a) Funcionamiento de Programas, servidores y webs de enlaces · de los sitios y servidores que facilitan y proporcionan la información necesaria sobre la localización de los contenidos

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28 MÁSTER EN DERECHO DIGITAL Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

a) Funcionamiento de Programas, servidores y webs de enlaces:

El elemento característico de la estructura de estos sistemas de intercambio es la

existencia de una serie de programas de ordenador disponibles libremente desde múltiples

sitios de internet (Bit Torrent, emule, Ares).

Los usuarios de forma voluntaria se instalan este software previamente en los ordenadores

y hacen posible la posterior descarga de los archivos que no se localizan en un servidor

concreto, sino que se encuentran en los diversos ordenadores que se hallen conectados a

la red a través del aplicativo.

El funcionamiento de localización y descarga es el siguiente: El usuario pulsa sobre el

enlace disponible en Internet que activa con el programa P2P previamente descargado e

instalado y le comunica a un tracker o servidor (no lo es en toda su esencia) que está

preparado para la descarga. Tras pulsar correctamente el encale, se ejecuta el programa

P2P instalado en el ordenador y se inicia la descarga de la obra sujeta a derechos de

propiedad intelectual. Esta descarga se realiza desde los ordenadores de otros usuarios

que tienen el mismo archivo objeto de descarga. De esta manera la información no circula

por el servidor en el que se encuentra alojada la página donde figura el enlace que facilita

el acceso a la información.

También resulta clave para este sistema la existencia de los servidores que alojan

pequeños archivos cuya instalación en el software del usuario hace posible la búsqueda y

localización de otros usuarios que emplean el mismo programa P2P y en cuyos

ordenadores se encuentran los archivos buscados.

Teniendo en cuenta lo anterior, la fuente de la descarga no es única pues la tecnología de

este software facilita que los usuarios de la red de intercambio compartan entre sí diversas

partes de un archivo hasta que se completa, de este modo se contribuye a la aceleración

de la transmisión de los contenidos y la velocidad con la que se comparten.

b) Perspectiva Civil de la infracción de los derechos de autor

Teniendo en cuenta la estructura de la red descentralizada de P2P, no es raro que

las primeras demandas se dirigieran contra los titulares y responsables de los programas

de ordenador que son utilizados para el funcionamiento del intercambio.

En otros países, han sido efectivas en base a una posible responsabilidad secundaria o

indirecta de quien se considera que contribuye a la infracción (Estados Unidos).

En todo caso, a la luz de la jurisprudencia cabe señalar que normalmente el software p2p

no es considerado ilícito por sí solo. El desarrollo o puesta a disposición de los usuarios

de este tipo de software no representa en sí mismo una actividad infractora. Estos

programas no solo son utilizados para la descarga de contenidos sujetos a derechos de

propiedad intelectual, también son relevantes para un mejor funcionamiento de algunas

aplicaciones propias de Internet y para intercambiar archivos en sede interna empresarial.

De hecho, el origen como ya he apuntado antes fue el intercambio de información entre

empresas.

Así se ha puesto de relieve en los tribunales españoles, la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid de 31 de marzo de 2014, se basa en un supuesto en el que se

demanda a creadores y distribuidores de programas que ponen en marcha redes P2P

descentralizado para intercambiar archivos. El tribunal resuelve que los creadores de este

software no son responsables, poseedores o no actúan para delinquir pues no son ellos los

que intercambian archivos sometidos a protección de propiedad intelectual. El tribunal

entiende que los demandados como creadores y distribuidores de los programas de

MÁSTER EN DERECHO DIGITAL Y TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN

#MDDSI, Delitos contra la Propiedad Intelectual

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intercambio, se encuentran al margen de las responsabilidades que puedan exigirse por el

uso concreto que se da a los programas.

La puesta en el mercado de una herramienta tecnológica con determinadas funciones,

entraña un comportamiento neutro desde el punto de vista legal, amparado por el derecho

a la libertad de empresa (artículo 38 CE). El uso que le dan los usuarios a ese programa,

escapa a las posibilidades de control de los distribuidores y no entraña responsabilidad

que resulte atribuible de forma directa.

Los creadores, concluye el tribunal, no ponen a disposición las obras ni realizan actos de

reproducción. Por lo que no encajan en la condición de infractor que está prevista en los

artículos 138 a 140 LPI (previos a la reforma de 2014).

Tras la reforma de la Ley 21/2014, el artículo 138 LPI atribuye también la consideración

de responsable de la infracción a “quien induzca a sabiendas la conducta infractora;

quien coopere con la misma, conociendo la conducta infractora o contando con indicios

razonables para conocerla; y quien, teniendo un interés económico directo en los

resultados de la conducta infractora, cuente con una capacidad de control sobre la

conducta del infractor”. Tras la introducción de esta responsabilidad indirecta, cabe

entender que la puesta a disposición de terceros de estos programas de intercambio sin

autorización de los titulares de derechos de propiedad intelectual puede ser motivo de

incurrir en responsabilidad. Que el programa no haya sido específicamente diseñado para

facilitar actividades de infracción y la no incitación al uso fraudulento son circunstancias

relevantes a la hora de dilucidar una presunta responsabilidad civil por infracción de los

derechos de autor.

La evolución de la tecnología ha facilitado una extraordinaria descentralización incluso

de los sitios y servidores que facilitan y proporcionan la información necesaria sobre la

localización de los contenidos que el usuario desea descargar (que son más susceptibles

de incurrir en responsabilidad).

La evolución en el uso de la tecnología BitTorrent, ha neutralizado amenazas patentes de

incurrir en responsabilidad por la titularidad de estos servidores y sitios web. Con este

software, resulta habitual que los propios usuarios alojen servidores en los que se

encuentran un número muy reducido de archivos torrent que facilitan la conexión con los

nodos (ordenadores) de otros usuarios desde los que en ese momento puede descargarse

el contenido correspondiente por parte de los usuarios del sistema de intercambio de

archivos.

En España, las acciones ejercitadas por titulares de derechos frente a la infracción de los

mismos a través de redes P2P, han sido dirigidas contra los titulares de sitios intermedios

con enlaces que hacen posible que los usuarios del sistema de intercambio puedan

localizar los archivos con los contenidos que desean en los ordenadores de otros usuarios

del sistema.

1.1 PERSPECTIVA PENAL DE LAS REDES P2P

De conformidad con el carácter de última intervención del derecho penal, existen

una serie de criterios específicos, como la existencia del ánimo de lucro, ahora convertido

en “obtener beneficio económico” y el obrar “en perjuicio de tercero”, para que una

conducta pueda ser subsumida en el tipo básico de los delitos contra la propiedad



30

intelectual del artículo 270 CP. Los supuestos de infracción de la LPI (ilícitos civiles), no

constituyen en todo caso actos susceptibles de ser subsumibles en los tipos de los delitos

contra la propiedad intelectual en los términos del artículo 270 a 272 CP.

