!le '"xito'.* 9sí nos recuerda 0auricio 0artinez -ánchez, en La abol$$%n !el s$s#ema enal, Temis, &ogotá,(::;, p. *3.3

Cf. 0auricio 095T6N#2 -9NC4#2, op, cit, p. 3


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pena. <

+no de los m"ritos de la criminología crítica ha sido deslegitimar al sistema penal como reproductor dedesigualdades e inusticias sociales. #l a!olicionismo llega incuso a negarle realidad ontológica al delito y adenunciar la ausencia de la )#$ma en una potencial solución del conflicto, cuestionándose hasta las medidasalternati$as por ser relegitimadoras del sistema penal y de la cárcel.

Con mucha ponderación y o!eti$idad Buis 8# B9 &955#89 dice, ' #l sueo de terminar con el derecho

penal es otra de esas utopías que en los %ltimos aos se ha $enido derrum!ando $ertiginosamente 'D

. Ba propuestade una sociedad meor le resulta de dificil aceptación a corto plazo porque no se puede predecir lo que ocurrirá enel nue$o milenio en que podrían ha!er comunidades con menos inusticias y desigualdades, con más li!ertad,democracia y solidaridad, Buis 8# B9 &955#89 se pronuncia porque el reto estri!a en conser$ar y fortalecer los

principios garantizadores, democráticos, consagrados en las partes generales de los estatutos puniti$os, reduciendolas partes especiales al mínimo necesario, disminuyendo a límites razona!les la pena como sanción pri$ati$a de lali!ertad y o!ser$ando escrupulosamente que no se rompa la de!ida proporción entre !ien urídico tutelado y

puni!ilidad.

+e un !ere,o enal m)n$mo a un !ere,o enal m-.$mo&' ara enfrentar la pro!lemática de lacriminalidad se acude a diferentes discursos, pudiendo ad$ertirse con claridad que la dial"ctica de los procesos de

criminalización tiene una marcada tendencia a !uscar la consolidación de un derecho penal mínimo, garantista yli!eral cuando se trata del derecho penal com%n u ordinario. Ba contradicción es e$idente cuando se trata de leyes

penales especiales como la ley de drogas o los estatutos antiterroristas en que la propuesta es la de !uscar underecho penal máximo !ao cuya ideología se irrespetan las garantías formales del #stado de 8erecho y tomancarta de ciudadanía los frutos del ar!ol prohi!ido.

Con la primera propuesta se !usca un derecho penal alternati$o y democrático en el que las garantíasconstitucionales se irradian al proceso penal respetándose el principio de inocencia, el de la igualdad de losciudadanos ante la ley, se proscri!en tratamientos procesales de excepción, se garantiza el derecho de defensa, serespeta la legalidad y la udicialidad de la prue!a, la inmediación del uez con las prue!as, se admiten las penasalternati$as, etc.

Con la admisión de un derecho penal mínimo concepción minimalista 1 se propugna la preeminencia o el$alor social del !ien urídico afectado, de manera que la poca o ninguna afectación del !ien urídico podría hasta

permitir la renuncia al eercicio de la potestad puniti$a del #stado mediante el principio de oportunidad. -e pretende acudir a la $iolencia oficial como %ltimo recurso con la in$estigación fiscal propia del sistema procesalacusatorio moderno, afirmándose la inexistencia de delito sin un dao socialmente significati$o para alg%n !ien

urídico o sin ponerlo en peligro efecti$o.

Bas sanciones penales no pri$ati$as del derecho a la li!ertad que se traducen en el respeto a los principiosde fra/men#ar$e!a! y subs$!$ar$e!a! permitirían un descongestionamiento carcelario lo que de$endría en unahorro de gastos y pondría a los pequeos delincuentes al margen de ese proceso de deterioro y sim!iosis criminalque significa la prisión. ' 9demás, sin duda ha!ría meores perspecti$as de un meor #ra#o y de un aut"ntico#ra#am$en#o a los presos '.>

Cuando se acepta la necesidad de un derecho penal máximo tendencia maximalista 1 se cree con excesi$aingenuidad que el derecho penal y el sistema penal de!en ser el primer recurso del #stado de 8erecho y que en esa

< Cfr. La Lu,a or los +ere,os Humanos en el S$s#ema Pen$#en$ar$o Me.$ano ,Comisión Nacional de4umanos, 0"xico, (::3, p.,D.D Buis 8# B9 &955#89 -)B)529N), ' 9!olir la prisión E +n canto de sirenas ', en Cr$m$nal$a, ao BF666, enero@(, 0"xico, (::*, p. (>. Auien nos recuerda que para =erraioli el a!olicionismo es una u#o)a re/res$a asentada so!re

de una so$e!a! buena o de un Es#a!o bueno que podría generar alternati$as peores que el derecho penal como una$n!$a#$a desenfrenada por parte de los particulares o del #stado, un !$s$l$nar$smo so$al que internacionaliccontroles que operen !ao las formas de censura o como expresiones de policía moral colecti$a, o !ien con #0n$as !e #o#al en forma policial o de control tecnológico sic1. Buis 8# B9 &955#89 -)B)529N), en op. cit., p. (:.> Cf. Buis 8# B9 &955#89, en op. cit., p. *(.


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declaratoria de guerra total se de!e llegar a la imposición de la pena de muerte y al recorte de todas las garantíasconstitucionales como el meor instrumento de disuación conque cuenta el control social formal.

Cuando esto %ltimo acontece por eemplo en materia de drogas, se pierden en el la!erinto de la represi$idadtodas las posi!ilidades de acudir al sistema penal como la %ltima respuesta, pues a pretexto de este com!ate eldiscurso per$erso del sistema penal llega a su máxima expresión, y con frecuencia más de un #stado llega ademenciales decisiones de renuncia a su propia so!eranía con la concesión de la extradición, o la autorización paraincursiones militares extraneras en suelo nacional.:

6ncluso a ni$el de organismos supranacionales e instituciones gu!ernamentales como las del Conseo de#uropa, el arlamento #uropeo, Bas Naciones +nidas, etc., como dice 9ntonio 8N-T96N, ' 0ás o menosinconscientemente, estos organismos, a la luz de la moderna epistemología, están poco capacitados para constatar o no quieren $er 1 algunos de los principales factores etiológicos y los con$enientes planteamientos 1 de latoxicomanía y su GparaleloH narcotráfico... +no de ellos es el control estatal desaforado y parcial '.(;

#s $erdad que no se produce un diálogo entre los partidarios del control puniti$o del tráfico y del usoa!usi$o de drogas y los defensistas de la li!eración, adoptando a ultranza posiciones irreducti!les ((. Coincidimoscon #lías C9559N29 poniendo en e$idencia algunos aspectos negati$os de la represión como E (1 Bos sistemasde usticia penal de la región están desequili!rados, pues se aumenta el n%mero de policías por ha!itantes en tanto

que los poderes udiciales y los sistemas penitenciarios se raquitizan. *1 No es !ueno para la esta!ilidad de losnacientes go!iernos democráticos de la región el desequili!rio que se está produciendo entre oder Iudicial yolicía, ni tampoco que los e"rcitos se aleen de su función específica e inter$engan nue$amente en asuntos que noson de su propia competencia al interior de los paises. 31 Bos sistemas penitenciarios acusan un mayor deterioro yfalta de capacidad operati$a para intentar cualquier proyecto asistencialista. 71 Bas leyes especiales so!re la materiason irrespetuosas de un derecho penal li!eral, contra$ienen las propuestas de un derecho penal mínimo y sona!iertamente inconstitucionales conforme hemos manifestado tam!i"n por nuestra parte en otros tra!aos 1 puescrean tipos penales a!iertos, delegan facultades legislati$as en el eecuti$o, crean ordenamientos puniti$os deexcepción sancionando conductas preparatorias o de mero peligro a!stracto.

1 Ba prisión

para el tratamiento es contradictoria y coarta la $oluntariedad y li!re determinación de los suetos. :1 Bas propuestas de represión y penalización de los drogodependientes han creado mercados paralelos de extorsión y$iolencia y delincuencia de apro$isionamiento por parte de los consumidores que no cuentan con recursossuficientes. (;1 Comparati$amente la represión y sus consecuencias tienen un costo humano que en ocasionesexcede el contingente de muertes que se producen en guerras con$encionales. ((1 4ay que desmitificar la di$isióntaxonómica de drogas legales e ilegales pues todas producen por igual dao en la salud, y con tal di$isión se pierdela óptica sanitaria y pre$entina para dar paso a una política eminente policial@represi$a. +n eemplo de lasconsecuencias de tal diferenciación se encuentra en la tasa de muertes anuales por otras drogas como el alcohol y

: #lías C9559N29, Tr-f$o !e !ro/as 1 su reres$%n2 balane 3 ere#$as, en 8octrina enal, ao (


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so!redosis por psicofármacos, que supera la de muertes por drogas ilegales.(*

#sta tendencia que marca la dial"ctica moderna de los procesos de legislación tiene eemplos recientes enel #cuador con la Bey de 8rogas de (::; y con el anteproyecto de Código enal de (::3. #ste fenómeno no esaislado y forma parte de una estrategia de trasnacionalización del control aunque la política so!re drogas acusa uninnega!le fracaso, dando lugar desde principios de siglo a dos tendencias contrapropuestas.(3

Ba Bey de 8rogas ecuatoriana fiel a las directrices de la Con$ención de Fiena de (:>> ha ampliado el

o!eto material incluyendo a los precursores químicos, a los equipos y materiales destinados a fines de culti$o,fa!ricación o tráfico de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, con una marcada preeminencia del elementosu!eti$o. 6gualmente se ha ampliadoel o!eto material para incluir a los !ienes o!tenidos o deri$ados directa o indirectamente de las acti$idades deltráfico ilícito.

