*UOHSX00AMNO9* UOHSX00AMNO9

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ

Č. j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt Brno: 14. listopadu 2017

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 2. 10. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem je:

zadavatel – Nemocnice České Budějovice, a.s., IČO 26068877, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce „Hemokultivační automatický přístroj“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-006012, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 092-181475,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Nemocnice České Budějovice, a.s., IČO 26068877, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice – při zadávání veřejné zakázky „Hemokultivační automatický přístroj“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-006012, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 092-181475, postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, neboť nestanovil jednoznačně a určitě svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“,

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

2

jenž byl uveden v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, jelikož jmenovaný požadavek dostatečně nespecifikoval a ze zadávací dokumentace tak nevyplývalo, že zadavateli ke splnění předmětného požadavku postačuje, aby poptávaný hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci, čili je zde následně umožněn manuální zásah, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Nemocnice České Budějovice, a.s., IČO 26068877, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na veřejnou zakázku „Hemokultivační automatický přístroj“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-006012, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 092-181475.

III.

Zadavateli – Nemocnice České Budějovice, a.s., IČO 26068877, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. S0391/2017/VZ a zahájeného z moci úřední dne 2. 10. 2017, ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Hemokultivační automatický přístroj“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2017 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 15. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-006012, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 13. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 092-181475.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Nemocnice České Budějovice, a.s., IČO 26068877, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Zadavatel – Nemocnice České Budějovice, a.s., IČO 26068877, se sídlem B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 15. 5. 2017 pod ev. č. Z2017-006012, a v Úředním věstníku Evropské

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

3

unie dne 13. 5. 2017 pod ev. č. 2017/S 092-181475, oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení veřejné zakázky „Hemokultivační automatický přístroj“ (dále jen „veřejná zakázka“). Oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo zadavatelem do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 10. 5. 2017 a tímto dnem bylo podle § 56 odst. 1 zákona zahájeno zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

2. V bodu II.1.3) oznámení o zahájení zadávacího řízení je uvedeno, že se jedná o veřejnou zakázku na dodávky, přičemž z bodu II.2.4) oznámení o zahájení zadávacího řízení vyplývá, že jejím předmětem je „dodávka přístrojového vybavení a zdravotnické techniky, a to 1 ks Hemokultivační přístroj automatický pro laboratoř mikrobiologie Nemocnice České Budějovice, a.s. (…).“.

3. Zadavatel stanovil v bodu II.2.6) oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 2 100 000,- Kč bez DPH.

4. V bodu IV.1.1) oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel v dalším určil, že veřejná zakázka bude zadávána v otevřeném zkráceném řízení, přičemž lhůtu pro podání nabídek stanovil v bodě IV.2.2) oznámení o zahájení zadávacího řízení do 31. 5. 2017 do 7:45 hod.

II. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona, přezkoumával dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to v souvislosti se správním řízením zahájeném na základě obdrženého návrhu ze dne 25. 6. 2017 a vedeném Úřadem pod sp. zn. S0251/2017/VZ. V rámci předmětného správního řízení vyzval Úřad jak účastníky správního řízení, tak rovněž konkrétní subjekty působící na relevantním trhu týkajícího se předmětu veřejné zakázky, k zaslání odpovědí na konkrétní dotazy.

6. Úřad po předběžném přezkoumání předložených podkladů a stanovisek oslovených subjektů získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v souladu s § 36 odst. 3 zákona, tedy tak, aby zadávací podmínky byly stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil jednoznačně a určitě svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“, jelikož tento požadavek dostatečně nespecifikoval a ze zadávací dokumentace tak nevyplývalo, že zadavateli ke splnění daného požadavku postačuje, aby poptávaný přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci (tzn. je zde následně umožněn manuální zásah), a zda tedy tímto postupem nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Z uvedeného důvodu Úřad zahájil předmětné správní řízení.

III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7. Účastníkem správního řízení je podle § 256 zákona zadavatel.

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-28230/2017/531/ESt ze dne 29. 9. 2017. Citovaným oznámením Úřad seznámil zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které vymezují předmět správního řízení a které budou podkladem pro rozhodnutí.

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

4

9. Dnem 2. 10. 2017, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), správní řízení z moci úřední zahájeno.

10. Usnesením č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-28234/2017/531/ESt ze dne 29. 9. 2017 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a současně lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu § 216 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

11. Usnesením č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-28933/2017/531/ESt ze dne 6. 10. 2017 Úřad na žádost zadavatele ze dne 5. 10. 2017 přiměřeně prodloužil lhůtu, ve které zadavatel mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, stanovenou shora citovaným usnesením.

12. Usnesením č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-31123/2017/531/ESt ze dne 25. 10. 2017 Úřad zadavateli stanovil lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 5. 10. 2017

13. Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-28234/2017/531/ESt ze dne 29. 9. 2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 5. 10. 2017, které Úřad obdržel dne 6. 10. 2017, přičemž konstatuje následující.

14. V úvodu svého vyjádření zadavatel poukazuje na skutečnost, že Úřad již ve stejné věci, jejíž předmět vymezil v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-28230/2017/531/ESt ze dne 29. 9. 2017, vede správní řízení pod sp. zn. S0251/2017/VZ, jež bylo zahájeno dne 26. 6. 2017 na návrh navrhovatele – Becton Dickinson Czechia, s.r.o., IČO 25142135, se sídlem Křenova 438/1, 162 00 Praha 6 (dále jen „Becton Dickinson Czechia, s.r.o.“), v němž je mimo jiné zpochybňována ta část zadávací dokumentace, v níž zadavatel stanovil svůj požadavek na automatickou kalibraci buněk, kterou má disponovat poptávaný hemokultivační automatický přístroj. S ohledem na právě řečené tudíž zadavatel nerozumí důvodům, pro které Úřad zahájil z moci úřední správní řízení v totožné věci, ve které již bylo dříve zahájeno správní řízení na návrh výše jmenovaného navrhovatele, neboť Úřad je povinen v této dříve zahájené věci rozhodnout v zákonné lhůtě a bez zbytečných průtahů.

15. Zadavatel považuje tento postup Úřadu za rozporný s úpravou obsaženou v ustanovení § 48 odst. 1 správního řádu, podle kterého zahájení řízení u některého správního orgánu brání tomu, aby o téže věci a z téhož důvodu bylo zahájeno řízení u jiného správního orgánu. Za účelem podpory svého tvrzení odkazuje zadavatel na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 4 As 16/2013 ze dne 16. 5. 2013, v němž soud uvedl, že překážku litispendence je dle § 48 odst. 1 správního řádu nutno vykládat tak, že zahájení nového řízení v téže věci brání nejen řízení zahájené dříve u jiného správního orgánu, ale i řízení zahájené dříve u téhož správního orgánu. Opačný výklad by byl totiž v rozporu se smyslem institutu litispendence, a tedy neslučitelný s teleologickým výkladem shora citovaného ustanovení správního řádu.

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

5

16. Na základě výše popsaného tedy zadavatel shledává postup Úřadu za nezákonný a neslučitelný se základními zásadami činnosti správních orgánů vyjádřenými v § 2 a násl. správního řádu, jelikož tímto postupem podle jeho názoru dochází k obcházení překážky litispendence, a současně se jedná o postup, který je nehospodárný a vede k nežádoucím průtahům v jiném správním řízení, protože směřuje k nedůvodné kumulaci správních řízení vedených ve stejné věci.

17. Závěrem svého stanoviska zadavatel vyjadřuje přesvědčení, že vedení dalšího řízení ve stejné věci je nepřípustné, a proto navrhuje, aby Úřad správní řízení vedené pod sp. zn. S0391/2017/VZ zastavil podle § 66 odst. 1 písm. e) správního řádu.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 10. 2017

18. Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-28933/2017/531/ESt ze dne 6. 10. 2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 13. 10. 2017, jež Úřad obdržel téhož dne, přičemž konstatuje následující.

19. Zadavatel předně plně odkazuje na svou argumentaci obsaženou v jeho stanovisku ze dne 5. 10. 2017 (viz body 14. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž vyjadřuje přesvědčení, že Úřadem shromážděné podklady neumožňují přijmout závěr, že by zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu s § 36 odst. 3 zákona a se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona.

20. K výše uvedenému zadavatel sděluje, že z vyjádření poskytovatelů zdravotních služeb, a to konkrétně z vyjádření Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 656 91 Brno (dále jen „Fakultní nemocnice u sv. Anny“), doručeného Úřadu dne 24. 8. 2017, vyjádření Nemocnice Na Bulovce, IČO 00064211, se sídlem Budínova 67/2, 180 81 Praha 8 (dále jen „nemocnice Na Bulovce“), doručeného Úřadu dne 8. 8. 2017, vyjádření Nemocnice Břeclav, příspěvkové organizace, IČO 00390780, se sídlem U Nemocnice 3066/1, 690 02 Břeclav (dále jen „nemocnice Břeclav“), doručeného Úřadu dne 7. 8. 2017, a z vyjádření Fakultní nemocnice Olomouc, IČO 00098892, se sídlem I. P. Pavlova 185/6, 779 00 Olomouc (dále jen „Fakultní nemocnice Olomouc“), doručeného Úřadu dne 18. 8. 2017, které tvoří součást předmětného správního spisu, vyplývá, že tito oslovení poskytovatelé zdravotních služeb spornému parametru, tj. požadavku na „automatickou kalibraci buněk“, správně porozuměli, když shodně uvádí, že se v daném případě jedná o požadavek na provádění automatické kontroly technického stavu přístroje (správnosti měření). K uvedenému zadavatel podotýká, že zadávací dokumentace je materiálem, který primárně slouží pro potřeby dodavatelů příslušné zdravotnické techniky a nikoliv pro potřeby odběratelů této techniky, a proto není nijak překvapivé, že někteří Úřadem oslovení odběratelé (poskytovatelé zdravotních služeb) nebyli schopni na dotazy Úřadu odpovědět. Nicméně vzorek odpovědí shora jmenovaných poskytovatelů pokládá zadavatel za dostatečně reprezentativní podklad pro učinění skutkového závěru, že v šetřeném zadávacím řízení zvolil pro technickou specifikaci poptávaného přístroje pojem, jenž je v příslušných odborných kruzích srozumitelný. Zadavatel se dále věnuje výkladu samotného pojmu „kalibrace“.

21. V dalším zadavatel konstatuje, že pokud z odpovědi Úřadem oslovené společnosti bioMérieux CZ s.r.o., IČO 27391981, se sídlem Hvězdova 1716/2b, 140 78 Praha 4 (dále jen

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

6

„bioMérieux CZ s.r.o.“) ze dne 13. 9. 2017 vyplývá, že tato nabízí přístroj BACT/ALERT Virtuo, který umožňuje automaticky provádět jak kontrolu optické soustavy v buňce, tak i odstranění problému zjištěného při kontrole optického systému v buňce, jedná se o zcela nový přístroj, který podle informací zadavatele nebyl dosud v České republice nikde dodán, instalován, ani uveden do provozu. K tomu zadavatel dodává, že zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku začal připravovat již na jaře roku 2016. Zadávací dokumentace, včetně technické specifikace předmětu veřejné zakázky, byla projednávána expertním týmem v rámci Ministerstva pro místní rozvoj, kterým byla schválena počátkem roku 2017. V době, kdy zadavatel připravoval zadávací podmínky, a zejména pak zadávací dokumentaci, nebylo obecně známo, že by na relevantním trhu existoval přístroj, který dosáhne ještě vyššího stupně automatizace, tzn. že bude provádět i automatické odstranění problému zjištěného při kontrole optického systému v buňce (tzv. „druhý krok“). Zadavatel má za to, že jeho postup v zadávacím řízení je nutno posuzovat vzhledem k době, kdy zadávací dokumentace vznikla, a podle toho, jaká tehdy panovala na relevantním trhu situace a jaké bylo v té době povědomí odborné veřejnosti, a nikoliv s ohledem na dobu, v níž probíhá správní řízení a kdy má dojít k vydání rozhodnutí.