En tal sentido, el Auto del Juzgado de instrucción nº4 de Madrid de 20 de diciembre de

2006 confirmado por el Auto n582/2008 de la Audiencia provincial de Madrid (Secc. 2ª)

de 11 de septiembre de 2008, fue rechazar que la actividad de estos sitios web que hacen

posible la descarga de archivos a través de P2P sin autorización del titular de los derechos

pueda ser considerado delito. En esta línea se han pronunciado otros tribunales (Auto

463/2009 Audiencia provincial de León (Secc.3) de 15 de octubre de 2009, Auto

364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc.1ª) de 27 de abril de 2010.

La fundamentación utilizada por los tribunales para excluir estas conductas del ámbito de

aplicación de los preceptos penales ha sido poner de relieve que el titular del sitio de

enlaces no lleva a cabo propiamente la comunicación pública de las obras objeto de

intercambio. La descarga se produce en virtud de la conexión entre los ordenadores de

los usuarios sin que la transmisión de datos tenga lugar a través del sitio web que incluye

los enlaces que facilitan la localización de contenidos.

En cuanto a la interpretación de los tipos objetivos del precepto penal, esto es: “La

reproducción el plagio, la distribución, la comunicación pública y ahora el que de

cualquier modo explote económicamente en todo o en parte…” No es una cuestión

pacífica, la inclusión de esta nueva conducta abre la puerta a nuevas interpretaciones por

parte de los tribunales y ofrece una inseguridad jurídica notoria en cuanto se trata de un

concepto jurídico indeterminado.

Como he puntualizado en la explicación de los delitos (páginas 19 a 24) la conducta de

interconectar a través de software servicios de intercambio de archivos, es decir, propiciar

el intercambio entre personas no puede ser considerado a mi juicio un ilícito penal. Muy

distinto sería el conocimiento de que se producen masivas violaciones de los derechos de

autor a través de estos software por parte de los diseñadores, proveedores y creadores de

este tipo de software, y en definitiva por parte de todas las personas implicadas en la

creación del mismo. En este caso, el tipo subsumible sería claramente el del artículo 270.

2 CP por ser conocedor de que a través de su software se facilita el acceso a obras

protegidas. Sin embargo, debo poner un granito de arena en el estadio a favor de este tipo

de creadores de software, y es que es posible, a mi parecer, acogerse a la afirmación de

que su intervención en el tipo delictivo se circunscribe a un tratamiento meramente

técnico. A efectos procesales, es difícil ofrecer pruebas claras que desvirtúen el principio

de presunción de inocencia y que inculpen a los titulares y creadores de estos programas

como autores de un delito contra la propiedad intelectual.

En contra de la concepción de que la conducta de las redes no es subsumible en el tipo

penal del 270 CP hay tribunales que han considerado que si encajan en el tipo. En relación

a lo dicho, el Auto nº201/2009 de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5ª de 16 de

septiembre, Auto de la audiencia provincial de Álava de 30 de septiembre de 2009 y Auto

nº732/2009 de la Audiencia provincial de Barcelona, sección 3ª de 11 de noviembre. Se

pronuncian poniendo de relieve lo controvertido de esta cuestión, se considera que cuando

se realizan reproducciones de la obra, sin consentimiento de los titulares, en las redes

P2P, se hace un uso colectivo de las obras y por lo tanto la puesta a disposición a través

de esas redes atenta a la exclusividad de la explotación de la obra y su reproducción

protegida penalmente. En este sentido, entienden que la conducta es subsumible en el

concepto de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición.



31

Sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, como

proveedores de enlaces, la Sentencia de la Audiencia provincial de Vizcaya de 27 de

septiembre de 2011 marcó el inicio de una tendencia que en lo relativo a los enlaces a

obras en redes P2P goza de creciente aceptación. Esta Sentencia lleva a considerar que la

actividad puede ser constitutiva de un delito contra la propiedad intelectual tipificada en

el artículo 270.1 CP, imputable a título de autor a quien gestione la página web.

Se pueden dar diferentes situaciones en el ámbito de las redes P2P:

1. La primera es que el archivo sea compartido por el titular de los derechos de

propiedad intelectual. En este caso todos los usuarios pueden tener acceso al

archivo publicado o conseguir una copia de él. Según el artículo 14 LPI le

corresponde al autor decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.

2. La segunda es que el archivo sea compartido, por su poseedor o cesionario

legítimo, pero no por el titular de los derechos de propiedad intelectual. Ejemplo

claro es comprar un cd de música o una película, al comprarla, eres poseedor de

la copia de forma legítima ya que has pagado los derechos de autor y tienes

derecho a reproducirla en tu ámbito familiar. Contrario sensu, no se es propietario

de todos los derechos de explotación de la obra por lo tanto, no se puede distribuir

ni comunicarla públicamente, lo que hace que al compartirla en alguna red P2P

todos los usuarios tienen acceso a ella y se estaría vulnerando los derechos de

propiedad intelectual.

La sentencia del juzgado de lo mercantil nº7 de Barcelona, procedimiento nº401/2009 y

el Auto nº138/2009 estableció que no se prohíben las redes P2P en el sentido de que los

comportamientos y actividades que se desarrollan en estas redes no encuentran

acomodación en los comportamientos prohibidos por ley, reproducción, distribución y

comunicación pública sin autorización.

Entendiendo la perspectiva penal, solo existiría vulneración de los derechos de autor si

mediante las redes P2P, con intención de obtener un beneficio económico se transmite

algún archivo que contenga obras protegidas por derechos de autor, sin el consentimiento

de este.

Como es conocido, estamos ante supuestos en los que se produce una relación inter

partes, por lo que no se produce una intervención significativa o más importante de un

responsable más que otro, salvo en lo que respeta a la puesta en contacto de los diferentes

usuarios.

Existe la posibilidad de subsumir las acciones de quien se encuentra tanto detrás del

servidor, como del usuario en las conductas típicas de distribuir y reproducir (270 CP).

Por una parte, el que permite que cualquier conectado a la Red descargue unos

determinados archivos, distribuye, entendiéndose este concepto como la de “puesta a

disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler,

préstamo o de cualquier otra forma (artículo 19 LPI)”1

Esta fórmula legal, permite encajar el comportamiento como de distribución, pero

también lo puede encajar en el de almacenamiento (artículo 270.5 CP). En este punto

también debo preguntarme si efectivamente se exige que se produzca la entrega de

ejemplares (o de partes) o si, al contrario se estima que solo el ofrecimiento es suficiente

1 José Manuel Palma Herrera, “Las redes P2P de intercambio de archivos desde la perspectiva del derecho penal,

Editorial Granada, 2006, pág. 675-676.