-e penalizan las conductas encaminadas al uso personal, encontrando la paradoa de que la tenencia paraconsumo está pre$ista como delito 9rt. D* 1, pero si la droga ya ha sido consumida se ener$a la responsa!ilidad

penal y el drogodependiente de!e ser conducido a una casa asistencial 9rt. 3*1, esto significa no otra cosa que unailógica punición de actos preparatorios pues la posesión o tenencia tiene un fín que es impune , pero sus actos

pre$ios no. Coincidimos con Ios" Buis 86#2 56)BB#- de que tal política criminal resulta inadmisi!leE implica

una flagrante $iolación de la li!ertad personal en un contexto per$ertido de protección de la salud de un mododificilmente compati!le con importantes preceptos constitucionales, ' supone perseguir un o!eti$o imposi!le, conlos consiguientes efectos negati$os so!re la conciencia de $alidez de las normas urídicasK $a a causar, condiferencia, más daos que $entaas, en oposición al principio de ul#$ma ra#$o que de!e inspirar la legislación penalKy contradice el precepto de la propia Con$ención, que taxati$amente esta!lece que las medidas tendientes aeliminar o reducir la demanda ilcita, de!erán tener como mira destacada la de reducir el sufrimiento humano '. (7

#l radio de aprehensión de la Bey de 8rogas de (::; contempla comportamientos específicos de eecuciónimperfecta, y de autoría y participación, como cuando se hace referencia a la fa!ricación, transporte o distri!uciónde materiales, equipos o precursores químicos con el conocimiento de que se pretende utilizarlos con fines deculti$o, producción o fa!ricación ilícitos de las drogas ilegales. 8e!emos reconocer que se están tipificando ysancionando actos preparatorios de una e$entual participación en un delito. 9sí mismo se sancionan penalmente lainstigación o inducción p%!licas, y la asociación y confa!ulación para cometer una serie de conductascalificadas como delicti$as, con lo cual se estarían tipificando actos preparatorios que se incluyen en los conceptosde conspiración o pro$ocación.

Creemos que un examen de la ley $igente nos permite encontrar la punición de supuestos de autoríamediata, inducción o cooperación necesaria tipificándose diferentes formas de autoría y participación referentes ala organización, gestión o financiación de conductas !ásicas e incluso de conductas preparatorias. -e hacereferencia así a la participación, asistencia, incitación, facilitación y asesoramiento de diferentes conductassancionadas. #l encu!rimiento se sanciona tanto para conductas realizadas como para actos preparatorios con loque se pretende sancionar la con$ersión o transferencia de !ienes para ocultar su origen, o para eludir lasconsecuencias urídicas de los responsa!les, la ocultación o encu!rimiento de tales !ienes, así como la adquisición,

posesión o utilización de !ienes cuyo origen ilícito se conozca en el momento de reci!irlos. Fale decir que se ha

(* Cr. #lías C9559N29, en op. cit., pp., 3;( @ 3;D. ueden re$isarse nuestros tra!aos, El !$surso !e la !ro/a o el 4u!oble moral, en Bi!ro 4omenae al 8r. Iorge 2a$ala &aquerizo, #dino, /uayaquil, (::*, pp. *33@*


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introducido un elemento su!eti$o en el tipo que sería el conocimiento del origen de tales !ienes por parte delencu!ridor, que $a a responder por un delito autónomo.

#n esta propuesta expansi$a del derecho penal en materia de drogas ilegales se hace referencia alencu!rimiento, y se alude tam!i"n a supuestos de receptación, con lo cual se pretende sancionar elapro$echamiento para sí como para un tercero, llegándose a penalizar el encu!rimiento de partícipes y hastaconductas preparatorias de un acto de receptación o fa$orecimiento real. 86#2 56)BB#- al analizar el contenidode la Con$ención de Fiena de (:>> que contiene el germen de esta propuesta de derecho penal máximo, expresa '

se ha producido un desmesurado a$ance en el ám!ito de la criminalización de comportamientos relacionados dealguna manera con el tráfico y consumo de drogasE se aspira a una punición a!soluta, claramente incompati!le conlos actuales principios urídico penales de inter$ención mínima y de seguridad urídica '. (


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-eg%n dicha in$estigación la $erdad es escalofriante porque los funcionarios de comercio de China estándiseando una política secreta con miras a utilizar mano de o!ra de sus campos carcelarios y prisiones para fa!ricar

productos de exportación destinados específicamente a #stados +nidos, 9lemania y Iapón. -in sa!erlo muchascompaías internacionales son socios de transacciones comerciales con campos de prisioneros, y más sorprendenteresulta a%n que algunos aponeses y taiRaneses están in$irtiendo en la producción carcelaria con maquinaria ycapital, atraidos por el !ao precio de los artículos allí fa!ricados.*3

-eg%n la misma in$estigación la red de prisiones de China es $asta, pues cuenta con (; millones de

reclusos y sólo en la pro$incia de /uangdong hay por lo menos (33 cárceles. ' Ba represión de Tiananmencontri!uyó a inflar la po!lación carcelaria. Bos prisioneros tra!aan hasta (< horas diarias y reci!en una miseria @ sies que reci!en algo @ fa!ricando todo tipo de artículos, desde punta para cordones de zapatos hasta taretas decircuito impreso para computadoras. Bas utilidades de$engadas como resultado del tra!ao no remunerado de losreclusos llegan directamente a las arcas de las fá!ricas oficiales o a los !olsillos de los funcionarios de las

prisiones ' *7. Creo es poco lo que pueda agregarse a un argumento in$entado como el comentado seg%n el cual lacárcel@fá!rica china es un moderno campo de concentración, Sdonde además de tra!aar y producir se $iolan losderechos humanos S

La ena !e muer#e&' Bos ni$eles de $iolencia estructural pretenden ser contrarrestados con la $iolenciaoficial o institucionalizada no sólo con propuestas de endurecimiento del sistema puniti$o sino incluso con

replanteamientos que llegan a reciclar el $ieo discurso de la pena de muerte, la misma que cuenta con unadisciplinada legión de simpatizantes.

-i la pena de muerte fuese la solución mágica al fenómeno de la criminalidad de contenido $iolento y alcrímen organizado con la secuela dolorosa de asesinatos m%ltiples, $iolaciones, etc., ha!ría que pensar tam!i"n enla pena de mutilización, cortándoles no una sino am!as manos a los $erdaderos depredadores de los fondos

p%!licos que pasean campantes su impunidad, para mal eemplo de una audiencia social que ha perdido todacredi!ilidad en su sistema de usticia con$ertido @ sal$o excepciones honrosas @ en una cantera de mediocridad y decompromisos políticos.

Con que criterio que no fuese el de notoria selecti$idad clasista, se aplicaría la pena de muerte en un paísen el que la demagogia y la corrupción política han urado $otos de sumisión ?

Creer en la pena de muerte en una sociedad que se alimenta del fraude y del engao, en un medio como elnuestro en el que se pu!licita con gran audacia política el '!ono de po!reza' y en el que sin pudicia, $erguenza niru!or se saquean los fondos p%!licos y se predica una moralidad p%!lica que no se practica, resulta excesi$amenteing"nuo. Bos paises que han acudido al modelo mortícola o pati!ulario no han conseguido ning%n resultado

positi$o a no ser la eliminación física de algunos delincuentes. #n el caso del medio )riente el tráfico de drogas noha disminuido no o!stante las eecuciones masi$as con las que se pretende eemplificar y sem!rar el terror, y en

paises como ##.++ en una d"cada (:>;@ (::;1 la po!lación carcelaria se ha duplicado aproximándose en laactualidad a los ochocientos mil internos.

Ba ausencia del efecto disuasi$o de la pena de muerte puede cuantificarse con la tasa de eecutados en los

*3 -eg%n la '$aliente denuncia' de 6NT#5N9T6)N9B &+-6N#-- Q##P en esa supuesta in$estigación de seisustentada en documentación confidencial del 8epartamento de #stado y en entre$istas con eecuti$os deestadounidenses, intermediarios de 4ong Pong y dipolomáticos occidentales, se re$ela!a el alto grado de compromichinos con el comunismo de gulag como parte de su planeación económica. ' +n documento del 8epartamento de #stadeclaraciones p%!licas oficiales chinas seg%n las cuales las exportaciones de productos ela!orados en prisiones ascendía(;; millones anuales. No o!stante, si se tiene en cuenta que el superá$it comercial de China solamente con #stados +ni+- (;.;;; millones, es pro!a!le que la cifra real sea mucho mayor '.*7 Ba citada fuente periodística luego de sostener que se prefiere en las cárceles chinas la mano de o!ra que pro$ie

disidentes políticos, de prostitutas encarceladas entre los (< y ** aos de edad, dice E ' Bos !ancos aponeses tam!i"dinero para el desarrollo de las prisiones chinas. -eg%n el informe de 9sia Qatch, una de las negociaciones se hizo con lde Textiles Nue$a Fida, una próspera empresa carcelaria de Iiangsu. #ntre (:>3 y (:>>, Nue$a Fida registróacumuladas de +- *> millones en di$isas extraneras, con lo cual se le puede catalogar como una de las principales ctextiles de pro$incia. #n (:>>, Nue$a Fida y la sucursal china de 9merican &oatong cele!raron un contrato de +- 3.<con un pr"stamo apon"s de +- * millones a inter"s !ao '.


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#stados +nidos del norte de 9m"rica desde (:D en que la -uprema Corte reimplantó la pena capital. #l n%merode eecutados llegó en agosto de (::3 a *(> y existen más esperando en el pa!ellón de la muerte. +no de losmayores cuestionamientos deslegitimadores de este recurso apocalítico en la lucha contra la criminalidad ha sidoincluso el del criterio racista con que se la aplica, pues es más pro!a!le la eecución de un delincuente negro antesque de uno !lanco.

Ba pro!a!ilidad de un error udicial irrepara!le es un argumento in$ulnera!le en contra de la pena demuerte pues cumplida "sta no hay posi!ilidad de $ol$er las cosas a su estado anterior. #ste argumento irre!ati!le, a

lo largo de la historia de la humanidad ha tenido una dolorosa e$idencia empírica.

5eferirnos a la pena de muerte de!e significar no otra cosa que recordar el ocaso de un mito, que en unmedio como el nuestro se con$ertiría en un poderoso instrumento de control y dominación. ensar en la pena demuerte en el #cuador resulta inoportuno, cuando no nos reponemos aun del se$ero traumatismo que ha significado

para la administración de usticia ecuatoriana la episódica experiencia de un proceso de reforma constitucionaldegenerado, cuyo costo social apreciado con relati$a inteligencia nos hace creer que la situación ha empeorado yque en el !alance pueden ser mayores las p"rdidas que las ganancias.