22. Zadavatel zdůrazňuje, že přístroj BACT/ALERT Virtuo je absolutní novinkou na trhu, která v současnosti stále není používána v žádném zdravotnickém zařízení v České republice. Zadavatel v době přípravy zadávací dokumentace nemohl předvídat, že by mohl být v budoucnu na relevantním trhu dostupný přístroj, který bude disponovat vlastností spočívající v automatickém odstranění problému zjištěného při kontrole optického systému v buňce a který by mohl být jakkoliv zaměnitelný s jeho jinak obecně srozumitelným požadavkem na „automatickou kalibraci buněk“. Zadavatel je přesvědčen, že „jeho požadavek v rámci technické specifikace hemokultivačního automatického přístroje byl zcela jednoznačný a srozumitelný a že nepřipouštěl dvojí výklad, a to z toho důvodu, že vlastnost spočívající v tom, že požadovaný přístroj umožňuje nejen automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, ale rovněž i její samotnou kalibraci, tj. kalibraci buňky bez nutnosti manuálních zásahů, tzn. automaticky (…), by musel být vyjádřen tak, že se jedná o „automatickou kalibraci vadné (poškozené) buňky“, když její vadnost byla předtím zjištěna v rámci automatické kalibrace (kontroly) optického stavu buňky. Žádný takový požadavek však Zadavatel v zadávací dokumentaci nikde nestanovil a nelze jej proto ani vzdáleně podezírat z toho, že by právě takovou vlastnost přístroje požadoval.“. Dle názoru zadavatele nadto ani neexistuje žádný důkaz o tom, že by si jakýkoliv subjekt působící na příslušném relevantním trhu předmětný požadavek právě tímto druhým způsobem vykládal.

23. S ohledem na výše uvedené tak zadavatel konstatuje, že tím, že zvolil slovní spojení „automatická kalibrace buněk“, jasně deklaroval, že se jedná o provedení automatické kontroly buňky (tzv. „první krok“) před tím, než je u ní zjištěn jakýkoliv problém, porucha či závada, přičemž teprve následný proces (tzv. „druhý krok“) by měl vést k odstranění problému zjištěného při kontrole optického systému.

24. Nad rámec shora řečeného zadavatel poznamenává, že při přípravě zadávacího řízení oslovil v rámci průzkumu trhu v březnu roku 2016 dodavatele Becton Dickinson Czechia, s.r.o., kterému zaslal i technickou specifikaci poptávaného přístroje, a to včetně požadavku na „automatickou kalibraci buněk“, přičemž jmenovaný dodavatel neuplatnil vůči této

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

7

technické specifikaci žádnou námitku, nýbrž naopak reagoval tak, že předložil zadavateli svoji (předběžnou/indikativní) nabídku na předmět plnění veřejné zakázky.

25. Závěrem svého vyjádření zadavatel konstatuje, že požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ je výrobci hemokultivačních přístrojů řešen různými způsoby, přičemž všechny z nich naplňují medicínský účel daného parametru, jímž je zajištění validity optického měření bakteriálního růstu v hemokultivační lahvičce. Nabízená řešení daného parametru u obou konkurenčních výrobců, jež působí na relevantním trhu, tj. společnosti Becton Dickinson Czechia, s.r.o., a společnosti bioMérieux CZ s.r.o., naplňují účel, kterým je zajistit měření bakteriálního růstu při podmínkách nastavených a validovaných příslušným výrobcem. Zadavatel je tudíž přesvědčen, že předmětný požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ byl pro oba jmenované výrobce hemokultivačních automatických přístrojů jak srozumitelný, tak rovněž splnitelný.

26. Ve světle všech shora předestřených argumentů proto zadavatel v závěru jeho vyjádření navrhuje, aby Úřad podle § 66 odst. 1 písm. e) správního řádu správní řízení zastavil, neboť vedení dalšího řízení ve stejné věci je nepřípustné, přičemž subsidiárně navrhuje, aby Úřad předmětné správní řízení zastavil podle § 257 písm. f) zákona.

Vyjádření zadavatele ze dne 2. 11. 2017

27. Zadavatel se k usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S0391/2017/VZ-31123/2017/531/ESt ze dne 25. 10. 2017 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 2. 11. 2017, jež Úřad obdržel dne 3. 11. 2017, přičemž konstatuje následující.

28. Zadavatel se předně odvolává na svá předchozí stanoviska ze dne 5. 10. 2017 a ze dne 13. 10. 2017, přičemž nad rámec skutečností v nich uvedených vyjadřuje přesvědčení, že se Úřadu shromážděnými podklady pro rozhodnutí nepodařilo prokázat pochybnost, kterou získal a která vedla k zahájení správního řízení z moci úřední.

29. K výše řečenému zadavatel dále sděluje, že k posouzení sporného parametru, tj. požadavku na „automatickou kalibraci buněk“, nemá Úřad potřebné odborné znalosti, a tudíž měl ve správním řízení postupovat podle § 56 správního řádu, a k posouzení předmětné otázky ustanovit znalce s příslušnou odborností, jelikož za relevantní podklad pro rozhodnutí ve správním řízení nelze bez dalšího pokládat vyjádření Úřadem oslovených poskytovatelů zdravotních služeb, neboť není zaručeno, že tito disponují potřebnými odbornými znalostmi v daném oboru. Zadavatel dodává, že za relevantní lze považovat pouze vyjádření těch poskytovatelů zdravotních služeb, kteří byli schopni na daný dotaz Úřadu kvalifikovaně odpovědět, přičemž ze shromážděných podkladů je zřejmé, že správně vyložit sporný požadavek byli schopni toliko ti poskytovatelé zdravotních služeb, jež mají v příslušném oboru dostatečné zkušenosti.

30. Současně zadavatel upozorňuje, že ani vyjádření poskytovatelů zdravotních služeb nejsou pro posouzení věci rozhodující, neboť jim zadávací dokumentace určena nebyla. Pro posouzení případu je totiž podstatné, aby předmětnému požadavku rozuměli samotní dodavatelé hemokultivačních přístrojů, protože právě oni představují adresáty, jimž byly zadávací podmínky určeny. Dodavatel bioMérieux CZ s.r.o., v zadávacím řízení podal řádnou nabídku a dodavatel Becton Dickinson Czechia, s.r.o., sice vznesl námitky proti zadávacím

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

8

podmínkám, avšak proti nesrozumitelnosti požadavku definovaného jako „automatická kalibrace buněk“ nebrojil.

31. S ohledem na výše popsané skutečnosti tudíž zadavatel setrvává na svém názoru, že Úřadem zmíněná pochybnost o možném porušení § 36 odst. 3 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 zákona se v tomto správním řízení neprokázala. Dle slov zadavatele nemůže automaticky platit závěr, že pokud určitému parametru nerozumí Úřad, nerozumí mu současně i dodavatelé. Stejně tak nelze při rozhodnutí věci vycházet z úvahy, že parametru „automatická kalibrace buněk“ neporozuměl každý poskytovatel zdravotních služeb, jelikož není jejich povinností takto detailní znalosti hemokultivačních přístrojů mít a v příslušné odborné oblasti se detailně vyznat.

32. V závěru předmětného stanoviska proto zadavatel opětovně navrhuje, aby Úřad vedené správní řízení zastavil.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

33. Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení, stanovisek předložených zadavatelem, zjištění získaných od subjektů působících na relevantním trhu, a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel postupoval při stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, a proto přistoupil ke zrušení zadávacího řízení. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona

34. Podle § 4 odst. 1 zákona je veřejným zadavatelem

a) Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,

b) Česká národní banka,

c) státní příspěvková organizace,

d) územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,

e) jiná právnická osoba, pokud

1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a

2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.

35. Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

36. Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

9

37. Podle § 36 odst. 3 zákona zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

38. Z článku 3. „Veřejná zakázka“, konkrétně z bodu 3.2. „Předmět veřejné zakázky“, odstavce 3.2.1., zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem veřejné zakázky je „dodávka přístrojového vybavení a zdravotnické techniky, a to 1 ks Hemokultivační přístroj automatický pro laboratoř mikrobiologie Nemocnice České Budějovice, a.s., a to v souladu s platnou právní úpravou, zejména zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění, zákonem č. 268/2014 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, v platném znění, a příslušnými prováděcími právními předpisy včetně případných veškerých souvisejících činností v rozsahu blíže vymezeném touto Zadávací dokumentací. Předmětem této veřejné zakázky jsou všechny dodávky a činnosti specifikované v Příloze č. 1 této Zadávací dokumentace.“.

39. V totožném článku a bodu, konkrétně v odstavci 3.2.2., zadávací dokumentace je dále uvedeno, že součástí veřejné zakázky „je rovněž poskytnutí souvisejících služeb a vykonání souvisejících činností vybraným dodavatelem v rozsahu a za podmínek vymezených Zadávací dokumentací a v rozsahu potřebném pro řádné splnění veřejné zakázky.“, přičemž v odstavci 3.2.3., zadávací dokumentace je v dalším stanoveno, že „Předmět veřejné zakázky a závazné podmínky jejího plnění jsou blíže specifikovány a vymezeny v Příloze č. 1 a v Příloze č. 2 této Zadávací dokumentace, které současně stanovují obchodní podmínky a technické podmínky v souladu s § 36 Zákona a § 37odst. 1 písm. b) a písm. c) Zákona.“.

40. Z článku 11. „Přílohy zadávací dokumentace“, konkrétně z odstavce 11.1.1., zadávací dokumentace vyplývá, že součástí zadávací dokumentace učinil zadavatel rovněž přílohu č. 1 „Technická specifikace“.

41. V příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace zadavatel specifikoval požadované parametry na předmět plnění veřejné zakázky, přičemž uvedl následující:

o „automatický systém s integrovaným softwarem, dotykovým displejem, čtečkou čárových kódů

o záložní zdroj UPS s kapacitou 2 hod. provozu při ztrátě napájení z el. sítě

o automatická kalibrace buněk

o alarmy – pozitivní hemokultura, chybová hlášení, expirované lahvičky, nevhodný objem krve v lahvičce

o reporty – pozitivní, negativní, aktuálně inkubované lahvičky, teplota , kalibrace

o možnost využití lahviček a přístroje i k průkazu bakterií v likvoru, punktátech či jiných primárně sterilních tekutých vzorcích – doložit výtiskem příbalové informace k výrobku (lahvičce)

o plastové hemokultivační lahvičky

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

10

o možnost vizuálně posoudit positivitu lahvičky před vložením do přístroje v případě opožděného doručení lahvičky po odběru ( až do 24 hod) - kolorimetrická metoda detekce výhodou - doložit výtiskem příbalové informace k výrobku(lahvičce)

o vzdálený přístup pro servisní podporu a uživatele

o dodavatel zajistí oboustrannou komunikaci s laboratorním systémem LIS (FONS OPEN LIMS)“.

42. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 31. 5. 2017 vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek podal nabídku na šetřenou veřejnou zakázku pouze jeden účastník zadávacího řízení, a sice dodavatel bioMérieux CZ s.r.o.

43. Dne 20. 6. 2017 rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky dodavatele bioMérieux CZ s.r.o.

K postavení zadavatele

44. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel spadá do některé z kategorií zadavatelů podle § 4 zákona. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona i tzv. jiná právnická osoba, která 1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu. Úřad doplňuje, že k tomu, aby bylo možné konkrétní právnickou osobu považovat za veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona, musí být obě výše popsané podmínky splněny kumulativním způsobem.

45. Jestliže jde o naplnění první ze shora předestřených podmínek v šetřeném případě, tj. že daná právnická osoba musí být založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, pak je třeba konstatovat, že zákon nikterak blíže nespecifikuje, co se míní uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu. Za účelem objasnění předmětné definice je tudíž nutné vycházet z relevantní judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“).