32

para la consumación del delito. En este sentido tiene mucha relevancia a efectos

penológicos pues se puede afirmar la existencia de un delito en grado de consumación o

en grado de tentativa. Existe jurisprudencia cercana que entiende que se trataría de un

acto de comunicación pública, aplicado por analogía. 2

Por otra parte, el usuario que descarga el archivo reproduce y fija la obra en un medio

que permite su comunicación y la obtención de copias de toda o partes de la obra y a la

vez distribuye, ya que al mismo tiempo que obtiene la información, la pone a disposición

de terceros usuarios.

Sobre el elemento típico “en perjuicio de tercero” y “obtener beneficio económico” se

puede deducir la incorrección técnica del precepto. Quien es este tercero que por su propia

naturaleza no puede ser ni el sujeto activo de la acción ni el pasivo, sino precisamente un

tercero ajeno. Precisamente lo que quiso decir el legislador (aunque le entendemos al

formularlo) es “en perjuicio del titular de derechos de Propiedad Intelectual” y por lo

tanto, en perjuicio del sujeto pasivo.

Pero va más allá la incorrección. Para impedir que de un defecto taquigráfico evidente se

vacíe de contenido la Ley, cabe interpretar que ese tercero al que hace referencia son

todos aquellos que intervienen en el proceso de comercialización de la obra, diferentes al

titular de los derechos de explotación, ejemplo claro quien vende o arrienda la obra

lícitamente en sus negocios o las entidades de Gestión. Entiendo que aún persiste ese

defecto al no especificarse ni saberse muy bien cuál es el fundamento de la aparición de

tales sujetos en el tipo cuando ellos no son sujetos pasivos del delito ni titulares del bien

jurídico protegido, son meros participes o meros perjudicados por la comisión del delito.

Aun así, serían legitimarios para emprender acciones legales civiles e incluso penales, lo

que no exime de su irrelevancia a efectos tipológicos.

En otro sentido, no se trata de un sujeto infractor concreto, se trata de una pluralidad de

infractores, piénsese la analogía de todas aquellas personas que consumen sustancias

estupefacientes en locales habilitados (véase centro social de consumo de cannabis), pero

en el caso de que lo hicieran en un parque público. Este factor, hace que la responsabilidad

criminal se difumine, a mayores con el anonimato y la dificultad de encuadrar la dirección

penológica del tipo en la explotación de este tipo de redes hace que se cuestione la

operatividad del precepto.

a) Perjuicio de terceros

Sobre el perjuicio de terceros, sin debatir su incorrección técnica, ha generado las

más diversas interpretaciones. Este factor, pone de relieve la mala posición legislativa

adoptada. En relación a lo antedicho, cabe diferenciar hasta tres corrientes doctrinales

según los siguientes autores: 3

2 SJP Nº 3 Santander de 14 Jul. 2006; SAP Barcelona, Sección 10ª, de 15 de junio de 2004) y así lo entiende también

la Fiscalía General del Estado (Circular 1-2006 de la Fiscalía General del Estado Sobre los delitos contra la propiedad

intelectual e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, pp. 34 y ss.) 3 Francisco Miró Llinares,”La protección Penal de la Propiedad intelectual” pag 347 y siguientes, Enrique. Orts

Berenguer y Margarita Roig Torres “Delitos informáticos y delitos comunes cometidos a través de la informática” pag

86. Nicolás Garcia Rivas “Delitos contra la Propiedad intelectual” pag 349.



33

En primer lugar, se ha concebido como un elemento subjetivo del injusto, en segundo

lugar, hay quien interpreta esta expresión como el resultado del delito. Por último se

encuentran quien establece que se trata de un delito de naturaleza abstracta.

A modo personal, destacaré la opinión, para mí la más acertada, de DON JAVIER.

GÓMEZ LANZ en su obra “La interpretación de la expresión “en perjuicio de terceros”..

pág. 370. Donde esgrime el argumento de que no sería razonable que para la consumación

del tipo básico bastara la idoneidad lesiva de la conducta y en la construcción del tipo

cualificado se superara “per saltum” el criterio efectiva producción de un perjuicio para

atender a la existencia de perjuicios de especial intensidad. En este sentido se posiciona

a favor de la jurisprudencia en este terreno.

A efectos ilustrativos sobre la expresión las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de

octubre de 2002, Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña 250/2006 de 13 de

noviembre, Sentencia de la Audiencia provincial de Murcia 18/1999, de 25 de enero.

Todas coinciden en el criterio de que la expresión en perjuicio de tercero encierra un

elemento objetivo que es el resultado del delito y no la tendencia interna del autor.

Adaptado al tipo de red en la que nos encontramos, esta clase de delitos se caracterizaría

porque la acción en sí misma no es lesiva para el bien jurídico, ni tampoco peligrosa, ni

siquiera en abstracto, sino en la medida en que la generalización de la misma

desestabilizaría el objeto de tutela. El perjuicio para el titular de los derechos de autor,

por una sola descarga de un usuario es muy reducido. El problema viene cuando existe

una multiplicidad de pequeñas acciones idénticas.

De lo expuesto puedo declarar que en base al principio de intervención mínima, los

usuarios de las redes p2p, atendiendo a la entidad de su infracción (que si cometen)

requiere su expulsión del sistema punitivo por carecer de importancia.

En conclusión, la mayor parte de los casos de intercambio de archivos resultan impunes.

Concretando que me refiero a la acción del usuario que se limita a obtener una copia para

uso privado, aun y cuando implique su puesta a disposición para terceras personas.

Es preciso, un juicio valorativo de cada caso concreto para valorar la aptitud de la acción

cometida, si causa o no un perjuicio o genera un riesgo para el bien jurídico.

Como ejemplo ilustrativo de mi explicación, aquel usuario que a sabiendas que se acaba

de estrenar una película en los cines, escasamente comercializada, la pone a disposición

por internet a multiplicidad de personas sin la preceptiva autorización. Este supuesto, se

presenta como idóneo para generar una lesión en el bien jurídico protegido que se fijaría

en los derechos de explotación de la obra.

Por las características de las acciones que hemos descrito, puede llegarse a la conclusión

de que, en ocasiones, estamos ante una conducta omisiva, en la que el sujeto activo pone

a disposición de un tercero la obra protegida, pero no impide su diseminación hacia el

público (omisión). Sobre la conducta, decir que no se alteran las conclusiones sobre la

relevancia típica de la conducta en la medida en que la comisión por omisión debe ser

punible. Tal omisión puede equipararse a la distribución activa y positiva de la obra

protegida.



34

b) Responsabilidad penal del titular del servidor

Existe una relevancia jurídico penal acusada por la reforma del código penal de

quien facilita el intercambio de archivos a través de redes p2p, especialmente en los casos

del que posibilita el acceso masivo a la obra protegida, agravada por la poca

comercialización o por la escasez de ejemplares.

Procede entonces plantearse la responsabilidad de terceros intervinientes en el proceso de

intercambio en las redes p2p siempre que este intercambio se produzca dentro de los

supuestos de relevancia penal destacados en el párrafo anterior.

Sobre la persona que se halla al frente del servidor, se trata de aquel que facilita el

contenido protegido por la Propiedad intelectual, frente al usuario, que es aquella persona

que la obtiene y de forma pasiva la distribuye y la reproduce.

Sobre la conducta de este, entiendo que es perfectamente subsumible en lo establecido en

el tipo penal del artículo 270. 2 CP pues se puede deducir que a pesar de no existir un

dominio activo, sino negativo, insuficiente para configurar la autoría des del punto de

vista de dominio del hecho, existe la circunstancia de que se facilita el acceso a través del

servidor y por lo tanto se encaja en la conducta típica.

Se puede hablar de cooperación? Entiendo que si, al desarrollar un papel secundario en

los hechos, subordinado a quien lleva a cabo la acción de reproducción o distribución.

Por la cantidad de sujetos (usuarios) que llevan a cabo la acción de distribución y

reproducción, se podría determinar que el titular del servidor es cómplice de dichas

conductas punibles.

Sobre si existe una conducta activa o pasiva, negativa o positiva, debe concluirse que no

hay acción positiva alguna ya que la puesta en contacto de dos ordenadores a través de la

red p2p tiene lugar mediante un programa informático y no a través de una conducta

directa personal. Este hecho, no es muy relevante a efectos de objetividad del tipo pues

se produce una facilidad de acceso propiciada por el propio servidor dedicado.

En todo caso, también se da una omisión de actuar, de quien, siendo el encargado del

servicio que consiste en la puesta en contacto, no impide el flujo de los datos.

Sobre la omisión, el artículo 11 CP es claro:

“Artículo 11

Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos

por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del

autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se

equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente

protegido mediante una acción u omisión precedente.”

Sin embargo, entiendo que no existe una equivalencia entre la acción positiva de cooperar

a la distribución o reproducción y la omisión.

En cuanto al dolo, no debo dejar de resaltar que por la red, no solo se intercambian

archivos sometidos a derechos de autor, sino muchos otros que nada tienen que ver. En

este sentido, no existe un elemento volitivo o cognitivo que empuje a pensar que la acción



35

que se lleva a cabo a través de un programa informático tiene un ánimo de delinquir. En

este sentido no es procedente exigir un filtrado de cada descarga, dada la complejidad y

la cantidad de ellas, para verificar si el material compartido se encuentra o no sometido a

Derechos de Propiedad intelectual.

Uno de los casos que podría darse, según mi lectura de casos y las obras doctrinales, es

que alguna Sociedad de Gestión de derechos de autor comunicara a la empresa que su

servidor está siendo utilizado para el intercambio de archivos protegidos. En este caso,

sería dudoso si ello conllevaría la obligación de imponer tal mecanismo de filtrado, con

lo que el dolo no estaría suficientemente fundamentado adoleciendo de concreción

suficiente.

En conclusión, procede plantearse si los titulares del servidor tienen responsabilidad

alguna por permitir el contacto entre dos personas que realizan intercambios de archivos,

o por facilitar el acceso a estos archivos. La actual reforma del código penal, ha recogido

este supuesto en el artículo 270.2 CP como ya he puntualizado. A mayor abundamiento,

también se podría subsumir a través de la cláusula que se introduce en el artículo 270.1

CP cláusula general que tipifica aquellas conductas que obtienen benefició económico

directo o indirecto. En tal sentido, nos hallaríamos ante un supuesto muy diferente aquel

en el que se puede probar que estas personas obtienen un beneficio económico indirecto

o directo de alguna fuente, por medio por ejemplo de la publicidad. En este caso la

conducta sería perfectamente subsumible en el tipo penal del artículo 270.1 CP. 4

c) Responsabilidad Penal del Proveedor de enlaces

Sobre aquellas personas que facilitan y proporcionan una serie de enlaces web,

aunque no ponen a disposición del público contenido alguno, se ven completamente

inmiscuidos en lo establecido en el artículo 270. 2 CP. Además, de verse su conducta

subsumida en el tipo penal referenciado, se amplificaría el riesgo de verse sometido al

sistema de autoría en cascada recogido en el artículo 30 CP.

Por último, sobre el dolo de estos sujetos, se ha pronunciado la jurisprudencia en el Auto

de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2008 en un caso de la página web

www.sharamula.com que facilitaba enlaces sin alojar ningún tipo de archivo ni ofrecer

directamente la descarga. El auto del Juzgado de Instrucción núm.9 de Barcelona, de 7 de

marzo de 2003, sobre el titular de la página web www.ajoderse.com que incluía enlaces

a otras páginas que facilitaban métodos para ver gratis la televisión.

d) Responsabilidad Penal del Proveedor de accesos

Cuando el ISP (Internet Service Provider) conoce el delito, lo normal es que este

ya se halle consumado, por ser los delitos contra la propiedad intelectual, de carácter

inmediato.

En este caso nos hallaríamos ante un “dolus subsequens, por su insuficiencia para plantear

aquí responsabilidad penal alguna. El Proveedor de servicios de internet no puede ser

considerado ni autor ni partícipe del mismo.

4 Fernando Miró Llinares, “Internet y delitos contra la propiedad Intelectual”, pag. 191-192.

http://www.sharamula.com/

http://www.ajoderse.com/



36

Ni siquiera puede ser autor ni partícipe en el caso de que se le advierta de que alguien al

que está dando servicio de internet está realizando algún acto contra la propiedad

intelectual. En este caso sería una mera omisión y es difícil plantear ante un tribunal que

es garante de proveedor de acceso por no desprenderse así de la Ley de Servicios de la

Sociedad de la Información (LSSI).

En el ámbito de las medidas cautelares, la solicitud de para que proveedores de acceso a

Internet bloqueen el acceso a sus usuarios a un sitio de Internet en el que se infringen

derechos se ha convertido en una de las vías preferidas por los titulares de derechos para

reaccionar frente a tales sitios, especialmente cuando éstos operan desde el extranjero.