#sta fuera de toda duda y discusión que si se consulta a la sociedad ci$il su opinión en relación a la pena demuerte, el entorno de inseguridad, de $iolencia y de temor en que $i$e determinará una respuesta positi$a, que es

consecuencia de un estado de necesidad social frente al que se ha perdido toda posi!ilidad de una respuestamedianamente coherente y racional. 9unque no se pueda medir con exactitud el aumento de la criminalidad esinnega!le tal fenómeno y se $uel$e funcional incluso para $ender los productos que crea la comunicación quetienen un alto ni$el de renta!ilidad, como dice C456-T6# , ' el crimen es una parte sumamente importante de los

productos que se $enden a tra$"s de los medios de comunicación '. *<

#n esta especie de mo$imiento pendular de un mínimo a un máximo y $ice$ersa se encuentra el do!lediscurso oficial o la política criminal no formalizada, aunque como anota B)B6T9 9N6U95 de C9-T5) 'muchas de las cosas que se alegan desde la criminología crítica están orientadas a la reconsideración del

pensamiento clásico ' *D con una !ase epistemológica diferente, pues es característica ontológica del pensamientocriminológico crítico moderno, rasgar los $elos del discurso oficial para destacar los antagonismos entre

pensamiento y realidad.

9caso puede discutirse la existencia de un s$s#ema enal aaren#e y un s$s#ema enal sub#err-neo? #lsistema penal aparente responde a una estructura formal de olítica Criminal que parte desde la propiaConstitución olítica y textos legales su!alternos y el sistema penal su!terráneo eerce con prioridad la políticacriminal no formalizada *. Con el sistema penal su!terráneo se legitima desde el a!uso de poder hasta elautoritarismo pues aunque distanciado de las prescripciones normati$as no puede negarse que es práctica oficial yrepetida, la que llega a replantear la udicialización de la pena de muerte y la fractura de un discurso penalmedianamente racional y humanitario.

Ba crisis de legitimidad que afecta al sistema penal aparente permite que so pretexto de la escalada de lacriminalidad que es manipulada para multiplicar la ideología del terror, se llegue a respuestas oficiales $iolentas ya una desaplicación progresi$a de las medidas alternati$as a la pena pri$ati$a de li!ertad. or otra parte, de estamanera la política criminal no formalizada se con$ierte en un discurso que no pasa de ser legitimador y sim!ólicocon el que se consigue crear el espeismo de un sistema ideal y protector de los ciudadanos.

#stamos en la línea de aquellos que propugnan el respeto a la legalidad como la meor expresión del respetoa la li!ertad, pretendiendo una inmediata contención de la $iolencia puniti$a estatal que está dirigidaselecti$amente a las clases su!alternas o sumergidas. #l respeto a la legalidad puede tam!i"n ser interpretado como

parte del conunto de estrategias que !uscan una disminución progresi$a del radio de acción del derecho penal y susustitución por mecanismos de control no estigmatizantes y reparadores.

*< Cf. Nils C456-T6#, op. cit., p. >D.*D Cf. Bolita 9N6U95 de C9-T5), +emora$a 3 5us#$$a Penal, #diciones del Congreso de la 5ep%!lica, Fenezue

p.**7.* Cf. Bolita 9N6U95 de C9-T5), en op. cit., p. **D.


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Como lo expresa Bolita 9N6U95, en la o!ra de CC9569 encontramos ya $estigios de un !ere,oenal m)n$mo pues se reconocía el carácter selecti$o y pri$ilegiante de la ley *> que determina!a unacomposición clasista del poder udicial y la implantación de modelos culturales selecti$os determinados por losintereses de los grupos en el poder. 4oy de!emos reconocerle a los ueces la autoridad de interpretar las leyesllegando hasta a un uso racional ' alternati$o ' del derecho, que no significa hacer otro derecho sino usar el mismoen forma alternati$a !uscando encontrar la ex"gesis al derecho usto con una acentuada protección de los interesessu!alternos so!re la !ase de disposiciones legales superiores como las constitucionales.

#n el documento de la Comisión Nacional de 8erechos 4umanos de 0"xico citado up supra, se ponen demanifiesto los logros a tra$"s de una sostenida lucha por su defensa, formulando un llamamiento para unir esfuerzos para com!atir los males que aquean a los espacios carcelarios, pues como dice la ComisiónK ' #l empeoredundará, sin duda, en fa$or de la sociedad cuando la prisión, que fu" pensada como pena no cruel ni degradante,no sea, en efecto, ni lo uno ni lo otroK cuando constituya efecti$amente una sanción urídica y no se asemee tan decerca a una $enganza irracional y peligrosa'.*:

#mpero todo ese conunto de estrategias que se pueden optar y afinar en el marco teórico@conceptual, elaumento de los ni$eles de $iolencia y del crimen organizado que no podemos negar en un sociedadsistemáticamente $ictimizada hace que aquellos esfuerzos toquen fondo en la o!scuridad, produciendo lo que&6N8#5 denomina ' degradación de las garantías procesales ' aumentando las penas y despreciando las garantías

procesales, en aquellos momentos en que se ad$ierten demandas de seguridad de la po!lación que se siguealimentando del efecto sim!ólico de la represi$idad penal.

' #sta $isión equi$ocada de la necesidad de la reforma de la usticia se manifiesta en reformas parciales alos Códigos procesales, esta!leciendo presunciones de peligrosidad, limitando las posi!ilidades de excarcelación,esta!leciendo delitos inexcarcela!les, limitando la defensa en uicio, dotando de mayores y más ar!itrariasfunciones a la policía, en fín, aparentemente pequeos retoques, pero que transforman el proceso penal en un

poderoso instrumento de control social y de punición, en desmedro de su contenido garantizador'. 3; C456-T6# formula lo que denomina al/unas on!$$ones ara ausar un ba4o n$el !el !olor,

organizando ese análisis en cinco categorías !ásicas E conocimiento, poder, $ulnera!ilidad, dependencia m%tua ysistema de creencias. 3(

Aro.$ma$%n a las on#ra!$$ones !el on#rol enal !e las !ro/as&' 6gual que con respecto a la cárcel,creemos que cuando se trata de la utilización del sistema y del control penal para enfentar el fenómeno de lasdrogas ilegales o prohi!idas, sus pro!lemas y contradicciones son a la postre mayores que las soluciones que contal estrategia se pretende encontrar. Como nos explica en prof. 9lessandro &959TT9 la política actual so!re ladroga en nuestras sociedades, es decir la política de criminalización de ciertas drogas, constituye un sistema'autorreferencial', o sea, un sistema que se autorreproduce ideológica y materialmente.

*> Cf. Bolita 9N6U95 en op. cit., p. *3;@*3(.*: Cfr. op. cit., p. *3.3; 9l!erto 0. &6N8#5, Es#ra#e/$as ara la reforma !e la 4us#$$a enal, en Capítulo Criminológico, (>@(:, 0aracai

pp. (


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or 'reproducción ideológica se entiende el proceso general a tra$"s del cual cada actor o grupo de actoresintegrados en el sistema encuentra confirmación de su propia imagen de la realidad en la actitud de los otrosactores' 3*, este mecanismo puede ser representado por un círculo cerrado pues se trata de un proceso circular en que cada actor depende de los otros de modo que es dificil o impro!a!le una modificación de su imagen de larealidad y de sus actitudes.

or 'reproducción material se entiende el proceso en !ase al cual la acción general del sistema, determinada por una imagen inicial de la realidad, modifica parcialmente la misma realidad haci"ndola en una fase posterior,

más parecida a la imagen de partida. #s decir se trata del proceso en $irtud del cual el sistema produce una realidadconforme a la imagen de la cual surge y que la legitima' 33. #n el caso del pro!lema de la droga, dicha realidadestaría caracterizada por cuatro elementos E

a1 la relación necesaria entre consumo de droga y dependencia y la e$olución necesaria desde ladependencia de las drogas !landas a las drogas durasK

!1 la pertenencia de los toxicómanos a una su!cultura que no comparte el sentido de la realidad propio de lamayoría de los 'normales'K

c1 el comportamiento asocial y delicti$o de los drogodependientes, que los aisla de la $ida producti$a y los

introduce en carreras criminalesK

d1 el estado de enfermedad psicofísica de los drogodependientes y la irre$ersi!iliodad de la dependencia.

9unque se nos presenta así la imagen de los consumidores de drogas ilegales, hay muchos consumidoresque no son en $erdad dependientes, que no forman parte de una su!cultura 'des$iada ', que no son asociales nicriminales, ni que tampoco están enfermos pues hay mas muertes y enfermedades por el consumo incontrola!le dealcohol y ta!aco. 9gregamos que clínica y socialmente la drogodependencia es hoy cura!le, estando en decadenciala demonización de su irre$ersi!ilidad.

0as se afirma hoy que la distancia entre la realidad y su imagen tiende a disminuir, ha!iendo másdependientes ó$enes que durante la fase 'inicial'K más drogodependientes marginados en su!culturas quecontra$ienen normas penales y están integrados en trayectorias criminalesK como dice el prof. &959TT9 ladependencia de drogas ilegales hoy resulta menos cura!le de lo que lo sería si no hu!iera inter$enido la usticia

penal en esta zona pro!lemática de la sociedad representada por la drogodependencia '37

#n el sistema de la droga, la reacción social criminalizadora produce por si misma la realidad que lalegitima, por lo que se llega a expresar que la representación de la droga ha sido utilizada por parte de los'empresarios morales' en la construcción del pro!lema social correspondiente, por lo que es en este sentido una

profesía que se autorrealiza. +n sistema puede ser apreciado como estructura referencial de comportamientos y designificados, pudiendo ser por su extensión más o menos generales o más o menos específicos, y se puedeconsiderar todo sistema a su $ez como su!sistema específico de un sistema más general. 3<

#l grado de homogeneidad interna es decir de consenso entre los actores permite una su!di$isión entres$s#ema ab$er#o y s$s#ema erra!o, en el primero predomina el disenso y la dinámica del cam!io en la estructurade comportamientos y significados, en tanto que en el segundo una 'mayoría' que manea el poder se dirige a todoslos grupos a excepción de alguno que llega a tener la calidad de disidente. 5esultará entonces que el sistema de ladroga será cerrado, del que escaparán los drogodependientes que por su categoría de 'des$iados' en relación a larepresentación de la realidad aceptada por la mayoría, refuerzan el sistema cerrado aumentando su capacidad de

3* 9lessandro &959TT9, In#ro!u$%n a una so$olo/)a !e la !ro/a, en 5e$ista Iurídica, (::3J, +ni$ersidad C-antiago de /uayaquil, #cuador, p.(:.33

Cf. 9. &959TT9, en op. cit, p. (:@(:>.37 9. &959TT9, en op. cit, p. (:>.3< #l prof. &959TT9 nos ilustra explicándonos que el su!sistema ' política de la droga ' puede ser estudiado en r di$ersos sistemas de referencia como la comunidad local, el #stado o un sistema aun más amplio. ' #l sistema de refereadecuado para una comprensión ca!al del fenómeno parece ser la estructura política y económica supranacional de latardocapitalista en que $i$imos', op. cit. p. *;;.


