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A Implementação da Lei Anticorrupção nº 12.846/2013 quanto a responsabilidade
objetiva e os Acordos de Leniência Frente ao Ordenamento Jurídico Pátrio
Implementation of Anti-Corruption Law No. 12,846/2013 as strict liability and leniency agreements Front Legal
as System Homeland
Carlos Rodrigues da Silva
Graduando do curso de Direito das Faculdades Integradas Icesp Promove
Resumo: Este artigo tem por objetivo fazer um breve comentário sobre a implementação da
Lei Anticorrupção 12.846 de 2013, que veio para complementar algumas lacunas existentes
no combate a corrupção em normas como a Lei de Improbidade Administrativa n° 8.429/1992
e a de licitações 8.666/1993 dentre outras, principalmente no que diz respeito à punição das
pessoas jurídicas envolvidas em atos de corrupção contra a Administração Pública, como
sabemos os crimes dessa natureza afetam sempre a Administração Pública promovendo o
desvirtuamento, ferindo os princípios norteadores do Estado Democrático de Direito, como o
da moralidade, legalidade, impessoalidade e eficiência.
Palavras-chave: Lei Anticorrupção, Crimes contra a Administração, Sanções.
Abstract: This article aims to make hum brief comment on the implementation of the Anti-
Corruption Law 12.846 of 2013, which came to fill some gaps in combating corruption
standards as Administrative Misconduct of law nº 8.429/1992 and the bids 8.666/1993 among
others, mainly with regard to the punishment of legal persons involved in acts of corruption
against public authorities, as we know the crimes of this nature always affect the Public
Administration promoting distortion, injuring the guiding principles of the rule of democratic
rule, as the morality, legality, impartiality and efficiency.
Keywords: Anti-Corruption Law, Crimes against the administration, Sanctions.
2
Sumário: Introdução. 1. Evolução histórica. 2. Princípios constitucionais. 2.1. Princípio da
legalidade. 2.2. Princípio da impessoalidade. 2.3. Princípio da moralidade administrativa. 2.4.
Princípio da publicidade. 2.5. Princípio da eficiência. 3. Princípios da Administração Pública
no âmbito Federal. 3.1. Princípio da motivação. 3.2. Princípio da razoabilidade. 3.3. Princípio
da proporcionalidade. 3.4. Princípio da ampla defesa. 3.5. Princípio do contraditório. 3.6.
Princípio da segurança jurídica. 3.7. Princípio do interesse público. 3.8. Princípio da
eficiência. 4. Conceito de crime. 5. Sujeito ativo e passivo do crime de corrupção. 6. Objeto
do crime de corrupção. 7. A implementação da Lei Anticorrupção nº 12.846/2013. 7.1.
Considerações sobre as leis anteriores que tratavam do combate a corrupção. 7.2. Da
implantação da Lei Anticorrupção nº 12.846/2013. 7.3. Da efetividade da Lei Anticorrupção
12.846/2013.8. Conclusão. 9. Referências bibliográficas.
Introdução
O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre a corrupção no Brasil, levando em
conta que esta existe desde a colonização portuguesa, envolvendo autoridades que atuavam
em diversos setores do Estado, isso porque, segundo alguns historiadores a distância entre
Brasil e Portugal favorecia a demora na entrega da comunicação.
Hoje, apesar de termos uma vasta legislação trazendo as mais diversas consequências para
aqueles que se envolvem em crimes de corrupção, punindo tanto o corrupto quanto o
corruptor, ainda assim o crime prevalece, mudando apenas os modus operantes, apesar das
consequências serem sentida pela sociedade.
Segundo uma pesquisa da organização transparência internacional, referência mundial,
feita em 03/12/2014, “o Brasil é o 69° colocado em ranking sobre a percepção de corrupção
no mundo, que analisa 175 países e territórios” ¹ .
Isso ainda era considerado bom segundo a organização, até porque o Brasil tinha
desmontado a organização criminosa do mensalão, e conforme a pesquisa os países mais
corruptos são aqueles em que a percepção de corrupção é menor, mas não é o que parece ser,
porque mesmo após as condenações impostas aos corruptores neste julgamento a prática
delituosa continuou.
________________________
¹ Ranking Internacional de Corrupção. Disponível em: <http://g1.globo.com>. Acesso em: 21/04/2016.
3
Dessa forma, a pesquisa demostra que o Brasil ficou a frente nas pesquisas de países como
a Argentina e Venezuela, mostrando assim que
O mau desempenho dos BRICS2 acordo é citado em um relatório de
comércio entre Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul, deve-se ao
alto índice de corrupção existente entre estes países, desta forma, a
corrupção em grandes economias, não só bloqueiam os direitos humanos
mais básicos como também criam problemas de governança e
instabilidade no país . (Brasil sobe três posições em ranking mundial
sobre corrupção. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br.)
Hoje, a maioria dos brasileiros segundo esta pesquisa acredita que os partidos políticos e o
legislativo são as instituições mais propensas a ser corruptas, isso é o que mostram os meios
de comunicação diante das mais diversas operações contra o crime organizado, seja no
julgamento do mensalão que já ocorreu, e hoje na lava jato, a qual vem apurando crimes
muito mais graves que os ocorridos no julgamento do mensalão.