46. Z relevantní judikatury SDEU je možno učinit, mimo jiné, tyto závěry:

a) Při posuzování, zda je určitý subjekt zadavatelem, je třeba posuzovat rovněž aktuální pozici příslušné osoby, zda aktuálně uspokojuje v rámci některé ze svých činností potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, či nikoliv. Nelze si tedy vystačit s posuzováním těch činností, za jejichž účelem byla daná osoba založena či zřízena. (Rozsudek ze dne 12. prosince 2002, C 470/99 Universale-Bau AG, Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. Salzburg, 2) ÖSTÜ-STETTIN Hoch- und Tiefbau GmbH proti Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH.).

b) Status zadavatele není závislý na relativní důležitosti, kterou má činnost uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, v rámci veškeré činnosti daného subjektu. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV.) Jinými slovy řečeno: v případech, kdy určitý subjekt

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

11

vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. (Rozhodnutí SDEU C-44/96 ve věci Mannesmann Angelbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH.).

c) Potřeby veřejného zájmu nemající průmyslovou nebo obchodní povahu jsou chápány mimo jiné jako potřeby, které jsou uspokojovány jinak, než dostupností zboží a služeb na trhu, a (jako druhá varianta) které se stát, z důvodu obecného zájmu, rozhodl poskytovat sám, nebo nad kterými si přeje udržet rozhodující vliv. (Rozsudek ze dne 10. listopadu 1998, C-360/96 Gemeente Arnhem a Gemeente Rheden vs. BFI Holding BV).

47. Ze shora citovaných rozsudků SDEU lze dovodit, že jako potřeby veřejného zájmu je nutno chápat takové potřeby, na jejichž uspokojování má zájem širší okruh osob. Nejde tedy o potřeby, z nichž by měl užitek pouze konkrétní subjekt. V takovém případě by se jednalo o potřeby ryze soukromého charakteru. Potřeby veřejného zájmu jsou naopak potřeby, jejichž uspokojování slouží relativně neomezenému okruhu subjektů, jež se nacházejí na území konkrétního územního samosprávného celku (v prostředí České republiky na území obce či kraje), či dokonce na území státu jako takového (tzn. potřeby uspokojované fakticky v zájmu všech občanů České republiky). Jinými slovy řečeno, za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat ty potřeby, na jejichž řádném a pokojném uspokojování má zájem sám stát, a které sám stát taktéž uspokojuje, případně jejich uspokojování svěřuje od něj odvozeným subjektům. Potřeby veřejného zájmu se projevují v celé řadě oblastí dané společnosti (komunity). Typicky mezi ně lze řadit např. potřeby projevující se v oblasti hospodářské, sociální, kulturní, dále v oblasti životního prostředí a v neposlední řadě i potřeby týkající se sféry zdravotnictví.

48. Za účelem zjištění, zda zadavatel vykonává (uspokojuje) konkrétní potřebu (případně potřeby) veřejného zájmu, vycházel Úřad, mimo jiného, i ze Stanov akciové společnosti Nemocnice České Budějovice, a.s. (tzn. zadavatele, pozn. Úřadu) ze dne 15. 12. 2016 (dále jen „stanovy“), které jsou volně dostupné z veřejného rejstříku zadavatele (www.justice.cz).

49. V článku IV. „Předmět podnikání společnosti“ stanov je uvedeno, že předmětem podnikání zadavatele je, mimo jiného, komplexní poskytování zdravotnických služeb.

50. Jak bylo řečeno již výše, potřeby veřejného zájmu jsou takové potřeby, jejichž uspokojování slouží širšímu okruhu subjektů. Současně bylo Úřadem konstatováno, že mezi potřeby veřejného zájmu bezpochyby náleží i potřeby vztahující se ke sféře zdravotnictví. Jestliže předmětem podnikání zadavatele je i poskytování zdravotnických služeb, nemůže být sporu o tom, že byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, neboť poskytování zdravotnických služeb přispívá k péči o zdraví, které samo o sobě patří k prioritním hodnotám nejen jednotlivce, ale celé společnosti, a je v důsledku toho jedním ze základních předpokladů sociální a ekonomické stability státu. Právo na zdraví je ostatně garantováno v článku 31 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších ústavních zákonů, v němž je uvedeno, že: „Každý má právo na ochranu zdraví. Občané mají na základě veřejného pojištění právo na bezplatnou zdravotní péči a na zdravotní pomůcky za podmínek, které stanoví zákon.“. Jestliže je právo na zdraví v České republice garantováno a chráněno

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

12

na úrovni ústavního zákona, lze konstatovat, že na ochraně zdraví má bezesporu zájem sám stát (tzn. Česká republika). Ochrana zdraví je proto zcela jistě veřejným zájmem. Komplexní poskytování zdravotnických služeb, které spadá do předmětu podnikání zadavatele, přitom směřuje právě k ochraně zdraví. Vzhledem k právě řečenému Úřad uvádí, že zadavatel byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu (a sice za účelem zájmu na ochraně zdraví), které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Na právě řečeném nemůže ničeho změnit ani fakt, že, jak vyplývá z čl. IV. „Předmět podnikání společnosti“ stanov, do předmětu podnikání zadavatele náleží, kromě komplexního poskytování zdravotnických služeb, např. i pronájem nemovitostí, hostinská činnost či montáž, opravy, revize a zkoušky elektrických zařízení. Jak bylo totiž uvedeno v bodě 46. odůvodnění tohoto rozhodnutí, konkrétně linea b), v případě, kdy konkrétní subjekt vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost, je považován za zadavatele veřejných zakázek v plném rozsahu své činnosti. Jinými slovy řečeno, pro závěr, že je splněn předpoklad uvedený v § 4 odst. 1 písm. e), bod 1., zákona, plně postačuje, že určitá právnická osoba prokazatelně uspokojuje veřejnou potřebu, byť jinak vykonává i další činnosti, jež mají obchodní charakter, jako tomu je i v šetřeném případě.

51. V předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí bylo popsáno a dovozeno, že zadavatel splňuje první z podmínek vymezených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, tedy že se jedná o právnickou osobu, která uspokojuje potřebu veřejného zájmu (zájem na ochraně zdraví, a to prostřednictvím komplexního poskytování zdravotnických služeb), jež nemá průmyslovou nebo obchodní povahu. K tomu, aby bylo možné zadavatele v šetřeném případě označit za veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona, proto zbývá ověřit, zda je splněna i druhá z podmínek předvídaných v citovaném ustanovení zákona.

52. K tomu, aby byla splněna druhá z podmínek, obsažených v § 4 odst. 1 písm. e) zákona, pak musí právnická osoba, která uspokojuje potřebu (potřeby) veřejného zájmu, být v určitém vztahu (vzniklém v důsledku jejího financování, případně v důsledku jmenování či volby jejích orgánů) k veřejnému zadavateli ve smyslu § 4 odst. 1 zákona. Ze stanov vyplývá, že zadavatel je akciovou společností, přičemž jeho jediným akcionářem je Jihočeský kraj, IČO 70890650, se sídlem U Zimního stadionu 1952/2, 370 76 České Budějovice (dále jen „Jihočeský kraj“). Jihočeský kraj, coby tzv. vyšší územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona. Z článku I. a VIII. stanov pak dále plyne, že Jihočeský kraj prostřednictvím valné hromady zadavatele jmenuje představenstvo i dozorčí radu zadavatele.

53. Poněvadž zadavatel je právnická osoba, která byla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a jiný veřejný zadavatel (Jihočeský kraj) volí více než polovinu členů v jejím statutárním a dozorčím orgánu, zadavatel prokazatelně naplňuje definici veřejného zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

54. Závěrem této části odůvodnění Úřad předesílá, že zadavatel nečinil tuto skutečnost spornou, tzn. nikterak nerozporoval, že by se při zadávání posuzované veřejné zakázky nenacházel v pozici zadavatele podle § 4 odst. 1 zákona. Naopak lze konstatovat, že sám zadavatel se považuje za zadavatele ve smyslu shora citovaného ustanovení zákona. Tato skutečnost je zřejmá např. z článku 2. „Zadavatel“, konkrétně z bodu 2.1. „Identifikační údaje“, odstavce

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

13

2.1.1., zadávací dokumentace na veřejnou zakázku, kde zadavatel uvádí, že je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. e) zákona.

K zadavatelem namítané překážce litispendence a dalším námitkám

55. Nejprve považuje Úřad za nezbytné vypořádat se s argumentem zadavatele uvedeným v jeho vyjádření ze dne 5. 10. 2017, a sice že Úřad postupoval v rozporu s úpravou obsaženou v § 48 odst. 1 správního řádu, když zahájil správní řízení z moci úřední (tj. správní řízení sp. zn. S0391/2017/VZ) v totožné věci, ve které již bylo zahájeno správní řízení na návrh navrhovatele Becton Dickinson Czechia, s.r.o. (tj. správní řízení sp. zn. S0251/2017/VZ), tzn. že správní řízení sp. zn. S0391/2017/VZ je nezákonné pro překážku řízení tzv. litispendence ve smyslu § 48 odst. 1 správního řádu (viz body 14. a násl. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K tomuto argumentu zadavatele konstatuje Úřad následující.

56. Předně je třeba vymezit, co je pojmově zahrnuto pod překážkou litispendence. Z hlediska toho, že řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je správním řízením ve smyslu správního řádu, je třeba pro posouzení překážky litispendence vyjít z § 48 odst. 1 správního řádu, podle kterého: „Zahájení řízení u některého správního orgánu brání tomu, aby o téže věci z téhož důvodu bylo zahájeno řízení u jiného správního orgánu.“.

57. Lze souhlasit se zadavatelem, že překážka litispendence je obecně aplikovatelným procesně právním institutem, který je třeba uplatnit i v oblasti dozoru Úřadu ve veřejných zakázkách, resp. přezkumu postupu zadavatele při jejich zadávání. K tomu nejprve Úřad poukazuje na skutečnost, že ačkoliv ustanovení § 48 odst. 1 správního řádu výslovně hovoří o překážce řízení zahájeného v téže věci a z téhož důvodu u jiného správního orgánu, platí, že taková překážka se aplikuje stejně u řízení vedeného v téže věci a z téhož důvodu u stejného správního orgánu. Takový závěr vychází i z rozsudků správních soudů, konkrétně např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 16/2013 - 36 ze dne 16. 5. 2013, na který ostatně samotný zadavatel odkazuje, z nějž vyplývá, že překážku litispendence dle § 48 odst. 1 správního řádu je nutno vykládat tak, že zahájení nového řízení v téže věci brání nejen řízení zahájené dříve u jiného správního orgánu, ale i řízení zahájené dříve u téhož správního orgánu, nebo dále z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 As 43/2005-79 ze dne 28. 8. 2008, v němž soud dovodil: „Překážka řízení zahájeného brání tomu, aby o téže věci probíhala paralelně dvě nebo více řízení. Není významné, zda jde o řízení zahájené na návrh nebo z úřední povinnosti. Řízením o téže věci se rozumí řízení o tomtéž nároku, mezi týmiž účastníky, na podkladě téhož skutkového děje.“.

58. Z hlediska výše uvedených závěrů je tak zřejmé, že možnou překážku litispendence je třeba posuzovat i v případě řízení vedených u téhož správního orgánu, přičemž k takové překážce je povinen správní orgán přihlížet z úřední povinnosti, a to v jakémkoliv stádiu správního řízení. V případě, že jsou naplněny podmínky této překážky, pak správní orgán je povinen správní řízení zastavit.

59. Je tak třeba vždy zkoumat, zda došlo k naplnění podmínek litispendence, přičemž těmito podmínkami jsou ve smyslu § 48 odst. 1 správního řádu ty, že jde o řízení v téže věci, a že jde o řízení z téhož důvodu. V případě, že některá z těchto podmínek naplněna není, pak se o překážku litispendence nejedná.