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autorreproducción.

#l circuito de la droga ilegal determina el eercicio de un control formal y social del que la minoría des$iadaes el grupo so!re el que se eerce el control. #n un sistema cerrado como el examinado es decisi$o el rol de losmedios de comunicación sin que esto signifique que los medios de comunicación impongan a la ' opinión p%!lica' y a los otros actores del sistema una determinada imagen de la realidad. ero en un sistema cerrado como es la

política de la droga la homogeneidad de los mensaes emitidos por los medios de comunicación es tal que seconstituye en un elemento determinante de su autorreproducción material e ideológica. #n algunas legislaciones los

cam!ios que se introducen en la normati$idad carcelaria para propiciar un tratamiento alternati$o de losdependientes responsa!les de conductas criminales o para transferir la inter$ención de la usticia penal desde la persecución del consumo a la del tráfico, desde la $enta al por menor al gran comercio de drogas, no ha apareadocam!ios significati$os y el ni$el de selecti$idad que se dirige a los drogodependientes es mayor.

or efe#os r$mar$os de la droga de!emos reconocer aquellos producidos por la naturaleza propia de lassustancias al margen de la penalización por su uso, así son efectos negati$os que legitimarían una política de

pre$ención, educación e información, los peruicios para la salud del que consume y los riesgos de dependencia,que por lo demás se producen igualmente con el consumo excesi$o o inmoderado de otras sustancias permitidas.or efe#os seun!ar$os en entendemos a los de!idos a la criminalización, estos efectos secundarios sonconsiderados más importantes y siempre negati$os y se traducirían en la expresión ' costos sociales' de la

prohi!ición y penalización de la droga.

Bos costos sociales de la penalización de las drogas se clasifican en relación a los onsum$!ores, suamb$en#e so$al, el s$s#ema !e la 4us#$$a enal, los s$s#emas al#erna#$os !e on#rol !e la !ro/o!een!en$a,en particular el sistema terape%tico @ asistencial y el sistema informati$o educati$o. uede agregarse un quinto

punto relacionado con los efe#os !e la enal$6a$%n sobre el mera!o !e la !ro/a.3D

#n torno a los onsum$!ores de!emos recordar que la marginalización es una consecuencia de la ilegalidadde la droga, y que !uena parte del aislamiento social es fruto de una estigmatización altamente deteriorante,

!uscándose la confirmación de su percepción de la realidad en la su!cultura de los drogodependientes. Ba mayoríade las consecuencias más gra$es so!re la salud y el status social de los fármacos dependientes son consecuencia delas condiciones en que se consumen las drogas ilegales en un sistema prohi!icionista, con un inexistente control decalidad, con condiciones antihigi"nicas de consumo, y otras que se suman a los efectos primarios que tienenrelación con el alto costo que genera la ilegalidad, cuyo uso fa$orece la inserción de los ó$enes en el circuitoinfernal de la droga para procurársela en el contexto criminal del tráfico prohi!ido.

No $amos a desconocer que tam!ien por efecto de la represión y la estigmatización los más sensi!les son$íctimas del sindrome de ansiedad por la a!stinencia y con alteraciones de la personalidad, síndromes a los que sellega a $alorar como efectos primarios de las drogas ilegales sin serlos realmente.

#n cuanto al amb$en#e so$al que forma parte del circuito de la droga es influenciado negati$amente por laestigmatización, pues los padres y personas cercanas tam!ien sufren por el riesgo de marginación, pero existenotros 'mundos' su!terráneos e in$isi!les que son pri$ilegiados, en los que suetos que pertenecen a ciertos grupossociales tienen las $entaas de estar menos expuestos al peligro de la represi$idad, cuando nó, de no estar expuestosa peligro alguno de represión.

+no de los ru!ros más deteriorados por el circuito de la droga es el de la 4us#$$a enal que puede ser apreciado en un enfoque micro por el alto ni$el de corrupción que produce el crímen organizado que compra

policias, ueces, tri!unales, magistrados, a!ogados, fiscales, medios de comunicación, la !anca nacional que participa del la$ado, el comercio ilegal de los precursores químicos, etc. #n el enfoque macro de!e admitirse lainternacionalización del pro!lema para encontrar mecanismos de control trasnacional, que resultan incapaces degenerar resultados realmente aprecia!les de represión penal internacional, pero que perfilan una sostenida política

internacional inter$encionista, !ásicamente del país del centro a los paises perif"ricos.

#ste discurso de la modernidad de las drogas ilegales marca una ruptura con principios li!erales ygarantistas que forman parte del discurso de los derechos humanos, llegándose a una no encu!ierta degeneración

3D ara una amplia y fundamentada reflexión, cf. 9. &959TT9, op. cit, p. *;D y ss.


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del sistema de usticia penal, en que la acción de la policía pretende encontrar su legitimidad en la ilegalidad,llegando a entronizarse una especie de derecho a la delación y a encontrar mecanismos de premialidad de dudosa ycuestiona!le moralidad como la infiltración de agentes pro$ocadores que son ontológicamente coautores de delito.

Bas actuales legislaciones en materia de drogas ilegales son un refleo de la Con$ención de Fiena de (:>>que tiene marcadas diferencias con las anteriores de (:D( y (:(, 'mientras que los anteriores instrumentosinternacionales ustifica!an !ásicamente su existencia en la necesidad de sal$aguardar la salud de la humanidad, la%ltima Con$ención modifica significati$amente el "nfasis E sin a!andonar las referencias a la salud, complementada

con el t"rmino gen"rico de b$enes#ar y con una especial preocupación por los efectos del tráfico y del consumoso!re la infancia, el acento se coloca en las repercusiones de tipo político, económico y cultural del tráfico ilícito.-e reconoce que la capacidad económica y organizati$a desarrollada por lo narcotraficantes es tal que estásoca$ando las economías lícitas de muy di$ersos paises, corrompiendo las estructuras administrati$as, comerciales,financieras y de todo tipo de naciones enteras, y afectando ya de modo directo a la esta!ilidad y so!eranía de los#stados '. 3

9 propósito del 'com!ate al flagelo de la droga ' se utilizan procedimientos delicti$os que contradicen lasnormas mínimas de respeto al principio de inocencia, a la in$iola!ilidad del domicilio, de los !ienes, de la honra,de la !uena fama y reputación. Como en los tiempos de peor !ar!arie se llegan a producir casos de toma por asaltode !ienes no $inculados al comercio ilícito de drogas y a depredarse tales !ienes. No puede perderse de $ista la

funcionalidad política de la ' lucha contra las drogas ' que es un !uen mecanismo para distraer la atención de otrosgra$es pro!lemas económicos y sociales, aunque estos operati$os anti@drogas arrasen cualquier principio de un-istema enal de respeto mínimo a las garantías ciudadanas. +na gra$e consecuencia de estos procedimientosar!itrarios es la fractura de cualquier parámetro de racionalidad que lle$a a la institucionalización del a!uso inclusocon las medidas de aseguramiento personales y reales.

No se producen generalmente reclamaciones por las a!usi$as prácticas policiales, por lo que en este ru!rollega a su más alta expresión la inter$ención sin límite alguno de las agencias policiales, de las agencias udiciales ydel ministerio p%!lico.

Tan cierta es la in$ersión de principios garantistas y li!erales propios del #stado de 8erecho que elr$n$$o !e le/al$!a! es per$ertido con prácticas a!errantes como la delación , el premio y la inmunidad para loscriminales arrepentidos. #l r$n$$o !e $!one$!a! demanda que se demuestre leos de cualquier duda razona!le lautilidad de la penalización para controlar el pro!lema de la droga ilegalK como sa!emos la realidad contradice tal

pretendida idoneidad. #l r$n$$o !e subs$!$ar$e!a! nos lle$a a demostrar pre$iamente que la penalización notiene otras alternati$as posi!les, y "ste es ol$idado y $iolado por la inter$ención del sistema puniti$o, que ademásinfluye negati$amente so!re los sistemas terape%tico@ asistencial e informati$o@ educati$o. #l r$n$$o !eroor$onal$!a! resulta torpemente $iolado porque en el caso del tráfico de drogas ilegales la gra$edad del !ien

urídico pretensamente $ulnerado es discuti!le, y en el caso de la tenencia y consumo de drogas esta es penalizadasin respetar la sind"resis de legislaciones como la ecuatoriana que no sancionan penalmente las autolesiones ni latentati$a de suicidio. #l r$n$$o !e ra$onal$!a! que sugiere tener en cuenta las razones a fa$or y en contra de la

penalización de acuerdo con la relación costo@!enefício, nos puede lle$ar con mediana coherencia lógica a admitir que los costos sociales que genera la prohi!ición son mayores que los pu!licitados !enefícios de su penalización.

Aue nos presentan los s$s#emas al#erna#$os !e on#rol ? Cuando se trata de otros sistemas de controlcomo el s$s#ema #erae7#$o' as$s#en$al y el $nforma#$o' e!ua#$o hay que tener cuidado con la distorsión detales sistemas como cuando la terapia y la asistencia se integran con la usticia penal, pues es frecuente que los

plazos para acogerse a las medidas alternati$as sean sumamente largos aun en tratándose de fármacosdependientes. )tro aspecto negati$o es la posi!ilidad de regresión al sistema institucional como una especie decastigo por la recaida en la práctica del consumo, tomándose la reincidencia y el a!andono del tratamiento como

!arómetros de fracaso. 9gregamos como aspecto igualmente negati$o las funciones de control que la práctica y lalegislación le otorgan al personal m"dico y especializado que se con$ierten en $igilantes extramuros, con una

p"rdida de la de!ida confianza.