En este sentido muy ilustrativo el artículo de Javier Prenafeta, abogado especializado en

Derecho Tecnológico y miembro de ENATIC que resume una Sentencia de 27 de marzo

de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En esta sentencia se dictaminó la

conformidad de la adopción de medidas cautelares contra proveedores de servicios de

Internet, consistentes éstas en bloquear el acceso por parte de sus propios usuarios al sitio

web de un tercero que ponía a disposición obras de propiedad intelectual.

En este artículo se destaca la tendencia a accionar por la vía civil contra los intermediarios

de servicios de intercambio de archivos en vez de atacar directamente al usuario que

comete el ilícito. En este sentido destaca la rapidez y efectividad de estas acciones, por

ser más solvente que los particulares.

Por último, a destacar la previsión de la actual regulación del Código penal que realiza

en la materia que nos ocupa. Vaticina una equiparación de la responsabilidad del

intermediario a la del autor directo por la vía de facilitar el acceso muy acertado en mi

opinión.

En términos político- criminal, resulta poco adecuado extender la responsabilidad a tales

proveedores, en la medida en que desarrollan un papel central en las comunicaciones

actuales, pero sin embargo resulta adecuado reclamar medidas cautelares a los efectos

oportunos y atendiendo al caso concreto.

1.2 ITER CRÍMINIS P2P, el artículo 30 CP

Como previo, por lo que se refiere a los sujetos que forman parte de la red P2P y

que forman la telaraña de servidores, se cuentan los siguientes:

- Creadores y distribuidores de programas

- Proveedores de acceso a la red

- Usuarios

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 30 del Código Penal, establece un sistema de

responsabilidad llamado “en cascada”, para los delitos cometidos a través de medios de

comunicación de masas.

La aplicación de esta norma al caso que nos ocupa, es preceptiva pues se trata de delitos

cometidos utilizando medios de comunicación mecánicos y digitales, etimológicamente

asociados con la idea de máquinas. El fundamento de la redacción de este artículo es la

lucha contra el anonimato. Se debe tener en cuenta pues la sensación de salvaguarda que

proporciona internet y la pantalla de impunidad que se le asocia.

El artículo 30 del Código Penal establece lo siguiente:



37

“1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no

responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal

o realmente.

2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada,

excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y

quienes les hayan inducido a realizarlo.

2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

[…]”

De los números segundo y tercero de este artículo se deduce la inclusión de sujetos que

se encuentran al frente de una acción delictiva como titulares de un software hecho para

delinquir. Por lo tanto se puede concluir que este precepto es perfectamente aplicable a

los delitos cometidos por internet contra la propiedad intelectual pero se deben tener en

cuenta una serie de salvedades, pues no a todos es de aplicación el artículo 30 CP.

Sobre la aplicación de este tipo de cascada, debo puntualizar dos aspectos

- El primero, es la necesidad de que el contenido difundido pueda ser considerado

en sí mismo ilícito.

- El segundo, es que la conducta consista en virtud del principio in dubio pro reo y

in bonam partem, en la difusión, y que la difusión forme parte de la conducta

tipificada5.

Extrapolando las definiciones contenidas en la LPI al ámbito penal, y conservando el

principio de reserva de Ley Orgánica, desglosare las conductas típicas recogidas en la

nueva redacción del Código penal “reproduzca, plagie, distribuya, comunique

públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente…”.

1. El plagio: Es la apropiación del contenido sustancial de una obra literaria,

artística o científica ajena, robando la paternidad. En relación con el

artículo 30 CP se entendería que el que se da a conocer a través de internet

como padre de una obra sin serlo, daría lugar a plagio a través de medios

de difusión y por lo tanto se aplicaría lo establecido en el artículo 30 sobre

la autoría y participación.

2. En segundo lugar, la reproducción, es un comportamiento susceptible de

ser llevado a cabo a través de medios de masas, entendiendo tales como la

red, pero enfocado a las redes p2p, podríamos incluso introducirlo en el

ámbito privativo, pues cada usuario de la red es captador y distribuidor de

contenidos e información actuando como una unidad autónoma. El

concepto de reproducción es “la fijación directa o indirecta, provisional o

permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o

de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”

en cualquier forma material. 6. Cabe decir sin embargo, que la fijación de

una obra sobre la que existen Derechos de propiedad intelectual en un

5 Manuel Gómez Tomillo, Responsabilidad penal y civil por delitos cometidos a través de internet, Editorial Aranzadi, 2006 pág.43. 6 Fernando Miró Llinares “La protección penal de la propiedad intelectual” pag 360.



38

medio que permita su comunicación y la obtención de copias de parte de

ella, según tenor del articulo 18 LPI, es algo diferente a la difusión en si,

diseminar un determinado contenido entre el público. Por lo tanto debo

discrepar sobre la aplicación del sistema de cascada recogido en el artículo

30 CP sino más bien es aplicable lo establecido en el artículo 27 y

siguientes sobre la autoría y participación.

3. La distribución, regulada en el artículo 19 LPI se entiende como la “la

puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra,

en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de

cualquier otra forma” En los casos de distribución de una obra sometida

a derechos de propiedad intelectual, en principio según lo regulado y según

se desprende de su tenor, no se disemina como contenido ilícito en un

público indeterminado, sino que se entrega copias a personas concretas a

través de soportes tangibles. La distribución requiere la acreditación de

que el hecho de entregar ejemplares a una o unas personas determinadas a

través de soportes tangibles. Ciertamente no encaja en el sistema

escalonado de responsabilidad del artículo 30 CP pues el receptor a su vez

puede poner en circulación nuevos ejemplares, pero ello implicará nuevos

actos ilícitos de reproducción o distribución, lo que comportará una nueva

consideración de comportamientos antijurídicos diferenciados.

4. Por último en cuanto a la comunicación pública, establecida en el artículo

20.1 LPI que dispone “Se entenderá por comunicación pública todo acto

por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin

previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.” A continuación se

excluye de la norma “cuando se celebre dentro de un ámbito

estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de

difusión de cualquier tipo.” A raíz de lo expuesto, diferenciamos el acto

de comunicación pública sin medios mecánicos de masas, esto puede ser

obras de teatro, recitaciones, ejecuciones públicas de obras dramáticas,

literarias y musicales.. etc, Por otra, es en este supuesto donde se engloba

el llamado “streaming”, o reproducción de la obra sin descarga. Este tipo

de reproducción, se caracteriza por la transmisión de una obra, sonora,

visual o audiovisual, de forma que el ordenador del receptor lo reproduce

sin tener que utilizar un espacio en su disco duro para alojar dicha obra. El

que reproduce no tiene en posesión una copia de la obra. Se debe concluir,

para el segundo supuesto de comunicación pública, que si cabe el sistema

de responsabilidad en cascada, pero no para el primero.