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

14

60. Úřad na tomto místě ohledně totožnosti věci konstatuje, že ta je dána (i) totožností práva nebo povinnosti, (ii) totožností účastníků a současně (iii) totožností předmětu řízení. Takové vymezení podporuje i důvodová zpráva ke správnímu řádu, přičemž znění ustanovení § 48 odst. 1 správního řádu se od jeho přijetí nezměnilo.

61. Vedle naplnění totožnosti věci je druhou podmínkou pro existenci překážky litispendence, aby současně šlo také o řízení vedené z „téhož důvodu“. To podle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 6 Ads 139/2012-58 ze dne 13. 6. 2013 např. znamená, že „Pokud je vedeno řízení z moci úřední, pak řízení o žádosti účastníka v téže věci není řízením vedeným z téhož důvodu, a proto toto řízení o žádosti účastníka v téže věci nemůže být zastaveno pro naplnění překážky litispendence.“.

62. Úřad předesílá, že v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, na jehož základě bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. S0251/2017/VZ, namítal navrhovatel, tj. společnost Becton Dickinson Czechia, s.r.o., ve vztahu k parametru „automatická kalibrace buněk“ jeho diskriminační vymezení, jež dle jeho názoru vytváří konkurenční výhodu konkrétnímu dodavateli, jakož i bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. V návrhu tak jmenovaný navrhovatel poukazoval na porušení § 36 odst. 1 zákona v důsledku toho, že zadávací podmínky, tedy i parametr „automatická kalibrace buněk“, stanovil zadavatel tak, že zaručovaly konkurenční výhodu, resp. vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, a současně i na porušení zásady zákazu diskriminace uvedené v § 6 odst. 2 zákona. V předmětném návrhu oproti tomu nebylo navrhovatelem zpochybňováno stanovení zadávacích podmínek, resp. parametru „automatická kalibrace buněk“ v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, čili porušení § 36 odst. 3 zákona v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona. Přitom platí, že předmět správního řízení je v takovém řízení, zahájeném na návrh, vymezen právě stěžovatelem v návrhu namítanými skutečnostmi. Nejde tedy o pouhé číslo, tj. že navrhovatel v návrhu neuvedl za slovy „odst. 1“ i číslo „3“, nýbrž co do skutečností obsažených v návrhu Úřad neidentifikoval takovou, kterou by zpochybňoval, že rozhodná zadávací podmínka nebyla stanovena zadavatelem v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. To je přitom něco zcela jiného, než na co cílí námitka dle § 36 odst. 1 zákona. Zatímco taková výtka dle odstavce prvého vytýká, že zadavatel do zadávacích podmínek „umístil“ podmínku zaručující bezdůvodně určitým dodavatelům konkurenční výhodu (nebo vytváří bezdůvodné překážky řádné hospodářské soutěže), tak stížnost na porušení § 36 odst. 3 zákona je zaměřena směrem jiným, a to že zadavatel nedal dodavatelům dostatečně podrobné, jednoznačné a srozumitelné zadávací podmínky tak, aby se mohli zúčastnit a řádně, rovně a férově spolu soutěžit.

63. Jak již Úřad uvedl výše (viz bod 6. odůvodnění tohoto rozhodnutí), v rámci „návrhového“ správního řízení vedeného pod sp. zn. S0251/2017/VZ získal Úřad při řešení návrhu a procházení dokumentace o zadávacím řízení, ze stanovisek předložených účastníky řízení a ze zjištění získaných od subjektů působících na relevantním trhu pochybnosti, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky stanovil zadávací podmínky v souladu s § 36 odst. 3 zákona, tedy v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, když nestanovil jednoznačně a určitě svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“, jelikož tento požadavek dostatečně nespecifikoval a ze zadávací dokumentace tak

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

15

nevyplývalo, že zadavateli ke splnění daného požadavku postačuje, aby poptávaný hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci (tzn. je zde následně umožněn manuální zásah), a zda tedy tímto postupem nestanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. Právě vzhledem k tomu Úřad zahájil toto správní řízení z moci úřední, tj. správní řízení vedené pod sp. zn. S0391/2017/VZ.

64. Úřad konstatuje, že jak správní řízení sp. zn. S0251/2017/VZ, tak i správní řízení sp. zn. S0391/2017/VZ, se týkají shodné zadávací podmínky, a sice parametru „automatická kalibrace buněk“. Úřad nicméně akcentuje, že není možné hovořit o tom (mít za to), že by obě tato správní řízení měla totožný předmět. Zatímco v případě správního řízení sp. zn. S0251/2017/VZ zahájeného na návrh bylo ve vztahu k parametru „automatická kalibrace buněk“ namítáno, že daný parametr byl zadavatelem nastaven tak, že je způsobilý určitým dodavatelům zaručovat konkurenční výhodu, resp. vytváří bezdůvodné překážky hospodářské soutěže, tj. možné porušení § 36 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 2 zákona zadavatelem, řízení zahájené Úřadem z moci úřední sp. zn. S0391/2017/VZ je vedeno v důsledku Úřadem získaných pochybností, zda inkriminovaný technický parametr, jímž má být poptávaný hemokultivační přístroj vybaven, byl zadavatelem stanoven v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, a zda se tedy zadavatel při jeho stanovení nedopustil porušení § 36 odst. 3 zákona a zásady transparentnosti zakotvené v § 6 odst. 1 zákona. Zjednodušeně řečeno v rámci správního řízení sp. zn. S0251/2017/VZ je otázkou, resp. jeho předmětem, zda zadavatel technický parametr „automatická kalibrace buněk“ nestanovil diskriminačně. Oproti tomu ve správním řízení sp. zn. S0391/2017/VZ je předmětem posouzení, zda zadavatel vymezil shora specifikovaný parametr dostatečně transparentně, jednoznačně a určitě, tzn. natolik „čitelně“, aby z něj, potažmo ze zadávací dokumentace, vyplývalo, jak „kvalitní“ hemokultivační přístroj bude zadavateli k jeho splnění postačovat. Z výše uvedeného je tak evidentní, že správní řízení sp. zn. S0251/2017/VZ a sp. zn. S0391/2017/VZ nemají totožný předmět.

65. Jak bylo řečeno již shora, o překážku litispendence se jedná pouze tehdy, jestliže jsou příslušná správní řízení vedena v téže věci, a že jde o řízení z téhož důvodu. Platí přitom, že obě tyto podmínky musí být splněny kumulativně. Jedním z předpokladů, aby bylo lze reálně uvažovat o tom, že správní řízení jsou vedena v téže věci, je totožnost jejich předmětů řízení. Úřadem bylo v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí popsáno (vysvětleno), že správní řízení sp. zn. S0251/2017/VZ a sp. zn. S0391/2017/VZ nemají totožný předmět, čili nejde v žádném případě o správní řízení v téže věci, a proto správní řízení sp. zn. S0391/2017/VZ nemůže být zastaveno pro naplnění překážky řízení, tj. pro litispendenci, jak se zadavatel domáhá. Jelikož zde prokazatelně není dána jedna z podmínek pro to, aby bylo možné hovořit o litispendenci, neboť předmětná správní řízení nejsou vedena v téže věci, jeví se z pohledu Úřadu, a to i s přihlédnutím k zásadě procesní ekonomie, nadbytečným zabývat se tím, resp. blíže rozebírat to, zda správní řízení sp. zn. S0251/2017/VZ a sp. zn. S0391/2017/VZ jsou vedena z téhož důvodu či nikoliv, neboť zodpovězení této otázky by na věci nic neměnilo. Úřad zdůrazňuje, že tím, že zahájil a vede správní řízení sp. zn. S0391/2017/VZ, rozhodně nedochází k obcházení překážky litispendence, jak tvrdí zadavatel (viz bod 16. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Toto správní

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

16

řízení současně Úřadem ani nebylo zahájeno bezdůvodně, popř. dokonce snad z libovůle Úřadu. K tomu Úřad uvádí následující.

66. Úřad v obecné rovině poznamenává, že zahájit správní řízení z moci úřední je Úřad oprávněn v případě, že zjistí skutečnosti, jež zakládají pochybnosti, že určitý zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Možnost zahájit správní řízení z moci úřední slouží a priori k tomu, aby ve veřejném zájmu byla určitá věc správním orgánem autoritativně vyřešena. Ostatně k právě řečenému se vyjádřil např. i Ústavní soud ve svém usnesení ze dne 8. 10. 2002, sp. zn. II. ÚS 586/2002, kde uvedl, že získá-li správní orgán pochybnost o zákonnosti kroků zadavatele, je oprávněn zahájit správní řízení z moci úřední. Přitom není a nemůže být libovůlí Úřadu, zda správní řízení, jež je možné zahájit pouze ex officio, zahájí či nikoli, poněvadž výkon této pravomoci je ovládán mimo jiné principem oficiality, podle kterého správní orgán má právo (ale i povinnost) zahájit řízení, jakmile nastane skutečnost předvídaná zákonem, bez ohledu na to, jak ji zjistí. Úřad, s ohledem na obsah návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, v rámci správního řízení sp. zn. S0251/2017/VZ posuzoval, zda zadavatel nestanovil parametr „automatická kalibrace buněk“ v rozporu se zásadou diskriminace, resp. v rozporu s ustanovením § 36 odst. 1 zákona. V průběhu správního řízení sp. zn. S0251/2017/VZ však získal Úřad na základě informací obdržených od konkrétních subjektů důvodné pochybnosti, zda shora specifikovaný parametr byl ze strany zadavatele vymezen natolik jednoznačně, a tedy transparentně, aby z něj bylo seznatelné, jaká kvalita nabízeného hemokultivačního přístroje bude zadavateli k jeho splnění postačovat. Úřadu vyvstaly pochybnosti, zda ze zadávací dokumentace vyplývalo, že zadavateli ke splnění požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ postačuje, aby hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci, čili je zde následně umožněn manuální zásah, a proto zahájil z moci úřední správní řízení sp. zn. S0391/2017/VZ. Úřad v této souvislosti pro úplnost doplňuje, že možnost „rozšíření“ předmětu návrhu, resp. zahájení samostatného řízení z moci úřední nad rámec skutečností namítaných v návrhu není ani v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu, potažmo soudů. V tomto ohledu lze odkázat kupříkladu na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0163/2016/VZ-49395/2016/322/LBa ze dne 16. 12. 2016. Předseda Úřadu přitom ve svých závěrech vycházel z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 52/2010 ze dne 10. 11. 2011 (blíže viz bod 29. odůvodnění shora citovaného rozhodnutí předsedy Úřadu). Úřad podotýká, že ve správním řízení sp. zn. S0251/2017/VZ nemohlo být rozhodnuto, zda je parametr „automatická kalibrace buněk“ diskriminační či nikoliv, což bylo obsahem návrhu, pokud zde panuje pochybnost o nejednoznačnosti technické specifikace výše popsaného pojmu, což je kruciální pro posouzení stran možné diskriminace navrhovatele tak, jak to namítal ve svém návrhu. Protože Úřad získal pochybnost o řádném nastavení zadávacích podmínek dle § 36 odst. 3 a § 6 odst. 1 zákona, nebylo lze než o tomto zahájit správní řízení z moci úřední a toto postavit najisto. Je tomu tak proto, že ze zadávací dokumentace nebylo zřejmé, že zadavateli postačuje, aby hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, nicméně již nemusí zahrnovat (umožňovat) samotnou automatickou kalibraci (tzn. je zde následně umožněn manuální zásah), o čemž bude v podrobnostech pojednáno níže v odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad předkládá toto „vysvětlení“ vzhledem k údivu zadavatele nad tím, proč