No o!stante hay que estar pre$enidos de que las me!$!as al#erna#$as no a!orten en formas lar$adas delcontrol penal que ine$ita!lemente produce la cárcel, pues esas medidas plantean $ieos y nue$os pro!lemas que

3 Cfr. Ios" Buis 86#2 56)BB#-, en op. cit., p. 7D>.


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como dice 0aría 9ng"lica I60#N#2 , ' tocan no sólo el ám!ito de la eecución penal sino del -istema enalmismo, en tanto tales medidas se inscri!en en el %ltimo esla!ón del circuito penal y por ende reci!en el efectonegati$o de los procesos de criminalización que lo preceden ' 3>. 8e lo que se trata es de apreciar en su ustadimensión los !enefícios de las medidas alternati$as que demandan paralelamente una reforma integral del sistema

penal.

Como manifiesta 0assimo 9F956N6 en la práctica el equí$oco reside en que lo que se pretende essustituir la pena de cárcel con otra penalidad, ' o sea, se !usca algo Gdiferente de la cárcelH pero siempre algo que

sea sufrimiento legalK es decir que sea pena '3:

. 9sí la propuesta reduccionista, $ale decir de ultima ratio de la cárcelha sido desnaturalizada porque se ha entendido como posi!le de alcanzar mediante una estrategia %nica dealternati$idad al sistema de usticia penal, pero esta propuesta de a!stención mayor de la cárcel ha sidoinconcilia!le con los fines electoreros y políticos que recurren de primera mano a una mayor utilización de la cárcely del sistema de usticia penal.

#s de dudosa efecti$idad sustitutoria la institución de los ' premios y castigos ' en razón de la conductao!ser$ada 'dentro de los muros ' porque lo que se consigue es prolongar el control institucional ' extramuros '.Como dice con acierto 9F956N6, ' reducir la aflicción @ sea acortando el tiempo de pena @, sea con$irtiendo "ste o

parte de "ste en modalidades delicti$as más ligeras@ puede a!rir el camino a formas de GsufrirH la pena de cárcel enespacio fuera de los muros'.7;

Ba falta de una profunda reforma integral impide que las medidas alternati$as sean $erdaderamente una

respuesta no institucional, $ale decir sustituti$as de la pena pri$ati$a de li!ertad. Ba propuesta de cam!io se orientamas que como una respuesta coyuntural e inmediata al hacinamiento carcelarioK a la consecución de un cam!io de

política criminal, de manera que sea lo menos represi$a que las circunstancias permitan pues una menor utilizacióndel poder puniti$o del #stado se con$ierte es un sólido argumento li!eral y garantista.7(

Bas medidas alternati$as para que sean tales de!en desprenderse del cordón um!ilical que las une con lacárcel, pues de seguir siendo solamente sustituciones condicionadas a la cárcel no hacen otra cosa que legitimarla yfuncionan como mecanismos amplificatorios del control carcelario dado que serían tan solo un ap"ndice o

prolongación de la cárcel y no su sustitución $erdadera. +na política criminal reduccionista al máximo de lautilización de la cárcel nos conduce a una propuesta desprisionalizadora, despenalizadora y descriminalizadora,esto de$endría es una ampliación de las medidas alternati$as y sustituti$as, para que se detengan los índices deencarcelamiento con medidas no institucionales.7*

4ay suficiente e$idencia empírica de que aunque se acceda a un proceso de medidas anternati$as osustitutorias que al menos in$olucren una concepción política humanitaria menos $iolenta, el criterio deselecti$idad para gozar de $ías alternati$as reproduce y amplifica el criterio de selecti$idad del clientelismo

3> 0aría 9ng"lica I60#N#2, S$s#ema enal 3 me!$!as al#erna#$as, en Capítulo Criminológico, No. *;, +ni$ersidadFenezuela, (::*, p. (*


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penitenciario, y que la ruptura tam!i"n se produce cuando so!re$iene lo que 9F956N6 ha denominado 'la culturade la emergencia ', esto es la presencia de categorías definidas como actos de terrorismo, de crimen organizado

por grupos mafiosos y de tóxico dependencia.73

#n relación con el s$s#ema $nforma#$o' e!ua#$o con incursiones en el campo escolar o a tra$"s de losmedios de comunicación hay que reconocer que se llega fácilmente a so!redimensionar el estereotipo del traficantey del consumidor y a una satanización de las drogas ilegales, confundi"ndose drogas !landas con duras, se llega a

pu!licitar la teoría de la escalada, y hasta se inducen patrones de consumo por el mensae su!liminal que una

inadecuada inter$ención pedagógica produce con inexactitudes científicas y crasos errores psicológicos.

+ro/a 3 mera!o&' #ste es uno de los aspectos menos discutidos por quienes asumen la condición deexpertos para tratar de encontrar respuestas menos $iolentas al circuito de la droga ilegal, pero no se puede seguir ignorando la funcionalidad de la penalización que ha llegado a producir una economía su!terránea o paralela quealimenta el crímen organizado que tiene un poder de corrupción de tal magnitud que hoy se ha!la denarcoeconomía, narcodesesta!ilización y hasta de narcodemocracia. Ba penetración del crímen organizado quegenera la droga ilegal se ha con$ertido en parte de la economía de mercado y de la historia del mundo moderno al

punto que el efecto del ilegalismo, sea por su renta!ilidad la principal !arrera de contención de cualquier propuestaantiprohi!icionista, ignorándose que el crímen organizado incorpora como esla!ones en la cadena de explotación alos dependientes y a los pequeos sem!radores, productores y distri!uidores.

#n nuestro pais la discusión en torno a una propuesta legalizadora de las drogas, hasta hoy prohi!idas, fu"ya insertada por el residente Beón =e!res@Cordero (:>7@(:>>1, ha!i"ndose retomado la discusión de tal

propuesta por destacadas personalidades del foro y de las ciencias m"dicas que leos de asumir una falsa posturaque por ser tal es hipócrita, han opcionado por admitir la necesidad de una propuesta antiprohi!icionista. -ereconoce en la relación costo @ !enefício que la prohi!ición de la comercialización termina por encarecer el preciode la droga, que el "xito de la policía en la confiscación de la droga aumenta su precio, que los más interesados enque se mantenga como ilícito tal producto son los mismos erse/u$!os que asumen el riesgo de una 'profesión 'que por ser peligrosa es altamente renta!le.77

#n otro comentario se dice que cualquiera que fuese la causa de la dependencia, mientras que la produccióny la comercialización ilícitas de las drogas sean altamente renta!les para el crimen organizado, no ha!rá sistemaseficientes de control, ni políticas de represión aplica!les para frenar el consumo de drogas en el mundo, mientrasno se le$anten las prohi!iciones correspondientes. -e recuerda con acierto el costo social y político que ocasionó la

prohi!ición del consumo de alcohol en los ##.++ y los peligros para la salud física de los consumidores por los productos adulterados, así como la corrupción institucionalizada que produo. -e termina por admitir un conuntode argumentos !asados en principios filosóficos, científicos, políticos e históricos en pro de la legalización.7<

#l importante que se reconozca el derecho indi$idual de cualquier ciudadano adulto a su li!redeterminación y ar!itrio, que se diga que es el a!uso con las drogas y no su uso el que produce dao, que

políticamente el crimen organizado asociado al tráfico de drogas produce $iolencia y corrupción, y que

73 ara 0. 9F956N6, ' esta Gcultura de la emergenciaH, que se construye y legitima como respuesta a un malestar socide hecho a lle$ado a orientar la acción política en un sentido in$erso a una disminución del um!ral represi$o. #n una sitdeterminada, el espacio de realización de políticas limitadoras de la cárcel está o!eti$amente restringido', op. cit, p, >


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históricamente es demostra!le que la legalización y control del consumo de alcohol disminuyó el alcoholismo. 9lcomentar ' Ba práctica de la persecución penal del consumo y tráfico de drogas ' en el caso de 9rgentina, #ugenio5a%l 29==95)N6 nos dice que el pro!lema no era muy manifiesto ni gra$e hasta la irrupción de la $iolencia

política en su país en la d"cada de (:; en que organizaciones $iolentas retornaron a sus prácticas anteriores, y larepresión $iolenta co!ró e$identes características de ilegalidad sic1. 7D

Ba funcionalidad que presta al sistema de producción@explotación y a la economía su!terránea de la drogailegal su penalización, nos hace pensar que existe una manipulación del productor y del consumidor que se

con$ierten en instrumentos de un proceso de explotación y de reproducción del sistema económico, en este sistema producti$o el centro y sueto no es en $erdad el hom!re sino el 'sistema' mismo que se autorreproduce a su costa.

#n esta in$ersión con una preeminencia del sistema y no del hom!re ha!ría que reflexionar con un mínimode honestidad en la funcionalidad y ' ganancia ' que genera para el sistema la prohi!ición y su consiguiente

penalización y las consecuencias reales para la oferta y la demanda. odríamos intentar un paralelismo con el "xitoo fracaso de la cárcel.

Con un criterio científico correcto de!emos reconocer las funciones no sólo declaradas de las institucionessino tam!ien las latentes, pues las declaradas como control de la criminalidad y control del consumo de drogas

penalizadas no se cumplen, pero que ocurre con las funciones latentes ? -i pretendemos una reconstrucción de las

funciones reales es posi!le que de!amos admitir que la política de la penalización de las drogas tiene una do!lefunción, la función política incluso internacional y una función económica de narcopolítica y narcoeconomía 1cuyos !eneficiarios no están dispuestos a renunciar.

No nos ol$idemos de la interrelación en el sistema económico mundial entre la circulación legal e ilegal decapitales. Ua en otros momentos nos hemos referido a los paraisos fiscales y a los !eneficiarios porcentualmentemayores del ' enfriamiento del dinero caliente '. Tampoco podemos pasar por alto el inter$encionismo político@militar a pretexto de la penalización de la droga. #ntonces resultará más razona!le y lógico admitir el "xito de la

penalización de las drogas hasta hoy prohi!idas antes que su fracaso.

#n opinión del prof. &959TT9 hay una criminología que está dentro y otra que está fuera del sistemacerrado de la política de la droga y que así mismo hay dos 'racionalidades' de las que se deri$an dos modelos de'política racional' de la droga, seg%n se ponga al hom!re como centro de referencia de los $alores y de los fines delsistema político y económico, o por el contrario, se lo su!ordine al sistema. #l centro de una política alternati$a decontrol de las drogo@dependencias no de!e ser el sistema sino el hom!re que de!e dear de ser o!eto de represión,con una oferta de asistencia y de cura, y con una política de pre$ención de la demanda de drogas de alto riesgoentre las que de!en ser consideradas las legales o permitidas. Ba propuesta estaría entonces en desarrollar lascondiciones adecuadas para llegar a la li!eración frente a la necesidad del consumo de drogas .7

=ernando -9&9T#5 responde de una en una las que el llama ' o!eciones que desde el #stado Clínico seefect%an contra la despenalización ', las que se pueden resumir E primera, la droga mataK segunda, permitir loinmoral es una inmoralidad, aunque pueda resultar a $eces pragmáticoK tercera, la despenalización aumentaría eln%mero de drogadictos en lugar de disminuirlaK cuarta, los grandes traficantes seguirían haciendo negocio por medio de las multinacionales farmace%ticasK quinta, aunque los drogadictos no son delincuentes al menos son

7D Cf. #ugenio 5a%l 29==95)N6, en Pol)#$a r$m$nal2 en ma#er$a !e !ro/as en Ar/en#$na, pu!licado en Nue$o =o No.


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@ 9l impartir carácter penal al uso de drogas no se logra reducir "ste de modo aprecia!le. +n alto porcentaede la po!lación ha experimentado con esas sustancias un tercio de los mayores de (* aos han consumidomarihuana, por eemplo 1.9demás la mayoría de las personas tendrían acceso a las drogas si así lo desearen.

@ Bas sanciones aumentan el peligro del uso de drogas, pues o!ligan a los usuarios a recurrir al mercadoilícito.

@ 9l conferir carácter criminal a las drogas, se atrae a los nios al uso y la $enta de "stas, pues se crea unaclandestinidad criminal que les !rinda a los menores oportunidades económicas imposi!les de encontrar en otra parte.

@ Ba prohi!ición de las drogas ocasiona la mayor parte de los asesinatos y los delitos contra la propiedad enlas grandes áreas ur!anas, pues crea un mercado negro cuya principal característica son los pro$eedores que secom!aten entre sí, y co!ran precios inflados a los usuarios, quienes a su $ez tienen que ro!ar para pagar su há!ito.Ba prohi!ición de las drogas fomenta tam!i"n el crímen en el exterior, pues financia a empresarios $iolentos eincluso a insurgencias terroristas, que amenazan a los frágiles go!iernos ci$iles de los países po!res.

-iguiendo las propuestas de &9N8)Q, "ste reconoce que no $amos a llegar al paraíso, pero permitiría

reducir los gastos del sistema de usticia penal, pondría fín al contínuo incremento de arrestos y detenciones,a!atiría el n%mero de muertes por el uso de drogas, de!ilitaría la tentación que estas causan en los nios y reduciríala tasa de criminalidad. #s pro!a!le que el consumo tenga alg%n tolera!le incrementoK aumento que pro$endría delos experimentadores casuales, sin que esto signifique un pro!lema gra$e porque no ha!ría ni sanciones penales niun mercado ilegal. +n mercado legal demandaría como estrategias, seis opciones principales E

@ Begalizar las drogas menos peligrosas.

@ -uprimir el carácter criminal del uso de drogas, en lugar de legalizarlo por completo.

@ #xigir la receta de un m"dico.

@ Fender las drogas en tiendas del go!ierno, como se $ende el alcohol en algunos estados.

@ ermitir la $enta de drogas en esta!lecimientos pri$ados, pero con ciertas restricciones, como la prohi!ición de su $enta a menores y por medio de máquinas $endedoras.

@ ermitir la $enta sin restricción alguna.

9lgunas de las opciones de &9N8)Q lle$an a la legalización de la marihuana, in$ocando su pocanoci$idad y el costo actual de alrededor de un millón de detenidos anualmente en ##.++, que se reduciría a lamitad, con lo cual se podría com!atir las drogas más noci$as. 0as agrega que el pro!lema su!sistiría, porque ' si laheroína no dea de considerarse ilegal, los delitos contra la propiedad seguirán siendo frecuentes, los adictos nodearán de ro!ar para pagar su há!ito. -i el cracL sigue siendo ilegal, continuará la $iolencia entre los traficantesque luchan por los distintos territorios... Con una política de prohi!ición parcial se mantendría tam!i"n la práctica,moralmente dudosa, de encarcelar a gente que no daa a otros en forma directa. 9sí lo que es ante todo un

pro!lema social y de salud seguiría siendo un fenómeno clandestino, a causa del estigma por el cual algunas personas no se atre$an a pedir ayuda '.

)tra opción sería la de reemplazar la cárcel por la sanción de multa para el usuario, manteniendo en $igor las sanciones penales para los $endedores, manteni"ndose en $igor las sanciones penales para los $endedores, conlo que se dean intactos los pro!lemas de hoy en materia de corrupción, crímen y $iolencia. ' 9demás al considerar

el uso de drogas como un acto ilícito, aunque no criminal, la despenalización seguiría desalentando la in$estigacióny el intercam!io de información so!re el tema, impidiendo así el control de la calidad de los fármacos o lanormalización de las dosis para su empleo, y los ó$enes seguirían siendo $ulnera!les a la tentación del comerciode esas sustancias '.


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-o!re la opción del control m"dico esto ocasionaría se$eros pro!lemas por las restricciones para quien noestu$iese oficialmente registrado lo cual aumentaría el mercado negro, y hasta muchos usuarios tratarían de eludir lo que consideran un control estigmatizante, como aconteció en /ran &retaa.

Ba $enta !ao control oficial se con$ertiría en un monopolio del #stado que eliminaría la competenciaactual del crimen organizado por mantener el control y el poder. Claro está que "sta opción de $enta !aoorientación oficial permitiría que se controlara la calidad y cantidad del producto. 9quí sigue latente el riesgo deaumentar la demanda que podría ser com!atido con un aumento del precio, gra$ando impuestos y limitando los

efectos noci$os de la pu!licidad.

' Ba %ltima opción, y la más drástica, sería re$ocar en su totalidad las leyes so!re drogas, para permitir la$enta sin restricción alguna. -al$o la responsa!ilidad en caso de $ender productos adulterados, se podría prescindir de todas las demás restricciones contra las drogas que hoy sin ilícitas. 9 la gente que las consumiera se le haríalegalmente responsa!le de sus actos, como ocurre hoy con los conductores e!rios. Con este sistema se e$itarían loscostos y la ineficiencia del control gu!ernamental y no se alientaría la existencia del mercado negro. or %ltimo, seele$aría al máximo la li!ertad indi$idual, una consideración importante que se suele pasar por alto en los de!atesso!re la política en materia de droga'.

-i se gra$ara la $enta de drogas los estados tendrían recursos para financiar campaas de educación y

pre$ención, patrocinar programas de atención para la salud de los drogodependientes y suministrar ser$iciossociales a los familiares de los usuarios dainos, y se controlaría estrictamente el uso de drogas por mueresem!arazadas.

&9N8)Q culmina exhortando a la familia, a la iglesia y a la comunidad en un tra!ao que es tarea detodos y no de unos pocos, porque incluso los usuarios de drogas ilícitas responden a la presión social, #n fin,agrega, ' es importante edificar una "tica social que desaliente la conducta irresponsa!le, cualquiera que sea ladroga en cuestión. or sí misma, la legalización no puede fomentar el control del indi$iduo so!re sus propiosimpulsos destructi$os. ara eso se requiere el esfuerzo concentrado de toda una gama de instituciones sociales '.

#n la orilla opuesta se u!ica #lliott C+556# otro in$estigador norteamericano que centra sus discrepanciascon &9N8)Q, empezando por afirmar que el pro!lema crucial de la defensa de la legalización ' es que quienes la

proponen les resten importancia a los posi!les costos y exageran los !eneficios potenciales de aca!ar con la penalización del tráfico de drogas mayores en los #stados +nidos. Bo que más nos preocupa de la legalización dela $enta de drogas mayores es que facilitaría el acceso de las mismas, y por ende su consumo, lo cual exacer!aríalos costos sociales del a!uso end"mico de esas sustancias, que a menudo son de$astadores, so!re todo entre losmás $ulnera!les y los menos fa$orecidos'.

C+556# califica de ingenua la opinión de que los costos de la crisis son fruto de la proscripción de lasdrogas y no del uso de las mismas, a menos que se pase por alto la masi$a y creciente e$idencia acerca de losefectos ad$ersos del a!uso end"mico de estos tóxicos en las comunidades más afectadas. 'Bos efectos a!arcandesde muertes y muchos pro!lemas de salud incluso un riesgo mayor de dao fetales y de contraer el -689 y otrasenfermedades de transmisión sexual1, hasta la desintegración de la familia, el a!andono de los hios y la p"rdida delempleo, el hogar y la posi!ilidad de ganarse la $ida'. #n su opinión el aumento del consumo ele$a los costossociales y de salud p%!lica como acontece con el alcohol, y no encuentra razones para que tal fenómeno no serepita con las drogas llamadas mayores como el cracL y las meta anfetaminas.

Ba propuesta de un impuesto !astante oneroso daría paso a un mercado paralelo mercado negro1 de drogasmás !aratas con lo cual el pro!lema su!sistiría en los ni$eles de salud y de control, en tanto que si el impuestofuese !ao esto ayudaría poco a desalentar su consumo so!re todo en caso de productos como el cracL que tiendena crear ansiedad por consumirlos una y otra $ez, a pesar de su costo en t"rminos de dinero, salud, dignidad y aun dela propia $ida.

#n cuanto a los nios C+556# piensa que estarían más propensos a la drogodependencia pues con respectoa los licores aunque no puedan comprarlos en las máquinas, el n%mero de nios que consumen alcohol sigueaumentando porque hay un comercio clandestino, y podría ocurrir lo que ya ocurre con el cracL, de que losdependientes adultos pueden comprar droga para los menores a cam!io de alguna pequea dosis para su propio


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consumo. #n cuanto a la situación de las mueres em!arazadas manifiesta que si !ien es $erdad que se podría prohi!ir la $enta a las em!arazadas, tal $enta no se $a a prohi!ir a los esposos, amigos, amantes y parientes de lasinteresadas por lo que terminaríamos en un círculo $icioso.