5. SISTEMA PROCESAL ESPAÑOL Y DILIGENCIAS

PRELIMINARES

En este punto de mi Trabajo, pretendo hacer referencia a la colisión de la

persecución de estos delitos con otros derechos como son la Protección de datos, y es más

que evidente la afectación que se sufre partiendo del punto de vista de la persecución de

los delitos cuyos autores van asociados a una identidad virtual. Es patente la dificultad

para identificar a los infractores en materia de propiedad intelectual para exigirles

responsabilidad. También haré referencia en este punto al sistema híbrido previsto en la

nueva Ley de Propiedad Intelectual.



39

La falta de armonización de las reglas procesales que rigen la persecución de este tipo de

infracciones ha creado una diversidad de normas y pronunciamientos jurisprudenciales

que sin embargo buscan en la misma dirección una unificación de las diligencias de

investigación en el marco de la Unión Europea. 7

Dada la dificultad para identificarlos, se planteó, tal y como he mencionado en referencia

al artículo de Javier Prenafeta, la cuestión de si los proveedores de acceso a internet tenían

la obligación de dar la identidad de las personas infractoras (clientes) escondidos detrás

de una dirección IP determinada, en base a la que se detectaron intercambios ilícitos.

El conflicto planteado se erigió entre la necesidad de proteger los derechos de propiedad

intelectual, y por otro lado la toma en consideración de los derechos fundamentales a la

protección de datos personales, la intimidad y la libertad de expresión y la información.

El tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), puntualiza que la Directiva sobre

privacidad y las comunicaciones electrónicas, no excluye la posibilidad de que los estados

miembros impongan el deber de divulgar datos personales en un procedimiento civil por

infracción de derechos de propiedad intelectual. Por otro lado, tampoco se obliga a estos

estados a este deber.

En este sentido, es razonable y proporcional requerir a un operador de acceso a internet

para que adopte medidas que faciliten la identificación de sus clientes. Si bien es necesario

respetar la protección de datos de personales, cuando el infractor no actúa en la esfera

privada y personal, sería totalmente razonable y lícito identificarlo.

La vulneración, llamémosle afectación, del derecho a la protección de datos de carácter

personal (artículo 18 CE) provocada por los órganos jurisdiccionales de alguno de los 28

países miembros de la Unión Europea, viene amparada con el fin de atajar los atentados

a los derechos de propiedad intelectual siempre que se cumplan los requisitos formales,

esto es el Principio de legalidad y materiales, proporcionalidad en la medida.

a) Modelo Español

El modelo procesal español en la persecución de infracciones contra la propiedad

intelectual es un sistema híbrido presidido por la aparición a raíz de la reforma de 2011 y

2012 de la Sección Segunda de la comisión de Propiedad intelectual (La Sección, Sección

Segunda).

Esta modificación introducida en el artículo 158 LPI, destina a este órgano la función de

asumir las funciones previstas en los artículos 8 y siguientes de la Ley de Servicios de la

Sociedad de la Información.

“Artículo 8 Restricciones a la prestación de servicios y procedimiento de

cooperación intracomunitario

1. En caso de que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o

pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación, los órganos

competentes para su protección, en ejercicio de las funciones que tengan legalmente

atribuidas, podrán adoptar las medidas necesarias para que se interrumpa su prestación

o para retirar los datos que los vulneran. Los principios a que alude este apartado son

los siguientes:

[…] e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.”

7 Rodrigo Bercovitz Rodriguez-Cano y Juan Jose Marín Lopez “El límite de la copia privada y las redes de intercambio

peer-to-peer” Editorial Civitas 2007 pag.153.



40

Salvaguarda frente a la vulneración de los derechos de propiedad intelectual por parte de

los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

Este órgano, bajo la presidencia del titular de la Secretaría de Estado de Cultura, es un

órgano administrativo integrado por funcionarios profesionales formados en materia de

propiedad intelectual.

El precepto citado anteriormente, atribuye a este órgano la capacidad de establecer

medidas como la retirada de datos o de interrupción de la prestación de un servicio a

través de internet que hubiese sido utilizado para atentar contra la propiedad intelectual.

Se mantuvo la competencia de los tribunales de lo Mercantil para conocer de los

procedimientos civiles regulados en los artículos 138 a 143 de la LPI. Sin embargo, se

construye un procedimiento basado en los principios de legalidad, objetividad,

proporcionalidad y contradicción.

En términos temporales los plazos son más reducidos que el procedimiento judicial

común, y de naturaleza como indicaba híbrida donde el órgano citado opta por un

protagonismo patente.

En este sentido, se ve solamente afectado por el permiso que debe obtener del Juzgado

Central de lo Contencioso Administrativo, para tomar las decisiones relativas a las

sanciones a imponer. De esta manera pretende salvaguardarse una aplicación efectiva y

adecuada al contenido de los derechos fundamentales del artículo 20 CE.

Se introduce a la vez el artículo 158 TER, que dota a la Sección de mecanismos para

reaccionar frente a las vulneraciones cometidas por los prestadores de servicios de

sociedad de la información que no cumplan con la requisitoria, es decir con el

requerimiento efectuado en virtud del cual se reclama la retirada de contenidos.

No se trataría en este caso de usuarios particulares o sujetos individuales sin fines de

obtención de beneficio económico o con fines privativos.

Se incluye en el procedimiento la posibilidad de requerir la colaboración de

intermediarios de pagos electrónicos y de publicidad. Pudiéndose decretar:

- La retirada de los contenidos infractores

- Bloqueo técnico de la página web infractora

- En caso de incumplimiento reiterado de los requerimientos, sanciones.

Cabe decir que este procedimiento no incluye ningún tipo de acción de resarcimiento

pecuniario ni de naturaleza indemnizatoria. Asimismo todo pronunciamiento y decreto

debe ser motivado, teniendo en cuenta criterios de proporcionalidad y eficacia de las

medidas a su alcance.

De este sistema se deduce que se señala a los prestadores de servicio como autores

principales de los ilícitos civiles en materia de propiedad intelectual, dejándose en

segundo término los usuarios. Principalmente, el proceso está dirigido a los titulares de

las páginas web y servicios de intermediación.

Los prestadores de alojamiento web solamente aparecen en el proceso a efectos de

colaboración, en cuanto a la identificación o para la ejecución de las medidas forzosas

adoptadas. Es posible llegar a decretar la suspensión del servicio de intermediación que

se preste al infractor.



41

En relación al extremo anterior, se notificará a los prestadores de servicios de

intermediación, en calidad de interesados, el acuerdo de inicio del procedimiento y las

resoluciones recaídas a lo largo del mismo.

b) Inicio del procedimiento

El procedimiento administrativo se inicia a instancia del titular de los derechos de

propiedad intelectual o de la persona que tiene encargada su defensa.

Se debe aportar junto con la demanda, por cualquier medio de prueba, la ilegalidad de las

conductas, acreditando que la obra o prestación está siendo explotada por Internet, sin

autorización de su titular. También se debe acreditar el daño causado o el riesgo de daño

a su titular como consecuencia de la utilización ilícita de estas obras o prestaciones e

identificar la obra o obras que están siendo explotadas por el prestador de servicios.

Por último se debe ubicar el conjunto de obras explotadas sin autorización y acreditar el

intento infructuoso de requerimiento de retirada de los contenidos.

c) Fase de Investigación

En esta fase la Sección podrá a efectos identificativos, levantar el velo de la

sociedad o sociedades que se hallan detrás de los sitios webs en cuestión. Requerir a los

servicios de hosting, alojamiento, pagos electrónicos, publicidad y acceso a internet, la

cesión de los datos que permitan identificar al “webmaster”. La finalidad de esta

diligencia es que pueda ser notificado el inicio del procedimiento de restablecimiento de

la legalidad.

También se brinda la facultad de personarse en el mismo, con pleno respeto al principio

de contradicción.

Dada la posible afectación de derechos fundamentales de la persona que pretenden

identificar, el requerimiento de la Sección precisa de un requisito formal que es la previa

autorización judicial 8artículo 122.bis de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción

Contencioso administrativa.

Una vez identificado el Webmaster y constatada la infracción de los derechos de autor,

se podrán adoptar una serie de medidas entra las que figuran la interrupción de la

prestación de un servicio de una página web o requerir para retirar contenidos, cuando el

daño patrimonial o el riesgo de daño sea patente.

Como novedad frente al régimen anterior, se permite a la Sección extender las medidas

de retirada o interrupción a otras obras o prestaciones protegidas cuando concurran

hechos o circunstancias que revelen que las obras son ilícitamente ofrecidas por el

prestador de servicios infractor.

El prestador, debe ser requerido para que en el plazo de 48 horas desde la notificación

pueda proceder a la retirada voluntaria de contenidos, o realizar las alegaciones que en su

derecho convenga.

La interrupción de la prestación del servicio o retirada voluntaria por parte del infractor

dará fin al procedimiento.

d) Práctica de la prueba

En un plazo prorrogable de dos días y ante la omisión del requerimiento, se practicará la

prueba en los dos días siguientes, dándose traslado a los interesados para las conclusiones



42

en el plazo máximo de 5 días. Transcurrido el plazo la Sección dictará una resolución en

el plazo de tres días.

Si en el plazo de tres días no recae resolución, se producirá la caducidad del

procedimiento.

e) Medidas a adoptar

Ante la falta de retirada voluntaria, la sección puede valorar la posibilidad de

adoptar medidas dirigidas a bloquear la financiación del prestador de servicios y requerir

la colaboración de los intermediarios para proceder a la suspensión del servicio.

La sección segunda, también puede notificar a la autoridad encargada del registro de

dominio del infractor (.es, .com,.org, .cat) que cancele el nombre de dominio, con

imposibilidad de ser asignado de nuevo en un periodo de 6 meses.

La falta de colaboración de los servicios intermediadores puede dar lugar a una infracción

de lo dispuesto en el artículo 11 de la LSSI:

[…] Artículo 11 Deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación

[…]

f) Sanciones

Otra de las novedades incorporadas es la relativa a las sanciones económicas que

pueden imponerse a los prestadores de servicios. En tal sentido se regirá por lo establecido

en la Ley 30/1992 y su normativa de desarrollo.

El incumplimiento de dos o más requerimientos dictados con carácter definitivo por la

Sección segunda sobre retiradas de contenido declarados infractores, así como la

reanudación del servicio, podrá constituir una infracción administrativa muy grave

sancionada con multa entre 150.001 y hasta 600.000€.

A mayor abundamiento cuando la repercusión social lo justifique y ante la gravedad de

la infracción, podrá llevar aparejada la publicación de la resolución sancionadora. Esta

medida, podrá llevar aparejada el cese de la actividad declarada infractora durante un

período máximo de un año.

g) Conclusión

A la luz de esta regulación cabe concluir que este procedimiento no se limita a un

restablecimiento de las condiciones de legalidad del uso de materiales protegidos por la

Propiedad intelectual, sino que se refuerza con una serie de intervenciones judiciales que

buscan la efectiva ponderación de los intereses en juego.

Corresponde a los Jueces Centrales de lo Contencioso Administrativo la competencia

para autorizar la cesión de los datos personales necesarios para identificar la conexión a

Internet desde la que se está realizando la conducta presuntamente infractora.

Como dato relevante, desde el inicio de la actividad y hasta el 31 de mayo de 2014 se han

presentado ante la Sección Segunda un total de 409 solicitudes, de las cuales se han

resuelto un 88,51€, dando lugar a 174 páginas web requeridas y cuyo fruto ha arrojado

un total de 172 requerimientos atendidos. 24 de ellas han cesado la actividad, 5 de ellas

han sido canceladas y las otras 19 páginas web han dado fin a su actividad infractora. 8

Entre estas, se hallan las páginas Cinetube y SeriesYonkis.

8 Nota de Premsa Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de 4 de junio de 2014.



43

A modo valorativo personal, poner en contradicción la errónea elección de un sistema

administrativo frente a uno civil a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que

con la introducción de una diligencia preliminar que permitiera la identificación del

supuesto infractor particular podría utilizarse como paso previo a la interposición de una

acción civil.

5.1 MODIFICACIONES EN LA LEC

Las modificaciones de la LPI afectan a los artículos 256 y 259 LEC. Con ello se

da por terminado la transposición a través de la Ley 19/2006 de la directiva 2004/48 del

parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de Abril de 2004, relativa al respeto de los

derechos de propiedad intelectual.

En el artículo 256 se introducen nuevas diligencias preliminares expresamente pensadas

para practicarse en el curso del ejercicio de una acción por infracción de los derechos de

autor.

Se ha optado esta vez por concentrar todas las nuevas diligencias específicas en materia

de propiedad intelectual en el citado artículo, sin perjuicio de las establecidas en los

artículos 129 a 132 de la Ley de Patentes.