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

17

Úřad zahájil správní řízení z moci úřední v totožné věci, v níž bylo již dříve zahájeno správní řízení na návrh navrhovatele Becton Dickinson Czechia, s.r.o. (o tom, že tato správní řízení nemají týž předmět, bylo Úřadem podrobně pojednáno již v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí). S ohledem na shora popsanou neurčitost zadávací dokumentace, která neposkytovala jednoznačný závěr, jaká „kvalita“ hemokultivačního přístroje bude zadavateli ke splnění jeho požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ postačovat, neboť daný požadavek mohl být ze strany dodavatelů dle názoru Úřadu vykládán i tak, že zadavatel bez dalšího požaduje, aby poptávaný hemokultivační přístroj zahrnoval nejen automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, ale rovněž i její samotnou kalibraci, tj. kalibraci buňky bez nutnosti manuálních zásahů, tzn. automaticky, nemohlo být v rámci „návrhového“ správního řízení posouzeno, zda požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ je či není diskriminační. Jelikož nebyl požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ zadavatelem stanoven jednoznačně, čili v souladu se zásadou transparentnosti (k tomu viz níže), nemohlo být, z logiky věci, ve správním řízení sp. zn. S0251/2017/VZ rozhodnuto o tom, zda je daný požadavek diskriminační či nikoliv. Jinak řečeno, Úřad nemohl rozhodnout o tom, zda je požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ souladný se zásadou diskriminace, aniž by primárně posoudil a postavil najisto, zda zadavatel předmětný požadavek vůbec formuloval natolik přesně a jednoznačně, aby z něj vyplývalo, jaká kvalita nabízeného plnění v podobě hemokultivačního přístroje mu bude k jeho splnění postačovat, což bylo právě předmětem správního řízení sp. zn. S0391/2017/VZ zahájeného Úřadem z moci úřední. Pokud tedy dodavatelé v důsledku nejednoznačnosti zadávací dokumentace nemohli získat jistotu, „co“ konkrétně mají zadavateli ve vztahu k parametru „automatická kalibrace buněk“ nabídnout, resp. jak mají v tomto ohledu koncipovat jejich nabídku, aby tato vůbec mohla být předmětem hodnocení, je pojmově vyloučeno posuzovat a činit závěr, zda předmětný parametr je diskriminační. To, že zadavatel až ex post, čili až po fázi hodnocení nabídek, vysvětluje, resp. tvrdí, že mu postačovalo, aby nabízený hemokultivační přístroj disponoval pouze automatizovanou kontrolou optického stavu buňky, nemůže zhojit, že vlivem nejednoznačnosti zadávací dokumentace si dodavatelé parametr „automatická kalibrace buněk“ mohli vykládat tak, že zadavatel v tomto ohledu požaduje plně automatizovaný přístroj, což považovali za přehnaný, tj. diskriminační, požadavek, a právě proto nepodali nabídku na šetřenou veřejnou zakázku. Z pohledu Úřadu je logické, že nemůže být rozhodnuto o tom, zda nějaký požadavek zadavatele je či není diskriminační, aniž by dříve bylo v této konkrétní věci postaveno najisto, zda takový požadavek byl zadavatelem formulován transparentně, tzn. tak, aby skýtal jednoznačné instrukce, jaké plnění zadavatel požaduje, potažmo co od tohoto požadavku očekává; bez toho, že je předem jednoznačně dán význam konkrétního požadavku zadavatele co do jeho splnění, není možno zabývat se tím, zda takový požadavek je souladný se zásadou zákazu diskriminace. A jelikož Úřad v průběhu správního řízení sp. zn. S0251/2017/VZ získal pochybnosti o transparentnosti parametru „automatická kalibrace buněk“, nezbylo mu, než zahájit z moci úřední správní řízení sp. zn. S0391/2017/VZ.

67. Ve světle výše uvedeného tudíž Úřad shrnuje, že v projednávané věci byly dány důvody pro zahájení správního řízení z moci úřední, přičemž zde nejsou splněny podmínky pro zastavení správního řízení pro překážku řízení, tj. pro tzv. litispendenci podle § 48 odst. 1 správního řádu.

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

18

K výroku I. tohoto rozhodnutí

68. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že řádné stanovení zadávacích podmínek je jednou ze základních povinností zadavatele v rámci zadávacího řízení a má výrazný dopad na další průběh zadávacího řízení. Odpovědnost za nastavení zadávacích podmínek leží plně na zadavateli, přičemž tento nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele, jak ostatně explicitně plyne z ustanovení § 36 odst. 3 zákona. Zadávací dokumentaci, jež v sobě obsahuje zadávací podmínky, je nutno považovat za soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek, které tvoří nejvýznamnější dokument, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto musí být zpracována dostatečně konkrétně a podrobně tak, aby dodavatelé mohli podat vzájemně porovnatelné nabídky. Zvláštní důraz je kladen právě na specifikaci předmětu veřejné zakázky, který v podaných nabídkách současně ovlivňuje další aspekty, zejména výši nabídkové ceny. V tomto smyslu se vyjádřil rovněž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku č. j. 9 Afs 30/2010-182 ze dne 16. 11. 2010, když uvedl, že „(…) zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“. Úřad předesílá, že byť se citovaný rozsudek týkal předchozí právní úpravy, tj. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsou závěry v něm vyjádřené plně aplikovatelné i na současnou právní úpravu, tj. na zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, neboť smysl a účel nastavení zadávacích podmínek (zadávací dokumentace) je shodný (viz § 44 předchozí právní úpravy a § 36 zákona). Uvedené přitom platí i ve vztahu k navazující odkazované judikatuře.

69. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace lze z pohledu zadavatele spatřovat v tom, že dodavatelé na jejím základě podají vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení dle stanovených kritérií hodnocení. V této souvislosti Úřad odkazuje např. na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 33/2007 ze dne 20. 3. 2008, v němž uvedený soud judikoval, že „[z]adávací dokumentací se tedy rozumí souhrn všech konkrétních požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Z těchto požadavků pak následně, nad rámec kritérií obsažených v oznámení zadávacího řízení, vyplynou i podrobná pravidla pro určení, která nabídka je pro zadavatele nejvýhodnější a která se tak stane nabídkou vítěznou. Základem zadávací dokumentace je tedy co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky, provedené natolik podrobným, srozumitelným a co do významu jednotlivých údajů jednoznačným způsobem, který umožní samotné sestavení nabídky, její následné transparentní hodnocení zadavatelem a poté i následné objektivní přezkoumání toho, zda zadavatel hodnotil nabídky takovým způsobem, jakým měl.“.

70. Požadavek jednoznačnosti, konkrétnosti a přesnosti zadávací dokumentace plyne rovněž z obecné zásady transparentnosti uvedené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek je totiž vedle zásady přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, která musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se již opakovaně zabývaly soudy i Úřad. Např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 bylo judikováno, že „[ú]kolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným,

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

19

právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“.

71. Úřad doplňuje, že velmi rozsáhle se zásadou transparentnosti zabýval Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010-159, který potvrzuje interpretaci Krajského soudu v Brně podanou v rozsudku č. j. 62 Ca 31/2008-114 ze dne 19. 1. 2010 tak, že požadavek na transparentnost není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Navíc je tento závěr rovněž v plném souladu s výkladem této zásady ze strany SDEU, např. stanoviskem generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03 Coname, které shrnuje dosavadní judikaturu Soudního dvora, a k problému uvádí, že „transparentnost podle směrnic obsahuje více než pouhé aspekty spojené s publicitou konkrétních zadávacích řízení“. Princip transparentnosti představuje naopak vůdčí zásadu pro celé zadávací řízení, která v sobě zahrnuje rovněž například přezkoumatelnost rozhodnutí zadavatele a obecně objektivní postup během zadávacího řízení.

72. Obdobný názor je přitom patrný i z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, kdy je kladen důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, čili jak zadavatelem, tak i dodavateli, identickým způsobem. Požadavky zadavatele musí být rovněž stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či jejich rozdílný výklad. Je tedy na místě konstatovat, že neurčitosti v nastavení zadávacích podmínek nemohou jít k tíži dodavatelů (účastníků), neboť stanovit zadávací podmínky přesně a jednoznačně je povinností, jež stíhá výlučně zadavatele. Z výše uvedeného tak vyplývá, že zadávací podmínky, vymezující požadavky zadavatele v zadávacím řízení, musí být, s ohledem na dodržení zásady transparentnosti, nastaveny jasně, srozumitelně, určitě a jednoznačně tak, aby nepřipouštěly rozdílný výklad.

73. V šetřeném případě tvoří předmět plnění veřejné zakázky dodávka hemokultivačního automatického přístroje, přičemž technické požadavky na předmětný přístroj specifikoval zadavatel v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, v níž, mimo jiného, požadoval i „automatickou kalibraci buněk“ (viz body 38. a 41. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

74. Úřad k uvedenému primárně v obecné rovině sděluje, že hemokultivační automatický přístroj je možno považovat za specializovaný přístroj, jenž slouží ke zjištění patogenních mikrobů v krvi pacienta při podezření na infekční onemocnění, na základě čehož je posléze určena diagnóza a zvolen příslušný druh léčby. Princip hemokultivačních vyšetření spočívá, zjednodušeně řečeno, v tom, že odebraný vzorek krve je „umístěn“ do speciálních hemokultivačních lahviček, které jsou následně vloženy do hemokultivačního přístroje. V případě růstu bakterií signalizuje přístroj pozitivitu dané lahvičky. Pozitivní hemokultivační lahvičky jsou posléze vyjmuty z přístroje, následně vyočkovány za účelem zjištění původce

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

20

infekce a jeho citlivosti na antibiotickou terapii. Po obdržení výsledku hemokultivace je zvolena příslušná léčba účinná na vykultivovaný druh bakterií.

75. Úřad dále konstatuje, že za účelem zjištění skutkového stavu věci v průběhu správního řízení zahájeného na návrh a vedeného pod sp. zn. S0251/2017/VZ, resp. pro získání relevantních informací o technickém parametru „automatická kalibrace buněk“, oslovil konkrétní zdravotnická zařízení (nemocnice), resp. uživatele hemokultivačních přístrojů, a to mj. i nemocnici Břeclav, nemocnici na Bulovce, Fakultní nemocnici u sv. Anny, Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě, IČO 71009396, se sídlem Partyzánské náměstí 2633/7, 702 00 Ostrava (dále jen „Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě“), a Fakultní nemocnici Olomouc. Nejprve Úřad shora jmenované subjekty požádal o popis procesu „automatické kalibrace buněk“, jakož i o zaslání vyjádření, k čemu slouží funkce „automatická kalibrace buněk“, a jaké jsou výhody a přínosy hemokultivačních přístrojů, jež disponují automatickou kalibrací buněk.