'-e ha dicho @ seala @ que podríamos encarcelar a esas mueres por el cargo de maltrato al nio. -inem!argo, la idea de aumentar a ciencia y paciencia la disponi!ilidad de las drogas para las mueres en quienes estasimplican un alto riesgo, y luego encarcelar a las que incurran en el uso de las mismas, sería una execra!le política

p%!lica y una medida pertur!adora de la moral. Ba amenaza de ir a la cárcel sería suficiente para mantener en unni$el !ao el uso de la drogas por esas mueres? #sa idea es interesante, pues implica que lsa sanciones penales pueden reducir, en efecto, el a!uso de las drogas. #n ese caso, todo el argumento en contra de la penalización sede!ilita en forma considera!le'.

#n otros segmentos de su análisis, C+556#, sostiene que se exagera la aportación $n!een!$en#e que hacela penalización a los fenómenos destructi$os propios de la crisis de las drogas, so!re todo en el aspecto delicti$o yla 'a!sorción' de la gente ó$en en el comercio ilícito de esas sustanciasK que no es $erdad que los delitoscometidos por quienes a!usan de las drogas se de!en so!re todo o %nicamente a su necesidad de comprarlas a los

precios inflados del mercado negro, porque muchas personas se $ol$ieron delincuentes antes de ser drogodependientes y que las altas tasas de criminalidad y ha!itualidad a las drogas tienen raíces sociales y

culturales muy hondas, que no $an a desaparecer por el simple hecho de ofrecer drogas más !aratas a lostoxicómanos. ' #ste argumento tiende a confundir los efectos de la penalización de las drogas con los de la

pri$ación social o, para ser más exactos, la relación recíproca de esa penalización con la pri$ación y la exclusiónde tipo social1. 9 causa de esto, se exagera el grado en que dicha penalización contri!uye a la crisis de las drogas y,

por lo tanto, se infla el efecto !en"fico de la legalización' .

C+556# toma el modelo de sociedad sueca y holandesa para esta!lecer un análisis comparati$o con lasociedad estadounidense, admitiendo que no tienen el pro!lema de pandillerismo, de delitos de contenido $iolentocomo ro!os y asesinatos y aunque en -uecia su!siste la penalización y un mercado de drogas ilícitas no estáatestado de ó$enes atraídos por las excesi$as ganancias resultantes de la penalización. ' #l eemplo de -uecia nonos ensea que la penalización est" excenta de costos, sino que la magnitud de "stos @ como los de la legalización @depende del contexto social. -uecia no tiene un gran n%mero de mozal!etes po!res que se maten unos a otros en elmercado de las drogas ilegales

porque no a!undan los muchachos po!res. 9sí, por causas similares, la demanda de drogas mayores no essuficiente para sostener a un n%mero ele$ado de traficantes '.

ara el mismo C+556# la estrategia más prometedora se podría !asar en el modelo holand"s, en el que secom!ate el tráfico de drogas mayores y se ha despenalizado de facto el consumo de marihuana. #sa estrategia de 'solidaridad ' implica la reducción de la demanda de las drogas mayores mediante amplias políticas sociales, queden lugar a una plena participación social y económica, con atención especial a reducir la pri$ación, la alienación yla exclusión de los ó$enes. -e harían todos los esfuerzos posi!les por ayudarles a $encer su dependencia por medio de un meor trato y, lo más importante, dándoles ayuda en los demás pro!lemas de su $ida, haci"ndolosresponsa!les de aprender a dirigir sus propias $idas.

' +na política solidaria en materia de drogas trataría de reducir al mínimo el dao social y personalocasionado por el a!uso de drogas mayores, a causa del intercam!io de aguas, le !rindaría a la po!lación de altoriesgo un ser$icio de salud más eficaz y accesi!le, y ofrecería otras estrategias para la Greducción del daoH. 9símismo se recurriría mucho menos a las sanciones penales para los usuarios de esas drogas, pero sin cear en lalucha contra los traficantes. No se legalizaría la $enta de drogas mayores con el pretexto de que los costos ent"rminos de !ienestar social, salud p%!lica y solidaridad de la sociedad, son inacepta!les en el aspecto moral ytam!i"n en la práctica'.

Como no podría ser de otra manera en esta especie de 'de!ate sin de!ate', C+556# se ol$ida de los países perif"ricos y del costo humano, político y social que para la región significa la prohi!ición de cierto tipo de drogas, por lo que no plantea ninguna 'salida humanitaria' al pro!lema, insistiendo en recuperar el terreno perdido y el 'estado de !ienestar' para la sociedad del primer mundo en que $i$e.


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#ugenio 5a%l 29==95)N6, analizando la experiencia 9rgentina nos dice que concluida la dictadura, elmaneo político de la GdrogaH deó de $incularse a la ideología de la Gseguridad nacionalH, para incorporarse a la

política de la Gseguridad ciudadanaH, con triple efecto E a1 -uscitar un alto grado de curiosidad en los adolescentes, pues la GdrogaH se presenta como algo milagroso que produce placer sexual 1 y que está prohi!ido, lo que permiteque se identifique la prohi!ición de la GdrogaH con la prohi!ición del placer. !1 /enera un alto grado de paranoia enlos padres, pues se asocia la GdrogaH a la idea de la muerte, del misterio, de lo desconocido y fatal, del delito y de laestigmatización, con un entorno de psicosis de alto costo familiar. c1 Centra la atención en las Gdrogas ilegales o

prohi!idasH deando a un lado el pro!lema de otras sustancias tóxicas, de los psicofármacos y de los inhala!les


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meoramiento de la calidad y del control de calidad de la sustancia, sino que el control administrati$o y fiscal de laacti$idad producti$a y comercial de la droga tendría como uno de sus efectos positi$os impedir la nue$a formaciónde monopolios y por ende la reconstrucción del crimen organizado más $iolento de la era actual. Bos países

productores tendrían que optar por mecanismos alternati$os, $ale decir sustituti$os, y reconducir la producción delas drogas a los límites ancestrales que forman parte de la cultura y tradición de los pue!los.

Claro está que desaparecería la funcionalidad institucional y política que produce la penalización de lasdrogas hasta hoy prohi!idas, y el costo para la economía su!terránea de lo que significaría una despenalización

controlada y regulada sería sumanente gra$oso.

ensemos si es o no $erdad que casi todos hemos sido $íctimas del discurso de la represi$idad a pretexto dela penalización de las drogas ilegales ? #s pro!a!le que in$oluntariamente hayamos coayu$ado al '"xito' de estacruzada, legitimando el a!uso y los ilegalismos y que a finales de (::3 se diga p%!licamente que ahora sinexplicar las razones 1 ya no es un pro!lema de seguridad nacional para ##.++, ni es un pro!lema para la seguridadcontinental de los paises perif"ricos y po!res de la región.

-i el mercado negro de la droga ilegal manea una economía paralela que supera los cien mil millones dedólares anuales, del que se reconoce que entre un (< y *; O regresa a los países productores y el resto es la$ado enlos paraísos fiscales que son maneados por la !anca internacional, como explicar que las grandes mafias latinas

hayan sido $irtualmente aniquiladas en casi toda la región ? #sto es $erdad, pero de!emos igualmente admitir queha sido parte de una planificada estrategia que en aproximadamente cinco aos consiguió recuperar el $alor de lamercancía 'droga prohi!ida' porque la !aa de la producción del producto moti$ada por la campaa trasnacional dealta y mediana intensidad, originó una recuperación del precio en el mercado de consumo.

Bas leyes de la oferta y la demanda son decisi$as para poner al descu!ierto las $erdaderas razones de política económica que alimentaron la escalada de represión, pues cuando un Lilo de clorhidrato de cocaína teníaun precio alto entre 7< y D; mil dólares 1 puesto en 0iami o Nue$a UorL y cuya $enta al menudeo con laconsiguiente re!aa producía una utilidad de más de *;; mil dólares por Lilo, era un negocio no sólo renta!le sinosocial y sanitariamente manea!le. ero cuando se produce como ocurrió 1 una so!reproducción cocalera y dedroga ilegal y el Lilo de "sta llega a caer por de!ao de los (; mil dólares, el pro!lema sanitario y social para el paísconsumidor fue cuatro $eces más gra$e, pues de!ía ingresar cuatro $eces más droga ilegal para mantener el ni$elde utilidad al que no está dispuesto a renunciar el crimen organizado.

4oy que el precio ha alcanzado sus ni$eles 'normales' y el pro!lema puede ser maneado internamente enlos centros de consumo porque no hay so!reproducción, la guerra ha sido declarada en estado de moratoria.

No o!stante si se trata de respuestas alternati$as ha!ría que considerar que una política criminal real de!eadmitir la multidimensionalidad del pro!lema de manera que por e. no !astaría la sustitución de culti$os sin undesarrollo alternati$o integral sustenta!le. +na estrategia eminentemente represi$a, que se conci!a al margen de laexistencia real de un mercado de consumo de gran capacidad y al margen de las necesidades de empleo de unmercado la!oral de cientos demiles de personas de 9m"rica Batina, en un momento histórico coyuntural en que la tasas de desempleo son muyaltas, camina de la mano con el fracaso


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asistencia m"dica, terape%tica y hospitalaria en forma $oluntaria de manera que a!ra las puertas a su e$entualrecuperación, quedando pendiente encontrar los mecanismos para desarticular las !ases económicas del crimenorganizado asociado al tráfico de drogas prohi!idas, que por su enorme poder económico tiene una gran capacidadde corrupción $ertical y horizontalmente.

R0/$men Pen$#en$ar$o 3 Pol)#$a Cr$m$nal&' 9unque en el marco teórico doctrinario de estos días es degeneralizado conocimiento lo que de!e ser y a lo que de!e aspirar un r"gimen penitenciario moderno que respondaa las proclamas de un #stado de 8erechoK y que se tiene una concepción claramente diferenciada de lo que es la

política criminal, de lo que es una política penal eminente represi$a , esto es negati$a de una política penaldesinstitucionalizadora, la mayoría de los sistemas penitenciarios de la región acusan un $erdadero proceso dein$olución y de no de e$olución, y hay una tendencia o propuesta de derecho penal máximo y de recorte degarantías constitucionales, principalmente cuando se trata de com!atir los delitos $inculados al terrorismo y altráfico de drogas ilegales o prohi!idas.

+n !uen sector del r"gimen penitenciario latinoamericano es una instancia más del eecuti$o y hasta se hanllegado a crear regímenes de excepción como en los casos colom!iano y peruano en que se han delegado funciones

udiciales y penitenciarias a los mandos militares, lo que de$iene en una a!ierta contradicción con cualquier razona!le criterio de democracia y de respeto al estado de derecho y a un derecho penal li!eral de tipo garantista.

#l sistema penal actual empezó por expropiarle el derecho de la $íctima y terminó por ol$idarse de ella, quede pronto podría sentirse meor atendida con otro tipo de inter$enciones que no fuesen la eminentemente penal y

penitenciaria. #n la orilla opuesta encontramos al usufructuario del sistema penitenciario a quien se le expropia elderecho a la li!ertad para tratar de ensearle en prisión a $i$ir en li!ertad, esto es que se lo pri$a de la li!ertad parar tratar de ensearle a $i$ir en ella.

No siempre se respeta el r$n$$o !e !$son$b$l$!a! esto es el derecho de la $íctima a optar por un tipo dereclamación o por otra para no caer en la trampa de la do!le $ictimización, entendiendo por tal la que esconsecuencia del delito y la que depende del trato que le da el sistema penal que degenera en una $ictimización

udicial por la serie de actos atentatorios a la dignidad del damnificado a pretexto de asegurar la prue!a material enel proceso penal.

#l r$n$$o !e oor#un$!a! que tiene como presupuesto la rele$ancia del !ien urídico afectado y que podría ser eercido por el 0inisterio %!lico mediante la instrucción fiscal, a no dudarlo permitiría hacer efecti$oun 5"gimem enitenciario tam!i"n de 7l#$ma ra#$o y la concreción de un posi!le proyecto de olítica Criminal,

pero mientras el clientelismo penitenciario siga siendo reclutado de las clases sociales su!alternas, el derecho penal, su puesta en marcha y eecución no pasarán de ser el eercicio de la represión legalizada.

-i !ien es $erdad como admitimos, que no hay fórmulas mágicas, que el derecho penal sigue $endiendoilusiones y que como ha manifestado en más de una ocasión 5a%l 29==95)N6 creemos con excesi$a ingenuidadque el derecho penal y el sistema penal $an a ser resol$er pro!lemas di$ersos tratando de darle soluciones penales a

pro!lemas sociales, cuando estos de!en ser resueltos socialmente, no existe posi!ilidad de decretar un estado demoratoria porque se sigue recurriendo al derecho penal y a la cárcel como la respuesta de primera mano.

Re/)menes Pen$#en$ar$os !e e.e$%n&' Tan difícil se nos hace asimilar la idea de que un 5"gimenenitenciario democrático sería el menos $iolento, al que menos se recurra, o al que de!iera de recurrirse cuando laafectación de los !ienes urídicos, que protege las relaciones sociales concretas entre las personas, fuese de talmagnitud que su inter$ención fuese necesaria. ero la rele$ancia del !ien urídico afectado es poco significati$a yel meor eemplo lo encontramos en el 5"gimen enitenciario !ifronte, en el que por e. un sindicado a quien se leimputa homicidios o $iolaciones sexuales m%ltiples si es so!reseído recupera su derecho a la li!ertad de inmediatoguardando coherencia con el principio de inocencia que es una garantía constitucional de uni$ersal reconocimiento,

propios ciudadanos, la inter$ención de tropas norteamericanas en sus propios territorios y la fumigación de plantacionecon un gra$ísimo dao para el ecosistema y la salud, y afirman que ' el narcotráfico es un cáncer que le ha salido a la ecapitalista, consecuencia de un afán desmedido de lucro y de capital. Ba actual política penal represi$a no hacefa$orecerlo. 4ay que aislarlo y luchar contra "l con sus mismas armasE quitándole el mercado. ero esto no puede sucedequitándole los clientes, ofreci"ndoles en condiciones sanitarias y económicas acepta!les, el producto que estos desean', e

pp.


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pero si la imputación fuese por delitos pre$istos en la Bey de 8rogas ha tomado carta de naturalización en la regiónla propuesta de la Con$ención de Fiena %ltima de no dar paso a la li!eración mientras no se confirme dicho autoresolutorio por un tri!unal de alzada y pre$ia opinión fa$ora!le del 0inisterio %!lico.

)tro tanto ocurre cuando se trata de actos delicti$os etiquetados como de terrorismo, en el que el !ien urídico afectado es igualmente difuso esgrimi"ndose el manoseado argumento de la se/ur$!a! na$onal. Comosa!emos la construcción teórico dogmática, teórico doctrinaria de una categoría urídica como el delito deterrorismo re!asa el marco ortodoxo de los elementos del delito por su alto contenido político que $uel$e al tema

pol"mico, cuando no explosi$o.

-e produce el nacimiento de un 5"gimen enitenciario de excepción como en el caso de er% para com!atir el terrorismo de 'sendero luminoso' con cárceles militarizadas en el marco de una se$era contradicción histórica

pues por una parte se pu!licita en (::( la expedición de un nue$o Código enal de corte li!eral y respetuoso del#stado de 8erecho en el que se aceptan en !uena parte un conunto de medidas de 8erecho enal mínimo ya

pre$istas en la arte /eneral del Código enal !rasileo de (:>7 y se produce una e$idente ruptura con el ordenconstitucional al disol$erse el Congreso Nacional y decapitarse al -istema Iudicial.

Bo anterior degeneró en la reconstrucción del mito de un 8erecho enal máximo, llegándose a la condena a perpetuidad, que como sa!emos es un paso para la aplicación de la pena de muerte udicial, pues la pena de muerte

extraudicial, la creación de ficticios encuentros con las fuerzas de seguridad, las eecuciones sumarias y la pena dedesaparición son el fantasma permanente con el que coha!itan nuestras raquíticas democracias.

-ituación similar ha ocurrido en Colom!ia con las sostenidas declaratorias de emergencias y lasuper$i$encia !ao un permanente estado de sitio, la creación de los ueces sin rostro, etc., que han a!ortado en

prácticas a!usi$as del aparato estatal que ha fracturado el discurso garantizador de los derechos humanos,magnificando la represi$idad que ha conlle$ado ni$eles de $iolencia estructural insoporta!lesD(.

#n los paises del área andina es mas notoria la tendencia a utilizar esa especie de hí!rido narco@terrorismo,narco@guerrila, narco@su!$ersión, lo que ha permitido la facil $igencia de un derecho penal de autor. 9 pretexto dela peligrosidad de los rotulados se crean tipos penales a!iertos, se hacen peligrosas delegaciones de facultadeslegislati$as al uez para la aplicación de la Bey o estatuto de excepción, se aplica la analo/)a $n malan ar#em , seafecta el r$n$$o !e se/ur$!a! 4ur)!$a, llegándose a penalizar actos de responsa!ilidad o!eti$a, !astando lasola conformación de una asociación criminal para que se formule un reproche de culpa!ilidad colecti$o, excepto

para los arrepentidos o delatores que son inclusi$e premiados, y finalmente se in$ierte el principio constitucional deinocencia por el de culpa!ilidad, desplazándose el onus pro!andi o la carga de la prue!a por la sola imputacióndelicti$a.

El R0/$men Pen$#en$ar$o a $m$#ar&' Ba inter$ención del 5"gimen enitenciario de!e rei$indicar eldiscurso de la menor lesi$idad para los derechos del ciudadano que goza de li!ertad, !uscando en alguna medidacomplementar la satisfacción de necesidades humanas !ásicas con la menor daosidad social.

+n !uen eemplo a imitar de %ltima data lo encontramos en el royecto de Código de #ecución de enasde Costa 5ica de (::* que seguramente sacudido por lo que significa el proceso de prisonización en esa institucióntotal o de secuestro como denomina gráficamente =ocault a la cárcel, institución que es una $erdadera maquinariade demolición de la personalidad del interno D* , recoge un conunto de penas alternati$as en la fase de eecución

D( #dgar -99F#859 5)I9-, en Las on#ra!$$ones en la ol)#$a r$m$nal !el naro#r-f$o, pu!licado en el Bol Comisión Andina de Juristas, Bima@ er%, septiem!re de (::3, p. 3(, ' en lo que $a corrido de este siglo nuestra

pasado cerca de cincuenta aos en #stado de -itio, $ol$i"ndose perdura!le lo que por su propia naturaleza de!ía de ser tr porque era sintomático que cuando ha!ían particulares manifestaciones de pertur!ación del orden p%!lico como consecuaccionar de !andas delicti$as comunes o políticas, la ustificante del discurso político de los go!iernos era la lentitud e i

de la usticia ordinaria, para de esa manera legitimar la implantación de los tri!unales militares '.D* #ugenio 5a%l 2affaroni, En busa !e las enas er!$!as, segunda edición, Temis, &ogotá (::;, p.(;, nos dice, 'o GaulaH es una institución que se comporta como una $erdadera maquinaria deterioranteE genera una patolocaracterística más saliente es la regresión, lo que no es dificil de explicar. #l preso o prisionero es lle$ado a condicioneque nada tienen que $er con las del adultoK se le pri$a de todo lo que usualmente hace el adulto, o de!e hacerlo en condcon limitaciones que el adulto no conoce fumar, !e!er, mirar tele$isión, comunicarse telefónicamente, reci!ir


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penal.

#stas penas alternati$as a la pena de prisión que de!en ser parte fundamental de un proyectodesinstitucionalizador fueron pre$istas en el 9nteproyecto de Código enal para el #cuador en (::* y (::3, sinque las mismas hayan sido apreciadas y discutidas a la luz de un aut"ntico r"gimen de política criminal.

El R0/$men Pen$#en$ar$o eua#or$ano&' #n el caso ecuatoriano su sistema penitenciario acusa unincremento de la tasa de internos por conductas $inculadas con alguna de las acti$idades pre$istas como ilícitas en

la Bey de 8rogas de (::; que es un refleo de la Con$ención de Fiena de (:>>, cuyas directrices para ampliar elradio de acción del

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Abolicionismo y Prohibicionismo