Jorge Otero Amoedo

A RESPONSABILIDADE PENAL, CIVIL E PATRIMONIAL DERIVADA DA PRÁCTICA DEPORTIVA EN

CENTROS DOCENTES.

15 de xaneiro de 2010.

Jorge Otero Amoedo.

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ÍNDICE -Introducción - Responsabilidade penal 3 - Responsabilidade civil 7 . Dolo 7 . Concurrencia de culpas 7 . Culpa ou neglixencia 8 . Culpa aquiliana 8 . Extensión da culpa aquiliana 10

. Acción de repetición 11

. Prescripción acción derivada culpa aquiliana 11

. Teoría do risco 12 - A responsabilidade patrimonial 16 . Conclusións 19 - Análise xurisprudencial 20 . Alumna lesionada en partido de fútbol sala na clase de E.F 20

. Alumna lesionada practicando patinaxe sobre xeo en actividade Extraescolar 27 . Lesións na clase de educación física ao saltar e caer sobre outro compañeiro que aínda non se retirara da mesma 35 . Alumno lesionado tras colgarse na portería de fútbol sala non anclada a ningures 38 . Alumno lesionado no patio por chocar contra canastra 41 . Actividades ximnásticas: salto sobre trampolín 46

- Suxestións 51

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A RESPONSABILIDADE PENAL, CIVIL E PATRIMONIAL DERIVADA DA PRÁCTICA DEPORTIVA EN CENTROS DOCENTES

O profesional da educación física, dentro e fora do mundo do ensino, debe ser

consciente que á hora de planificar o seu labor diario sempre terá en conta que do seu proceder pode derivarse algún dano ou prexuizo do que, se non toma as debidas precaucións, terá que responder ben na vía penal (dolo, imprudencia grave ou leve), na vía civil (culpa ou neglixencia) ou na vía contencioso-administrativa (acción de repetición por dolo ou culpa grave).

É así necesario que as decisións á hora de programar o noso traballo sexan conscientes e iso só podemos conseguilo si temos uns coñecementos mínimos que nos permitan diseñar estratexias que impidan que diversas situacións podan rematar en denuncia que, aínda que podan non chegar a afectarnos económicamente si o poden facer anímica e profesionalmente.

A educación física nos centros docentes (xunto cos talleres, laboratorios…) é unha materia na que as posibilidades dunha lesión, e o conseguinte dano e prexuizo, é máis elevada que nas materias tradicionais o que nos debe encamiñar cara unha planificación consciente non só dos obxectivos e contidos a desenvolver senon dos materiais e espazos que imos a utilizar así como das medidas de seguridade e axudas que poñeremos en práctica.

Non son moitas as denuncias ou demandas a profesionais do ensino deportivo mais cando acontecen soen producir desacougo sobre todo pola falla de coñecementos mínimos no eido da responsabilidade penal e civil derivada da súa práctica profesional.

Agardo que eses coñecementos básicos entren a formar parte do noso actuar habitual a través dos seguintes apuntes.

1. A RESPONSABILIDADE PENAL O dereito penal persigue primeiro e preferentemente ao culpable, e unido á

culpabilidade pretende a reparación do dano. A responsabilidade penal podemos entendela como aquela que temos todos os cidadáns e que provén de actuacións (ou omisións) dolosas ou imprudentes penadas por lei. Falamos de dolo cando a actuación ou omisión do profesional constitutiva da infracción responda á VONTADE do suxeito; actúa dolosamente o que sabe o que fai e quere facelo. Pola contra, a culpa, en sentido estricto, supón a omisión da dilixencia debida. Este termo (aparellado ao de neglixencia parece confundirse nos eidos civil e penal) debe rechazarse no ámbito civil se non existise un dano resarcible ou reparable. Decimos que existe imprudencia penal cando existe unha acción ou omisión humana voluntaria pero non dolosa, que por falta de previsión o por inobservancia dun deber de cuidado produce un dano nun ben xurídico protexido pola norma (debe existir nexo causal entre o dano e a actuación (omisión) e a infracción do deber de cuidado enténdese traducido ben en normas de convivencia ou de experiencia, tácitamente aconselladas e observadas na vida social en evitación de prexuizos de

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terceiros, en cuio escrupuloso cumprimento cifra a comunidade a conxura do perigo dimanante das actividades referidas). Existe imprudencia GRAVE cando se produce AUSENCIA, OLVIDO, SUBESTIMACIÓN das máis elementais normas de cautela, reflexión e cordura, fácilmente asequibles e vulgarmente previsibles, reflictindo unha desatención groseira relevante do que é esixible a calquera persoa, omitindo primarias normas de cuidado orixinadoras de amplo risco e perigo, que resultan indispensables no exercicio da actividade ou profesión. A imprudencia LEVE supón unha conduta lixeira e de imprevisión venial, por falla de atención bastante, referida a un deber de cumprir, orixinándose o dano polo neglixente descuido do axente na súa labor lícita. Polo tanto, a diferencia entre ambas dependerá do caso concreto e das circunstancias que o envolvan non do resultado lesivo. A delimitación entre a imprudencia temeraria (delito) e a leve (falta) radica na intensidade ou gravidade da actuación neglixente ou reprochable pola falla de máis ou menos previsión. Así, a Imprudencia Temeraria ou grave supón a omisión das precaucións máis elementais ou rudimentarias, cando non de todas as propias do caso, infrinxíndose de modo grave o deber obxectivo de coidado e dilixencia esixible, conducíndose como non o faría o menos cauto, coidadoso e previsor dos homes. No noso traballo diario o dolo debería estar absolutamente descartado, salvo que falemos directamente de delincuentes, sendo O DEBER OBXECTIVO DE COIDADO e a FALLA DE PREVISIÓN os aspectos a ter en conta en toda actuación e omisión que levemos á práctica. - Falla de previsión.- acontece cando a nosa actuación ou omisión PROPICIA o risco ao non ter en conta a racional presencia de consecuencias nocivas da acción ou omisión realizada, sempre previsibeis, prevenibeis e evitabeis (obviamente estamos a falar dun rasgo graduable dentro da imprudencia punible). A menor previsibilidade e evitabilidade da situación de risco convirten a imprudencia grave en leve. As Audiencias Provinciais manteñen o criterio de que unha levísima o mínima falla de previsión no é merecedora de reproche penal, non sendo necesaria a dilixencia do suxeito extremadamente cauto pero si, para os profesionais, o de actuar conforme ás regras (lex artis) e coidados propios da profesión. - Deber obxectivo de coidado.- Debe determinarse con referencia a cada situación concreta, atendendo ás normas, regras, usos, costumes ou códigos deontolóxicos que marcan o correcto desempeño dunha actividade profesional para aqueles supostos nos que a experiencia xeral da vida humana demostran unha grande probabilidade de que unha acción lesione un ben xurídico. Estaríamos ante unha violación deste deber cando existindo un “foco de perigo” inicialmente lícito o transformamos noutro prohibido a consecuencia da nosa actuación imprudente.

As pautas de precaución e control deben concretarse antes do inicio da actividade e tamén con posterioridade, unha vez xerado o foco de perigo (evitar un resultado máis prexudicial).

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Dada a natureza física da actividade a desenvolver polo noso alumnado o risco máis evidente para eles sería o das lesións (entendemos que riscos noutros bens xurídicos protexidos como o honor ou a intimidade… son menos frecuentes) centrándonos neste momento nos artigos do Código Penal referidos a esas lesións (Delitos 147 a 156; Faltas 617-621) e ao homicidio imprudente:

-Art. 142. 1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.

-Art. 147: 1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una

lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental…seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico…

2. …Prisión de 3 a seis meses o multa de 6 a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

- Art. 148: situaciones agravantes (2 a 5 años); Art.149: pérdida o inutilidad de miembro principal (6 a 12 años), Art. 150: pérdida o inutilidad de miembro no principal (2-6 años).

- Art. 152. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: Si lesiones art.147.1 de 3 a 6 meses prisión; Si lesiones art. 149 1-3 años de prisión; si lesiones art. 150 6 meses a 2 años prisión. Si son debidas a imprudencia profesional inhabilitación de 1-4 años.

- Art. 617. 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una

lesión no definida como delito en este Código será penado con la pena de localización permanente de 6-12 días o multa de 1-2 meses.

- Art. 621.1. Los que por imprudencia grave causaren algunas de las lesiones previstas en el art.147.2, multa 1-2 meses.

2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona serán castigados con la pena de multa de 1-2 meses.

3. Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito serán castigados condena de multa de multa de 10-30 días.

Obviamente, e repito, salvo que alguén dos eiquí presentes pretenda de xeito

intencionado causar algunha das lesións enumeradas supra, en condicións de habitualidade somentes estaríamos inmersos en posibles actos imprudentes, actos que conlevarían as penas descritas.

Certo que non é habitual que suframos un proceso penal (habitualmente a vítima busca un resarcimento económico que pode chegar do correspondiente seguro) pero un profesional debe coñecer cales poden ser as consecuencias do seu actuar e responsabilizarse das mesmas; ademais, son moitos os abogados que prefiren plantexar procedementos penais para investigar os feitos aínda que logo podan desestimarse e acudir á correspondiente vía xurisdiccional.

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Neste momento entendo imprescindible vincular a vía penal e civil de conformidade co establecido no Título V capítulo primero e segundo do Código Penal (artigos do 109 ao 122) e que en resumo dispoñen que “todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios”, que “está obligado a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados”, que “esta responsabilidad incluye la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y daños morales” que “los daños morales comprenderán no solo los causados al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros”, que “existe la concurrencia de culpas…”que “las aseguradoras son responsables civiles directos…” que “La administración responde subsidiariamente de los daños causados por delitos dolosos o culposos por…contratados, funcionarios…, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios…”.

Quere todo isto decir que se nalgún momento, e debido a unha actuación imprudente no noso traballo, estamos inmersos nun proceso penal non só deberemos pagar a multa ou recibir a pena correspondiente senón que estamos obrigados a reparar o dano causado o que conleva o pago dunha indemnización polos danos e prexuizos producidos.

É eiquí onde radica o auténtico problema porque, si ben é certo que nun principio e vía responsabilidade civil directa da aseguradora (se existe) ésta pagará dita indemnización é posible que poda REPETIR contra o condenado; asemade, se é a administración a que subsidiariamente paga pode tamén repetir contra o profesional funcionario ou contratado, igual acontecería co propietario dun centro docente privado; se ben todo isto tratarémolo máis adiante.

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2. RESPONSABILIDADE CIVIL O dereito Civil pretende exclusivamente a reparación do dano causado (non hai outra pena) polo que no noso traballo estaremos falando dunha responsabilidade de tipo económico que resarza todos os danos e prexuizos derivados dunha actuación neglixente. 2.1.O código civil consagra esta responsabilidade nos artigos do 1101 ao 1105, artigos que deberemos por en relación co 1902 e 1903 do mesmo texto legal. 1.Artigo 1101 CC. RESPONSABILIDADE CIVIL. Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el

cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los

que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

Establecese a obriga de indemnización por danos e prexuizos. As causas que dan lugar a dita obriga son o dolo, a neglixencia …

2.Artigo 1102 CC. DOLO.

La responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La

renuncia de la acción para hacerla efectiva es nula.

O dolo, como primera causa sinalada no artigo anterior para a acción de reclamación de danos e prexuizos, non ven definido no código civil pero os tribunais entenden que é necesario un elemento intelectual (coñecemento do que se está a facer) e outro volitivo (coñecemento do resultado que se vai a obter). O profesional actuará con mala fe, a sabiendas, con plena consciencia, con intencionalidade…

A indemnización derivada do dolo non ten outros límites máis que a realidade e o valor do dano, do prexuizo ou de ambos se se producisen (inexistencia de concurrencia de culpas).

3.Artigo 1103 CC. CONCURRENCIA DE CULPAS

La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el

cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podrá moderarse por los

Tribunales según los casos.

A figura da culpa tópase entre o dolo e o caso fortuito. No dolo intervén a mala fe, no caso fortuito non intervén a vontade do axente. Na culpa non existe consciencia do resultado do incumplimento sino simplemente posibilidade da previsión do resultado lesivo. Defínese a culpa ou a neglixencia no artigo 1104.

(El artículo 1103 concede una facultad discrecional a los juzgadores de instancia para minorar las indemnizaciones en aquellos casos en los que proceda la aplicación del principio

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de compensación de responsabilidades derivadas de la convergencia de culpas imputables a los intervinientes y que resulta aplicable en el ámbito de la culpa aquiliana (SS. de 16-1-1991, 7-6-1991, 5-7-1993 y 23-2 y 10-10-1996), ya que si no se aprecia culpa exclusiva de la víctima, cabe compartirla con la correspondiente al causante material del daño -en este caso inicial y decisiva-, lo que se traduce en moderación equitativa del quantum indemnizatorio (Sentencias de 12-7 y 23-9-1989 y 23-2-1996). (TS S. 14 abril 1998).

4. Artigo 1104 CC. CULPA OU NEGLIXENCIA

La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que

exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su

cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia.

O concepto de culpa ou neglixencia está relacionado coa "culpa extracontractual" ou aquiliana, sendo un concepto de casuística moi amplia, un segundo grado despois do dolo, resultado dunha actuación pouco prudente e neglixente, e que conleva a INVERSIÓN da carga da proba, isto é, será o profesional o que deberá probar que actuou coa dilixencia debida, de acordo á “lex artis” da profesión, para evitar os danos producidos e que aínda así os danos producíronse (caso fortuito ou forza maior);polo tanto, podemos afirmar que existe unha presunción de culpa (presunción iuris tantum) mentres non se demostre o contrario.