76. Z odpovědí oslovených zdravotnických zařízení získal Úřad, mimo jiného, následující informace:

o nemocnice na Bulovce ve svém vyjádření ze dne 4. 8. 2017 uvedla, že v případě „automatické kalibrace buněk“ provádí hemokultivační přístroj „měření světla a teploty u každé stanice v každé zásuvce jednou za 10 minut. Pokud je zásuvka otevřena během cyklu záznamu dat, cyklus se přeruší, po zavření zásuvky se testovací cyklus restartuje po 1 minutě automaticky. Když byly u stanic již získány výsledky měření, přístroj automaticky provede normalizaci dat zlepšující přesnost signálu a kompenzaci teploty minimalizující vliv teplotních odchylek na výsledky.“;

o nemocnice Břeclav ve svém vyjádření ze dne 7. 8. 2017 uvedla, že „[a]utomatická kalibrace buněk je procesem kontroly technického stavu optické soustavy každé buňky, tj. místa, kde je uložena hemokultivační nádobka.“, přičemž „[p]okud je zjištěna odchylka v parametrech optického systému, je zapotřebí danou buňku zkalibrovat. To je možné provést manuálně (u starších systémů) nebo tento proces může probíhat automaticky (u moderních robotických systémů). (…) Pokud tedy může kalibrace buňky probíhat automaticky, má tento fakt nesporné výhody pro uživatele především ve vyloučení rizika nesprávné kalibrace buňky vlivem chyby uživatele a v neposlední řadě v úspoře pracovního času obsluhy.“;

o Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě ve vyjádření ze dne 17. 8. 2017 uvedl, že „Automatická kalibrace buněk, tzn. míst - otvorů pro kultivaci jednotlivých lahviček v modulech hemokultivačního systému, je běžnou součástí softwaru automatických systémů. Je jednou z vnitřních kontrol přístroje. Kalibrace je nutná pro správné nastavení všech komponent podílejících se na vyhodnocování růstu bakterií v hemokultivační lahvičce. Kalibrace probíhá při vyjmutí lahvičky z buňky, před vložením další lahvičky. Bez kalibrace buňky není zajištěna správná funkčnost přístroje.“;

o Fakultní nemocnice Olomouc ve svém vyjádření ze dne 18. 8. 2017 sdělila, že „Pojem „automatická kalibrace buněk“ (…) je pro mě neznámý pojem, ale usuzuji, že se pravděpodobně týká kontroly správnosti měření poskytovaných hemokultivačním přístrojem. (…) Z pojmu „automatická“ kalibrace buněk nepřímo

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

21

vyplývá, že se jedná o jakousi „samokalibraci“, což je z definice pojmu kalibrace (=užití externího referenčního materiálu) pro mě zavádějící pojem. I proto se domnívám, že tato vlastnost nebude kalibrací v klasickém slova smyslu, ale pouze jakousi kontrolou stavu přístroje (kontrolou, zda měřidla v buňkách měří v určitém výrobcem předepsaném rozsahu).“;

o Fakultní nemocnice u sv. Anny ve své odpovědi ze dne 24. 8. 2017 uvedla, že „[a]utomatická kalibrace buněk v souvislosti s hemokultivačními přístroji znamená automatickou (tj. bez manuálního zásahu) kalibraci jednotlivých buněk/pozic po vyjmutí hemokultivačních lahviček.“, přičemž „[s]louží ke kontrole optické soustavy každé buňky.“.

77. Úřad dále v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. S0251/2017/VZ vyzval na základě usnesení ze dne 16. 8. 2017 zadavatele ke sdělení, k čemu váže a jak vysvětluje svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“, uvedený v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace (viz výše). Zadavatel v jeho sdělení ze dne 21. 8. 2017 k tomuto uvedl, že „[f]unkce „automatická kalibrace buněk“ slouží k opakovaným kontrolám optického systému hemokultivačních přístrojů před zahájením vyšetření hemokultivační lahvičky v této buňce. Jde o první krok. Jedná se o kontrolu technického stavu optické soustavy každé buňky, tj. diody. Tato kontrola probíhá automaticky bez nutnosti jakékoliv činnosti ze strany uživatele metody. Výsledek této kontroly musí vyhovovat kritériím na optickou soustavu buněk předepsaným výrobcem. Jestliže je detekována odchylka v těchto parametrech, uživatel je upozorněn formou chybového hlášení o neúspěšné kontrole optického systému dané buňky, která je tak dočasně vyřazena z provozu. Dalším (druhým) krokem je poté manuální kalibrace servisním technikem nebo proškoleným personálem, kdy se musí buňky manuálně kalibrovat dle pokynů výrobce. Oba tyto kroky jsou tudíž standartním postupem pro plnou funkčnost přístroje a jsou základními požadavky v případě technických parametrů hemokultivačních přístrojů.“.

78. V návaznosti na shora uvedené sdělení zadavatele oslovil Úřad dále v průběhu správního řízení vedeného pod sp. zn. S0251/2017/VZ příslušné uživatele a dodavatele hemokultivačních přístrojů, mimo jiného, Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě, nemocnici Břeclav a dodavatele bioMérieux CZ s.r.o., a to, kromě jiného, za účelem zjištění, zda na trhu s předmětným zdravotnickým prostředkem existují hemokultivační přístroje, jež jsou schopny oba zadavatelem v předchozím bodě odůvodnění tohoto rozhodnutí popsané „kroky“ týkající se kalibrace buněk učinit samostatně (automaticky), nebo je vždy v rámci druhého z těchto „kroků“ nezbytný manuální zásah konkrétní osoby.

79. Z obdržených odpovědí (vyjádření) Úřadem oslovených subjektů vyplývá následující:

o Zdravotní ústav se sídlem v Ostravě ve vyjádření ze dne 29. 8. 2017 uvedl, že „využívá ke kultivaci hemokultur přístroj BacT/Alert (bioMérieux). Automatická kalibrace buněk zde funguje dle popisu zadavatele (viz bod 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Je zde vhodné doplnit, že žádost o manuální krok je, v porovnání s celkovým počtem kontrol-kalibrací, ojedinělý a manuální zásahy není třeba provádět často. Frekvence manuálních kalibrací pravděpodobně přímo souvisí se stářím přístroje a vytížením optiky.“;

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

22

o dodavatel bioMérieux CZ s.r.o., ve své odpovědi ze dne 13. 9. 2017 sdělil, že „naše systémy BACT/ALERT Virtuo i BACT/ALERT 3D (hemokultivační přístroje z celého našeho portfolia) umožňují proces „automatické kalibrace buněk“ s tím rozdílem že:

BACT/ALERT Virtuo – krok jedna je automatický

– krok dvě je také automatický

(…)

2) 2. krok je u BACT/ALERT VIRTUA také automatizován. Na systému Bact/ALERT VIRTUO je odstranění problému zjištěného při kontrole optického systému v dané buňce, resp. zjištěného prvním krokem. Tento proces si předkládaný přístroj realizuje sám, protože k tomu má vše potřebné, tj. kalibrační standard určený výrobcem přístroje k tomuto účelu a dodávaný v příslušenství s přístrojem a kalibrační softwarový modul, který vlastní proces automatické kalibrace buňky řídí.

(…)

BACT/ALERT 3D – krok jedna je automatický

– krok dvě je manuální.“;

o nemocnice Břeclav ve vyjádření ze dne 14. 9. 2017 uvedla, že „[v] současné době existují dva typy přístrojů. Starší modely, kde je třeba při selhání automatické kontroly buňky, provést manuální kalibraci a nové typy, kde se vše děje automaticky tj. jestliže při pravidelné kontrole optického systému dojde k chybě, přístroj provádí kalibraci sám, bez nutnosti laborantky.

Tímto novým typem přístroje je např. Hemokultivační přístroj řady Bact/Alert VIRTUO. Vzhledem k nové koncepci přístroje si přístroj může v případě zjištěné odchylky v parametrech optického systému provést automatickou kalibraci dané buňky sám a to bez účasti uživatele, pouze na základě zjištěné odchylky v parametrech optického systému. Tato kalibrace buňky je plně automatizována a nevyžaduje žádnou činnost ze strany uživatele. O právě probíhající kalibraci buňky v přístroji Bact/Alert VIRTUO je uživatel informován formou sdělení na hlavním displeji přístroje.“.

80. Z předchozích bodů odůvodnění tohoto rozhodnutí je zřejmé, že ve vztahu k procesu „automatické kalibrace buněk“ existují na relevantním trhu dva typy hemokultivačních přístrojů. První z nich je plně automatizovaný, čili umožňuje průběžnou kontrolu technického stavu optické soustavy jednotlivých buněk, tj. míst pro vložení hemokultivačních lahviček s krví (v terminologii zadavatele tzv. „první krok“), přičemž v případě zjištění odchylek v zadaných parametrech přístroj optický systém dané buňky samočinně (automaticky) zkalibruje, tj. nastaví jej na správné (předepsané) hodnoty, a to bez nutnosti zásahu obsluhujícího personálu, popř. servisního technika (v terminologii zadavatele tzv. „druhý krok“). Druhý typ hemokultivačního přístroje je pak „poloautomatizovaný“, tzn. „první krok“ spočívající v automatizované kontrole optického stavu buňky je shodný s prvním typem hemokultivačního přístroje, avšak při zjištění odchylky musí být příslušná kalibrace dané buňky provedena manuálně obsluhujícím personálem, popř. servisním technikem; tento druhý typ hemokultivačního přístroje, rozdílně od typu prvního, tedy není schopen sám,

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

23

tj. bez „vnějšího zásahu“, optický systém příslušné buňky zkalibrovat, čili „neumí“ sám (automaticky) provést onen „druhý krok“.

81. Z výše popsaného lze tudíž z pohledu Úřadu dovodit, že pokud zadavatel jeden z požadavků na předmět plnění veřejné zakázky formuloval jako „automatickou kalibraci buněk“, nemohlo být dodavatelům ze zadávací dokumentace zřejmé, jaký typ hemokultivačního přístroje zadavatel reálně požaduje, neboť jak vyplývá z výše uvedených odpovědí subjektů působících na relevantním trhu, pod pojmem „automatická kalibrace buněk“ si lze představit dva možné způsoby kalibrace příslušných buněk. Z právě řečeného je tak zřejmé, že prokazatelně existují dva způsoby, kterými lze zadávací podmínky v tomto ohledu chápat a interpretovat (vykládat). Jeden z možných výkladů je ten, že ke splnění předmětného požadavku postačilo nabídnout hemokultivační přístroj, jenž disponuje parametrem „automatická kalibrace buněk“ v tom smyslu, že samočinně (automatizovaně) provádí pouze kontrolu technického stavu optické soustavy každé buňky, avšak při zjištění odchylky musí být příslušná kalibrace dané buňky následně provedena manuálně obsluhujícím personálem, popř. servisním technikem, tj. za přispění lidského faktoru. Zjednodušeně řečeno tak mohl být požadavek zadavatele na „automatickou kalibraci buněk“ ze strany dodavatelů vykládán tak, že k jeho splnění bude dostačující, pokud zadavateli nabídnou hemokultivační přístroj, jenž „umí“ automaticky provést toliko onen „první krok“. Druhý v úvahu přicházející výklad je pak ten, že ke splnění požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ bylo nezbytné nabídnout takový hemokultivační přístroj, který umožňuje provést automatizovanou kontrolu technického stavu optické soustavy každé buňky, přičemž při zjištění odchylky „umí“ současně sám provést i potřebnou kalibraci dané buňky, tj. takový hemokultivační přístroj, u něhož není zapotřebí k provedení kalibrace buněk činnost konkrétní osoby; tedy takový hemokultivační přístroj, jenž „umí“ „první i druhý krok“ provést automaticky. Oba shora předestřené výklady jsou dle názoru oslovených subjektů, stejně tak i dle názoru Úřadu, objektivně možné a vyplývající ze zadávacích podmínek, což je však v rozporu s výše popsanou zásadou transparentnosti zadávání veřejných zakázek, která je ze strany zadavatele dodržena pouze tehdy, pokud jsou jeho požadavky vymezeny objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty stejným způsobem, a jednoznačně, tzn. požadavky zadavatele nesmí dávat prostor pro pochybnosti či jejich rozdílný výklad.