Isso mostra que não há punição, porque mal saímos de uma série de condenações imposta
pelo STF no processo do mensalão e já estamos em outra operação que envolve além de
novos investigados pela lava jato, os réus que também foram condenados na ação penal 470,
demonstrando assim que não existe uma sanção penal capaz de compensar o crime cometido,
ou seja, parece que o Estado perdeu o interesse em punir, pois as penalidades não estão
surtindo seus efeitos.
Assim, leva a crer que o problema pode ser outro e não a falta de leis, até porque, temos
dispositivos legais disciplinando praticamente quase todas as condutas causadoras de prejuízo
ao Estado, isso tanto a título de ação quanto de omissão, apesar de que a omissão já fica mais
a desejar quando o legislador constituinte estabeleceu uma faculdade ao cidadão de agir diante
de situações em que o Estado esteja sofrendo ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade
da qual o Estado faça parte como estabelece o art. 5° inciso LXXIII da constituição federal,
que:
Qualquer cidadão é parte legitima para propor ação popular que vise
a anular ato lesiva ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, á moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de
custas judiciais e do ônus da sucumbência. (Constituição Federal, 1988,
P.6) 3.
________________________
² Brasil sobe três posições em ranking mundial sobre corrupção. Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br.
Acesso em: 21/04/2016.
³ Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília DF: Senado Federal.
p.6.
4
Então temos que encontrar soluções para o mau que assola a política brasileira, seja
usando as leis existentes, seja criando outras, assim há constante controvérsia a respeito deste
tema, são fatores que justificam o presente estudo de uma forma que não pretendo aqui por
um ponto final a essa discussão, mas sim contribuir de uma forma mais esclarecedora para
que outras pessoas venham a interessar pelo assunto.
1. Evolução histórica
A corrupção apesar de ser um assunto muito debatido atualmente por toda a imprensa é
um tema que há séculos vem acompanhando a história da humanidade até a Bíblia traz
advertências contra a corrupção, em (Oséias. 5:2) ela cita que “os revoltosos se afundaram na
corrupção; mas eu os castigarei a todos eles”4.
Enquanto no livro de Provérbios temos uma advertência contra a corrupção no meio
empresarial, na qual consta: “Melhor é o pouco com justiça do que a abundância de colheita
com injustiça.” (Provérbios 16:8). Ou seja, o que adianta ter tantas riquezas sem procedência,
resultado de práticas enganosas, assim é melhor um pouco com Deus, com dignidade 5.
Nesse sentido, (klitgaard, 1994, p.23)6, afirma que a corrupção é tão antiga quanto o
próprio governo, onde segundo ele um Ministro de Chandragupta há mais ou menos 2300
anos, relacionou pelo menos quarenta maneiras de extorquir fraudulentamente dinheiro
público, enquanto na China antiga os funcionários recebiam gratificação extra chamada yang-
lien, que significa nutrir a incorruptibilidade.
Segundo Platão (citado por Klitgaard, 1994): “os servidores da nação devem prestar
serviços sem receber presentes [...]”. Assim, nesse mesmo entendimento, tanto a Constituição
Federal como outros ordenamentos jurídicos advindos dela proíbe o recebimento de presentes
e vantagens de qualquer espécie, a servidor ou empregado público.
De acordo com (Montesquieu, 2006, p. 125), os povos se tornam corruptos quando
aqueles que os governam procuram corrompe-los, e isso faz com que a corrupção aumente
entre os corruptores e também entre aqueles que já estão corrompidos, com o objetivo de
banalizar o efeito gravoso da conduta delituosa 7.
______________________________________
4 (Bíblia, Oseias, 5:2).
5 (Bíblia, Provérbios, 16:8).
6 KLITGAARD, Robert E. A corrupção sob controle. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994, p.23.
7 MONTESQUIEU. Do espirito das leis. São Paulo: Martin Claret, 2006, p.125.
5
Isso ocorre, segundo o professor Gustavo Senna, por um motivo bem simples, a punição
em matéria penal não parece atingir o andar de cima, como as práticas corruptas dos
parlamentares e governantes, haja vista que há uma seletividade no sistema penal que só afeta
a classe baixa, sendo esta uma questão que pode ser facilmente constatada através de uma
visita ao sistema prisional brasileiro.
Dessa forma, Galeano citado por Gustavo Senna, afirma que:
Somos todos iguais perante a lei. Perante que lei? Perante a lei
divina? Perante a lei terrena, a igualdade de desigualdade o tempo todo
em todas as partes, porque o poder tem o costume de sentar-se num dos
pratos da balança da justiça. (MIRANDA, Gustavo Senna. 2014, p.11-
12)8.
Como colocado aqui nessas exposições sobre a história da corrupção e suas origens,
percebe-se que este é um crime que há milênios persegue o desenvolvimento da humanidade,
e apesar de ser tão maléfico acaba sendo visto por muitos como um delito que não tem
vítimas.
No Brasil, não é diferente, á corrupção veio junto com as práticas monárquicas instaladas
por Portugal, dando assim vários subsídios para aqueles que se encontravam com problemas
na justiça portuguesa, o que era uma oportunidade para qualquer criminoso conquistar sua
liberdade.
Outra questão que pode explicar a origem da corrupção no Brasil pode está ligada à forma
pela qual o rei lidava com estas terras, onde ele as tinha como uma fazenda de sua
propriedade, não conseguia distinguir a coisa pública da privada (caracterizado sistema de
administração patrimonialista) como consta em um dispositivo do Regimento Pau-Brasil,
editado em 1605, no § 1° o seguinte dispositivo legal:
Primeiramente Hei por bem, Mando que nenhuma pessoa cortar, nem
mandar cortar o dito pau-brasil, por si, ou seus escravos ou Feitores seus,
sem expressa licença, ou escrito do provedor mór de Minha Fazenda, de
cada uma das capitanias, em cujo distrito estiver a mata, em que se
houver de cortar; e o que o contrario fizer incorrerá em pena de morte e
confiscação de toda sua fazenda” (Disponível no site
www.padrefelix.com.br) 9.
_________________________________
8 MIRANDA, Gustavo Senna. A imunidade parlamentar prisional como um dos obstáculos para o
enfrentamento da corrupção pública e sua incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito. 2014,
p.11-12.
9 Uma legislação das aguas desde o século XVI. Disponível em: www.padrefelix.com.br. Acesso em:
27/04/2016.
6
Dessa forma, a corrupção vem institucionalizando-se em praticamente todas as estruturas
estatais, apesar de não ser uma característica do sistema democrático de direito, mas sim uma
disfunção do sistema gerencial de administração pública que não conseguiu extirpar este mal,
o que é praticamente impossível, tendo em vista que todas as civilizações já existentes tendem
a ser corruptas.
2. Princípios Constitucionais
Princípio é uma palavra de origem latina (principium) e que no ordenamento jurídico
contém “vários significados, como base inicial, começo, origem, ponto de partida, dentre
outros”, ou seja, valores básicos da sociedade, tendo como função assegurar a estabilidade da
ordem jurídica e a continuidade do sistema 10.
Desse modo, o legislador constituinte prudentemente inseriu na Constituição Federal de
1988, no artigo 37 cinco princípios orientadores da atividade administrativa do Estado. E só
após a lei 9.784/1999 foi acrescentado mais sete princípios.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência. (Constituição Federal, 1988, p. 13) 11.
2.1. Princípio da Legalidade
Este é um princípio pelo qual temos duas definições, uma quanto à administração e a
outra em relação ao administrado, haja vista que no art. 5°, inciso II é fixado, que “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei” 12.
Isso mostra que o cidadão pode fazer tudo aquilo que a lei não dispõe como crime, isto é,
uma conduta só será considerada crime se antes de acontecer o evento esta for tipificada por
lei como tal.
Enquanto que a legalidade disponível no art. 37 da CF trata-se de uma legalidade
estabelecida no sentido de limitar a atuação da administração na busca do interesse público.
________________________________________
10 Silva, Flavia Martins André. Poderes basilares da administração pública – art. 37 da Constituição Federal.
Disponível em: http://www.direitonet.com. Acesso em: 15/05/2016.
11 Brasil. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF. Senado Federal.
p.13.
12 Ibid. p. 5.
7
Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade previsto no art. 37 caput da
Constituição Federal, “significa que o administrador público está em toda a sua atividade
funcional sujeito aos mandamentos da lei e as exigências do bem comum e deles não se pode
afastar ou desviar-se, sob pena de praticar ato inválido”.
2.2. Princípio da Impessoalidade
Deve ser observado com uma única finalidade, ou seja, garantir o interesse público, não
podendo dentro de sua função buscar interesses privados, porque caso ocorra estará se
desviando da sua finalidade, configurando o desvio de poder.
O desvio de poder ocorre sempre que o administrador visa satisfazer tanto o interesse
próprio como de particulares, a exemplo de uma licitação, onde possa haver benefícios de uns
em prejuízo de outros, outro exemplo clássico é a troca de favores, dentre outros, são atos que
poderão ocasionar sua invalidação por não haver o requisito básico, que é o interesse
público14.
2.3. Princípio da Moralidade Administrativa
Por este princípio a autoridade administrativa deve atuar decidindo não só pela letra da
lei, mas também por preceitos éticos e morais, e assim envolvendo aspectos da legalidade
cumprindo a fiel tarefa institucional a qual esteja vinculado, levando em conta à boa- fé na
satisfação do interesse público e buscando sempre pautar seus atos na probidade
administrativa.
Neste sentido, (Welter citado por Hely, p.84) afirma:
A moralidade administrativa não se confunde com a moralidade
comum; ela é composta por regras de boa administração, ou seja: pelo
conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção
entre o bem e o mal, mais também pela ideia geral de administração e
pela ideia de função administrativa. (2001, p.84) 15.
_____________________________________
13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Mediato 2001,
p.82.
14 Ibid. p.85.
15 HENRIN WELTER, 1929 apud Meirelles, 2001, p.84.
8
Por este motivo deve o agente administrativo saber distinguir o bem do mal, o justo e o
injusto, ou seja, deve fazer um juízo de valor, sabendo que, contudo terá que agir de forma
impessoal.
Diante da importância que tem a aplicação deste princípio nas decisões que deverão ser
tomadas pelo administrador na gestão pública, o legislador constituinte estabeleceu no § 4º do
art. 37 da CF algumas das sanções para aqueles que praticarem algum ato de improbidade
administrativa.
§4° os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei,
sem prejuízo da ação penal cabível. (Constituição Federal, 1988, p.14)
16.
Já a Lei 8.429/1992 classifica como atos de improbidade administrativa aqueles que:
provocar o enriquecimento indevido, causar prejuízo ao patrimônio público e que atentar
contra os princípios da Administração Pública17.
2.4. Princípio da Publicidade
A publicidade é uma das exigências que deve ser obedecida na formalização de um ato
administrativo, pois este ato tem por finalidade o interesse público, e por este motivo nada
mais certo do que ser praticado de forma que todos tenham o conhecimento do seu conteúdo.
Apesar da regra ser a publicidade, temos que levar em conta que algumas vezes terá atos
que exigirão um sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Ademais, dispõe o inciso XXXIII do art.5° da Constituição Federal:
Todos tem direito a receber dos órgãos públicos informações do seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvada aquelas cujo
sigilo seja imprescindível á segurança da sociedade e do estado.
(Constituição Federal, 1988, p. 5) 18.
_____________________________________
16 Brasil. Constituição. (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF. Senado Federal,
p.14.
17 Brasil. Lei 8429, 1992, art.: 9-11.
18 Brasil, Op cit, p.5.
9
2.5. Princípio da Eficiência
Este é um princípio que surgiu com a EC n° 19 de 2009, tendo como objetivo trazer uma
ideia de economicidade, ou seja, fazer mais e melhor com menos recurso na busca de
resultados para a satisfação do interesse público, desta forma alterando o art.41 da
Constituição Federal no sentido de exigir mais profissionalismo e disciplina para ingressar
efetivamente a pessoa aprovada em concurso público.
Criando assim algumas exigências para tanto previstas no art. 41 § 4°, incisos I, II e III,
estabelecendo que o servidor deve ser submetido à avaliação periódica por uma comissão
especial durante o estágio probatório, como também outras responsabilidades para que possa
permanecer no cargo, sendo assim sujeito de advertência, suspensão e até demissão do serviço
público, a depender da falta cometida. (Constituição Federal, 1988, p.41)19
.
3. Princípios da Administração Pública no âmbito Federal
Conforme já mencionado anteriormente, a Lei do Processo Administrativo 9.784/1999
traz em seus artigos mais sete princípios aplicados no âmbito da Administração Pública
Federal, os quais tem por objetivo impedir qualquer situação que venha acarretar dano a
Administração Pública.
3.1.Motivação
Significa que a Administração Pública tem o dever de explicar os motivos que levaram á
prática de um ato administrativo, ou seja, é obrigação do administrador público explicar as
causas que levaram a execução ou decisão, tomada diante de um evento qualquer.
No mesmo sentido, Lei n° 9.784/99, no art. 50, dispõe que: 20
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com
indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II- imponha ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III- decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
_____________________________
19 Brasil. Constituição. (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF. Senado Federal,
p.41
20 Brasil. Lei 9.784/1999, art.: 50.
10
Meirelles afirma que, “a tendência moderna é de substituir na medida do possível a
vontade individual pela vontade jurídica, isto é, o comando da autoridade pelo comando da
Lei” 21.
3.2. Razoabilidade
Tem como objetivo estabelecer uma obrigatoriedade do administrador em demostrar uma
compatibilização entre os meios usados para a realização do ato administrativo, levando em
consideração quanto à necessidade, utilidade a qual o interesse defendido para a realização do
ato, buscando sempre a melhor medida cabível para a solução da controvérsia a ser resolvida,
prevalecendo sempre o interesse público.
Sendo assim, uma espécie de freio a liberdade que tem o agente público na prática de
alguns atos discricionários que apesar da autonomia terá de obedecer a certos preceitos como,
a finalidade, a proposta mais vantajosa para a administração, dentre outros requisitos que
deverão ser observados na hora de decidir.
3.3. Proporcionalidade
Este é um princípio que decorre de dois outros princípios, como da legalidade e
razoabilidade, de forma que a lei traz no artigo 2º, parágrafo único inciso VI, que deverá
haver “adequação entre os meios e fins, vedada à imposição de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas necessárias ao atendimento do interesse público”22.
3.4. Ampla defesa
Garante que o interessado tenha ciência da tramitação do processo, vista dos autos, como
também ciência de tudo que está sendo decidido contra ele.
3.5. Contraditório
Tem por objetivo garantir oportunidades iguais na formulação de pedidos, produção de
provas e requerimentos, levando em conta que a administração tem o direito de impulsionar o
processo de ofício e buscar as provas no processo.
___________________________________
21 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª. Ed. São Paulo: Malheiros Mediato, p.92.
22 Brasil. Lei 9784/1999, art. 2° VI.
11
3.6. Segurança jurídica
A interpretação de uma norma deve ser feita da melhor forma possível, com o objetivo de
atingir o interesse público, sendo assim vedada a interpretação retroativa de uma norma
jurídica que tenha sido entendida de uma maneira, ou seja, o judiciário não pode ficar
alternando seu entendimento sobre determinados assuntos, porque se assim fosse causaria
muita incerteza e instabilidade, nesse sentido: “Art. 54 o direito da administração de anular os
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco
anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”23.
Enquanto a decadência tem natureza jurídica de punição pelo não exercício de uma
pretensão, a expectativa de confiança tem objetivo de ter uma estabilidade das decisões
administrativas, até porque o Estado ficaria impossibilitado de crescer economicamente.
Como já explanado, a expectativa de confiança decorre da necessidade de ter uma
previsão futura sobre a forma de um entendimento de determinado preceito legal, já que a
administração não pode praticar um ato de uma forma e depois de outra, isso produziria
muitos conflitos tanto internos como externos.
3.7. Interesse público
Podemos dizer que este é um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito,
onde tudo é feito em benefício da coletividade. Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, o
“princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é um princípio geral
de Direito inerente a qualquer sociedade”. (Celso Antônio Bandeira de Melo, citado por
Meireles)24.
3.8. Eficiência
Traduz este princípio que a administração deve buscar rapidez, qualidade e
economicidade na condução da gestão administrativa, no sentido de estar atenta á satisfação
jurídica do administrado. Sendo este um princípio que apesar de ser muito importante para a
existência do Estado, foi inserido em nosso ordenamento jurídico expressamente através da
EC n°19/1998,e em 1999 foi inserido no caput do artigo 2°da Lei 9.784/1999. 25
_______________________________
23 Brasil. Lei 9784/1999, art. 54.
24 Melo, Celso Antônio Bandeira, 2001 apud Meireles, p.95.
25 Brasil, op cit, art.2°.
12
4. Conceito de crime
Pelo princípio “nulum crimen cine action”, ou seja, não há crime sem conduta, percebe-
se que o crime só decorre de uma ação humana considerada pela norma Penal como
prejudicial aos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento Penal.
Segundo o professor James Tubenchlok, até hoje a doutrina não chegou a um consenso
sobre quais são os elementos que compõe a conduta, sendo que muitas teorias tentaram
demonstrar, mas só três foram as que se destacaram, as quais são: 26.
Teoria causal-naturalista, a qual teve como percussores (Von Liszt, Beling Rodbruch,
Nelson Hungria, Baliseu Garcia, Magalhães Noronha e Anibal Bruno).
Teoria finalista, defendida por (Hans Welzel, Von Weber, Nuse Maurach, Busch,
Shaleniwerth, Hirsch, Heleno Cláudio Frangoso, João Mestieri).
Teoria social, iniciada por (Eb. Schmidt, Engesch, Jescheeck, Maihofer, R. Longe,
Johannes Wessels).
Apesar do grande embate doutrinário quanto à teoria do crime, existem duas teorias as
quais foram mais debatidas, sendo elas a teoria tripartida e a teoria bipartida, enquanto esta
retira a culpabilidade do conceito de crime, aquela tem a culpa como requisito necessário para
a configuração do delito.
Dessa forma, segundo a teoria tripartida exige-se para formação de um crime que o fato
seja típico, ilícito e culpável e caso falte algum destes elementos não haverá crime; enquanto
que para teoria bipartida só não haverá crime se o fato for atípico ou se sobre ele incidir
alguma das causas de excludentes de ilicitude.
Segundo Capez, o crime pode ser conceituado quanto aos aspectos materiais, formais e
analítico: quanto ao aspecto material, crime pode ser definido como todo fato humano que por
descuido ou por intenção lesa ou expõe a perigo bens jurídicos considerados fundamentais
para existência da coletividade.
Já pelo aspecto formal, considera-se infração penal tudo aquilo que o legislador descreve
na norma como crime, até porque se assim não fosse afrontaria o princípio constitucional da
legalidade, bem como da dignidade humana.
___________________________________
26 TUBENCHLOK, James, 1993. Teoria do crime: o estudo do crime através de suas divisões, Rio de Janeiro:
Forense, 1980.p.28.
13
Enquanto pelo aspecto analítico, a finalidade é propiciar a correta e mais justa decisão
sobre uma infração penal e seu autor, fazendo com que o interprete ou julgador desenvolva
seu raciocínio em etapas, sendo que sobre este ângulo deve- se primeiro observar a tipicidade
da conduta e caso positivo só a partir daí verificar se a mesma é ilícita ou não, e caso seja
verificar se o autor é culpado ou não pela prática de um crime. (Capez, 2005, p. 112) 27.
5. Sujeito ativo e passivo do crime de corrupção
Segundo Bitencourt 28, o crime de corrupção passiva exige uma condição especial para sua
configuração, que é ser funcionário público, classificado doutrinariamente como crime
próprio, diferentemente da corrupção ativa que pode ser praticada por qualquer pessoa, mas
nada impede que o funcionário público em parceria com pessoa estranha a essa condição
venha a praticar o delito de corrupção passiva.
Enquanto que o sujeito passivo, ou seja, aqueles que sofrem a ação praticada pelo agente
são todos os entes públicos, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
bem como todas as entidades de direito público além do particular que por conta desta ação
venha ser prejudicado na fruição de seus direitos.
Dessa forma, este é um delito que além de ser classificado como crime próprio, isto é,
exige uma qualidade especial do agente para configuração do tipo penal, a doutrina o
classifica também como um crime plurinuclear, conduta múltipla de conteúdo variado, em
que, mesmo que o agente pratique uma ou várias condutas descrita no tipo penal, só
responderá por um único crime.
O crime de corrupção ativa pode ser praticado por qualquer pessoa, a lei não exige
nenhum requisito ou qualidade para sua configuração e por este motivo a doutrina classifica
de crime comum, no entanto nada impede a participação de funcionário público desde que não
aja com esta condição.
Quanto aos crimes de corrupção, observa-se que o legislador teve um cuidado especial
em punir todos àqueles que contribuíssem para a consumação deste crime, por ser um crime
que vai de encontro com o interesse público, o qual faz perpetuar a existência do Estado
democrático de direito, em especial a Administração Pública.
______________________________________
27 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1; parte geral. 9ª. ed.. São Paulo: Saraiva, 2005. p.112.
28 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: dos crimes contra a Administração Pública e dos
crimes praticados contra prefeitos, parte especial 5. São Paulo, 6ª. ed. rev. e ampl. Saraiva, 2012.
14
6. Objeto do crime de corrupção
Segundo Damásio 29, a norma penal tanto no crime de corrupção ativa como no crime de
corrupção passiva tem por objetivo proteger a moralidade e o devido funcionamento da
Administração Pública, tendo em vista que a atividade governamental só tem fundamento
quando sua finalidade é o bem coletivo, ou seja, o regular funcionamento das instituições.
Já Bitencourt afirma que 30, o bem jurídico tutelado nos crimes de corrupção é o regular
funcionamento da função pública, levando em conta que não é qualquer ofensa a esses bens
ou interesse que configura o tipo penal, uma vez que o Código Penal sendo a última racio,
tende a punir as condutas mais graves em obediência ao princípio da insignificância.
7. A implementação da Lei Anticorrupção nº12.846/2013 quanto a
responsabilização objetiva e os acordos de leniência frente ao atual sistema
jurídico brasileiro.
7.1. Considerações sobre as leis anteriores que tratavam do combate a corrupção.
O Código Penal31 já trata em seus artigos 317 e 333 da corrupção ativa e passiva,
enquanto que a passiva fica caracterizada segundo art.317 quando o servidor público ou
pessoa equiparada a ele, “Solicitar ou receber, para se ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”.
Já o art. 333 dispõe que, comete crime de corrupção ativa quem: “oferecer ou prometer
vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retarda ato de
ofício”.
Enquanto que na Lei n 8.666 de 1999, Lei das Licitações32, no que diz respeito a punição
das pessoas que contratarem com o poder público nos temos do art. 87, é expresso que:
Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência; [...]
______________________
29 JESUS, Damásio E. Direito Penal 4: dos crimes contra a fé pública e dos crimes contra a Administração
Pública. Parte especial. 15ª. Ed. São Paulo. Saraiva, 2009. P. 237.
30 BITENCOURTE, Cesar Roberto, Tratado de Direito Penal: dos crimes contra a Administração e dos crimes
praticados contra prefeito, parte especial 5.São Paulo, 6ª. Ed. Ver. E ampl. Saraiva, 2012, p. 269. Disponível em:
http://lelivros.online.com. Acesso em: 25/06/2016.
31 BRASIL. Decreto-Lei nº 2848/1940, arts. 317 e 333.
32 BRASIL. Lei 8.666/1993, art. 87.
15
Como também na Lei de Improbidade Administrativa nº 8.429/1992 temos no art.12 várias
sanções, como a “perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos,
proibição de contratar com o poder público” dentre outras, isso demostra que temos muitos
meios de punir a pessoa física envolvida em atos de corrupção contra a Administração Pública 33 .
Mas, ao estudarmos estes dispositivos legais disponíveis nestas legislações, percebemos
facilmente que são todos baseados na responsabilidade subjetiva, o que dificulta a punição dos
culpados, porque nestes crimes é muito difícil de provar o dolo e a culpa, considerados
elementos essenciais para a condenação de qualquer pessoa envolvidas em crimes contra a
Administração Pública.
Apesar das Leis tanto de Licitação como de Improbidade Administrativa haver a
possibilidade de condenações administrativas, possibilitando que o processo de
responsabilização tramite mais rápido, não conseguia-se uma punição eficaz no sentido de
reprimir alguns crimes que vinham a prejudicar seriamente a Administração Pública, isso porque
exigia-se a condenação tanto da empresa envolvida em atos de corrupção quanto das pessoas
físicas.
Diferentemente da Lei anticorrupção que as condenações poderão ser feitas independes,
facilitando assim a punição de todos os envolvidos, isso porque poderá ser condenado uma
pessoa jurídica independente de condenação da pessoa física, não exigindo assim o concurso
necessário para que possa ser responsabilizado qualquer um dos envolvidos no ato ilícito.
7.2. Da implantação da Lei Anticorrupção nº 12.846/2013.
A efetividade da Lei Anticorrupção está em poder fechar as lacunas que existiam no
combate aos crimes praticados contra a Administração Pública, isso porque a Lei de licitações
8.666 de 1993, a Lei de Improbidade Administrativa e também o Código Penal estão baseados
na teoria da culpa, exigindo assim o elemento subjetivo que é o dolo ou culpa.
E dessa forma não conseguia punir as pessoas jurídicas que praticavam crimes contra a
Administração Pública, até porque estas Leis tem por objetivo punir o servidor ou funcionário
público envolvidos em crimes de corrupção contra a Administração pública, e
excepcionalmente punia-se uma terceira pessoa.
Agora com a Lei 12.846 de 2013 teremos instrumentos jurídicos que embasarão a
autoridade administrativa em responsabilizar as pessoas jurídicas envolvidas em crimes contra
a Administração Pública conforme prever o art.1º, está Lei responsabilizará de forma objetiva,
administrativa e civil as pessoas jurídicas por crimes de corrupção contra a Administração
Publica34 .
___________________________
33 BRASIL. Lei 8.429/1992, art. 12.
34 BRASIL. Lei 12.846/2013, art. 1º.
16
Podemos afirmar que a responsabilização objetiva terá um papel muito importante no que
diz respeito a punição das empresas envolvidas em atos de corrupção, visto que agora com a
Lei Anticorrupção, comprovando apenas o dano e o nexo de causalidade já pode
responsabilizar uma empresa envolvida em atos de corrupção.
Outro ponto importante na aplicabilidade desta Lei, está ligado ao fato de que as
condenações serão autônomas, isso significa que, poderá ocorrer a condenação da empresa
independente de condenação ou absolvição de seus dirigentes ou proprietários, inovação esta
inserida neste ordenamento de combate a corrupção.
Quanto aos acordos de leniência terão como função fazer com que a empresa envolvida
em atos de corrupção contra a Administração Pública faça uma solicitação no sentido de
colaborar com as investigações das demais pessoas coletivas envolvidas nestas práticas
ilícitas, e assim reduzir as penas que poderá vir a sofrer ao final de um processo
administrativo, caso venha a ser condenada.
A partir deste acordo, a empresa poderá continuar com suas atividades, contratando
normalmente com o poder público sem causar nenhum impacto na geração de empregos,
prejuízos estes que poderiam ocorrer caso a mesma não optasse pelas delações das demais
pessoas coletivas envolvidas em atos ilícitos, além de se comprometer em adotar mecanismos
internos no sentido de implantar uma cultura da honestidade, como um código de ética a ser
seguido por todos.
Assim, é fácil perceber o grau de efetividade desta Lei no sentido de reprimir qualquer
conduta corruptiva, uma vez que possibilitará diminuição da impunidade, logo não tem
sentido uma condenação sem a devolução ou restituição da coisa de quem realmente a tinha
por direito, sendo este o objetivo principal desta Lei, mostrar para o criminoso que o crime
não compensa.
7.3. Da efetividade da Lei Anticorrupção 12.846/2013.
Quanto aos instrumentos que vêm para garantir a aplicabilidade desta Lei, o acordo de
leniência já vinha sendo aplicado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE) na defesa do mercado brasileiro, combatendo o cartel que tem por objetivos fixar os
preços eliminando a concorrência e assim obtendo mais lucros, em prejuízo do bem-estar dos
consumidores.
Segundo o Advogado Geral da União Luiz Inácio Adams35, os acordos de leniência
adotados pelo Brasil no combate a corrupção, previstos na Lei 12.846 de 2013, serão muito
eficazes, no sentido de colaborar com as investigações, e assim ressarcir ao erário
integralmente pelos danos causados, encurtando o curso legal do processo e possibilitando a
efetividade na aplicação das sanções impostas as empresas.
___________________
35 PORTAL BRASIL. Adams afirma que acordo de leniência fortalece o combate á prática criminosa.
Disponível em: www.brasil.gov.br. Acesso em: 03/07/2016.
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E desta maneira as empresas que aderirem ao acordo deverão solicitar junto a
Controladoria Geral da União a sua forma de colaboração, a qual já vem sendo utilizada em
pelo menos 49 casos de cartelização analisados pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica, sendo a AGU responsável para analisar as solicitações dos acordos de leniência,
enquanto que a competência para apurar as participações em irregularidades e ressarcimento
ao erário é do Tribunal de Contas da União.
Sendo assim, uma forma de penalizar a empresa administrativamente além de
potencializar as investigações no combate a corrupção e de forçar a empresa a agir no sentido
de reprimi-la, diferentemente de outros institutos como a Lei de Licitações e Improbidade
administrativa que só dispunha da punição, não tendo como objetivo inserir no âmbito da
empresa a cultura da moralidade e probidade.
No tocante a operação Lava Jato, os acordos de leniência vem sendo utilizados como
instrumento que possibilita a punição dos culpados, sem prejudicar o funcionamento da
empresa, desde que faça a colaboração premiada, isso porque possibilita que a empresa
respondendo a inquérito por algum ato ilícito possa continuar contratando com o poder
público desenvolvendo suas atividades.
E neste sentido diversas empresas envolvidas na operação Lava Janto já estão
formalizando acordos de leniência com o Ministério Público Federal, dentre elas a construtora
Andrades Gutierrez, a qual teve um acordo de leniência homologado pelo Juiz Sérgio Moro,
no qual a empresa compromete-se a devolver aos cofres públicos R$ 1 bilhão de reais.
Informação esta que foi divulgada pela empreiteira em 08 de maio de 2016, sendo uma
declaração publicada pelos principais veículos de comunicação do país, onde esta empresa
pede desculpa a nação brasileira pelos crimes que cometeu e assim afirma com suas palavras
que:
Reconhecemos que erros graves foram cometidos nos últimos anos
e, ao contrário de negá-los, estamos assumindo-os publicamente,
entretanto, um pedido de desculpas, por si só, não basta: é preciso
aprender com os erros praticados e, principalmente, atuar firmemente
para que não volte a ocorrer36 .
Em nota a empresa ainda afirma que negociou este acordo com o Ministério Público
iniciado em 2015, e que vem prestando todos os esclarecimentos que forem pertinentes a
elucidações dos fatos que venham a ser objetos de investigação pela operação Lava Jato.
Nessa mesma declaração a empresa afirma esta implantando um modelo de compliace
baseado em rígidos códigos de ética e conduta, do mesmo tipo dos que são adotados por
empresas de países que são reconhecidos mundialmente por sua postura ética.
___________________
36 TOKARNIA, Mariana. Sérgio Moro homologa acordo de leniência da Andrade Gutierrez com o MPF.
Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br. Acesso em: 03/07/2016.
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Nesta sequência, compromete-se ainda em adotar uma postura, no sentido de obrigar-se
com a construção de um país melhor, fixando a “obrigatoriedade de estudos de viabilidade
técnico-econômico, anterior ao lançamento do edital de concorrência descartando-se obras
que não contribuam para o desenvolvimento do país”37.
8. Conclusão
Assim, foi instituída a Lei Anticorrupção nº 12.846 de 1° de agosto de 2013, no ano em
que era finalizado os preparativos da maior festa mundial, a copa do mundo, para a qual foi
construído diversos estádios de futebol, provocando assim uma série de manifestações, nas
quais a população foi para as ruas pedindo um basta na corrupção, tendo como principal
alegação o excessivo gasto realizado nas construções dos estádios.
No entanto, as origens desta Lei pode está diretamente relacionado a acordos
internacionais de combate à corrupção dos quais o Brasil faz parte, dentre estes, temos o
acordo anticorrupção de agentes públicos em transações internacionais, criada pela
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), na qual o Brasil ficou
comprometido em criar mecanismos de combate à corrupção.
Foi a partir deste dispositivo legal que a autoridade máxima administrativa de cada ente,
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, em conjunto com o Ministério Público
passarão a ter competência para responsabilizar de forma objetiva, civil e administrativamente
as pessoas jurídicas por corrupção sem prejuízo de condenação na esfera Penal.
Desta forma, comprovado apenas o dano e o nexo de causalidade, que é a
responsabilidade objetiva, a autoridade máxima administrativa de cada ente poderá
responsabilizar uma empresa que tenha praticado atos de corrupção contra a Administração
Pública em um processo que terá um prazo de 180 dias, prazo que terá a empresa para
defender-se das acusações.
E neste sentido é alcançada a eficácia da Lei Anticorrupção, através de inovações trazidas
para dentro do sistema jurídico pátrio, especificamente no que diz respeito ao combate a
corrupção, e em especial a punição das pessoas jurídicas envolvidas em atos ilícitos contra a
Administração Pública nacional ou estrangeira.
___________________
37 TOKARNIA, Mariana. Sérgio Moro homologa acordo de leniência da Andrade Gutierrez com o MPF.
Disponível em: http://agenciabrasil.ebc.com.br. Acesso em: 03/07/2016.
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Isso porque, com esta inovação podemos ter uma punição mais eficiente, punindo não
apenas o servidor público na forma como as Leis anteriores fixavam, mas também as grandes
empresas que são as grandes promotoras da corrupção no Brasil, como tem sido demonstrado
no desenrola das investigações que dão prosseguimento a operação Lava Jato.
E assim com base nesta Lei, que a Controladoria Geral da União (CGU) vem fazendo
acordos de leniência, após algumas empresas envolvidas em atos de corrupção decidir
colaborar junto a Controladoria, no sentido de mostrar outras empresas que estejam
envolvidas em atos de corrupção, em contrapartida recebem alguns benefícios, como a
redução da pena que poderá a vir sofrer e também continuar contratando com a Administração
Pública.
Como já citado anteriormente, foi com este objetivo que a empreiteira Andrade Gutierrez
fez um acordo de leniência com o Ministério Público Federal, o qual foi homologado pelo juiz
Sérgio Moro, no qual a empresa concordou em pagar R$ 1 bilhão em multas, e ao mesmo
tempo colaborar com as investigações de outras empresas, pela prática de atos ilícitos, além
de fazer publicamente um pedido de desculpa ao povo brasileiro.
Porquanto, a eficácia desta Lei pode ser vista por muitos ângulos, isso porque traz
inovações no sentido de facilitar a punição da pessoa coletiva envolvida em atos ilícitos, seja
condenando administrativamente e dificultando a dilapidação do patrimônio que deve pagar a
Administração, seja fazendo acordos de leniência os quais possibilita que a empresa continue
atuando no mercado e colabore com as investigações.
Logo, é uma Lei que tem por objetivo mostrar para o criminoso que o crime não
compensa, e desta forma estimular este a adotar uma postura ética na condução da
organização empresarial e é neste sentido que esta Lei é considerada como a lei que veio para
fechar a lacuna que existia no ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito ao combate
a corrupção.
20
9. Referências Bibliográficas
BÍBLIA, livros de Oséias e Provérbios.
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Administração e dos crimes praticados contra prefeitos, parte especial 5. São Paulo, 6ª. ed.
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