“Ahora bien, toda obligación, derivada de un acto ilícito, según constante y, también pacífica jurisprudencia exige ineludiblemente los siguientes requisitos:

- Una acción u omisión ilícita, -La realidad y constatación de un daño causado, -La culpabilidad, que en ciertos casos se deriva del aserto, que si ha habido daño ha habido culpa y Un nexo causal entre el primer y segundo requisitos (como sentencia epitome se señala la dictada el 24-XII-92).

5. Artigo 1902 CC. RESPONSABILIADE EXTRACONTRACTUAL, culpa aquiliana.

El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,

está obligado a reparar el daño causado.

Concrétase neste artigo a culpa aquiliana e extracontractual. Acontece cando unha persoa coa súa conduta (activa ou omisiva) causa un dano a un terceiro na súa persoa ou nos seus bens, sen que o dano poda relacionarse cun vínculo anterior que os una.

Que el concepto moderno de culpa no consiste solamente en la omisión de la diligencia exigible, sino que se ha ampliado para abarcar todas aquellas conductas donde hay negligencia sin conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, se entiende que comprenden conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta socialmente reprobada (TS S. 8 noviembre 1990).

Que el requisito de previsibilidad es esencial para generar culpa extracontractual (TS S. 2 diciembre 1989).

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Que la objetivación de la culpa extracontractual no ha revestido caracteres absolutos, y en modo alguno permite la exclusión, sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica del básico principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo (TS S. 12 noviembre 1993).

Que indiscutida doctrinal y jurisprudencialmente la tendencia objetivadora de la responsabilidad, en todo caso se precisa la existencia de la prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo y esta necesidad de una cumplida satisfacción no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables a la interpretación del 1902 CC, pues el cómo y el porqué se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (TS S 2 abril 1996 y las que la misma cita SS. 27 octubre 1990, 13 febrero y 3 noviembre 1993, 29 mayo 1995).

La responsabilidad civil por culpa extracontractual se proyecta reparadora de los quebrantos , tanto físicos como morales que sufren los perjudicados (TS S. 1 octubre 1994).

Polo tanto, a estas alturas xa podemos enunmerar os presupostos inherentes a toda actuación provocadora de responsabilidade civil:

1. Producción dun DANO que como xa vimos na responsabilidade penal pode ser tanto material como moral.

2. Conduta antixurídica; isto é contraria ao dereito no máis amplo senso do termo.

3. Que exista NEXO CAUSAL entre a conduta e o dano. A falla deste nexo causal supón a inexistencia de responsabilidade. Xeralmente as causas eximentes de responsabilidade son:

- Caso fortuito: O dano non era previsible ou sendo previsible era inevitable. - Culpa exclusiva da vítima. - --- Os feitos proveñen dun terceiro polo que non se debe respostar.

4. Atribución do resultado ao responsable; isto é, o profesional actuou de xeito contrario ao dereito por darse algún dos seguintes elementos subxectivos ou obxectivos:

- Subxectivo: Actuar con dolo ou culpa.

- Obxectivos: Crear o risco ou aumentalo, asumir o risco por lucrarse coa actividade, por deber de garantía na actividade ou por deber de seguridad fronte aos participantes.

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6. Artigo 1903 CC. EXTENSIÓN DA RESPONSABILDIADE EXTRACONTRACTUAL, da culpa aquiliana.

La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u

omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder.

Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren

bajo su guarda.

Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que

están bajo su autoridad y habitan en su compañía.

Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento y empresa respecto

de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que

los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

As persoas ou entidades titulares dun Centro educativo de ensino non superior resposderán polos danos e prexuizos que causen os seus alumnos menores de idade durante os períodos de tempo nos que se atopen baixo o control e vixianza do profesorado do Centro, desenvolvendo actividades escolares, extraescolares e complemetarias. Dita responsabilidade cesará cando as persoas nel mencionadas proben que empregaron toda a dilixencia do bo pai de familia para previr o dano.

Trátase da extensión da culpa extracontractual ou aquiliana polas persoas de quienes debe respostar o titular da obligación, sendo unha responsabilidade directa por culpa in eligendo e, en menor medida, in vigilando.

(La acción del art. 1903 CC tiene la condición de directa en cuanto que puede ser dirigida en forma directa contra el empresario para exigirla la responsabilidad por "culpa in vigilando o in eligendo", pese a que el 1904 CC autorice la repetición contra el dependiente o empleado, por tratarse de una relación interna entre ambos responsables (SS. 30 abril 1960 -, si bien que haya de exigirse la prueba o realidad del actuar negligente del dependiente o autor material del daño - SS. 25 octubre 1966, 3 mayo 1967 y 25 octubre 1980 - ya que no basta la mera relación de dependencia para sentar la responsabilidad del empresario (TS S. 30 diciembre 1981 y también 2 diciembre 1968, 24 febrero 1969 y 25 octubre 1980).

Conectado con este artigo e no eido penal o artigo 121 dispón:

Artículo 121. [Responsabilidad civil subsidiaria de la Administración por funcionamiento de servicios públicos]

El Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos, según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando éstos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningún caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.

Si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario.

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7. Artigo 1904 CC. ACCIÓN DE REPETICIÓN

El que paga el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que

hubiese satisfecho.

Cuando se trate de Centros docentes de enseñanza no superior, sus titulares podrán

exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o

culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño.

Somentes comentar que resulta de equidade que o que paga o daño causado por outro poda repetir contra o mesmo, sempre que teña intervido DOLO ou CULPA GRAVE por parte dos profesores.

“…el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro de 1980 en relación con el párrafo primero del

art. 1904, que establece el derecho de la empresa que paga los daños causados por sus

empleados de repetir contra estos lo que hubiera satisfecho, repetición que hace la

Compañía de seguros subrogándose en los derechos del asegurado de acuerdo con el art.

43 antes citado; por lo que ha de desestimarse este motivo. (MGd 73397) (S TS de 22 de

julio de 2000)”.

Polo tanto, como profesionais que dependemos dun empresario privado (veremos que tamén se produce no eido público) podemos seren demandados polo titular que efectuou o pago ou resarcimento dos danos e prexuizos, pero tamén pola aseguradora que os abonou, SEMPRE QUE A NOSA ACTUACIÓN fose calificada como dolosa ou con culpa grave (conceptos ambos xa comentados).

No eido penal o artigo 120 recolle a responsabilidade subsidiaria do titular do centro privado por actuacións dos seus dependientes.

8.Artigo 1968 CC. PRESCRIPCIÓN CULPA AQUILIANA.

Prescriben por el transcurso de un año:

2º. La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia y por las

obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902,

desde que lo supo el agraviado.

9. Artigo 1967 CC. PRESCRIPCIÓN PARA COBRAR AS CLASES.

Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las

obligaciones siguientes:

2ª. La de satisfacer a los farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los

profesores y maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o

por el ejercicio de su profesión, arte u oficio.

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Artigo 1969 CC

El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya

disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que

pudieron ejercitarse.

Descritos os artigos do Código civil máis relevantes á hora de comprender a responsasbilidae civil na que podemonos ver inmersos se non prestamos a atención debida ao noso actuar como profesionais do mundo da educación física e o deporte, cumpre concretar un pouco máis e facer unha breve referencia aos deportistas, entidades, técnicos, organizadores e propietarios para falar posteriormente da responsabilidade patrimonial ou administrativa dos titulares públicos e rematar cunha análise xurisprudencial de casos concretos.

2.2. A TEORÍA DO RISCO

A teoría do risco é invocada nos procesos xudiciais onde se discute a responsabilidade civil relacionada cun evento deportivo ou unha instalación deportiva. Parte de que aquela persoa que realiza unha actividade que xera un risco é responsable dos danos que se produzan.

A xurisprudencia estase a facer e camiña cara á limitación desta teoría e da do risco mutuamente aceptado, debendo considerar cada caso concreto e as circunstancias que o rodean: risco anormal respecto do estándares medios ou habituais: esquiador que contribúe á creación do risco, actividades de risco como puenting, barranquismo… no que a contratación dun monitor non supón a contratación dun seguro de todo risco con independencia da actuación do lesionado…; en competición o risco soe ser tido en contra, pola contra en actividade deportiva de ensinanza limítase moito máis: profesora de taekwondo que golpea a alumna.

- As entidades deportivas (persoas xurídicas) responden civilmente conforme o establecido no artigo 1903.4º do CC. anteriormente trascrito: Lo son

igualmente los dueños o directores de un establecimiento y empresa respecto de los perjuicios

causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con

ocasión de sus funciones. E como xa explicamos, trátase da extensión da culpa extracontractual ou aquiliana polas persoas de quienes debe respostar o titular da obligación, sendo unha responsabilidade directa por culpa in eligendo e, en menor medida, in vigilando.

O Código penal no seu artigo 120 estabrece a responsabilidade subsidaria destas entidades, existiendo sentencias do TS condenando a un club a pagar os danos causados a un árbitro por un xogador que o agrediu.

- Os técnicos deportivos son tamén responsables civís a tenor do art.1902 do CC. (adestrador de piragüismo condenado por morte de alumno afogado ao volcar e carecer de salvavidas ou profesora de artes marciais condenada por non obrigar a alumna a entrenar con proteccións que mitigasen a lesión ainda impoñéndollo dada a súa relación xerárquica e de autoridade).

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- Organizadores de eventos deportivos e propietarios de instalacións deportivas

A Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte derogou o artigo 63 da Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte.

Artículo 5. Responsabilidad de las personas organizadoras de pruebas o espectáculos

deportivos.

1. Las personas físicas o jurídicas que organicen cualquier prueba, competición o

espectáculo deportivo a los que se refiere el artículo 1 de esta Ley o los acontecimientos que

constituyan o formen parte de dichas competiciones serán, patrimonial y

administrativamente, responsables de los daños y desórdenes que pudieran producirse por

su falta de diligencia o prevención o cuando no hubieran adoptado las medidas de

prevención establecidas en la presente Ley, todo ello de conformidad y con el alcance que

se prevé en los Convenios Internacionales contra la violencia en el deporte ratificados por

España.

Cuando, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2.4 de la presente Ley, varias

personas o entidades sean consideradas organizadores, todas ellas responderán de forma

solidaria del cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley.

Esta responsabilidad es independiente de la que pudieran haber incurrido en el ámbito

penal o en el disciplinario deportivo como consecuencia de su comportamiento en la

propia competición.

No mesmo senso, o Real Decreto 2.816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprobó el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas dispón:

-Artículo 51.

Las empresas vendrán obligadas a:

a. Adoptar cuantas medidas de seguridad, higiene y tranquilidad se prevean con carácter general o se especifiquen en las licencias de construcción, apertura y funcionamiento de los lugares e instalaciones en que se celebren sus espectáculos, así como a mantener unos y otros en perfecto estado de uso y funcionamiento.

b. Responder por los daños que, en relación con la organización o como consecuencia de la celebración del espectáculo o la realización de la actividad, se produzcan a los que en él participen o lo presencien, o a otras personas, siempre que los mismos les sean imputables por imprevisión, negligencia o incumplimiento de las obligaciones establecidas en este Reglamento, y sin que el aseguramiento obligatorio de los mismos pueda excluir el carácter principal y solidario de su responsabilidad.

A xurisprudencia do TS respecto das lesións fortuitas sufridas polos deportistas establece a necesaria concurrencia dunha acción ou omisión materialmente imputable ao organizador do evento pois do contrario non existirá responsabilidade.

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A Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 12 de decembro de 1994, condena ao Concello propietario da Instalación por danos a un espectador por petardo lanzado por outro nun partido da Liga Nacional de Fútbol Sala.

- Deportistas: Se a lesión provén dun lance normal do xogo a teoría do risco mutuamente aceptado é a máis acollida pola xurisprudencia. Os xogadores asumen voluntariamente os riscos habituais dese deporte pois a lesión habitualmente provén dunha actuación dentro dos límites normais do xogo, do contrario poderíamos entrar no eido das condutas delictivas (dolosas ou culposas). Se as lesións fosen producidas por menores deberíamos acudir ao Art.1903.3º do CC. e implicar aos pais daqueles xogadores que se atopen baixo a súa patria potestade (culpa in vigilando ou in educando, acción directa), debendo demostrar que actuaron coa diligencia do bo pai de familia.

O Real Decreto 2.816/1982 anteriormente mencionado dispón ao respecto:

Artículo 54.

Se considerarán actores, deportistas o ejecutantes a los efectos de este Reglamento, todas aquellas personas que con su actuación proporcionen diversión, esparcimiento o recreo al público asistente.

Artículo 55.

Queda expresamente prohibido a los actores, artistas, deportistas y ejecutantes de la actividad recreativa:

a. Realizar su actividad al margen de las normas que regulen en cada caso la actuación, de los programas o guiones, así como de las misiones específicas que tengan asignadas por la dirección o la empresa.

b.Faltar al respeto debido al público, no guardarle la debida consideración o dar motivos fundados, con su comportamiento, a posibles reacciones del mismo susceptibles de perturbar el normal desarrollo de las actuaciones.

c. Negarse a actuar, salvo por causa legítima o por razones de fuerza mayor debidamente justificadas.

d.Alterar por propia iniciativa el contenido de su actuación salvo que conste la conformidad del autor, director o árbitro y no se traspasen los límites de orden moral, socialmente admitidos.

Artículo 56.

1. Todo actor, artista, deportista o ejecutante, podrá comprobar, con una antelación mínima de cuatro horas a su actuación, que se han tomado por la empresa organizadora las medidas sanitarias y de seguridad obligatorias o necesarias para cada espectáculo o actividad y, en caso de omisión o insuficiencia de las adoptadas, negarse a actuar hasta tanto hayan sido tomadas o completadas.

2. La empresa será responsable de los daños o perjuicios que para los actores, artistas, deportistas o ejecutantes se deriven directamente de la no adopción de las medidas sanitarias y de seguridad legalmente establecidas, así como de su insuficiente

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mantenimiento, independientemente de que hayan sido o no revisadas y aceptadas por los mismos con anterioridad.

Artículo 57.

1. La edad de admisión de los artistas o ejecutantes de ambos sexos, se fija, por razones de protección de la infancia y juventud, en los dieciséis años para trabajos diurnos y en los dieciocho para los nocturnos, teniendo esta última consideración los que se realicen a partir de las veintidós horas.

2. Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable a los deportistas infantiles y cadetes, cuando intervengan en las respectivas competiciones.

- Espectadores: Obviamente, tamén deben respostar por culpa extracontractual (art.1902 CC) polos danos que causen a outros espectadores, deportistas, técnicos, … (espectador lanzó bengala en Estadio de Sarriá marzo 1992 que alcanzó a joven que falleció, condena a prisión 6 meses e indemnización de 42 millóns ptas).

Específicamente, o capítulo II da Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia regula as obligacións dos espectadores e asistenes a estes espectáculos nos seus artigos 6 e 7.

Debemos rematar recordando que en materia de responsabilidade civil derivada de culpa extracontractual funciona unha “PRESUNCIÓN DE CULPABILIDADE” que invirte a carga da proba e o profesional deberá probar que actuou con toda a dilixencia que o suposto precisaba.

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3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL (ADMINISTRATIVA)

É unha responsabilidade de orixe constitucional; así, o artigo 106.2 da C.E. dispón:"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a

ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y

derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Esta responsabilidade atopa concreción na Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada pola Ley 4/1999, de 13 de enero, que dispón en su artículo 139.1, que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las

Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en

cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre

que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos".

En base a esta regulación legal as Administracións Públicas responden como titulares de instalacións deportivas, organizadores de eventos deportivos e titulares dos centros de ensino público.

"Artículo 141. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables

los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o

evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el

momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Artículo 144. Responsabilidad de derecho privado.

Cuando las Administraciones públicas actúen en relaciones de derecho privado,

responderán directamente de los daños y perjuicios causados por el personal que se

encuentre a su servicio, considerándose la actuación del mismo actos propios de la

Administración bajo cuyo servicio se encuentre. La responsabilidad se exigirá de

conformidad con lo previsto en los artículos 139 y siguientes de esta Ley."

Artículo 145. Exigencia de responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas. ACCIÓN DIRECTA E DE REPETICIÓN.

1. Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el capítulo I de este

Título, los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente

las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su

servicio (acción directa).

2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados,

exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en

que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del

procedimiento que reglamentariamente se establezca. Para la exigencia de dicha

responsabilidad se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso

producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del

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personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del

resultado dañoso (Acción de repetición).

3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás

personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando

hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves.

4. La resolución declaratoria de responsabilidad pondrá fin a la vía administrativa.

5. Lo dispuesto en los párrafos anteriores, se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el

tanto de culpa a los Tribunales competentes."

Artículo 146. Responsabilidad penal.

1. La responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones públicas, así

como la responsabilidad civil derivada del delito se exigirá de acuerdo con lo previsto en la

legislación correspondiente.

2. La exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones

públicas no suspenderá los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad

patrimonial que se instruyan, salvo que la determinación de los hechos en el orden

jurisdiccional penal sea necesaria para la fijación de la responsabilidad patrimonial."

Artículo segundo. Modificación de las disposiciones de la parte final de Ley 30/1992, de 26

de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común.

Asemade concretízase o procedemento no Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. Artículo 19 al 21

Artículo 19. Responsabilidad por daños y perjuicios causados a los particulares. ACCIÓN DE REPETICIÓN.

Los particulares exigirán directamente a la Administración pública correspondiente las

indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y el personal a su

servicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Satisfecha la indemnización, la Administración correspondiente podrá exigir de sus

autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido

por dolo, culpa o negligencia grave, previa la instrucción del procedimiento regulado en el

artículo 21 de este Reglamento.

Artículo 20. Responsabilidad por daños y perjuicios causados a las Administraciones públicas.

1. La Administración pública correspondiente podrá exigir de oficio de sus autoridades y

demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por los daños y

perjuicios causados a la misma mediando dolo, culpa o negligencia grave, de conformidad

con lo previsto en los artículos 145 y 146 de la Ley de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siguiendo el

procedimiento previsto en el artículo 21 de este Reglamento.

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Artículo 21. Procedimiento para la exigencia de responsabilidad patrimonial a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas.

1. Para la exigencia de responsabilidad patrimonial a las autoridades y personal al servicio

de las Administraciones públicas, el órgano competente acordará la iniciación del

procedimiento, notificando dicho acuerdo a los interesados, con indicación de los motivos

del mismo, y concediéndoles un plazo de quince días para que aporten cuantos documentos,

informaciones y pruebas estimen convenientes.

2. En todo caso, se solicitará informe al servicio en cuyo funcionamiento se haya

ocasionado la presunta lesión indemnizable.

3. En el plazo de quince días se practicarán cuantas pruebas hayan sido admitidas y

cualesquiera otras que el órgano competente estime oportunas.

4. Instruido el procedimiento, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de

resolución, se pondrá aquél de manifiesto al interesado, concediéndole un plazo de diez días

para que formule las alegaciones que estime convenientes.

5. Concluido el trámite de audiencia, la propuesta de resolución será formulada en un plazo

máximo de cinco días.

6. El órgano competente resolverá en el plazo máximo de cinco días.

A mencionada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece os prazos de prescripción das infracción cometidas ou das sancións impostas:

Artículo Nº.132. Prescripción.

1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las

establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves

prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las

sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por

faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.

2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la

infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con

conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de

prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado más de un mes por causa no

imputable al presunto responsable.

3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a

aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá

la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de

ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes

por causa no imputable al infractor.

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Logo da lectura destes preceptos podemos concluir que:

- As administracións públicas responderán polos danos sufridos polos cidadáns a causa dos seu normal ou anormal funcionamento, o que inclúe os actos ou omisións do persoal ao seu servicio, neste caso profesores, monitores, técnicos, tanto funcionarios como contratados dos que se derive un dano que o cidadán non teña o deber xurídico de soportar en virtude de lei.

- NO noso caso, se a actuación prodúcese nun centro docente público e pensamos que se poda derivar unha denuncia debemos facer un INFORME nas primeiras 24 horas e comunicar o accidente ou o acontecemento por fax ao departamento territorial correspondiente quen deberá facelo chegar á Consellería en 24 horas, quen ten un mes para contestar (intentamos evitar así a vía penal)

- Debemos informar aos pais do proceso iniciado e estes, logo dos pertinentes trámites, se non estivesen de acordo coa indemnización terán un prazo dun ano para reclamar.

- Aínda que a Administración (ou o seguro) se faga cargo da indemnización, pode facer uso da vía de regreso (acción de repetición) o que implica que abrirá un expediente disciplinario ao profesor, técnico, monitor… e, se demostra que houbo dolo ou culpa grave por parte do axente, este terá que facerse cargo da indemnización (no caso galego, un terzo da indemnización).

- Respecto do seguro, existe un manual de actuación para reclamar por danos a terceiros e unha póliza de responsabilidade civil/patrimonial suscrita pola xunta de Galicia. Dita póiza entende por asegurado (entre outros) “… personal directivos,

funcionario… y, en general, a otros dependientes, cualquiera que fuera su situación

administrativa, en el ejercicio de sus actividades por cuenta del tomador, siempre

que preste sus servicios en establecimientos, centros y dependencias propios del

tomador, y sean remunerados por cuenta del Tomador”.

Asemade, dita póliza recolle expresamente como risco cuberto”os danos causados

pola dirección, profesorado, servicios auxiliares ou subalternos dos centros docentes

da Comunidades Autónoma de Galicia…calquera que fose a súa relación de

dependencia laboral ou administrativa, sempre que sexan servizos remunerados pola

mesma”.

- O prazo para exercer a acción de repetición é dun ano desde que se efectuou o pago, se ben a administración debe cumprir escrupulosamente o procedemento establecido.

- A resolución da administración pon fin a esta vía administrativa e se o profesor non estivera de acordo coa mesma deberá presentar un recurso contencioso-administrativo no prazo máximo de dous meses contados desde a notificación da resolución.

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4. ANÁLISE XURISPRUDENCIAL

4.1. SENTENCIA Alumna lesionada en partido de fútbol sala na clase de educación física.

. RESUME DOS FEITOS: “En el caso presente en la clase de educación física la profesora dispuso que los alumnos, de 14 años, jugaran entre ellos un partido de fútbol, ocupando la hija de la demandante el puesto de portero, recibiendo un pelotazo de un compañero que le hizo caer al suelo con pérdida momentánea de conocimiento, y que le produjo una rectificación cervical por contractura muscular cervical, de la que curó con uso de collarín, tratamiento médico antiinflamatorio, analgésico y relajante muscular, y reposo relativo”.

. ASPECTOS DE INTERESE:

1º A demanda preséntase por falla de dilixencia debida tanto da profesora como da dirección do centro por obviar o dano previsible que podía derivar de xogar os dous sexos xuntos. Básase en que o fútbol sala ten regras estrictas impedindo xogar persoas de sexos diferentes.

2º A Audiencia provincial entende que: Os feitos ocurridos entran dentro da normalidad; a profesora non actuou de xeito imprudente pois fixo unha actividade obrigatoria, sinxela, sen un risco especial (o balón era normal, a alumna non tiña especiais problemas físicos ou médicos); distingue a competición de clubes (onde os participantes adestran e teñen unha capacidade física similar) do ensino (onde hai maior diversidade) e finaliza decindo que quizáis a propia alumna aumentou o risco pola desgana coa que afrontou a actividade.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 12 de abril de 2004 , instada esta apelación a instancia de Dña. Gloria representada por la Procuradora Dña. María Loengri García Herrera y dirigida por el Letrado D. Juan Betancor González , contra Mapfre Guanarteme S.A. representada por la Procuradora Dña. Elisa Colina Naranjo y dirigida por el Letrado D. Conrado González Martínez, y contra el Colegio San Miguel Arcángel, representado por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y dirigido por el Letrado D. Juan M. Ruiz Santana .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Dª Gloria en nombre y representación de Dª MARÍA JESÚS MORAN GARCIA absolviendo a COLEGIO SAN MIGUEL ARCÁNGEL en la persona de su legal representante D. DOMINGO SANCHEZ SANTANA y a la entidad MAPFRE GUANARTEME S.A.

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de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la actora, por ser así de justicia.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 5 de julio de 2005 .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria recaída en la primera instancia se alza la parte demandante inicial por estimar que la resolución impugnada incurre en error de hecho en la apreciación de las pruebas y supone infracción de los artículos 192 -parece querer decir 1902- y concordantes del Código Civil . Asimismo estima la recurrente que la resolución infringe los artículos 1104 y 1105 del Código Civil por entender el Juzgador de instancia que concurrió caso fortuito, estimando la parte apelante que es una conclusión equivocada porque el hecho no era imprevisible, ni evitable; y finalmente del artículo 1214 del Código Civil , en relación con los antes citados 1104 y 1105 y los artículos 63 y 69.3 de la Ley 10/90 de 15 de octubre del Deporte , pues alega haber asumido la carga de la prueba la propia parte apelante al demostrar el padecimiento de las lesiones, la causa de las mismas y el nexo causal entre ambos aspectos.

En defensa de la tesis argumentada en el recurso la parte apelante cita numerosas resoluciones del Tribunal Supremo subrayando en primer lugar la exigencia por parte del Alto Tribunal de que al eventual responsable se le pueda reprochar culpabilísticamente el hecho originador del daño, siendo indispensable la existencia de alguna manifestación de culpa, siquiera de mínima entidad; y en segundo lugar las resoluciones que acogen la inversión de la carga de la prueba configurando una presunción "iuris tantum" de que medió culpa o negligencia en la conducta del agente, y añade la parte apelante en este caso que debe entenderse por "agente" la persona encargada de concertar el enfrentamiento de alumnos de distinto sexo y por tanto de diferentes aptitudes físicas que presupone, a juicio de la recurrente, un riesgo el permitir la confrontación en una actividad que, desde siempre se ha desarrollado teniendo en consideración el sexo tanto en competiciones escolares como en las de carácter profesional. La recurrente cita también la sentencia de esta misma Audiencia

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de 21 de septiembre de 2000 en la que se precisa que se erige en canon el extremar las precauciones hasta su agotamiento, sin que baste la observancia de las prescripciones legales y reglamentarias, en su caso, sino también todo aquello que la prudencia imponga para prevenir un evento dañoso previsible. Además se señalan en el escrito otras sentencias del Tribunal Supremo que acogen el criterio de la responsabilidad por riesgo, y concretamente aquellas en las que se sostiene que la acreditación por parte del causante del hecho dañoso de haber acomodado su conducta a la máxima previsión y diligencia y a las prescripciones normativas así como a las circunstancias concretas - art. 1140 C.C .- excluye su responsabilidad por cuanto si la adopción de tales garantías para obviar resultados dañosos previsibles y evitables no ofrecieron el resultado apetecido, claramente se viene a evidenciar su insuficiencia y, en lógica consecuencia, que algo quedaba por prevenir, deviniendo en incompleta la diligencia e incurriendo en la responsabilidad patrimonial aquiliana que deriva del artículo 1902 del C. C . por la sencilla razón de que, quien crea un riesgo ha de responder de todas sus consecuencias.

De todo ello la parte concluye que la sentencia recurrida incurre en error en la valoración de la prueba ya que, a su entender, la Dirección legal del centro no actuó con la diligencia exigida para evitar el riesgo que evidentemente supone la celebración de un partido de fútbol en el que intervienen escolares de distinto sexo y por tanto de diferente constitución física que implica un inminente fallo en la adopción de la garantía exigida para obviar el resultado dañoso previsible, deviniendo por tanto en incompleta la diligencia debida e incurriendo en dicha responsabilidad patrimonial. Estima la parte que el fútbol es una actividad

deportiva con reglas estrictas entre las que sobresale la prohibición de realizar

competiciones entre jugadores de los dos distintos sexos, prohibición que ha de

extenderse a juicio de la parte al desarrollo de la asignatura de educación física en

los centros escolares, al tratarse, como se ha dicho, de una actividad que, desde

siempre, se ha llevado a cabo entre individuos del mismo sexo en evitación,

precisamente, del riesgo que añade la diferencia de la fortaleza física. Además la

intervención de la menor en el lance que motivó sus lesiones fue impuesta por

quien en aquel momento era responsable del área de educación física, bajo

apercibimiento de que, caso de negarse, suspendería la asignatura.

SEGUNDO.- La Sala comparte íntegramente los acertados razonamientos de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos, y estima adecuada la valoración de la prueba practicada en el proceso. En el caso presente en la clase de educación física la profesora dispuso que los alumnos, de 14 años, jugaran entre ellos un partido de fútbol, ocupando la hija de la demandante el puesto de portero, recibiendo un pelotazo de un compañero que le hizo caer al suelo con pérdida momentánea de conocimiento, y que le produjo una rectificación cervical por contractura muscular cervical, de la que curó con uso de collarín, tratamiento médico antiinflamatorio, analgésico y relajante muscular, y reposo relativo.

Esta Sala estima que no existe el elemento culpabilístico necesario para que el

Centro Escolar responda de la lesión sufrida por la menor.

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En las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004 y 23 de septiembre de 2004 , en supuestos análogos de actividad deportiva de fútbol o futbito en clase de gimnasia en Centro Escolar y de lesiones del alumno que actuaba de portero, la responsabilidad objetiva o por riesgo que se determina en las citadas sentencias de la Dirección del Centro, y no del profesor, proviene de la falta de anclaje de la portería al suelo o de la falta de sujeción correcta de un travesaño, produciéndose las lesiones a consecuencia de la inestabilidad de la portería, y no en razón a recibir el portero el balón, que debe considerarse un lance propio del juego o deporte practicado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28-12-2001 , analiza la responsabilidad por el hecho de un tercero, y concretamente la de los padres de una menor y del Colegio en el que se produce el accidente, en el caso de lesiones producidas a otra menor a consecuencia de juegos practicados en el tiempo de recreo y bajo la vigilancia de una cuidadora. En el caso examinado por la sentencia citada, en el que se desestimó la demanda de responsabilidad civil, se dice "...no puede prosperar el motivo respecto a los padres de la menor Patricia, que fue la niña que según el relato de la sentencia impugnada, la que dejó soltar el extremo de la comba, que impactó en el ojo de la compañera, porque la responsabilidad que establece el citado art. 1903, a los padres, por los daños que causen sus hijos que se encuentren bajo su guarda, se refiere a su vez a los causados por el incumplimiento de las obligaciones que impone el artículo anterior, por lo que para que surja la responsabilidad por el hecho de tercero, es imprescindible, que esta se sustente en una actuación o en una omisión culposa de ese tercero, sin que implique en ningún caso este precepto, la aceptación de una responsabilidad objetiva o por riesgo. Responsabilidad por consiguiente, que no puede exigirse con éxito en este supuesto, en el que no se aprecia culpa de las menores, en cuanto que las lesiones y su secuela se han producido, cuando la niña, la lesionada, y la que pudo ocasionar la lesión, junto a otras compañeras de la misma edad, jugaban a saltar a la comba, actividad lúdica inocua, y de general práctica entre las niñas de esa edad, y si se produjo ese resultado, fue por un fatal accidente como así se califica en la sentencia recurrida; juego que era practicado, en un recreo durante las horas lectivas con la vigilancia de una profesora, por lo que a los padres en forma alguna, puede se les puede imputar una actitud omisiva culposa, exigible para que la acción prospere ( S. 18 de octubre de 1999 y 16 mayo de 2000 )."

En referencia al Centro Escolar, continúa la resolución citada diciendo: "Respecto a la responsabilidad del Colegio, y a tenor de lo expuesto en relación con la doctrina de esta Sala, hay que tener presente, que no se puede atribuir una responsabilidad culposa omisiva, ya que tenía el recreo vigilado por una profesora, que fue la que atendió en el primer momento a la menor lesionada, y que de acuerdo con la prueba practicada, el accidente se produjo cuando practicaban un juego sin riesgo y de general uso entre las niñas de esa edad, por lo que no se puede apreciar actitud omisiva de la vigilante del recreo de las niñas ( sent. 10 de octubre de 1995, 10 de marzo de 1997, 8 de marzo de 1999 y 11 de marzo de 2000 ). Supuestos distintos serían cuando los juegos o actividades lúdicas fueran peligros y entrañaren algún riesgo, como es el caso contemplado en las sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 1999 y 11 de marzo de 2000 , supuestos en los que aplicando la doctrina

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progresiva consistente en recaer la carga de la prueba de la culpa, en vez de en los demandantes en los demandados, inversión de la carga de la prueba, que en este caso, los demandados han acreditado que obraron con la debida diligencia, y el accidente se debió a caso fortuito, por la falta de previsibilidad de un resultado como el que se produjo."

De esta forma que un alumno dispare el balón hacia la portería no resulta imprudente, ilógico ni inadecuado, sino que representa precisamente la finalidad del deporte de equipo que constituye el fútbol; y que quien actúa de portero tenga contacto con el balón, e incluso vaya hacia la pelota cuando ésta viene dirigida a la portería que protege, -normalmente sin ninguna consecuencia dañosa ya que el contacto se efectúa con las manos, los brazos o las piernas, e incluso la cabeza-, no supone actividad peligrosa sino que resulta de la dinámica normal de esta actividad deportiva. Como quiera que en el fútbol el balón ha de impulsarse con el pie, la pelota llega siempre a la portería lanzada con velocidad, y la tarea del portero consiste en impedir con su cuerpo que la pelota entre en la portería, bien cogiendo con sus manos el balón, bien despejando o desviando la trayectoria de éste.

Ninguna imprudencia se observa en la profesora al dedicar una determinada clase de educación física a la realización de un deporte de equipo como el fútbol, ya que, además de realizar los alumnos ejercicio físico y desarrollar sus habilidades motrices, se fomenta la cooperación y el trabajo en común, valores que completan la formación integral de los menores. Por un lado la actividad resulta, como es lógico, obligatoria por formar parte del programa lectivo de la asignatura, salvo que exista justificación médica, o incapacidad permanente o transitoria de algún alumno para realizar ejercicio físico, y por otro, el deporte escogido tiene una enorme implantación en nuestra sociedad, numerosos seguidores, reglas sencillas y conocidas por todos, no reviste su práctica ningún riesgo especial, y para su realización no se utilizan mecanismos, aparatos o ingenios mecánicos que pudieran resultar objetivamente peligrosos o exijan una especial pericia, a salvo el balón, que por el peso, dimensiones y material con el que está realizado el utilizado para este deporte, no reviste especial peligrosidad. No resulta de la prueba practicada, ni ha sido alegado en ningún momento por las partes, que el concreto balón utilizado presentara características que lo hicieran peligroso, ni tampoco que la alumna tuviera el día de autos ningún impedimento físico para asistir a la clase de educación física, ni que hubiera solicitado de la profesora la eximiera de la práctica del deporte por encontrarse mal o padecer alguna dolencia. Tampoco resulta relevante que en el partido de fútbol participaran todos los alumnos de la clase, sin quedar ninguno excluido, lo que conlleva que si el Centro Escolar de Enseñanza es Mixto, como lo es la enseñanza pública en este país, también existen alumnos y alumnas en la clase de educación física, y por tanto resulta normal que los equipos enfrentados en el partido de fútbol fueran también mixtos. No debe confundirse la actividad de

enseñanza de la educación física como asignatura que forma parte del Plan de

Estudios de la Enseñanza Secundaria Obligatoria, actividad en la que confluyen

alumnos y alumnas de diferentes aptitudes, habilidades, grados de desarrollo y

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crecimiento -sobre todo a esa edad de 14 años-, con la práctica federada o

profesional de un deporte que es una actividad voluntaria y escogida por los que la

practican tanto por su personal interés como por sus capacidades, condiciones

físicas y habilidades concretas. Los primeros son alumnos de variadas fisonomías,

desarrollo y condiciones físicas. Los segundos son deportistas o profesionales, con

condiciones y aptitudes concretas para la práctica del deporte en cuestión, así como

con entrenamientos regulares, y por ello con un desarrollo físico mucho más

uniforme en el que, sobre todo en la edad adulta, sí se advierten las diferencias de

fortaleza física por sexo, lo que determina una regulación en la normativa del

Deporte de enfrentamientos por separado entre equipos de uno y otro sexo, para

obtener una mayor limpieza y equilibrio en las competiciones, pero no porque sea

objetivamente más peligroso un partido entre mujeres que uno entre hombres, o

mixto, siendo en principio una actividad inocua y el riesgo de padecimiento de una

lesión similar al propio de cualquier actividad de esfuerzo físico continuado y

socialmente aceptado. En todo caso los partidos reglamentarios tienen una

duración normalmente superior a la de la propia clase de educación física, y en la

clase el docente vigila en todo momento la limpieza del juego entre los alumnos, controlando igualmente situaciones de sobreesfuerzo u otras que puedan resultar perniciosas. En el caso de autos no existe dato alguno ni alegación siquiera de la parte de resultar incorrecta la actuación de la profesora en su labor docente, y el balonazo se produce como un lance ordinario del juego, al ser la menor la portera del equipo, y quizá más por la desgana o desatención de la propia alumna en la actividad que practicaba, pues como declaran tanto la menor como su madre "ella no quería jugar al fútbol", aunque en la declaración de la propia alumna afectada, única prueba practicada para ello, tampoco se da detalle de cómo acaecieron los hechos.

El dato de que el partido era "mixto", y que jugaban juntos los chicos y chicas de la clase, ni siquiera se introdujo como hecho en la demanda inicial del procedimiento y es únicamente en esta apelación cuando se pretende basar la negligencia que pretende imputarse al Centro Escolar en la práctica conjunta de la actividad de los alumnos de ambos sexos. No existe nexo causal entre el dato de la participación de todos los alumnos en el partido y el resultado lesivo sufrido por María Jesús, o entre el hecho de que, al parecer, se tratara de un compañero varón quien lanzara el balón hacia la portería por un lado, y el impacto recibido por la menor, que actuaba de portera, por otro.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso de apelación confirmando íntegramente la resolución dictada en la primera instancia.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben imponerse a la parte apelante las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLO

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Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Gloria frente a la sentencia de fecha 12 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de Juicio Ordinario 779/2002 , confirmamos íntegramente la expresada resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la sustanciación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

Jorge Otero Amoedo

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4.2 SENTENCIA. Alumna lesionada practicando patinaxe sobre xeo en act. Extraescolar.

. RESUME DOS FEITOS: “Mónica, menor de idade, cae cando practicaba patinaxe sobre xeo, dentro dunha actividade programada polo colexio propiedade da cooperativa demandada”

. ASPECTOS DE INTERESE:

1º A demanda preséntase por falla de dilixencia debida tanto dos profesores que se ausentaron da pista como do centro por culpa in eligendo. Baséase na existencia do dano e da responsabilidade obxectiva afirmada no art.1902 CC .

2º A Audiencia provincial entende que: A entidade demandada debe probar (presunción de culpabilidade) que actuou coa dilixencia debida no desenvolvemento da actividade extraescolar; establece dúas fases diferenciadas: 1.momento no que se produce a lesión: actuación do centro e profesores correcta porque había autorización dos pais, os profesores os acompañaron ata a instalación e os deixaron cos monitores encargados, existía unha ambulancia e persoal médico, nones sabe o motivo exacto da caída e a ausencia momentánea dos profesores en nada afectou á caída de Mónica (pois de estar presentes estarían fora da pista). 2. Trato que se lle disensou a Mónica logo da lesión: Aínda que aquí os profesores deberían ter chamado á familia e trasladado a Mónica en coche ou taxi (non sabían da fractura) de acordo co informe médico dito actuar non produxo un significativo desprazamento da fractura (que SORTE¡¡¡) polo que esta actuación foi irrelevante a efectos de agravación da lesión.

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil cinco.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 456 /2002 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 8 de FUENLABRADA seguido entre partes, de una como apelante D. Salvador y Dª María Milagros , representados por la Procuradora Sra. Hernández Vergara y de otra, como apelado SOCIEDAD COOPERATIVA. MADRILEÑA DE ENSEÑANZA ALHUCEMA, representado por la Procuradora Sra. Calvillo Rodríguez, sobre reclamación de cantidad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N. 8 de FUENLABRADA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2003 , cuya parte dispositiva dice: "Desestimo la demanda planteada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Arcos Sánchez, en nombre y representación de Salvador y María Milagros , frente a la SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA ALHUCEMA, representada por el Procurador don Juan José Martínez Cervera, declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud absuelvo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos, con

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expresa condena en costas a la actora". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Salvador y Dª María Milagros se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugno. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo, y celebrada que fue, quedó el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en esta instancia por acumulación de asuntos.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda formulada por DON Salvador y DOÑA María Milagros , contra la SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA ALHUCEMA, en reclamación de 13.968 euros, en concepto de indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de las lesiones sufridas por su hija, menor de edad Mónica , al caer cuando practicaba patinaje sobre hielo, dentro de una actividad programada por el colegio propiedad de la cooperativa citada.

Frente a la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la demanda iniciadora de esta litis, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, se alzan los demandantes, por DON Salvador y DOÑA María Milagros , quienes interesan la revocación de referida sentencia, aduciendo la existencia de error en la distribución de la carga de la prueba, poniendo de manifiesto la contradicción existente entre la doctrina expuesta en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, la cual se comparte, y lo dicho en el segundo, manteniendo que, aparte de que han probado la culpabilidad del Colegio demandado en cuanto a la producción del accidente sufrido por la menor, es esta entidad quien venía obligada a demostrar su actuación diligente.

Como segundo motivo se aduce error en la valoración de la prueba practicada, en relación con la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, afirmando que se ha demostrado que los profesores responsables de la menor, nada mas llegar a la pista de patinaje, se ausentaron sin dar instrucciones a los alumnos, no estando presentes cuando se produjo el accidente, por lo que no la prestaron atención, tanto inmediata como posterior, al no considerar importante la lesión, actuación que no ha sido valorada por la Juzgadora de instancia, siendo pacífica la jurisprudencia cuando considera la concurrencia de culpa en los supuesto de ausencia, citando in extenso, la sentencia de la A.P. de Valencia (Sección 8ª), de 18 de Mayo de 2.002, la de la A.P.

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de Cádiz (Sección 1ª), de 4 de Noviembre de 2.000 y la 4 de Julio de 2.002, de la A.P. de Vizcaya haciendo hincapié en la inversión de la carga de la prueba que el artículo 1.903 del Código Civil establece. Refiriéndose al informe médico, supuestamente suscrito el día del accidente por el A.T.S. que atendió a la menor, expresamente impugnado por los apelantes, se cuestiona tanto su contenido como la relevancia que le otorga la sentencia de instancia, haciendo mención a la declaración de Jose Manuel , más acorde con el estado de la lesionada que la mantenida por los profesores. Tras indicar que ha quedado acreditado el inmediato traslado de la menor al Hospital Severo Ochoa de Leganés, se cuestiona el informe de dicho Centro en cuanto indica que la demora no perjudicó a la niña, ya que con ello no se contesta a lo solicitado, referente a si el deambular con una torcedura o una rotura, pudo provocar en la niña grandes dolores físicos y psicológicos. Por último se hace referencia a la importancia que se otorga, a la autorización por los padres, por cierto no probada, de la participación en la actividad, indicando que, en todo caso, incluso en el supuesto de intervención de terceras personas en el desarrollo de la actividad extraescolar, el Colegio ha incurrido en responsabilidad por culpa in eligendo, estando legitimado el actor, con apoyo en la solidaridad, para dirigir la demanda contra cualquiera de ellos, habiéndose elegido al Colegio, no solo por lo ocurrido en el momento puntual del accidente, sino por las circunstancias concurrentes y la actuación posterior de los profesores, generadora de la responsabilidad solicitada, interesando, en definitiva, la estimación del presente recurso, revocando la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Centrado el presente recurso en la determinación de la responsabilidad de la SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA ALHUCEMA, propietaria de un Colegio con el mismo nombre, en el accidente sufrido por la alumna Mónica , de 13 años de edad, cuando el 20 de Diciembre de 2.000, en el transcurso de una actividad extraescolar, consistente en la práctica de patinaje sobre hielo en unas instalaciones cuyo montaje había patrocinado el Ayuntamiento de Fuenlabrada, sufrió una caída que la ocasionó fractura de tibia distal, y cuestionándose por los apelantes tanto la distribución de la carga de la prueba, como su valoración, hemos de indicar que, como pone de manifiesto la STS. de 17 de Octubre de 2.001 : "Partiendo de que la apreciación de responsabilidad extracontractual exige, a tenor de lo dispuesto en el art. 1902 C.c ., la constatación de un acto y omisión, imputable objetivamente al que se reputa responsable, una adecuada relación de causalidad entre la conducta de éste y el daño, y, en fin, la actuación culposa o negligente del agente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha relevado al demandante de la carga de probar este elemento subjetivo, siendo el demandado, por contra, quien ha de acreditar que, en el caso concreto, adoptó todas las precauciones exigidas y exigibles, obrando con la mas exquisita prudencia. Ahora bien, tal doctrina, que, en realidad y en último término, no es sino expresión del principio de justicia distributiva que se traduce en la exigencia de la prueba a la parte que en mejores condiciones está de realizarla, no afecta a los demás elementos o presupuestos de la acción, y en concreto, en modo alguno puede relevarse al demandante de la carga de probar la ejecución del acto o de la omisión y la relación de causalidad con el daño." Posteriormente, dicha resolución indica: "En este sentido resultan de aplicación las sentencias del T.S. que han venido a establecer que la culpa extracontractual sancionada en el art. 1902 del C.c ., no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más elemental experiencia, sino

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en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar. Por este motivo no es suficiente haber acreditado que se procedió con sujeción a las disposiciones legales para prevenir y evitar los daños previsibles y evitables, pues, al no haberse ofrecido un resultado positivo, se revela su insuficiencia y que faltaba algo por prevenir, estando por tanto incompleta la necesaria diligencia, y que, por todo ello, se quiere significar que la Sentencia recurrida ha obviado de forma evidente toda esta jurisprudencia, al entender que la parte demandante no señaló cuales eran las medidas de seguridad necesarias, extremo este que en ningún caso debe ser probado por la parte perjudicada, pues, por el principio de inversión de la carga de la prueba que inspira la aplicación de la culpa extracontractual, la culpa se presume "iuris tantum", hasta tanto se pruebe que el autor de los daños obró con prudencia y diligencia -sic-, entendiendo además esta actuación en los términos anteriormente señalados, es decir, que su actuación no sólo no era negligente sino que además era previsora y garante de la existencia de medidas de seguridad suficientes para evitar eventos lesivos dadas las circunstancias concretas de cada uno.= En consecuencia, y aceptada, pues, la técnica de la "Lex Aquilia" no es posible descargar de responsabilidad a la demandada, por el único factor de que la sanción aplicatoria del art. 1902 , según la jurisprudencia al uso, funcione en base a la "inversión de la carga de la prueba", en la versión postulada que la Sala "a quo" emite en su F.J. 2º, pues, entonces queda vacía de contenido la citada directriz inversora que, desde luego, tiene un juego completo, en la idea de que el perjudicado solo ha de probar el daño (y, claro es, un daño causalizado o inmanente con la mecánica del suceso y, no otro ajeno a esa contingencia) debiendo la contraparte demostrar la causa de exención de su responsabilidad o pechar con esa "carga de la prueba"; así en Sentencia de 17-6-96 , entre otras, se decía: "...el Tribunal Supremo, a partir de la emblemática sentencia de 10 de julio de 1943 , establece un giro en cuanto a la obligación de la carga de la prueba, en el sentido de dispensar al perjudicado o a la víctima del esfuerzo probatorio, y obligar a demostrar al causante del daño que ha concurrido, para él, una causa de exención de responsabilidad. Sentencias, de esta Sala, posteriores, tienden a la objetivación de la culpa, con la secuela de inversión de la carga de la prueba ( S.S. de 1 de octubre y de 13 de diciembre de 1985 )...".= Sentencia 25-2-2000 -; en la de 27-6-2001 , se decía: "...existe ya una doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala, que puede estimarse como consolidada, que establece la tesis del riesgo acreditado, preexistente y concurrente que, en línea cuasi-objetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, por resultar entonces de adecuada aplicación el artículo 1902 del Código Civil con la consecuente inversión de la carga de la prueba (por todas, las sentencias de 8 de octubre de 1996 y 30 de julio de 1998 )...".= Abundando en esa línea de responsabilidad por riesgo se tiene afirmado en Sentencia de 31-12-96 : "...Dice la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1990 que 'es de mantener el concepto moderno de la culpa que no consiste solamente, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, ya que

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actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada'; asimismo afirma esta sentencia que 'la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad, que impide caer en un primitiva responsabilidad por el mero resultado'...", y en la reciente S. de 5-7-2001 : "...Que si se acoge la tesis del motivo ya dentro de la responsabilidad por riesgo, postulada en el recurso, tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento, por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del "ibi emolumentum ubi onus" o, "cuius commoda eius incommoda", por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se", provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que sea el damnificado el exclusivo causante/culpable...".

TERCERO.- A la vista de la larga cita jurisprudencial expuesta, es patente que es la entidad demandada, quien debe acreditar que obró con la oportuna diligencia en el desarrollo de la actividad extraescolar en la que se produjo el accidente de la menor Mónica . Situación que obliga a evaluar la prueba practicada, si bien antes hemos de indicar, por así constar en el proceso de forma clara y nítida, la existencia de dos fases perfectamente diferenciadas: una aquella en la que la menor se produjo la lesión y otra el trato que se la dispensó con posterioridad. En cuanto a la primera fase, ha quedado acreditado que la actuación desarrollada por el Colegio, y por ende por los dos profesores que acompañaron a los alumnos, fue correcta pues aparte de que dicha actividad, organizada por el Ayuntamiento de Fuenlabrada contaba con las debidas autorizaciones, queda demostrada la presencia de los correspondientes monitores, encargados del desarrollo de la actividad, así como de una ambulancia con personal médico, para tratar cualquier eventualidad que se pudiera producir. Es significativo en este punto, y ello corresponde acreditarlo a la parte demandantes, que no se ha hecho referencia a circunstancia alguna de la forma en que se produjo la caída -en otras ocasiones se habla de torcedura-, de Mónica , es decir, no se sabe si obedeció a que la pista

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o el material entregado a los menores se encontraba en mal estado, si se produjo porque la concurrencia de patinadores era excesiva, si lo fue por falta de atención de los monitores o si existió cualquier otra anomalía que generase el accidente, por lo que en este punto necesariamente ha de partirse de la inexistencia de estas circunstancias anómalas, debiendo dejar sentado que, en el marco expuesto, el hecho de que los dos profesores que trasladaron a los alumnos, una vez que se hicieron cargo de los mismos los monitores, se ausentaran momentáneamente de la instalación, es totalmente irrelevante a los efectos de esta litis, pues no solo no se acredita, sino que es lógico deducir que su presencia en el exterior de la pista de patinaje, en nada hubiera afectado a la caída de Mónica .

El segundo estadio de la cuestión se sitúa tras la producción de la caída y se refiere a la posterior actuación de los profesores encargados de la actividad, en concreto al traslado de Mónica al colegio y luego a su domicilio, así como a la falta de comunicación del incidente a su familia. Es cierto que en esta segunda fase, se debió de poner el hecho en comunicación de la familia de la menor y también ha de indicarse que tampoco hubiera estado de más el llevar a cabo el traslado, bien en su integridad, bien desde el colegio, en un vehículo particular o en un taxi, evitando los inevitables desplazamientos a pie que el uso del transporte público comporta, no siendo desproporcionado el exigir, en la situación descrita, y pese a que no se conociera, en un principio, la existencia de la fractura, este comportamiento; ahora bien, el mínimo desplazamiento de la fractura y el resto de las circunstancias puestas de manifiesto en el informe emitido por el Hospital "Severo Ochoa" de Leganés, obrante al folio 134, ponen de manifiesto la irrelevancia, a efectos de agravación de la lesión, de anterior proceder, máxime cuando en la reclamación formulada, no se establece partida individualizada alguna, en la que se refiera a los dolores e incomodidades que pudiera haber generado este traslado.

También hemos de indicar que ha de darse por acreditada la autorización de los padres para la participación en la actividad, y ello tanto porque es la práctica habitual en el desarrollo de las mismas, constando que así se hacía en el Colegio y aportándose un documento firmado por la madre, en el sentido indicado, siendo incuestionable que, con independencia de que pudiera haber habido en el camino por el que discurrió la autorización, alguna disfunción en el proceso, es manifiesto que el Colegio demandado es ajena a la misma, habiendo dado por bueno el consentimiento de los padres, remitido por el conducto habitual en estos casos.

Consecuencia de cuanto se ha expuesto, hemos de llegar a la conclusión de que no ha existido error alguno ni en la valoración ni en la distribución de la prueba, ni tampoco en la interpretación de los preceptos indicados, siendo preciso señalar que el artículo 1.903 del Código Civil , en su párrafo tercero, solo se refiere a la responsabilidad en que incurren los titulares de los centros docentes de enseñanza no superior "por los daños y perjuicios que causen sus alumnos" no, como se indica en la demanda "por los daños y perjuicios que causen a sus alumnos", es decir que este artículo podría ser de aplicación si la caída de Mónica se hubiera debido a una actuación de otro

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compañero del Colegio, circunstancia que no solo no se ha acreditado, sino que ni tan siquiera se ha alegado. Por tanto, no existe contradicción con la jurisprudencia a la hora de interpretar este precepto, pues el mismo deviene inaplicable en el caso de autos, lo que nos lleva a la desestimación del presente recurso, debiendo confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- Pese a la desestimación del presente recurso, estima el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación a esta segunda instancia, pro la remisión expresa que al mismo hace el artículo 398 de la propia Ley , que no procede hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta apelación, y ello atendiendo a la naturaleza en la cuestión debatida y las concretas circunstancias del caso, puestas de manifiesto en anteriores fundamentos jurídicos.

Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por DON Salvador y DOÑA María Milagros , representados en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Hernández Vergara, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Fuenlabrada, en fecha 2 de Junio de 2.003 , en el juicio declarativo de menor cuantía de referencia, debemos confirmar y confirmamos referida resolución; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo abonar, cada parte, las por ella generadas y las comunes, por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia certificada de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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4.3. SENTENCIA. Lesiones en clase de educación física al saltar y caer sobre otro compañero que todavía no se había retirado de la misma.

. RESUME DOS FEITOS: “un alumno realizó el ejercicio de gimnasia cayendo sobre la colchoneta donde estaba la compañera, al haber saltado sin esperar que la anterior saliera del lugar”.

. ASPECTOS DE INTERESE:

1º A demanda preséntase contra o profesor (non actuar coa dilixencia debida) e contra o centro por culpa in eligendo, todo con base no artigo 1903 do CC.

2º A Audiencia provincial entende que: Os feitos ocurridos son consecuencia do actuar do profesor pois o desenvolvemento do exercicio de ximnasia na forma exposta revela un defecto de organización e control consistente en impedir que un alumno salte á colchoneta sen esperar á saída do precedente. Aínda así absólvese ao profesor porque “De manera que la responsabilidad por culpa o negligencia es exigible directamente sólo al centro docente y no al profesor. La responsabilidad del profesor debe ser considerada a través de la acción de repetición del art. 1.904 C.Civil cuando haya incurrido en dolo o culpa grave”.

En Tarragona a veintitrés de mayo de dos mil cinco.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Jose Enrique y Col.legi Roig representados por la Procuradora Sra. Carrera Portusach y asistidos del Letrado Sr. Mateo Baldrich, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona,en fecha 30 septiembre 2004, en Juicio Ordinario nº 802/03 constando como parte apelada el demandante Alonso representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y asistido de la Letrada Sra. Huerta Gormaz.

ANTECEDENTES DE HECHO

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando com estimo la demanda interpuesta por D. Alonso , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Garrido Mata, contra D. Jose Enrique y el Colegio Roig, representados por la Procuradora Sra. Carrera Portusach, debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos: Primero: Que debo condenar y condeno a los demandados D. Jose Enrique y el Colegio Roig a satisfacer conjunta y solidariamente al actor, D. Alonso , en representación de su hija Dña. María Rosario , la cantidad de tres mil setecientos ocho euros con ochenta y tres céntimos de euro (3.708,83¿), cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha del dictado de la presente resolución y hasta el completo pago. Segundo: Que debo condenar y condeno a D. Jose Enrique y el Colegio Roig a satisfacer las costas procesales causadas".

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SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada para alegaciones, en cuyo trámite solicitó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La sentencia estimatoria de la reclamación de indemnización por lesiones es recurrida por la parte demandada alegando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la determinación de las circunstancias del accidente ocurrido durante el desarrollo de la clase de gimnasia del que resultó lesionada la alumna, cuestionando las versiones atendidas para llegar a las conclusiones que recoge.

La valoración de la prueba es función del órgano de enjuiciamiento, cuyo criterio debe mantenerse siempre que no se presente erróneo o carente de razón, porque en el acto del juicio se practican las pruebas propuestas bajo el principio de inmediación, permitiendo al Juez que las presencia apreciar la fiabilidad de los testimonios prestados.

No sólo el respeto a la valoración de la prueba, según lo expuesto, lleva a desestimar las alegaciones del recurso sino que, a tenor del contenido de los testimonios prestados, deben ratificarse las conclusiones probatorias contenidas en la sentencia sobre las circunstancias en que se produjo la lesión, debidamente explicadas por la sentencia con referencia a los datos y elementos tomados en consideración para establecer las conclusiones sobre la causa del accidente debido a que un alumno realizó el ejercicio de gimnasia cayendo sobre la colchoneta donde estaba la compañera, por haber saltado sin esperar que la anterior saliera del lugar. El desarrollo del ejercicio de gimnasia en la forma expuesta revela un defecto de organización y control consistente en impedir que un alumno salte a la colchoneta sin esperar la salida del precedente.

SEGUNDO.- La causadel accidente no permite prescindir de la apreciación de la responsabilidad por aplicación del art. 1.903 C.Civil conforme razona la sentencia apelada, cuyos argumentos se dan por reproducidos.

Respecto a tal responsabilidad en relación con las lesiones producidas en alumnos de centros docentes, es preciso reseñar el criterio de imputación establecido en el párrafo cuarto del art. 1.903 C.Civil, después de la reforma de la Ley 1/91 de 7 enero, que corresponde a "las personas o entidades que sean titulares de un centro docente de enseñanza no superior", a quienes el art. 1.904 atribuye una acción de regreso contra los profesores "si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen la causa del daño". De manera que la responsabilidad por culpa o negligencia es exigible directamente sólo al centro docente y no al profesor. La

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responsabilidad del profesor debe ser considerada a través de la acción de repetición del art. 1.904 C.Civil cuando haya incurrido en dolo o culpa grave.

Así lo ha expuesto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: S. 10 diciembre 1996, 18 octubre 1999, negando la exigencia de responsabilidad al profesor.

Conforme al criterio expuesto, debe estimarse el motivo de recurso de apelación que alega infracción del art. 1.903 C.Civil, desestimando la demanda dirigida contra el profesor.

TERCERO.- En virtud de las anteriores consideraciones debe modificarse la sentencia para pronunciar la estimación parcial de la demanda, tanto por absolver al codemandado, como al haberse reducido la cuantía respecto a aquella parte satisfecha por la aseguradora que, en cuanto había sido ofrecida extrajudicialmente, no era procedente incluirla en la reclamación contra los codemandados.

No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso (art. 398 L.Enj.Civil).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

FALLAMOS:

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandados, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona en fecha 30 septiembre 2004, modificamos dicha resolución en el sentido de declarar la estimación en parte de la demanda, absolviendo al codemandado Jose Enrique y confirmando la condena al Colegio Roig al pago de la cantidad expresada en la sentencia.

Sin imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

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4.4 SENTENCIA Alumno lesionado tras colgarse en portería de fútbol sala no anclada.

. RESUME DOS FEITOS: “un alumno no inicio dun partido cólgase da portería e esta cáelle enriba producíndolle importantes lesións”.

. ASPECTOS DE INTERESE:

1º A demanda preséntase contra o centro (non actuar coa dilixencia debida) e contra a compañía aseguradora, artigos 1902-1903 do CC.

2º A Audiencia provincial entende que:”En estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obligaba a la recurrente a demostrar que en la producción del accidente de autos no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencial, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima. Existe culpa necesaria para la aplicación del artículo a la entidad propietaria por su negligencia en la instalación sin anclaje de la porteria, que, permitiría la previsible movilidad de la misma; al margen de la valoración a efectos de compensación de culpas del comportamiento de la víctima. Respecto da Aseguradora “que no estando acreditado que la entidad CATALANA DE OCCIDENTE S.A. tenga concertada con la codemandada COFASA póliza alguna de responsabilidad civil, y sí, por el contrario, póliza de accidentes, resulta inaplicable el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro para fundar una responsabilidad, que queda fuera de la cobertura del seguro concertado, razón por la que procede en cuanto a esta entidad mantener el pronunciamiento absolutorio de la instancia”.

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía número 402/1995, seguidos,ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Puerto de Santa María, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, el cual fue interpuesto por CENTRO FAMILIARES DE ENSEÑANZA S.A. (CEFASA), representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Infante Sánchez, en los que son recurridos CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Doña Katiuska Marín Martín y Don Leonardo , representado por el Procurador Don Gumersindo Luis García Fernández.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de El Puerto de Santa María, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Leonardo , contra CENTRO FAMILIARES DE ENSEÑANZA S.A. y la entidad de seguros CATALANA DE OCCIDENTE S.A., sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual.

La alegación no puede ser atendida. Sin perjuicio de que podriamos entender que implícitamente se está interesando la condena del codemandado, imposible en la causa y menos en trámite de recurso de casación, resulta que la circunstancia alegada no se ha producido, si se atiende a la lectura del hecho decimocuarto de la contestación a la demanda de la demandada CATALANA DE OCCIDENTE S.A. que literalmente dice así: "..., tenemos que señalar que independientemente de que no existe acción frente a mi mandante por la prescripción señalada y además por no haber nunca responsabilidad de ninguno de los demandados, el actor menciona una póliza en su correlativo, la 8-112.705, que no es una póliza de responsabilidad civil, sino de accidentes, es decir, que única y exclusivamente cubre la asistencia sanitaria de los accidentes que ocurran en el centro asegurado a cuyos efectos, señalamos que el actor no reclama ningún concepto que tenga cobertura en esta póliza, por lo que la mencionada póliza no cabe exigir responsabilidad a mi mandante, aún en el supuesto caso de que no hubiese prescripción".

De ahi que resulta de todo punto acertada la consideración desestimatoria que se contiene en el fundamento jurídico quinto cuando manifiesta que no estando acreditado que la entidad CATALANA DE OCCIDENTE S.A. tenga concertada con la codemandada COFASA póliza alguna de responsabilidad civil, y sí, por el contrario, póliza de accidentes, resulta inaplicable el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro para fundar una responsabilidad, que queda fuera de la cobertura del seguro concertado, razón por la que procede en cuanto a esta entidad mantener el pronunciamiento absolutorio de la instancia.

La absolución de la codemandada aseguradora se ha producido por haber apreciado una excepción alegada y susceptible de estimación, por lo que no se ha producido el vicio de incongruencia; y procede por ello la desestimación del motivo.

CUARTO. El tercer motivo se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 1902, 1903 y 1104 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia interpretativa de los mismos.

La recurrente pretende impugnar la errónea calificación culposa de su conducta realizada por la sentencia recurrida, posibilidad abierta a su consideración en casación.

A tal efecto pretende que su condena se ha fundado en la doctrina de responsabilidad por riesgo y que dicha doctrina se debe aplicar con rigor solamente en aquellos casos en los que el causante del daño es una empresa cuya finalidad primordial sea la de

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obtener beneficios por la actividad desarrollada y en la que de una u otra forma tal actividad genere de por sí un riesgo.

No ha sido tal la fundamentación de la sentencia apelada, pues en su fundamento tercero se esgrime la conocida jurisprudencia de esta Sala en cuanto a la culpa extracontractual sancionada en el artículo 1902 del Código Civil, en el sentido de que la culpa extrancontractual no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar. De ahi que resulte razonable su apreciación de atribuir la culpa necesaria para la aplicación del artículo a la entidad propietaria por su negligencia en la instalación sin anclaje de la porteria, que, permitiria la previsible movilidad de la misma; al margen de la valoración a efectos de compensación de culpas del comportamiento de la víctima.

Esta Sala de casación civil ha declarado que las responsabilidades en los supuestos de riesgos tanto existentes, como instaurados, la culpa exigida, conforme al artículo 1902 se mueve en ámbito de cuasi-objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar los medios para evitar la concurrencia de aquéllas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos. En estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obligaba a la recurrente a demostrar que en la producción del accidente de autos no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencial, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima (Sentencias de 11 de Febrero y 8 de Abril de 1992, 10 de Marzo y 9 de Julio de 1994 y 22 de Enero y 8 de Octubre de 1996, entre otras muy numerosas) (Sentencia de 11 de Diciembre de 1998).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de CENTROS FAMILIARES DE ENSEÑANZA, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 29 de Mayo de 1998, con imposición del pago de costas de este recurso a la recurrente.

4.5 SENTENCIA. Alumno lesionado en patio por chocar contra canasta.

|. RESUME DOS FEITOS: “Rocío, que entonces contaba con la edad de 11 años de edad, sufrió importantes lesiones durante el horario de recreo, cuando, jugando con sus compañeros a perseguirse los unos a los otros en el patio, cayó hacia atrás sobre

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la base de la canasta de baloncesto, que se encontraba un poco retirada hacia la valla de cierre del patio; a pesar de que el recreo estaba vigilado por cinco profesores, aunque ninguno vio la caída.

. ASPECTOS DE INTERESE:

1º A demanda preséntase contra o centro e a compañía de seguros por falla de dilixencia debida ao non minorar o risco dunhas canastas sen forrar no patio e recreo onde xogan os rapaces. Baséase na existencia do dano e da responsabilidade obxectiva afirmada no art.1902 CC e a suá extensión no 1903.

2º A Audiencia provincial entende que: A entidade demandada debe probar (presunción de culpabilidade) que adptou as mediads necesarias para evitar o sinistro, o que non aconteceu porque Rocío se lesionou, omitíndose as debidas precaucións na organización do centro e do recreo: “con la permanencia de las canastas de baloncesto en el mismo lugar donde los niños juegan y se esparcen, sin que las contrabases de las canastas de baloncesto estuviesen provistas de las medidas protectoras adecuadas y suficientes - por ejemplo, almohadillado- a aquellos fines, lo que hubiera garantizado que los niños jugasen junto a las mismas, confirmándose la sentencia apelada.” Ademais considera que a idade fai que a alumna non tivera consciencia clara do perigo, xogar á pilla é unha actividade inocua se non hai obstáculos ou materiais perigosos, que separar para un lateral a canasta é unha prevención insuficiente porque seguía permitindo aos rapaces estar e xogar ao seu carón.

En BILBAO, a veintinueve de octubre de dos mil cuatro.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se reseña, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 856/02, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante,COLEGIO PUREZA DE MARÍA, representada por el Procurador Sr. Fernández de Gamboa y dirigida por el Letrado Sr. Orbe Oleaga y AEGÓN UNIÓN ASEGURADORA, representada por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y dirigida por el Letrado Sr. Coloma Artiz y como apelado que se opone a los recursos interpuestos de contrario D. Jose Antonio como representante legal de su hija Rocío , representado por la Procuradora Sra. Durango García y dirigido por el Letrado Sr. Corchón Barrientos.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 8 de Abril de 2003 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo de estimar y estimo parcialmente la demanda, presentada por la Procuradora Sra. Durango García, en nombre y representación de DON Jose Antonio , en su condición de representante legal de su hija menor de edad, contra EL

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COLEGIO PUREZA DE MARÍA Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS AEGON SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y en consecuencia debo de condenar y condeno solidariamente a los expresados demandados a que paguen a la parte actora la suma de CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (43.289,32 Euros) de principal más los intereses expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas, debiendo de pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad.

Esta Resolución no es firme y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante este Juzgado para la Ilma . Audiencia Provincial de Bizkaia , en el plazo de cinco días contados a partir del día siguientes al de su notificación ,de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 de la LEC ,Ley 1/2000.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por las representaciones de la partes demandadas se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de Instancia y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 580/03 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento para la votación y fallo del presente recurso, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REYES CASTRESANA GARCIA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera insancia estima parcialmente la demanda promovida por D. Jose Antonio , padre de la menor Rocío , nacida el 23 de febrero de 1.990, en indemnización de daños y perjuicios, que se fijan en 43.289,32 euros, reduciendo así la indemnización solicitada de 50.102 euros, contra el Colegio La Pureza de María y su aseguradora Aegon Unión Aseguradora S.A., por las lesiones corporales que sufrió la menor el día 7 de febrero de 2.001, durante el recreo del colegio, al golpearse contra la base de la canasta de baloncesto ubicada en el patio del colegio, mientras jugaba con sus compañeros, al considerar la Juzgadora de Instancia que la responsabilidad del Centro Escolar se produce como consecuencia de mantener unas canastas de baloncesto, sin la debida protección, en un patio de recreo, al que acuden diariamente más de trescientos niños de corta edad.

Frente a esta resolución se alzan ambos demandados, solicitando su revocación, el Colegio Pureza María, en base a que se ha cometido una infracción de la responsabilidad subjetiva o por culpa de los centros docentes, y que ha habido una errónea apreciación y valoración de la prueba por la juzgadora de la instancia al haber acreditado que el Centro Escolar empleó la diligencia exigible de un buen padre de

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familia; y, Aegón Union Aseguradora S.A., al proclamar la exoneración de responsabilidad en las lesiones de la menor, porque la caída de la menor fue puramente casual, las canastas de baloncesto del Colegio no son ningún elemento distorsionador del patio y se encuentran en perfectas condiciones, y asimismo impugna la indemnización dada tanto por la incapacidad laboral transitoria como por las secuelas a la menor Rocío .

SEGUNDO.- Examinándose los requisitos que han de concurrir para que pueda prosperar toda acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana ejercitada al amparo de los artículos 1.902 y 1903 del Código Civil, y reexaminadas las actuaciones, éstas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas por la Juzgadora de instancia, dado que, por un lado, las premisas jurídicas de las que parte para la determinación y base de la responsabilidad extracontratual son ajustadas a derecho, así como la valoración de la prueba que efectúa dentro de unos parámetros de razonabilidad y ponderación que, por ajustados en su base a la realidad de la prueba practicada, son asumidos en su integridad por esta Sala, sin que tales premisas hayan sido desvirtudas por las alegaciones de las parte apelantes en el presente recurso de alzada.

1º) Cabe destacar que del material probatorio obrante en estas actuaciones ha quedado demostrado que el día 7 de febrero de 2.001 la alumna Rocío , que entonces contaba con la edad de 11 años de edad, sufrió importantes lesiones durante el horario de recreo, cuando, jugando con sus compañeros a perseguirse los unos a los otros en el patio, cayó hacia atrás sobre la base de la canasta de baloncesto, que se encontraba un poco retirada hacia la valla de cierre del patio; a pesar de que el recreo estaba vigilado por cinco profesores, aunque ninguno vió la caída.

Según la prueba pericial de D. Marcelino de 23 de abirl de 2.002, <doc nº 2 de la contestacion a la demanda a los folios 152 y ss> y del acta de reconocimiento juicial <folios 395 y ss de autos>, la canasta de baloncesto, sobre la que cayó la alumna Rocío , consisten en soportes móviles dotados de contrapesos de hormigón, de forma rectangular, con medidas aproximadas de 60 x 100 x 35, con foro de madera de tipo contrapachado marino, y tienen los cantos de todas sus escuadras matados en bisel achaflanado de unos 20 mm por lo que las esquinas presenta una superficie plana, mientras que los perfiles metálicos que constituyen el soporte del bastidor de los contrapesos y las ruedas y apoyos de la cesta, está forrados exteriormente con una banda de goma.

2º) No comparte esta Sala la tesis de que la sentencia apelada ha procedido a objetivizar la responsabilidad en virtud de la previa creación de un riesgo, que presupondría unos daños generados a consecuencia del desarrollo o ejercicio de actividades peligrosas, puesto que entre éstas obviamente no puede ser incluida la enseñanza en un Colegio, sino que la condena al Centro Escolar y su aseguradora está basada en la apreciación de falta de diligencia determinante de acción u omisión culposa con las consecuencias previstas en los citados arts. 1902 y siguiente del Código Civil. Todo ello según la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1.995 y de 7 de marzo de 2.001, donde se recoge que "Para la valoración jurídica, desde la perspectiva de la imputación culposa, de los hechos relatados ha de partirse de la doctrina jurisprudencial (Sª de 8

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de Marzo de 1995, con cita de anteriores) expresiva de que la culpa extracontractual no consiste en la omisión de normas inexcusables, sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo lugar, y es indudable que las concurrentes en un Colegio para niños de corta edad -el fallecido, de nueve años- exigen una máxima diligencia en evitación de los daños que éstos puedan sufrir incluso a consecuencia de conductas propias de la infancia y, por lo mismo, quizá imprudentes"

3º) Consecuentemente, es el Centro Docente el que ha de acreditar que se adoptaron todas las medidas adecuadas para evitar el siniestro, y buena prueba de que eso no ocurrió es el que la alumna Rocío resultó lesionado, apreciándose, por contra, que se omitieron las debidas precauciones en la organizacion del centro escolar y en la ordenación del recreo, con la permanencia de las canastas de baloncesto en el mismo lugar donde los niños juegan y se esparcen, sin que las contrabases de las canastas de baloncesto estuviesen provistas de las medidas protectoras adecuadas y suficientes - por ejemplo, almohadillado- a aquellos fines, lo que hubiera garantizado que los niños jugasen junto a las mismas, confirmándose la sentencia apelada.

Lo precedente no queda desvirtuado por las manifestaciones vertidas por las partes apelantes para exonerarse de la responsabilidad civil, relativas a: (1) La edad de 11 años de la menor, que no deja de ser una niña que no tiene una clara consciencia del peligro, sin que le sea exigible un comportamiento de adulto; (2) La actividad que estaba realizando en el momento de producirse el siniestro, "jugar a pillar", que es una actividad inocua cuando se realiza en espacios abiertos, sin obstáculo o peligro alguno, evitando así los golpes o caídas contra elementos punzantes, o, sin más peligrosos; (3) Las características del lugar, tanto del pavimento del patio como de las canastas de balancesto, habiendo siendo insuficiente la precaución adoptada de retirar a los laterales del patio, en el momento de recreo de las niños, las canastas de baloncesto, porque en definitiva permitían a los niños que estuviesen en ellas o junto a ellas. Es cierto que las canastas de baloncesto para evitar el vuelco tiene unos contrapesos de hormigón que están forrados de un contrachapado de madera con esquinas romas y que los perfiles metálicos de la base de la canasta está recubiertos de goma para proteger a los alumnos, peros estas características son claramente insuficientes por su peligrosidad cuando los niños están jugando en el patio de recreo.-

TERCERO.- En segundo lugar, la recurrente Aegón Unión Aseguradora S.A. ha impugnado la cuantificación de la indemnización otorgada por la Juzgadora de la Instancia, primero, en lo relativo a los 45 días impeditivos que se reconocen en la sentencia apelada, además de los 29 días de hospitalización, al considerar la apelante que la menor estuvo de baja un total de 67 días, de ellos 29 ingresada hospitalariamente, 15 días impeditivos y 13 días no impeditivos, y, segundo, en lo referente a la valoración efectuada por la secuela de extirpación de riñón y en la de daños estéticos, motivos de impugnación que deben ser desestimados.

La indemnizacion otorgada de 3.464,46 euros por incapacidad transitoria debe ser mantenida, ya que olvida la parte recurrente que como "dias impeditivos" han de considerarse aquellos en los que la lesionada no puede dedicarse a sus ocupaciones habituales, lo cual, tratándose de una estudiante, lo es hasta su reincorporación a las

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aulas, hecho que no se produjo hasta el 23 de abril de 2.001, habiendose acreditado además por el Perito D. Juan Miguel que dicha incorporacion escolar estuvo condicionada por su estado físico y disminución de capacidad, ante la grave operacion a la que había sido sometida el día 8 de febrero de 2.001.-

También se confirma el quantum indemnización de 39,824,86 euros, por las secuelas que padece, consistentes en pérdida de un riñón (nefrectomina unilateral) y perjuicio estético debido a cicatrices visibles en paciente pre-adolescente y de sexo femenino, que se estima ajustada a derecho y proporcional a la grave secuela que padece la menor, recordando a la parte apelante que no es de aplicación imperativa el Baremo de la Ley 30/95, aunque este se aplicó analógicamente en la sentencia apelada.

CUARTO.- Con expresa imposición a las partes apelantes de las costas causadas por los recursos de apelación interpuestos, en virtud del art. 398-1º de la LECn.- VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por EL COLEGIO LA PUREZA DE MARÍA, representado por la Procuradora Dña. Begoña Fenández de Gamboa Iraragorri, y desestimando el recurso de apelación interpuesto por AEGON UNION ASEGURADORA, representado por el Procurador D. Germán Apalategui Carasa, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2.003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 856/02, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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4.6 extracto de SENTENCIA. O TS entra no fondo logo de resolver casación respecto da xurisdicción competente (ano 1988, anterior a lexislación 1991 y LPAC 1992). Actividades ximnásticas, lesións graves de alumna que realiza salto sobre trampolín.

. RESUME DOS FEITOS:” En la mañana del 13 de enero de 1988, Pedro L. U., nacido el 19 de abril de 1973, alumno de 1º de BUP del Instituto Mixto de Bachillerato de Fuengirola, cuyo director era don José Luis O. G., con ocasión de hallarse en clase de educación física, bajo la dirección de la profesora de la asignatura doña María de la Vega G. P., al realizar uno de los ejercicios de salto que tenían lugar sobre un trampolín elástico, y que consistía en efectuar una breve carrera de ocho metros aproximadamente, para a continuación tomar impulso sobre el trampolín y botar en posición vertical sobre una colchoneta, como consecuencia de producirse un desequilibrio en el aire, cayó mal y se golpeó con la barbilla contra dicha colchoneta, lo que le causó graves lesiones y secuelas calificadas como de gran invalidez”.

. ASPECTOS DE INTERESE:

1º A demanda preséntase contra a profesora, o director, o titular do centro (Consellería) e a Compañía de Seguros, por falla da dilixencia debida da profesora, do director por culpa in vigilando e do centro e seguro como responsabeis civís directos. Baséase na existencia do dano e da responsabilidade obxectiva afirmada no art.1902 CC e a suá extensión no 1903.

2º O Tribunal Supremo entende de xeito contundente que: “la producción del accidente se debió a no haberse observado por la profesora que ordenaba y dirigía el ejercicio la diligencia media que le era exigible, dado que no adoptó las medidas de precaución y seguridad que la prudencia imponía en atención a un riesgo previsible en relación con la naturaleza de la actividad y las demás circunstancias concurrentes, obrando con evidente descuido y exceso de confianza, sin dar la debida consideración al peligro que entrañaba la clase de educación física que había mandado efectuar a los alumnos, riesgo que por su preparación y titulación no le era ajeno. Entre las circunstancias aludidas cabe reseñar: la edad de los alumnos; el tipo de aparato, que entrañaba, no una excesiva, pero sí una cierta peligrosidad; la dificultad del ejercicio, harto patente y que además se revela por las caídas producidas y el temor de aquéllos a realizar el salto; la falta de técnica en la realización del ejercicio, el que habría requerido una mayor y lenta preparación, sin que sea suficiente una mera explicación verbal; la presión añadida que pesaba sobre los alumnos que temían no aprobar la asignatura si no lograban, o al menos intentaban el ejercicio, y sobre todo, hay que resaltarlo, el no haber estado la profesora más cerca al lugar del salto, o de la caída, bien personalmente o por medio de personas expertas que le auxiliaren para el caso de producirse el desequilibrio, pues éste era previsible, incluso por la causa de pisar mal el trampolín, algo posible dadas las circunstancias expuestas, y todo ello con más razón todavía si se tiene en cuenta que era el primer día (la primera clase) en que los alumnos del grupo actuante realizaban el ejercicio”.

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. “Lo verdaderamente trascendente es que la profesora, que obviamente conocía el riesgo concreto del aparato, no actuó con arreglo a la diligencia que le era exigible, sin que quepa descargar en el director del Colegio una especie de responsabilidad genérica por todo lo que ocurre en el mismo”. Asemade, declara a responsabilidade directa da Administración e da Aseguradora (120 millóns de pesetas máis intereses.

PRIMERO.- Los antecedentes previos de que ha de partirse son los siguientes:

1º En la mañana del 13 de enero de 1988, Pedro L. U., nacido el 19 de abril de 1973, alumno de 1º de BUP del Instituto Mixto de Bachillerato de Fuengirola, cuyo director era don José Luis O. G., con ocasión de hallarse en clase de educación física, bajo la dirección de la profesora de la asignatura doña María de la Vega G. P., al realizar uno de los ejercicios de salto que tenían lugar sobre un trampolín elástico, y que consistía en efectuar una breve carrera de ocho metros aproximadamente, para a continuación tomar impulso sobre el trampolín y botar en posición vertical sobre una colchoneta, como consecuencia de producirse un desequilibrio en el aire, cayó mal y se golpeó con la barbilla contra dicha colchoneta, lo que le causó graves lesiones y secuelas calificadas como de gran invalidez.

2º Por el perjudicado don Pedro L. U. se formuló demanda contra doña María de la Vega G. P., don José Luis O. G., Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y la compañía "UAP Ibérica, Compañía de Seguros Generales y Reaseguros".

SEXTO.- Se plantea a continuación el examen de la cuestión de fondo, y a tal efecto, analizadas las alegaciones de las partes, y las pruebas practicadas -singularmente testifical y documental (cuyos folios no es posible reseñar al no haberse efectuado la adecuada numeración, como era su obligación, por los órganos jurisdiccionales de instancia)- se deduce que la producción del accidente se debió a no haberse observado por la profesora que ordenaba y dirigía el ejercicio la diligencia media que le era exigible, dado que no adoptó las medidas de precaución y seguridad que la prudencia imponía en atención a un riesgo previsible en relación con la naturaleza de la actividad y las demás circunstancias concurrentes, obrando con evidente descuido y exceso de confianza, sin dar la debida consideración al peligro que entrañaba la clase de educación física que había mandado efectuar a los alumnos, riesgo que por su preparación y titulación no le era ajeno. Entre las circunstancias aludidas cabe reseñar: la edad de los alumnos; el tipo de aparato, que entrañaba, no una excesiva, pero sí una cierta peligrosidad; la dificultad del ejercicio, harto patente y que además se revela por las caídas producidas y el temor de aquéllos a realizar el salto; la falta de técnica en la realización del ejercicio, el que habría requerido una mayor y

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lenta preparación, sin que sea suficiente una mera explicación verbal; la presión añadida que pesaba sobre los alumnos que temían no aprobar la asignatura si no lograban, o al menos intentaban el ejercicio, y sobre todo, hay que resaltarlo, el no haber estado la profesora más cerca al lugar del salto, o de la caída, bien personalmente o por medio de personas expertas que le auxiliaren para el caso de producirse el desequilibrio, pues éste era previsible, incluso por la causa de pisar mal el trampolín, algo posible dadas las circunstancias expuestas, y todo ello con más razón todavía si se tiene en cuenta que era el primer día (la primera clase) en que los alumnos del grupo actuante realizaban el ejercicio. A la argumentación expuesta, que responde a la valoración probatoria de las pruebas obrantes en las actuaciones y juicio de valor efectuados por la Sala, es de clara aplicación el precepto del art. 1902 del Código Civil, por concurrir la actuación culposa, el daño y la relación de causalidad entre ambos, debiendo advertirse, por un lado, que la apreciación culposa se fundamenta en una estimación subjetiva pura, sin que sea preciso en el caso acudir a ninguno de los expedientes que admite la Jurisprudencia en orden al acogimiento de la responsabilidad cuasi-objetiva; y por otro lado, que de lo actuado no resulta la incidencia en la gravedad del resultado dañoso producido de ninguna otra causa concomitante o sucesiva.

Por lo que respecta al director del Colegio no se aprecia la existencia de un comportamiento con incidencia en el nexo causal. Es cierto que el director es el coordinador de las actividades del Centro y el encargado de hacer las compras (y entre ellas la del aparato de autos) y ordenar los pagos, y asimismo que debía conocer que el uso del trampolín estaba previsto en la programación escolar. Sin embargo la perspectiva causal y culposa del caso no se derivan de esas consideraciones, como tampoco resultan relevante si se usó o no en otros Centros y la homologación industrial, aparte de que en modo alguno consta que hubiera sido vedada su utilización por las Autoridades responsables de Educación y Ciencia. Lo verdaderamente trascendente es que la profesora, que obviamente conocía el riesgo concreto del aparato, no actuó con arreglo a la diligencia que le era exigible, sin que quepa descargar en el director del Colegio una especie de responsabilidad genérica por todo lo que ocurre en el mismo, con el riesgo de convertir la culpa "in vigilando" en un expediente que conduzca a la responsabilidad objetiva pura, que la regulación positiva no admite, y la Jurisprudencia rechaza.

SEPTIMO.- En cuanto al importe de la indemnización, la Sala, acogiendo todos los conceptos expresados en la demanda, acuerda fijarlo en la suma de ciento veinte millones de pesetas, para lo cual ha tenido especialmente en cuenta las gravísimas secuelas físicas y síquicas que le han quedado al demandante como consecuencia del accidente, y que se revelan por el informe médico efectuado en el proceso penal ratificado mediante testifical en el presente, la declaración testifical de la sicólogo-sicoanalista que trató al lesionado y de la propia madre de éste, así como el informe pericial médico de autos, sin que resulte preciso concretar los graves padecimientos que afectan al actor; aunque debe hacerse constar que nada obsta a que la cantidad expresada sea superior a la interesada en el juicio de faltas, porque es doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de mayo de 1981, 16 de febrero de 1988, 5 de abril de 1991, 16 de octubre de 1993 y 21 de noviembre de 1996) que, cuando se trata de daños

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corporales o personales, la cifra indemnizatoria pedida en un proceso penal anterior no vincula respecto de la solicitada después en vía civil, por lo que en modo alguno concurre la infracción de la teoría que veda ir contra los propios actos.

OCTAVO.- La responsabilidad de la Administración Autonómica viene determinada (art. 2.3 del Código Civil) por la aplicación de la normativa sustantiva de la LRJAE de 1957, vigente al tiempo del accidente, y el art. 1903, párrafo quinto, del Código Civil (ora culpa "in eligendo", ora "in vigilando") que habla de Estado pero es aplicable a todas las Administraciones Públicas (S. 26 de diciembre de 1996), aunque en realidad su contenido resultó absorbido por el del art. 41 LRJAE; y tal responsabilidad tiene carácter directo (S. 15 de diciembre de 1994, entre otras), operando prácticamente, según la doctrina de esta Sala, con el efecto de vínculo de solidaridad respecto a los otros responsables, como se ha postulado en la demanda. Y en cuanto a la responsabilidad de la Compañía de Seguros es de aplicación la normativa jurídica correspondiente al contrato que tiene concertado (art. 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre), que también tiene carácter directo (art. 76 de dicha Ley, SS. 3 de octubre de 1996, 10 de julio y 25 de octubre de 1997 y 12 de septiembre de 1998), debiendo responder hasta el límite de la cantidad máxima asegurada (S. 29 de marzo de 1995) la que se concretará en debida forma en ejecución de sentencia.

NOVENO.- Por lo que respecta a la pretensión relativa al pago de los intereses, la exigencia de la liquidez -determinación total- determina su condena a partir de esta Resolución. Se devengarán desde la fecha de ésta los previstos en el párrafo cuarto del art. 921 LECiv, si bien en cuanto a la Administración Autonómica habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el párrafo quinto de dicho precepto para la Hacienda Pública. No es de aplicación en el caso, dadas las circunstancias concurrentes, la condena de la Compañía de Seguros al pago de los intereses del art. 20 de la Ley 50/1980, aunque sí a los procesales en los términos antes expresados.

FALLAMOS

Que declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la procuradora doña Pilar C. M. en representación procesal de don Pedro L. U. contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga el 9 de mayo de 1997, y, por consiguiente, casamos y anulamos esta Sentencia, y con revocación de la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de dicha capital el 5 de febrero de 1996 estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Pedro L. U., y condenamos a los demandados doña María de la Vega G. P., Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía y "UAP Ibérica Compañía de Seguros Generales y Reaseguros" a que paguen, con carácter solidario, al actor la cantidad de ciento veinte millones de pesetas (120.000.000 de ptas.), si bien la Compañía de Seguros será responsable solamente hasta la cantidad máxima asegurada que habrá de acreditarse mediante la oportuna acreditación en ejecución de Sentencia. Asimismo les condenamos al pago de los intereses en los términos expresados en el cuerpo de esta Resolución. Con desestimación parcial de la demanda absolvemos al demandado don José Luis O. G. No hacemos pronunciamiento en costas respecto de las causadas en primera y segunda instancia, y

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en cuanto a las de la casación cada parte deberá satisfacer las suyas. Asimismo acordamos la devolución del depósito.

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5. SUXESTIÓNS

Como profesionais da educación física e do deporte traballamos a cotío nuns espacios e cuns materiais que poden aumentar o risco intrínseco da nosa actividade diaria polo que é preciso actuar “coa dilixencia debida”, “coa cautela e previsión media”, “tendo en conta o deber de coidado que nos é esixible” para así evitar situacións das que se poda derivar algún tipo de responsabilidade que conleve un menoscabo no noso patrimonio e, o que é peor, na nosa persoa.

Para tratar de reducir os focos de perigo socialmente aceptabeis na nosa profesión deberíamos ter en conta, como mínimo, as seguintes premisas:

1. Instalacións deportivas: Antes de iniciar a temporada ou o curso debemos revisar as intalacións e os obxectos fixos ou móviles que formen parte da mesma. Se estas se atopasen en mal estado deberemos informar inmediatamente ao director do centro ou da instalación, facendo unha relación detallada e entregándolla por escrito (aconsello nos devolvan copia sellada). O responsable do centro ou instalación deberá poñelo en coñecemento do departamento correspondente ou do titular da mesma. Se cando nós teñamos que utilizar a instalación ou o material, estes continúan en estado de perigo deberemos evitar o seu uso; a SEGURIDADE do alumnado ou das persoas que están baixo a nosa responsabilidade debe ser o noso obxectivo prioritario.

2. O uso de materias con risco engadido: Debemos ser conscientes de que hai un tipo de materiais que utilizamos no noso traballo que supoñen en si mesmos un risco que a sociedade acepta sempre que a súa utilización entre dentro de parámetros normais, así as espaldeiras, os trampolíns, os aparatos ximnásticos, as sogas para rubir… requiren unha atención especial por parte do profesional, en primeiro lugar que o seu estado sexa o correcto (perfecta suxección á parede, …) e logo iniciar sempre aos alumnos na FAMILIARIZACIÓN COS MESMOS, facendo posteriormente a secuenciación de actividades (PROGRESIÓNS) axeitada ata rematar cos exercicios máis complexos sempre coa presencia inmediata e cercana do profesor ou técnico.

3. A planificación da actividade diaria: Ademais da programación anual da nosa actividade (obxectivos, contidos…) debemos decidir específicamente que actividades son as que cremos máis convintes para que acaden os obxectivos previstos. Da elección de ditas actividades somos os únicos e exclusivos responsables polo que deberemos buscar sempre aquelas que supoñan un risco menor e que estean adaptadas ás idades dos menores. E se somos conscientes de que a actividade que imos propor pode conlevar un aumento do risco deberemos planificar as medidas que podemos adoptar para minoralo o máximo posible (axuda do profesor, axuda de compañeiros previamente adestrados nestas axudas, utilización de exercicios intermedios que impidan chegar ao complexo se non se fan perfectamente, acolchar as zonas de previsible caída…). No caso de actividades extraescolares organizadas por nós ou por outra institución e na que nós

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participemos debemos requerir sempre autorización asinada polos pais, comprobar que existen monitores especializados na actividade a desenvolver e que non existe ningún risco a maiores que o da propia actividade libremente aceptada polos pais do menor. A organización e control da actividade é unha responsabilidade exclusiva e os tribunáis soen utilizar este elemento como base de imputación de responsabilidade (non saltar enriba doutro alumno porque non lle demos tempo a retirarse, non permitir que collan material perigoso…).

4. A comunicación: O noso actuar co menor en ningún caso debe supor un aumento da súa presión á hora de afrontar a actividade, deberemos sempre dirixirnos a eles con respeto e proporcionándolles alternativas para que podan superar o medo. Se ao final non poden afrontar o exercicio iso quedará reflictido na súa correspondente valoración, pero nunca debemos forzalo baixo a ameaza do suspenso. Obviamente suspenderá se non cumpre os criterios de avaliación programados mais iso non pode supor unha obriga na realización dun exercicio que se remata en lesión pode acarrearnos certa responsabilidade.

5. Produciuse unha lesión: Neste caso tamén debemos actuar coa intención de minorar os posibeis danos derivados da lesión. Se estivesemos nun centro educativo deberemos seguir o protocolo que a tal efecto teñan aprobado. De non existiren protocolo poderíamos: primeiro falar co lesionado, atender ás súas queixas e sen non é posible que se desprace, ordenar a un compañeiro que avise a alguén do equipo directivo ou de garda, NON É aconsellable abandonar ao menor ni ao resto de compañeiros agás Forza Maior. Pasaríamos despois a chamar á familia comunicándolle o acontecido e pedíndolle que se acheguen ao centro, se a lesión non require urxencia inmediata, ou que acudan ao centro médico porque alguén do centro xa se dirixe co alumno (preferiblemente nun taxi). Se os pais non fosen localizados deberá acudirse co alumno a un centro médico e continuar chamando á familia .En calquera caso, non deberíamos subministrar ningún tipo de medicina nin asumir funcións que non nos son propias agás que teñamos coñecmentos para practicar protocolos de urxencia vital (RCP ou outras técnicas).

6. Elementos que os tribunais soen ter en conta nas súas resolucións: A organización e o control da actividade, a idade do lesionado, os materiais utilizados, as indicacións e explicacións previas, a progresión nos exercicios, a ausencia do profesional, a cercanía do profesor ou monitor en actividades de risco, a condición física (saúde) do menor, a presión á que se somete ao menor, as habilidades previas, a falla de autorización, a falla de personal cualificado para impartir a actividade, a ausencia de protección en columnas, canastras… Tamén distinguen claramente entre actividades físicas educativas no que a dilixencia debe ser maior de actividades deportivas competitivas ou de risco onde, aínda que con limitacións, acuden á teoría do risco ou do risco compartido dada a asunción voluntaria do risco por parte do participante.

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Cumpre, para rematar, facer unha breve mención á necesidade ou non de contar cun seguro que cubra a nosa responsabilidade civil.

1.- Se somos profesores nun centro público poderíamos contratar un seguro que cubra a nosa responsabilidade civil sempre que somentes exclúa o dolo (os seguros nunca cubren unha conduta dolosa), se excluira outras condutas imprudentes non tería sentido contratalo porque a administración xa ten un e se repetise contra nós (por dolo ou culpa grave) este novo seguro non o cubriría.

2.- Se somos profesionais autónomos deberemos contratar un seguro e se facemos actividades deportivas este seguro debe cubrir todas as actividades que queremos levar á práctica, aínda que foran de deportes manifestamente perigosos. Sempre debemos ler con detenimento os riscos non cubertos ou excluidos e contratar unha cuantía económica elevada porque se nalgún momento se nos condenase a pagar unha indemnización por responsabilidade civil o que pase da contía contratada deberemos soportala nós cos nosos bens presentes e futuros.