82. Úřad na tomto místě předesílá, že zadavatel v jeho rozhodnutí o námitkách dodavatele Becton Dickinson Czechia, s.r.o., ze dne 15. 6. 2017 poukazuje na skutečnost, že „má zájem o pořízení moderního automatického přístroje (…), který bude způsobilý plnit svoji funkci v rámci laboratorního pracoviště Zadavatele současného typu, kdy se Zadavatel snaží dosáhnout co nejvyššího stupně automatizace.“, přičemž k parametru „automatická kalibrace buněk“ uvedl, že „[p]ředmětný požadavek má opět za cíl snížit nároky na personální vybavení pracoviště Zadavatele, když provádění jiné než automatické kalibrace buněk je logicky spojeno se zásahem obsluhy do přístroje. Zadavatelem stanovený požadavek rovněž v souladu s tím směřuje k zajištění minimalizace obsluhy přístroje, která je nutně spojena s možným výskytem chyby či opomenutí na straně lidské obsluhy přístroje.“. Z předmětného rozhodnutí je zřejmé, že zadavatel v něm proklamuje svůj zájem na pořízení moderního, inovativního hemokultivačního přístroje, a tudíž se lze dle přesvědčení Úřadu opodstatněně domnívat, že požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ byl dodavateli vykládán jako požadavek na plně „automatickou kalibraci buňky“, tzn. že i samotné zkalibrování buněk

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

24

(tj. i onen „druhý krok“) v případě zjištěné odchylky má v předmětném hemokultivačním přístroji probíhat automatizovaně, tedy bez nutnosti manuálních zásahů.

83. Úřad v dalším poukazuje na fakt, že zadavatel v jeho vyjádření k návrhu navrhovatele, tj. společnosti Becton Dickinson Czechia, s.r.o., ze dne 7. 7. 2017, mimo jiné, uvedl, že „v zájmu inovace svých laboratoří má v úmyslu si pořídit prakticky nejmodernější přístroj na trhu, aby tento přístroj mohl plnit svoji funkci po řadu dalších roků bez nutnosti větších investičních zásahů.“, přičemž tento vysoce inovativní a moderní laboratorní přístroj „dle znalostí Zadavatele ještě nebyl do žádného zdravotnického zařízení v České republice dodán.“. Tato argumentace zadavatele jenom potvrzuje jeden z možných výkladů sporného požadavku, a sice ten, že oba „kroky“ kalibrace buněk mají být provedeny v hemokultivačním přístroji bez jakéhokoliv manuálního zásahu, ať už odborníků či pracovníků zadavatele. Nicméně s ohledem na sdělení zadavatele ze dne 21. 8. 2017, blíže popsané v bodě 77. odůvodnění tohoto rozhodnutí, v němž zadavatel na výslovný dotaz Úřadu při popisu procesu „automatické kalibrace buněk“ připustil manuální zkalibrování buněk v případě zjištěné odchylky, přichází v úvahu i druhý možný výklad této zadávací podmínky. Dle předmětného sdělení zadavatele totiž ke splnění požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ postačuje, pokud automaticky (samočinně) bude probíhat pouze průběžná kontrola technického stavu optické soustavy každé buňky (tj. onen „první krok“), přičemž samotné zkalibrování „odchýlených“ buněk (tj. onen „druhý krok“) již může být provedeno manuálně. Z právě řečeného tudíž vyplývá, že zadávací podmínky dle názoru Úřadu objektivně připouští rozdílný (dvojí) výklad, což je s ohledem na povinnost zadavatele dodržet zásadu transparentnosti zcela nepřijatelné.

84. Úřad konstatuje, že zadavatel si ve svých vyjádřeních de facto protiřečí. Zatímco v jeho rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 6. 2017, stejně tak i ve vyjádření k návrhu ze dne 7. 7. 2017, zadavatel předesílá, že, zjednodušeně řečeno, hodlá pořídit co nejmodernější hemokultivační přístroj, přičemž požadavkem na „automatickou kalibraci buněk“ mu jde o snížení personálních nároků, resp. o minimalizaci obsluhy předmětného přístroje, přičemž tomu, že argumentace zadavatele nasvědčuje faktu, že požaduje takový hemokultivační přístroj, jenž bude schopen provést oba shora popsané kroky ve vztahu ke kalibraci buněk automaticky, odpovídá např. jeho konstatace „když provádění jiné než automatické kalibrace buněk je logicky spojeno se zásahem obsluhy do přístroje“ užitá v předmětném rozhodnutí o námitkách, v jeho vyjádření ze dne 21. 8. 2017 na výslovný dotaz Úřadu fakticky sdělil, že mu postačovalo, pokud by nabízený hemokultivační přístroj byl schopen automaticky učinit pouze „první krok“, tj. kontrolu technického stavu optické soustavy buňky. Úřad doplňuje, že obdobný závěr lze dovodit i z vyjádření zadavatele ze dne 13. 10. 2017. Dle názoru Úřadu tak není zcela zřejmé, „co“ vlastně zadavatel od parametru „automatická kalibrace buněk“ požadoval. Úřad akcentuje, že i pokud by přistoupil na tvrzení zadavatele, že ke splnění inkriminované zadávací podmínky nemusel hemokultivační přístroj umět zjištěnou „odchýlenou“ buňku sám zkalibrovat, na posouzení věci by to ničeho neměnilo. Je totiž třeba upozornit, že toto „vyjasnění“ zadávací podmínky učinil zadavatel příliš pozdě, tj. až v době, kdy již byly podány, resp. dokonce vyhodnoceny nabídky; toto „vyjasnění“ tak není způsobilé zhojit netransparentnost požadavku na „automatickou kalibraci buněk“, jež zde byla dána v rozhodné době, a sice v době lhůty pro podání nabídek. Úřad doplňuje, že pokud by zadavatel případně trval na tom, že z jeho rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 6. 2017 je zřejmé, že mu ke splnění jeho požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ postačovalo,

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

25

aby hemokultivační přístroj umožňoval pouze automatizovanou kontrolu technického stavu optické soustavy buňky, pak tento výklad shora jmenovaného požadavku z předmětného rozhodnutí nevyplývá, kdy v něm naopak zadavatel opakovaně sdělil, že hodlá pořídit inovativní a vysoce moderní hemokultivační přístroj, což s sebou ponese i personální úsporu, co se týče jeho obsluhy. Úřad k tomu podotýká, že i pokud by snad zadavatel od parametru „automatická kalibrace buněk“ opravdu požadoval, aby hemokultivační přístroj reálně „uměl“ automaticky učinit pouze „první krok“ týkající se kalibrace buňky, čemuž však nenasvědčuje jeho argumentace uvedená v rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 6. 2017, jakož ani ve vyjádření k návrhu ze dne 7. 7. 2017, nic mu nebránilo, aby po technické stránce požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ jednoznačně vymezil (vyjádřil); zadavatel však namísto toho použil vágní a do značné míry zavádějící konstataci, že poptává inovativní, ba takřka „převratný“ hemokultivační přístroj.

85. Jak bylo Úřadem zjištěno, na relevantním trhu existuje minimálně 1 dodavatel, a sice dodavatel bioMérieux CZ s.r.o., jenž v jeho portfoliu výrobků disponuje hemokultivačním přístrojem, který prokazatelně umožňuje automaticky provést i kalibraci buňky (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tzn. i onen „druhý krok“. Úřad zdůrazňuje, že nemůže obstát argument zadavatele, že v době, kdy začal připravovat zadávací řízení na šetřenou veřejnou zakázku, tj. na jaře roku 2016, nebylo známo, že by na relevantním trhu existoval přístroj, který dosáhne ještě vyššího stupně automatizace, tzn. že bude provádět i automatické odstranění problému zjištěného při kontrole optického systému v buňce (i „druhý krok“) (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), neboť jediným subjektem, který je odpovědný za správnost a úplnost zadávacích podmínek, je vždy a pouze zadavatel. Ve zde projednávané věci bylo Úřadem zjištěno a dovozeno, že zadávací dokumentace byla ve vztahu k požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ nejednoznačná, a tudíž netransparentní, jelikož umožňovala dvojí možný výklad daného požadavku, potažmo dva různé způsoby jeho splnění, jež však nejsou ekvivalentní (rovnocenné). Interpretační nejistota zadávací dokumentace přitom rozhodně nemůže být kladena k tíži dodavatelům, nýbrž výhradně zadavateli. Odpovědnosti za srozumitelnost a jednoznačnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci se zadavatel nemůže žádným způsobem zprostit, a to kupříkladu ani tvrzením, že v době, kdy začal připravovat příslušné zadávací řízení, mu nebylo známo, že by mohl mít určitý požadavek „v budoucnu“ dvojí výklad. Úřad na tomto místě upozorňuje, že k zahájení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku došlo ve skutečnosti dne 10. 5. 2017, kdy zadavatel odeslal oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek (viz bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. zhruba o rok později, než zadavatel dle jeho slov začal s přípravou zadávacího řízení. Úřad k uvedenému sděluje, že dle jeho přesvědčení v době zahájení zadávacího řízení musel mít zadavatel povědomí o tom, že na trhu s hemokultivačními přístroji jsou dostupné již takové, jež automatizovaně „zvládají“ oba výše popsané „kroky“ kalibrace buněk, a tudíž mohl sporný požadavek v zadávací dokumentaci formulovat tak, aby nepřipouštěl dvojí výklad, a to ještě před samotným zahájením zadávacího řízení. Nadto Úřad dodává, že i v průběhu zadávacího řízení je zadavatel oprávněn, před uplynutím lhůty pro podání nabídek, změnit nebo doplnit zadávací dokumentaci dle podmínek uvedených v § 99 zákona, a tudíž zadavateli nic nebránilo v tom, aby před uplynutím lhůty pro podání nabídek upřesnil svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ formou doplnění zadávací dokumentace, kterým by sdělil, že ke splnění shora jmenovaného požadavku postačuje, aby poptávaný

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

26

přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci. Úřad akcentuje, že zadavatel se nemůže odpovědnosti za srozumitelnost a jednoznačnost zadávací dokumentace zbavit tak, jak se o to v projednávaném případě snaží.

86. Úřad ke shora popsanému tvrzení zadavatele v dalším doplňuje, že námitkami dodavatele Becton Dickinson Czechia, s.r.o., ze dne 30. 5. 2017 byl ve své podstatě upozorněn, že zadávací podmínky jako celek je schopen splnit pouze jediný výrobek, a sice hemokultivační přístroj BACT/ALERT Virtuo dodavatele bioMérieux CZ s.r.o. Zadavatel tak případně na tyto námitky mohl reagovat tak, že si od dodavatele bioMérieux CZ s.r.o., mohl vyžádat bližší informace o shora specifikovaném hemokultivačním přístroji, což jej po jejich přezkoumání mohlo navést k tomu, že tento hemokultivační přístroj je, pokud jde o kalibraci buněk, plně automatický (viz bod 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V návaznosti na toto zjištění pak mohl zadavatel v době, kdy to ještě bylo možné, čili ve lhůtě pro podání nabídek, upřesnit výklad jeho požadavku na „automatickou kalibraci buněk“, aby bylo zřejmé, „co jím vlastně sleduje“, čímž by odstranil jeho Úřadem zjištěnou netransparentnost.

87. Ve vztahu k argumentaci zadavatele, že konkrétní Úřadem oslovení poskytovatelé zdravotních služeb správně pochopili požadavek na „automatickou kalibraci buněk“, což svědčí o tom, že předmětný termín je v odborných kruzích srozumitelný (viz bod 20. odůvodnění tohoto rozhodnutí), sděluje Úřad následující. Úřad primárně poznamenává, že tuto argumentaci pokládá za čistě účelovou. V šetřeném případě totiž vůbec nejde o to, jak má být předmětnému požadavku rozuměno, jak se zadavatel snaží podsouvat. Současně není možné říci, které „chápání“, resp. výklad pojmu „automatická kalibrace buněk“ je správný a který nikoliv. Je tomu tak z toho důvodu, že termín „automatická kalibrace buněk“ objektivně připouští 2 různé výklady, což bylo Úřadem zevrubně komentováno v předchozích bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel v jeho vyjádření považuje za relevantní pouze ty odpovědi Úřadem oslovených subjektů, jež mají v příslušném oboru dostatečné zkušenosti (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí), tj. ty odpovědi, jež podporují jeho až ex post učiněný výklad, že „je přece zřejmé, že tímto zadavatel zamýšlel, aby poptávaný hemokultivační přístroj umožňoval pouze automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, aniž by současně musel umět buňku sám zkalibrovat“. Ovšem fakt, že některé Úřadem oslovené subjekty vyložily pojem „automatická kalibrace buněk“ odlišně, čili tak, že tento pojem značí, že by měl být příslušný hemokultivační přístroj, co se týče kalibrování buněk, plně automatický, v žádném případě neznačí, že by dané subjekty tomuto pojmu správně neporozuměly z důvodu, že nedisponují patřičnými znalostmi. Výklad těchto subjektů naopak plně potvrzuje závěr Úřadu, že požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ připouštěl jeho dvojí možnou interpretaci, v důsledku čehož byl dle názoru Úřadu zadavatelem stanoven v rozporu se zásadou transparentnosti.