Estas diligencias no suscitan dudas de aspectos procesales sino más bien están

encaminadas a solventar aspectos relacionados con el fondo del asunto y obtener

información del origen de la infracción. 9

A los efectos que nos interesan, el artículo 256.1 LEC establece dos nuevas diligencias

preliminares para la investigación de las infracciones de derechos de propiedad intelectual

que regulan las diligencias destinadas a la identificación del Prestador de Servicio de la

Sociedad de la Información.

Par concluir este apartado, el artículo 259 LEC se modifica para ampliar el carácter

reservado de las actuaciones y la imposición de una prohibición de divulgación del

resultado de las diligencias reguladas en el artículo 256 LEC.

En su virtud, la información obtenida por la práctica de la diligencia preliminar debe ser

utilizada exclusivamente para la tutela jurisdiccional de los derechos de propiedad

intelectual del solicitante de las medidas, con prohibición de divulgarla o comunicarla a

terceros.

6. CONCLUSIONES

Una vez expuestos el conjunto puntos en los que se basa mi proyecto de Fin de

Master y en definitiva el conjunto de modificaciones que ha sufrido la legislación en

materia de propiedad intelectual, debo puntualizar que ha sido un trabajo arduo de

completar.

Las reformas operadas de la Ley de Propiedad intelectual y la reciente reforma del

Código Penal han hecho que se acuse la dificultad de encontrar bibliografía ilustrativa y

9 Francisco Javier Garcia Sanz y Carles Vendrell Cervantes “ Doctrina judicial en torno a las diligencias preliminares

en materia de propiedad intelectual” Diario la Ley, Sección Doctrina 2013.



44

actual de los aspectos comentados en la materia. Este factor ha hecho que se atrasara la

presentación de este trabajo. Quiero resaltar la acuciada profundización que merecen

estos temas, sobre los que aventuro una serie de pronunciamientos tanto jurisprudenciales

como doctrinales que de bien seguro superarán algunos de los argumentos utilizados en

este trabajo.

El constante bullicio del mercado de internet, la evolución de los mecanismos

tecnológicos de averiguación de los delitos asociados a aspectos procesales hará que en

cuestión de tiempo vuelva a ser necesaria otra reforma de las leyes antedichas. La

velocidad a la que avanzan las tecnologías de la información y la telecomunicación hacen

imperativa una acción continuada del poder legislativo en materia intervencionista.

Con la entrada en vigor de la próxima Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora en período

de “vacatio legis”, y la introducción de un Título VIII del Libro II y un nuevo Capítulo

IV, se revolucionara la investigación de los delitos contra la propiedad intelectual pues se

facultara a la policía para accionar mediante mecanismos remotos, lo que de lado a la

hora de vulnerar derechos fundamentales, estará la orden del día en litigiosidad.

Sobre mi opinión valorativa personal de la actual regulación, más restrictiva con la

piratería, algo en lo que no estoy nada de acuerdo, debo mencionar que el bien jurídico

protegido en estos delitos es el derecho de explotación económica de las creaciones.

Entiendo que mi trabajo se enmarca en la lucha de dos industrias y estamos ante la

regulación penal de un conflicto entre ambas, la industria de Internet, es decir las

empresas de telecomunicaciones y las empresas explotadoras de los rendimientos

económicos de las creaciones: discográficas, productoras, sociedades de gestión, etc. por

lo que creo que es importante hacer alguna reflexión sobre el contexto socio-económico.

La principal Conducta infractora la protagonizan las descargas irregulares de películas y

música. ¿Por qué se producen estas descargas? En mi opinión son básicamente un

problema de mercado y de demanda insatisfecha. La modificación genera medidas de

excepción para perseguir a los infractores que supuestamente perjudican a una industria

determinada. ¿Por qué debe el código penal proteger más a unas industrias que a otras?

¿Por qué el estado se pone de parte de una industria en detrimento de otra? Debemos

hacernos estas preguntas para las que existen más que discutidas respuestas.

Jurídicamente hemos visto el peso que tiene el Derecho al Acceso a la Cultura (artículo

44 CE), que carece de la protección constitucional que se brinda al derecho a la creación

(artículo 20 CE) y por lo tanto el peso de la Ley y la batalla por el momento debe

decantarse en favor de los autores y de las sociedades de gestión.

Mi opinión es que el endurecimiento de las penas por sí solo no provoca que se deje de

realizar la conducta que se quiere reprimir. Y en este caso ese endurecimiento provoca

que la industria siga enrocándose en su error. Los únicos países en los que las descargas

disminuyen no lo hacen debido al endurecimiento de las penas sino al desarrollo de

alternativas de mercado. Si la tecnología ha provocado que la distribución y el acceso a

las obras sea más fácil que nunca, una industria basada en la escasez y el monopolio y la

falta de adaptación a los nuevos tiempos no pueden funcionar por mucho que se cambie

el código penal.

Existen alternativas emprendedoras implantadas en nuestro país que han tenido una gran

aceptación, alternativas como Spotify, Google play o Itunes, han hecho que la descarga

de música descienda en nuestro país un,7,8% en 2014, y plataformas de video por

streaming con un catálogo muy limitado cuentan en España con más de 3 millones de



45

suscriptores. De esto concluyo que el problema no es que los internautas quieran el “todo

gratis” sino que quieren servicios de calidad a precios competitivos. Esperemos que

programas como Netflix a España haga ver a nuestro legislador que la solución no está

en el endurecimiento de las penas sino en promocionar un mercado alternativo que es lo

que realmente pide la ciudadanía



46

7. BIBLIOGRAFIA

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publicaciones.

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privada y las redes de intercambio peer-to-peer” Editorial Civitas 2007 pag.153.

- Nota de Premsa Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, de 4 de junio de 2014.

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las diligencias preliminares en materia de propiedad intelectual” Diario la Ley, Sección

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- STC 223/1992, de 14 de diciembre y 14/2013, de 28 de enero

- STC 176/2013, de 21 de octubre.

- STC 51/2008, fdo jurídico quinto



48

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- STC 167/2002, de 18 de septiembre, STC 104/2006, de 3 de abril.

- STC 104/2006, de 3 de abril.

- SJP Nº 3 Santander de 14 Jul. 2006; SAP Barcelona, Sección 10ª, de 15 de junio

de 2004) y así lo entiende también la Fiscalía General del Estado (Circular 1-2006

de la Fiscalía General del Estado Sobre los delitos contra la propiedad intelectual

e industrial tras la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, pp. 34 y ss.)

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a) Funcionamiento de Programas, servidores y webs de enlaces · de los sitios y servidores que facilitan y proporcionan la información necesaria sobre la localización de los contenidos