88. Úřad v dalším pokládá za zcela irelevantní i tvrzení zadavatele, že pro posouzení věci nejsou rozhodující vyjádření poskytovatelů zdravotních služeb, nýbrž vyjádření samotných dodavatelů hemokultivačních přístrojů, neboť právě jim byla zadávací dokumentace určena (viz bod 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad současně odmítá i argumentaci zadavatele, že mu dodavatel Becton Dickinson Czechia, s.r.o., v rámci průzkumu trhu konaného v březnu roku 2016 předložil jeho předběžnou nabídku, přičemž proti údajné

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

27

nejednoznačnosti zadávací dokumentace stran požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ neuplatnil námitky (viz body 24. a 30. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad zdůrazňuje, že fakt, že příslušný dodavatel nebrojí proti konkrétnímu požadavku zadavatele prostřednictvím námitek, v žádném případě nepotvrzuje, že takový požadavek je souladný se zákonem. Jak bylo Úřadem postaveno najisto shora, zadavatel při formulaci jeho požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ postupoval v rozporu se zásadou transparentnosti, jelikož daný požadavek umožňoval, pokud jde o jeho splnění, dvojí různý výklad. To, že dodavatel Becton Dickinson Czechia, s.r.o., proti nejednoznačnosti požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ nebrojil námitkami (nicméně námitkami napadal diskriminační charakter tohoto požadavku), nemůže na této skutečnosti ničeho změnit.

89. Zadavatel současně argumentuje tím, že jeho požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ byl jednoznačný a nepřipouštěl dvojí výklad. Pokud by totiž zadavatel požadoval, aby byl poptávaný hemokultivační přístroj plně automatický, čili pokud by měl automatizovaně zajišťovat i samotnou kalibraci buněk, pak by tato skutečnost musela být vyjádřena tak, že se má jednat o „automatickou kalibraci vadné (poškozené) buňky“ (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K předmětnému argumentu zadavatele uvádí Úřad následující. Jak bylo blíže popsáno v bodě 79. odůvodnění tohoto rozhodnutí, dodavatel bioMérieux CZ s.r.o., na dotaz Úřadu sdělil, že hemokultivační přístroje z jeho portfolia umožňují proces „automatické kalibrace buněk“ dvěma různými způsoby. Úřad přitom zdůrazňuje, že jmenovaný dodavatel hovoří výslovně o „automatické kalibraci buněk“, nikoliv o „automatické kalibraci vadné (poškozené) buňky“. Sdělení dodavatele bioMérieux CZ s.r.o., dle přesvědčení Úřadu bez dalšího potvrzuje, že formulace „automatická kalibrace buněk“ byla z jeho strany pochopena tak, že jí odpovídá jak „poloautomatický“ hemokultivační přístroj z jeho portfolia, tak i takový hemokultivační přístroj obsažený v jeho portfoliu, jenž je plně automatický, tj. „umí“ si sám zkalibrovat i příslušnou „odchýlenou“ buňku. Dodavatel působící na relevantním trhu, tj. dodavatel bioMérieux CZ s.r.o., přitom nabídl zadavateli k plnění veřejné zakázky hemokultivační přístroj, jenž je plně automatický, jak Úřad zjistil z jeho nabídky. Je tedy zřejmé, že požadavek zadavatele na „automatickou kalibraci buněk“ jednoznačný nebyl. Jestliže zadavatel až ex post argumentuje tím, že mu postačoval i takový hemokultivační přístroj, který samočinně provádí pouze kontrolu technického stavu optické soustavy každé buňky, pak tato argumentace již není způsobilá zpětně zhojit netransparentnost zadávací dokumentace. V této souvislosti si současně nelze nepovšimnout toho, že takto zadavatel začal argumentovat až v reakci na výslovný dotaz Úřadu, jak vysvětluje svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“, tj. až v jeho sdělení ze dne 21. 8. 2017, kdy na této argumentaci setrval i v průběhu tohoto správního řízení. Úřad poznamenává, že „do té doby“ argumentace zadavatele nasvědčovala tomu, že požaduje výhradně plně automatický hemokultivační přístroj, což vyplývá z jeho rozhodnutí o námitkách ze dne 15. 6. 2017 a z vyjádření k návrhu ze dne 7. 7. 2017 (viz bod 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nehodlá polemizovat, zda by případná formulace zadavatele „automatická kalibrace vadné (poškozené) buňky“ byla vhodnější, resp. zda by vedla k jednoznačnému výkladu. Podstatné pro rozhodnutí věci totiž je, že tuto formulaci zadavatel nepoužil, přičemž jím reálně použitá formulace „automatická kalibrace buněk“ nedávala jednoznačný závěr, jak „kvalitní“ hemokultivační přístroj zadavatel reálně požaduje, resp. nebylo z ní zřejmé, že zadavateli postačuje, aby poptávaný hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

28

optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci, čili je zde následně umožněn manuální zásah, v důsledku čehož je předmětná formulace (zadávací podmínka) rozporná se zásadou transparentnosti zadávacího řízení.

90. Konečně zadavatel argumentuje tím, že k posouzení jeho požadavku na „automatickou kalibraci buněk“ není Úřad nadán potřebnými odbornými znalostmi, a proto měl k posouzení oprávněnosti daného požadavku ustanovit znalce (viz bod 29. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad k tomu uvádí, že v tomto správním řízení není řešeno, zda shora jmenovaný požadavek zadavatele byl uzpůsoben na míru konkrétnímu dodavateli, tzn. zda je diskriminační či nikoliv. Předmětem vedeného správního řízení je totiž právní otázka, zda zadavatel požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ stanovil jednoznačně a určitě, resp. zda dostatečně specifikoval, zjednodušeně řečeno, jaké plnění si pod ním představuje. Úřad přitom podotýká, že k zodpovězení této otázky je příslušný pouze Úřad, coby orgán, jemuž byl zákonodárcem na základě § 248 a násl. zákona svěřen výkon dozoru nad zadáváním veřejných zakázek. To je tedy důvodem, proč Úřad nepřistoupil k ustanovení znalce.

91. V návaznosti na výše uvedené tak Úřad konstatuje, že v šetřeném případě nebyly zadávací podmínky stanoveny dostatečně určitě a v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, neboť zadavatel v zadávací dokumentaci řádně nekonkretizoval svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“ tak, aby tento byl jednoznačně chápán v tom smyslu, že zadavateli k jeho splnění postačuje, aby poptávaný hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci, čili je zde následně umožněn manuální zásah. Úřad dále sděluje, že nejasnost ohledně požadovaných parametrů na předmět plnění veřejné zakázky může mít nepochybně vliv na jednání dodavatelů a jejich případné zvažování účasti v zadávacím řízení, stejně tak může mít dopad na způsob ocenění nabídek účastníků zadávacího řízení. Úřad předesílá, že dodavatelé při zvažování účasti v zadávacím řízení na posuzovanou veřejnou zakázku nemohli vlivem nejednoznačnosti zadávací dokumentace s určitostí vědět, že ke splnění sporného požadavku postačuje, aby poptávaný přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci, resp. že je v tzv. „druhém kroku“ umožněn manuální zásah, neboť tuto informaci (tento výklad) sdělil zadavatel Úřadu fakticky až ve svém vyjádření v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S0251/2017/VZ, tzn. až v době, kdy již byla skončena lhůta pro podání nabídek. V důsledku absence bližší specifikace předmětného parametru, resp. představy zadavatele o „automatické kalibraci buněk“, si tudíž někteří dodavatelé mohli vykládat tento požadavek i druhým způsobem, tzn. že automatizovaně musí probíhat i samotná kalibrace buněk, čili i tzv. „druhý krok“, což mohlo vést k tomu, že se rozhodli nepodat nabídku do zadávacího řízení z důvodu, že hemokultivační přístroj z jejich portfolia výrobků touto funkcí (parametrem) nedisponuje, ačkoliv by jinak byli schopni předmět šetřené veřejné zakázky reálně splnit. Úřad daný závěr činí s plným vědomím toho, že trh s hemokultivačními přístroji je značně omezený. Tento fakt ovšem nemá na netransparentnost požadavku zadavatele na „automatickou kalibraci buněk“ žádný vliv. Úřad v této souvislosti pro úplnost odkazuje na ustanovení § 263 odst. 3 zákona, z něhož je zřejmé, že pokud zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení. Je tedy

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

29

zřejmé, že dle citovaného ustanovení zákona není např. zapotřebí „zkoumat“, zda nezákonně stanovené zadávací podmínky měly, resp. mohly mít vliv na účast dodavatelů v zadávacím řízení, jelikož pokud Úřad dojde k závěru, že zadávací podmínky v konkrétním zadávacím řízení byly stanoveny v rozporu se zákonem, je povinen zrušit zadávací řízení „bez dalšího“.

92. Na základě všech shora uvedených skutečností tak Úřad uzavírá, že zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť nestanovil jednoznačně a určitě svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“, jenž byl uveden v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, jelikož jmenovaný požadavek dostatečně nespecifikoval a ze zadávací dokumentace tak nevyplývalo, že zadavateli ke splnění předmětného požadavku postačuje, aby poptávaný hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci, čili je zde následně umožněn manuální zásah, přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

93. Vzhledem k výše uvedenému proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K uložení nápravného opatření

94. Podle § 263 odst. 3 zákona stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

95. V případě, že jsou zadávací podmínky stanoveny v rozporu se zákonem, není v dané situaci možné k dosažení nápravy protiprávního stavu uložit jiné nápravné opatření, než nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení.

96. Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, když nestanovil zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení v návaznosti na zásadu transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona, neboť nestanovil jednoznačně a určitě svůj požadavek na „automatickou kalibraci buněk“, který byl uveden v příloze č. 1 „Technická specifikace“ zadávací dokumentace, jelikož tento požadavek dostatečně nespecifikoval a ze zadávací dokumentace tak nevyplývalo, že zadavateli ke splnění daného požadavku postačuje, aby poptávaný hemokultivační přístroj disponoval „automatickou kalibrací buněk“ v tom smyslu, že má automatizovanou kontrolu optického stavu buňky, avšak nemusí již zahrnovat samotnou automatickou kalibraci (tzn. je zde následně umožněn manuální zásah), přičemž tímto postupem stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem.

97. Vzhledem k tomu, že došlo k naplnění podmínky dle § 263 odst. 3 zákona, je Úřad povinen rozhodnout o uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení zadávacího řízení. S ohledem na výše uvedené skutečnosti rozhodl Úřad o uložení nápravného opatření tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

30

K zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení

98. Podle § 263 odst. 8 zákona ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

99. Výše citované ustanovení formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu o uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, a tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

100. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zakázal zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli až do pravomocného skončení tohoto správního řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení úhrady nákladů řízení

101. Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

102. Vzhledem k tomu, že Úřad tímto rozhodnutím ve výroku II. uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

103. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2017000391.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výroku I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků

Č.j.: ÚOHS-S0391/2017/VZ-33590/2017/531/ESt

31

učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

otisk úředního razítka

JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží Nemocnice České Budějovice, a.s., B. Němcové 585/54, 370 01 České Budějovice Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy