Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

ALBIN ESER La victima en el proceso penal Tendencias internacionales desde el punto de vista alemán Originalbeitrag erschienen in: Symposium Internacional sobre la Trasformacion de la Justicia Penal en la Republica Argentina. [S.l.]: Tall. Gráf. de la Dir. Nacional del Registro Oficial. Bd. 1 (1989), S. 173-200

LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL

Tendencias internacionales desde el punto de vista alemán'

por: ALB1N ESER

L CON OCASION DE UN NUEVO PROYECTO PROCESALPENAL ARGENTINO

Antes de pasar a tratar la cuestión que me ha sido planteada acerca delpapel de la víctima en el proceso penal, ruego que se me permitan unoscomentarios preliminares. Ya en la apertura de este simposio se hizo alusióna su excepcional importancia para Argentina. Creo que es necesario des-tacar también la trascendencia internacional de esta conferencia. Si no meequivoco, es seguramente la primera vez que un país expone de este modoun proyecto de ley penal —como aquí uno de un código procesal penalnacional para Argentina ( 1)— a una fuérte crítica internacional; por tanto,que reúne el valor para invitar a expertos de otras naciones para dejarsedecir por ellos lo que es correcto y quizás también equivocado en sus pro-puestas de reforma. Pienso que esto podría ser un ejemplo también paraotros países y con ello, al mismo tiempo, también fomentaría el acerca-miento de las legislaciones en general en el mundo. Por este motivo deseoexpresar mi más sincero agradecimiento a los organizadores de este simposioy con ello en especial al colega señor JULIO MAIER, el cual ha llevadoel peso principal en la organización de este simposio.

* Con respecto a la parte de derecho comparado quedo especialmente agradecido,además de a los ponentes nacionales respectivos del Max-Planck-Institut para dere-cho penal extranjero e internacional en Freiburg, ante todo al Señor Asesor AXILR.EEG por su colaboración. De la traducción al español se ha encargado de forma dignade agradecimiento BEATRIZ DE LA GANDARA VALLEJO.

• Profesor de la Universidad de Friburgo, República Federal de Alemania; Directordel Max-Planck - Instituts Para el Derecho Penal Internacional y Extranjero.

(1) Secretaría de Justicia (ed.), El Proyecto de Código Procesal Penal de laNación (con una introducción de JULIO B. J. MAIER), Buenos Aires 1988.

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II. ACERCA DEL RENACIMIENTO DE LA VICTIMAEN EL PROCESO PENAL

Tan inusitado como es este simposio en general, lo es también —y ade-más de forma del todo afortunada— el orden de su programa. Con ocasiónde coloquios tradicionales sobre el derecho procesal penal se hablaría o bienprimero de los tribunales y el fiscal y luego del inculpado o inversamentese comenzaría con éste, para seguidamente dejar paso al tratamiento delos órganos de persécución penal, mientras que de la víctima —si es quesiquiera— se hablaría por regla general al final.

Frente a ello, en el programa de este simposio el tema de la víctimase halla considerablemente avanzado, a cuyo efecto espero que esto no hayaocurrido casualmente, sino consciente y fundadamente, puesto que, a dife-rencia del inculpado, que por así decir constituye la figura central del pro-ceso penal (2), ya que todo gira en torno a su culpabilidad o inocencia, envez más en una mera figura marginal. Ante todo en comparación al pro-ceso civil, donde el ofendido como "demandante" juega un papel decisivo,en el derecho procesal penal de muchos países ha sido en gran parte des-plazado por el fiscal o algún otro acusador público. Debido a esto, porregla general el ofendido sólo entra en escena como testigo del hecho o desus consecuencias.

Esto vale especialmente para el derecho procesal penal alemán. A dife-rencia del derecho procesal penal de muchos países latinos, donde aún existeuna acción civil (infra IV. 1.4), el derecho alemán está caracterizado por unaseparación estricta entre la consecución del derecho punitivo del Estado porun lado y el eventual derecho al resarcimiento del daño del ofendido porotro. Así vio BINDING entre ambas consecuencias jurídicas una "muy pro-funda diferencia esencial", como —entre otras cosas— en particular "en re-ferencia a aquellos a favor de quienes se cumplen": la reparación (en elsentido civil) se debe efectuar siempre al perjudicado, mientras que la penaes prestada al Estado, el cual cumple un deber al infligir la pena. También,fuente de la pena "es un injusto irreparable; es la minoración de derechospara _la reparación de este injusto irreparable; por el contrario, el resarci-miento del daño es la supresión de una situación reparable contraria alderecho" (3).

(2) Confr. ESER, La posición jurídica del inculpado en el derecho procesal penalde la República Federal Alemana, en: Revista Jur`dica, General ("Boleen dc'l IlustreColegio de Abogados de Madrid") 4/1987, pp. 51-61. Para una introducción al procesopenal alemán y una traducción de la Strafprozeflordnung véase GOMEZ COLOMER,El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona 1985.

(3) Confr. BINDING, Die Normen und itere tlbertretung (Las normas y su in-fracción), vol. 1, 1* ed. 1872, pp. 166-172.

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Aunque esta fundamentación pueda ser atacable; una separación porprincipio entre pena y resarcimiento del daño, hasta en el proceso penal,entendida de esta manera fue la que en parte ocasionó que la víctima seviese desplazada cada vez más a la periferia del procedimiento penal, endonde tan solo pudo desempeñar el papel de un mero objeto del proceso. Enalgunos procesos esta constelación ha adquirido rasgos casi absurdos: cuando,por ejemplo, las víctimas de delitos sexuales han sido casi "estrujadas" comotestigos, a veces se han convertido como víctima del delito incluso en víc-tima también del proceso penal —como precisamente sería en general inte-resante y seguramente también importante escribir un día una historia sobre"La víctima del delito como una víctima del proceso penal".

Frente a este descuido tradicional de la víctima, precisamente en losúltimos años la situación ha cambiado decisivamente, a cuyo efecto, antetodo a través de un desarrollo veloz de una "victimología" independienteen el marco de la criminología, la víctima ha hallado una atención crecien-te (4). Por este motivo puede hablarse con toda franqueza de un "renaci-miento" de la víctima en el proceso penal.

Este nuevo interés en la víctima es sin embargo ambivalente, puesto queno todas las corrientes son en provecho de la víctima; algunas son inclusoinequívocamente en su perjuicio. Una semejante tendencia, más bien nega-tiva para la víctima, puede resultar justamente de una ocupación con elautor del delito; o sea, con ocasión del esfuerzo por hacerle justicia en lamedida de lo posible, puesto que con ello recientemente también se discutecada vez más el papel de la víctima; es decir, la pregunta ácerca de hastaqué punto su eventual co-culpa podría exonerar al autor del delito. A esterespecto incluso hay reflexiones acerca de reconocer una co-culpa de lavíctima como un tipo de causa de exclusión de la culpabilidad o, al menos,dejar que valga como motivo atenuante en el marco de la graduación de lapena. Son corrientes que ante todo tienen trascendencia en el derecho penalmaterial, las cuales, sin embargo, no pueden ser tratadas con más detalleen este lugar, ya que aquí se trata ante todo de la posición de la víctimaen el derecho procesal .peñal. De todos modos, debe tenerse conciencia deque el interés reciente en la víctima es del todo ambivalente y que, por tanto,puede obrar, al favorecer al autor del delito, en perjuicio de la víctima.

(4) Confr. del área de habla alemán, entre otros, SCHNEIDER, Viktimolosrie(Victimología), Tübingen 1975, así como las antologías de KIRCHHOFF/SESSAR,Das Verbrechensopfer (La víctima del delito), Bochum 1979, y de SCHNEIDER, DasVerbrechensopfer in der Strafrechtspflege (La víctima del delito en le justicia penal),Berlín 1982; además JUNG, Die Stellung des Verletzten im Strafproze3 (La posiciónriel ofendido en el proceso penal), en: ZStW C= Zeitschrift für die gesamte Straf-rechtswissenschaft) 93 (1981) pp. 1147-1176, en particular pp. 1148, 1170 y ste., asícomo las indicaciones en la nota 88.

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En lo siguiente, sin embargo, se hablará más de esa segunda corriente;es decir, del fortalecimiento positivo de la posición de la víctima en el pro-ceso penal. Deseo hacerlo en dos pasos: primero a través de una exposicióngeneral acerca de las posibilidades esenciales de participación de la víctimaen el derecho procesal penal alemán (III); puesto que, prescindiendo enabsoluto de que naturalmente el derecho procesal penal alemán sea el quemejor conozco, quizás también sirva muy bien como punto de partida porqueseguramente —como ya se ha indicado— en ningún otro derecho del mundose ha efectuado una separación hasta tal extremo estricta entre proceso penaly proceso civil. En una parte posterior se informará sobre las tendenciasinternacionales con referencia a la posición procesal del ofendido, inclusivela posibilidad de reparación del daño en el derecho procesal penal (IV),para_ terminar finalmente con un corto resumen de las perspectivas en lamateria (V).

III. LA POSICION JURIDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHOPROCESAL PENAL GERMANO-OCCIDENTAL

Habiéndose percibido cada vez más el papel tradicionalmente limitadodel ofendido en el proceso penal alemán como insatisfactorio (5), última-mente el legislador alemán ha intentado tener en cuenta las exigencias dereforma a través de una —designada así de forma consciente— "Primera Leypara mejora de la posición del ofendido en el proceso penal (Ley de pro-tección a la víctima)"(6). Si bien este paso ya ha sido criticado como insu-ficiente (7), sin embargo, en todo caso con ello se ha logrado un efecto sim-bóliCo. Por consiguiente, conforme a la situación jurídica actualmente vigentepuede indicarse en lo esencial las siguientes posibilidades de participación delofendido en el proceso penal.

1. La denuncia y la solicitud penal.En tanto se trate de la puesta en marcha de un proceso penal el ofen-

dido aún juega un papel comparativamente importante, puesto que, si bien el

(5) Confr. en particular JUNG (nota 4).i6) Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafver-

.fahren (Opferschutzgesetz) de 18.12.1986, BGB1. (`.--- Bundesgesetzblatt - Teil) I, p.2496. Acerca de los trabajos preparatorios y modificaciones puntuales de esta leyconfr. RIESS/HILGER. Das neue Strafverfahrensrecht (El nuevo derecho procesalpenal), en: NStZ ('= Neue Zeitschrift für Strafrecht) 1987, pp. 145-157, 204-209.

(7) WEIGEND, Das Opferschutzgesetz - kleine Schritte zu welchem Ziel? (La,ley de protección a la víctima - pequeños pasos hacia qué meta?), en: NJW (--,- Neue.Juristische Wochenschrift) 1987, pp. 1170-1177, y en respuesta a ello TENTER/SCIILla-FENBAUM, Opferschutz - Fortschritte in kleinen Schritten (La protección de la*víctima - progreso en pequeños pasos), en: NJW 1988, pp. 1766-1768.

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Ministerio Fiscal y la policía están obligados a la investigación de oficio delos delitos (§ 152 Abs. 2 StPO), sin ánbargo, por regla general no son estosórganos los que ponen en marcha un proceso penal, sino el ofendido. Puestoque sólo entre un 2 y un 9 <>/0 de todos los sumarios tienen su origen en lapercepción de oficio a través de un órgano de persecución, en todos loscasos restantes el proceso penal es desencadenado a través de la denunciacorrespondiente (Strafanzeige). Cualquiera está autorizado a presentar seme-jante denuncia (O 158 Abs. 1 StPO); no obstante lo cual, en realidad, enun 73 y un 86 % de los casos es el ofendido el que formula la denun-cia y con ello da lugar al proceso ( 8). Sin embargo, en cuanto haya dado.este paso, por regla general el desarrollo posterior le es quitado de lasmanos; por lo menos, así sucede en los "delitos perseguibles de oficio" (Offi-zialdelikte), a los cuales pertenece la masa principal de todos los delitos,puesto qué incluso en caso de que retirase su denuncia esto no impediríaal Ministerio Fiscal ocuparse del indicio objetivo de criminalidad ya docu-mentado.

Una excepción a esta regla constituyen tan sólo los llamados "delitosperseguibles mediante solicitud penal" (Antragsdelikte), puesto que en talesdelitos la incoación y la tramitación de un proceso penal depende decisiva-mente de la iniciativa del ofendido. Sin embargo, sólo pertenecen a ellosdelitos comparativamente "inofensivos" como el allanamiento de morada, losdaños, el hurto entre familiares así como las injurias. Por lo tanto, delitosque tienen lugar más en el ámbito vital personal, donde quizás el ofendidoni siquiera tenga interés en qué el autor sea penalmente perseguido, comopor ejemplo en la relación- entre el padre robado y el hijo descarriado. Entales delitos la justicia penal sólo debe intervenir cuando el ofendido hayahecho saber de forma inequívoca a través de una solicitud penal formal(Strafantrag) que desea una persecución penal (§ 77 Abs. 1 StGB). Una seme-jante solicitud penal también debe, por tanto, satisfacer determinadas exigen-cias: debe interponerse por escrito y además dentro de un plazo de tresmeses desde que se tenga conocimiento del hecho y del autor (§ 77b StGB,§ 158 Abs. 2 StPO). Pero, ante todo, no todo el mundo tiene derecho a pre-sentar solicitud penal, sino sólo el mismo ofendido, a cuyo efecto, en casode su muerte, su dérecho de solicitud normalmente pasa a manos de sucónyuge e hijos (§ 77 Abs. 1, 2 StGB).

Esta dependencia exclusiva de la persecución penal de la voluntad delofendido naturalmente sólo se da en delitos perseguibles mediante solicitudpenal puros, no por el contrario allí donde, junto a la solicitud penal delofendido, el "particular interés público" puede facultar para la persecuciónpenal. Una semejante —naturalmente infrecuente— combinación de delito

(8) KAISER, Kriminologie (Criminología), 21 ed., Karlsruhe 1988, p. 159 y ste.

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perseguible mediante solicitud penal y perseguible de oficio se 'halla precisarmente en la sustracción de cosas de poco valor (§ 248a StGB), en las lesionesdolosas e imprudentes (§ 232 StGB) así como últimamente en los daños, alte-ración de datos y sabotaje de computadoras (§ 303e StGB). En estos casosel ofendido puede, por un lado, forzar un procedimiento instructorio a travésde una solicitud penal, pero por otro lado no impedirlo a través de la renun-cia a la solicitud penal, puesto que en su lugar el Ministerio Fiscal puedeimpulsar el proceso afirmando la existencia de un interés público de per-secución; es decir, cuando estén afectados intereses de la colectividad, asipor ejemplo con ocasión de una acumulación amenazadora y, con ello, per-turbante de la colectividad de los hurtos en negocios (9), de lesiones debidasa la infracción temeraria de disposiciones de protección en el trabajo ( 10) ode temor de un negociante ante represalias de delincuentes que hayan rotolas lunas de sus escaparates (11).

2. La acción privada (Privatklage).

Especialmente fuerte parece ser la posición del ofendido a través de laposibilidad de un proceso de acción privada (la cual podría ser comparablecon la "querella" argentina o, tras el proyecto, la llamada "querella exclu-siva-). Pero esta apariencia engaña. En un proceso de acción privada elofendido adquiere por así decir el papel del fiscal y, por consiguiente, engran parte también sus derechos (§ 385 Abs. 1 StPO), con la consecuenciade que la incoación y la tramitación del proceso penal se halla preponderan-temente en manos del ofendido. Sin embargo, este rango procesal tambiénpuede convertirse en una carga, puesto que el actor privado no tiene poderescoactivos propios. Por ese motivo puede ya hacerse muy difícil para élreunir el material de prueba necesario. Para ese fin prácticamente le quedatan sólo el derecho de solicitud de prueba. Pero, incluso cuando para elloquiera examinar los eventuales nulos, no puede hacerlo por sf mismo, sinoque debe servirse para ello de un abogado (§ 385 Abs. 3 StPO). Por lodemás, la posibilidad de tramitar sin más un proceso de acción privada sóloexiste en un número limitado de delitos menos graves (§ 374 Abs. 1 &PO),los cuales —aún si no de forma completa— coinciden en gran parte con los«delitos perseguibles mediante solicitud penal" (supra III. 1).

Pero, incluso en estos delitos de acción privada, la puerta no le estátotalmente cerrada al Ministerio Fiscal y, por tanto, no se le concedeun poder de persecución exclusivo al ofendido (razón por la cual elnombre argentino de "querella exclusiva" no se ajusta del todo a la

(9) Confr. ESER, en: SCHUNKE/SCHRODER, Kommentar zum StGB (Comen-tarlos al Código Penal), 231 ed., /VIIiinchen 1988, § 248a Rn. 25 y ste.

(10) Confr. STREE, en: SCHONEZE3SCHRODER, § 232 Rn. 5.(11) Confr. STREE, en: SCHt)NKE/SCHRODER, § 303c Rn. 6 y ste.

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acción privada alemana). Si bien en los delitos de acción privada unaacusación pública (a través del fiscal) está en principio excluida, sin em-bargo sigue siendo admisible cuando la acusación a través del MinisterioFiscal obedezca al "interés público" § 376 StPO), así, por ejemplo, allídonde más allá del círculo de los directamente afectados se vea perturbadala paz jurídica general, como por ejemplo con ocasión de unas injurias con-tra un amplio circulo de personas o por motivos racistas ( 12). En un caso se-mejante el Ministerio Fiscal puede tanto desde un principio entablar lapersecución penal pública como también hacerse cargo de un proceso deacción privada ya iniciado (§ 377 StPO ). En ambos casos, igual que en losdelitos perseguibles de oficio, es incoado o proseguido respectivamente unprocedimiento instructorio y principal normales. De todos modos, incluso conuna semejante asunción de la persecución por el Ministerio Fiscal el ofen-dido no es completamente desplazado, sino que puede como actor accesorio(infr. III. 3) adherirse al proceso (§§ 395, 396 StPO) (13).

Probablemente es esta tendencia al compromiso, con la cual por unlado se concede al ofendido un derecho de persecución, pero por otro ladoa esto se superpone un derecho de participación del Ministerio Fiscal, unmotivo esencial por el cual el valor práctico de la acción privada es apre-ciado de forma muy distinta ( 14). Por un lado, la porción de procesos deacción privada que finalmente llevan a una condena —entre el 2 y el3 % — es muy pequeña ( 15). Sin embargo, si por otro lado se tiene presenteque, antes de ejercer la acción, primero debe emprenderse un llamado in-tento de conciliación ante una determinada autoridad conciliatoria (§ 380Abs. 1, 4 StPO) y que, como resultado de ello, más de la mitad de todoslos procesos llegan a un acuerdo amistoso (16), entonces puede verse enello todo un éxito. Esto, en todo caso, si se considera correcto que el Es-tado se mantenga en la medida de lo posible al margen de los conflictos

(12) Confr. EZLIZINKNECHT/MEYFIR„ SIPO, 381 ed., Miinchen 1987, § 376 Anm.2 así como las "directivas para el proceso de pena y de multa (RiStBV)" 'allí im-presas en apéndice A 14 de 1 del 4 de 1986, núms. 86 párr. 2, 229 párr. 1, 232 párr.1, 233, 260 párr. 1, 261.

(13) Hoy, sin embargo, esto ya no ocurre automáticamente (como aún era elcaso según § 377 Abs. 3 SIPO derogado a través de la ley de protección a /u víctima),sino que necesita de una especial "declaración de adhesión" (§ 396 StPO) y, además,limitado al círculo de autorizados a ejercer la acción accesoria mencionados en § 395BtPO (confr. KLE1NKNECHT/MEYER, StPO § 37'/ Rn. 12, RIESS/HILGER NStZ1987, 153).

(14) Con/T. JUNG (nota 4), pp. 1158, 1166 y ste.(15) Así las cifras comprobadas por HIRSCH, Gegenwart und Zukunft des

Privatklageverfahrens (Presente y futuro del proceso de acción privada), en: Fest-schrift für Richard Ijinge, Berlín 1976, p. 815).

(16) Confr. BTERBRAUER/FALKE/KOCH, Konflikt und Konfliktfreilegung (Elconflicto y su despejo), en: BIERBRAUFIR et. al, Zugang zum Recht, Bielefeld 1978,PP. 141, 146.

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interhumanos y que en interés de la paz jurídica se agoten todas las po-sibilidades de un arreglo amistoso.

Naturalmente, con ello tampoco se le debe dificultar demasiado al ofendi-do, el conseguir satisfacción por la vía contenciosa. En caso de necesidad, asíel ofendido frecuentemente ya se desalienta y no intenta una acción pri-vada debido a que está obligado al pago adelantado de las costas proce-sales (§ 379-a StPO), e incluso en determinadas circunstancias —ante todosiendo extranjero— debe prestar fianza para las costas que se deriven parael inculpado (1 379 StPO). También el que, en caso de una absolución osobreseimiento del proceso, el conjunto de las costas procesales y honora-rios de los abogados no sea asumido por el tesoro público, sino que recaigasobre el autor privado (1 471 Abs. 2 StPO), no es lo más idóneo para ani-mar al ofendido a intentar un acción privada. Todo esto son, sin embargo,obstáculos que el legislador podría derribar, si de veras quiesiera concederal ofendido un derecho individual de persecución penal. Hasta que estacuestión fundamental no sea claramente decidida en uno u otro sentido,seguramente todo quedará en compromisos poco convincentes y, por tanto,insatisfactorios para ambas partes.

3. La acción accesoria (Nebenklage).

Si se quiere caracterizar de forma telegráfica en que se diferencia dela acción privada, debe destacarse lo siguiente: mientras que, por un lado.en el proceso de acción privada instado por el ofendido el Ministerio Fis-cal no está completamente excluido, a la inversa, también en los "delitosperseguibles de oficio", cuya persecución en sí está sólo en manos del Mi-nisterio Fiscal (supra III. 1), se le conceden al ofendido determinados de-rechos de participación a través de la llamada acción accesoria (la cual po-dría ser comparable con la "querella adhesiva" prevista en el proyecto ar-gentino). Si bien en un proceso semejante el Ministerio Fiscal sigue siendoel órgano principal de acusación, sin embargo, el ofendido puede por asídecir agregarse como acusador adicional (§ 395 StPO). A una acción acce-soria de tal índole tienen en lo esencial derecho los siguientes grupos depersonas:

— Por un lado, cualquiera que haya sido lesionado a través de unode los hechos punibles indicados en el catálogo de delitos del § 395Abs.1 números 1, StPO (como en particular la tentativa de homi-cidio, lesiones, delitos sexuales, delitos graves contra la libertad, in-jurias).

— Por otro lado, parientes cercanos de un muerto por un hecho anti-jurídico (§ 395 Abs. 2 núm. 1 StPO).

— Además, derecho a la acción accesoria tiene cualquiera que a travésde un llamado procedimiento de forzamiento de la acusación (infra

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III. 4) haya obligado a ejercer la acusación pública (§ 395 Abs. 1núm. 3 StPO).

— Finalmente, con ocasión de la difamación de determinados órganosconstitucionales se le concede al personalmente afectado el derechoa la acción accesoria (§ 395 Abs. 2 núm. 2 StPO).

La acción accesoria tiene lugar en dos pasos: primero, el titular de laacción debe manifestar a través de una declaración de adhesión escrita quedesea adherirse al proceso penal público (§ 396 Abs. 1 StPO). Acto seguido,el tribunal —oído el Ministerio Fiscal— debe decidir acerca de la admisiónde la acción. Si es denegada puede el afectado recurrir en queja (§ 304StPO). Si, por el contrario, es admitido como actor accesorio, adquiere enlo esencial los mismos derechos procesales que el actor privado (§ 397 Abs.1 StPO), en particular, por tanto, el derecho a reclamación, interrogación ysolicitud de prueba, pero además, desde hace muy poco, también el dere-cho a asistencia por un abogado (§§ 378, 397a StPO). Además, el actor acce-sorio tiene autorizada la interposición independiente de recursos (§ 401 StPO).En lo tocante a las costas está incluso mejor situado que el actor privado,puesto que, mientras que éste debe cargar con el conjunto de los gastos porel proceso y los abogados en caso de absolución del acusado (supra III. 2)en este caso el actor accesorio sólo tiene que sufragar sus propios gastos; tan-to las costas procesales como los gastos del acusado absuelto correspondepagarlos exclusivamente al tesoro público. Sólo allí donde el actor accesoriohaya interpuesto por si sólo un recurso sin éxito debe sufragar las costas co-rrespondientes (§ 473 Abs. 1 StPO) (17).

En cuanto a la valoración práctica de la acción accesoria, sería en sí uninstrumento del todo oportuno para fortalecer la posición jurídica del ofen-dido. Sin embargo, desgraciadamente el actor accesorio frecuentemente nocontribuye por su cuenta casi nada al esclarecimiento de los hechos, puestoque su interés principal naturalmente se limita a dejar que los medios deprueba necesarios para un juicio de responsabilidad civil posterior sean reuni-dos por el aparato estatal de persecución, sin soportar él mismo un riesgo depagar las costas digno de mención. Por este motivo, ya ha sido repetida-mente sometida a discusión una reforma de la acción accesoria ( 18), sin que,sin embargo, por el momento, se haya encontrado una solución aceptablepara todas las partes.

(17) Para más detalles sobre la posición jurídica del actor accesorio, que esmejorada de forma no poco importante a través de la ley de protección a la víctima(supra nota 5), confr. RIESS/HILGER, (nota 6), p. 154 y ste.

(18) Confr. JUNG (nota 4), p. 1164 y ste.

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4. El procedimiento de forzamiento de la acusación.

Mientras que la acción accesoria discutida anteriormente supone queva está en curso un proceso penal instado por el Ministerio Fiscal, teniendopor tanto el ofendido tan sólo que adherirse a él, se prevé que a travésdel procedimiento de forzamiento de la acusación (el llamado "Klageerz-wingungsverfahren") se le abra la posibilidad de poner en marcha un pro-ceso penal y, además, en caso de necesidad, incluso contra la voluntad delMinisterio Fiscal.

En este procedimiento —para el cual aparentemente no se halla nadacomparable en el derecho argentino— se trata, en lo esencial, de los casosen los que el ofendido desee ver instado un proceso de oficio porque a élle esté cerrada la vía de la querella. Si bien para este caso puede poneren conocimiento del Ministerio Fiscal la sospecha objetiva del hecho a tra-vés de una denuncia o solicitud penal (supra III, I), sin embargo, con elloaún no tiene ninguna garantía de que el Ministerio Fiscal realmente vayaa instruir un sumario y formar causa, puesto que según el llamado "princi-pio de legalidad" los órganos de persecución sólo están obligados a inter-venir cuando exista la sospecha objetiva del hecho correspondiente (§§ 151,152 StPO). Pero el que éste sea el caso queda en principio a la discrecio-nalidad del Ministerio Fiscal. Por tanto, si éste no ve una base de hechosuficiente para instruir un sumario . o sobresee un proceso ya iniciado porfalta de sospechas objetivas del hecho suficientes (1 170 StPO), normalmentequeda cerrada la vía (ulterior) para un procedimiento de oficio, con el re-sultado de que el ofendido no puede obtener la satisfacción esperada através de la punición del autor del delito.

Para impedir que después de todo el ofendido quede a merced deljuicio posiblemente erróneo o incluso abusivo del Ministerio Fiscal, se reco-noce a su favor una posibilidad de inspección: por un lado, interponiendouna queja contra el sobreseimiento del proceso del fiscal ante su superiorjerárquico (1 172 Abs. 1 StPO); por otro, en caso de infructuosidad de suqueja, solicitando una resolución judicial (1 172 Abs. 2 StPO). Sobre la soli-citud del ofendido debe resolver la Audiencia Territorial (Oberiandesg. ericht,§ 172 Abs. 4 StPO). Si ésta, una vez oído el ejercicio de la acción públicata da la solicitud del ofendido, acordará el ejercicio de la acción pública§ 172 Abs. 4 StPO). Si ésta, una vez oído el inculpado considera fundamen-acción pública, a cuyo efecto debe tomar por base el criterio de la AudienciaTerritorial desde el punto de vista tanto de hecho como jurídico. Además,para el proceso ulterior el ofendido está protegido a través de que puedaadherirse como actor accesorio al procedimiento de oficio forzado judicial-mente (1 395 Abs. 1 núm. 3 StPO).

En lo que se refiere a la praxis debe admitirse que sólo un númeroreducido de tales procedimientos de forzamielto de acusación acaban te-

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niendo éxito. Esto no es, sin embargo, una objeción de principio, puesto quelo decisivo es el efecto preventivo. Ya que ningún fiscal se ve expuesto aun procedimiento de forzamiento de la acusación con agrado, sólo prescin-dirá de la tramitación de un procedimiento de oficio en casos verdadera-mente fundados. En este sentido, ya la sola existencia de esta posibilidadde control ofrece un importante medio para asegurar los intereses del ofen-dido. Por tanto, incluso si algunos detalles de esta vía procesal podrían sersuceptibles de mejora, en principio apenas existe alternativa (19).

.5. La indemnización del ofendido.

Previamente se ha tratado exclusivamente la participación del ofendidoen y para llevar a cabo la persecución penal. Sin embargo, frecuentementeno es éste el verdadero interés de la víctima del delito. Lo que quiere másbien es una indemnización por las lesiones o demás perjuicios sufridosa través del delito. Sin embargo, imponer tales pretensiones de resarci-miento es tradicionalmente la misión de un juicio de responsabilidad civil.Pero frecuentemente ésta es una vía larga o quizás después de todo inclusoinfructuosa, puesto que no sólo está el ofendido constreñido con ello a un,juicio civil adicional junto al proceso penal; también puede Tinalmente que-darse sin nada si por su lado el autor del delito está falta de medios o seha sustraído por entero a una ejecución. Frente a ello el derecho alemánintenta ayudar al ofendido de dos maneras:

5.1. Por un lado, posibilitando al ofendido que haga valer su preten-sión de resarcimiento contra el inculpado ya en el proceso penal (§ 403 StPO).Sin embargo, este llamado "proceso adhesivo" (Adhásionsverfahren, compa-rable con la "reparación privada" argentina) le está abierto al ofendido sólopara pretensiones patrimoniales. Por tanto, el proceso adhesivo entra enconsideración ante todo para daños a través de delitos patrimoniales, perotambién para la pretensión de indemnización por daño personal con oca-sión de lesiones corporales o al honor. Sin embargo, el papel procesal delofendido en este proceso no es particularmente fuerte, ya que ni siquieraAdquiere la posición de un actor accesorio, sino que tan sólo tiene el derechoa participar en el procedimiento principal. Si bien una semejante combi-nación de proceso penal y civil también se da en otros países —y además,como por ejemplo en Francia, con gran éxito (20)— en la praxis, desgracia-damente, sólo se hace un uso muy limitado de esta posibilidad. Así, yalos abogados carecen de un aliciente suficiente para la combinación de pro-

(19) Confr. JUNO (nota 4), p. 1165 y ate.(20) Confr. ORMINO, Die Wiglichkeiten der Entschtidigung des Opfers elner

Straftat in frenz5sisch.em Recht (Las posibilidades de indemnianción de la víctima,de un delito en el derecho francés), en: Re y. Int. de Droit Pénal 1973, pp. 338-354,s1 como infra IV.4.2.

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ceso civil y penal teniendo en cuenta los honorarios que les corresponden porel esfuerzo adicional. E incluso si alguna vez llega a ello, los tribunalespenales frecuentemente temen un retraso o una complicación del procesopenal, razón por la cual a menudo hacen uso de la posibilidad jurídica dedenegar el proceso adhesivo por "inadecuado" (§ 405 StPO) (21). Desgra-ciadamente, tampoco la Ley de protección a la víctima de 1986 ha supuestouna mejora en este sentido (22).

5.2. Sensiblemente mayor importancia corresponde, por tanto, a la in-demnización del ofendido con medios públicos. Esta vía fue abierta porla "Ley sobre la indemnización de víctimas de actos violentos (OEG)" de11.5.1976 (23 ). Sin embargo, bien entendido se trata menos de un resarci-miento civil, como tendría que prestar el ofensor, sino tan sólo de un segurosocial para quien haya sufrido gi aves perjuicios para su salud o capacidadde trabajo a tra‘ és de un hecho violento y no pueda obtener compensaciónde otra forma (confr. § 1 OEG) (24). Por ese motivo la indemnización espagada por el Estado (§ 4 OEG), puesto que habiendo puesto el ciudadanosu protección en manos del Estado, parece legítimo que un ciudadano lesio-nado a través de un delito pueda esperar la correspondiente asistencia sociala través del Estado cuando la protección estatal contra el delito haya fra-casado (25).Aunque también puede haber otras y quizás incluso mejores soluciones parala indemnización de la víctima (26), sin embargo, con la alcanzada hasta aho-ra se ha iniciado en todo caso un cambio fundamental. Si hasta ahora el Es-tado había permanecido demasiado unilateralmente fijado en la punición deldelito abandonando la víctima a sus propios recursos, en la actualidad, jus-tamente se lo dedica más atención, puesto que la paz jurídica, la cual se havisto afectada por el delito, tan sólo es restablecida de verdad cuando se lehaga justicia no sólo al autor, sino también a la víctima.

(21) Confr. PETERS, Strafprozep (El proceso penal), 4* ed., Karlsruhe 1983,p. 516 y .tes., JUNG (nota 4), p. 1170 y ste.

(22) Confr. WEIGEND (nota 7), p. 1176.(23) Gesetz über die Entschádigung für Opfer von Gewalttaten (OEG), en:

BGBI, 1973 I p. 1181; nueva versión en BOB1. 1,83 I p. 2.(24) KLEINKNECHT, StPO, 251 ed. 1981, apéndice A 5 comentario preliminar 1

a § 1 OEG.(25) Sobre ulteriores detalles acerca de este proceso de indemnización jur!dico-

público confr. SCHULTZ-LÜKE/WOLF, Gewalttaten und Opferent-schádigung (Actosde violencia e indemnización de la víctima), 1977, así como el comentario de KUNZ,Gesetz über die Entschádigung für Opfer von Gewalttaten (La ley sobre la indemni-zación de la víctima de actos violentos), Manchen 1981.

(26) Acerca de tales esfuerzos confr. JUNG (nota 4), p. 1170 y stes. así comoel informe de derecho comparado de GREBING, Die Entschadigung des durch dieSti .iftat Verletzten (La indemnización dcl lesionado a través del delito), en: ZSt.'W87 (1975) p. 472 y stes.

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6. Otras facultades del ofendido.

Más allá de las ya mencionadas formas especiales y participación delofendido en el proceso penal, finalmente aún quedan por indicar algunas fa-cultades generales que corresponden al ofendido en todo proceso penal y, con-siguientemente, también cuando no aparezca en el papel de actor privadoo accesorio. A ellos pertenecen en particular:

— El derecho del ofendido a examinar los autos en tanto no se pongaa ello preponderantes intereses dignos de protección del inculpado ode un tercero (§ 406e StPO).

— El derecho del ofendido a la asistencia letrada (§ 406f StPO).

— El derecho del ofendido a ser informado acerca del desenlace del pro-ceso (§ 406d StPO) así como

— Protección reforzada contra una exposición de la propia intimidad an-te el público, al poder excluirse al público con ocasión del interroga-torio del ofendido como testigo (§ 171b GVG) — una mejora impor-tante ante todo en los delitos sexuales (27).

También estas innovaciones, las cuales tienen su origen ante todo en laLey de protección a la víctima de 1986, muestran que el ofendido, desdesu papel tradicional de mero medio de prueba (testigo), cada vez más ascien-de a la posición de un sujeto procesal conformador del proceso penal (28).

IV. EXPOSICION GENERAL DE DERECHO COMPARADO:MODELOS TRADICIONALES Y NUEVOS

No sólo la tendencia favorable al ofendido que caracteriza a la Ley ger-mano-occidental de protección a la víctima, sino también la situación fuerade las fronteras de la R. F. A. demuestra que existe una buena coyunturapara reforzar la protección de la víctima: prácticamente se impone la impre-sión de encontrarnos ante un renacimiento de la víctima.

En el contexto internacional, la protección de la víctima aparece frecuen-temente en relación con tendencias dirigidas a ampliar el campo de la repa-ración del daño producido por el delito (29). Por ello, en la siguiente exposi-

(27) Con más detalle a este respecto WEIGEND (nota 7), p. 1172 y Gte.(23) Así también la valoración de RIESS/HILGER, NStZ 1987, 155, los cuales

como funcionarios ministeriales participaron de forma no poco importante en la pre-paración de estas nuevas leyes procesales.

(29) Véase a este respecto abarcando la situación alemana: FREHSEE,.Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle (La repa-ración del daño como instrumento de control social jurídico-penal), Berlín 1987, conalgurns indicaciones de derecho comparado.

las

ción — que no pretende ser exhaustiva — se tendrá en cuenta este punto devista favorable a la víctima.

1. Argentina: El fortalecimiento de la víctima en el nuevo Proyecto de Có-digo Procesal Penal de la Nación.

Aunque el derecho argentino será examinado con detalle por el ProfesorBertolino como relator nacional (30), haremos una referencia al respecto, y ade-más justo al principio de la exposición, ya que con el "Proyecto de CódigoProcesal Penal de la Nación" (3 1) se presenta a la crítica internacional unaobra de reforma que, en comparación con la situación jurídica hasta el mo-mento, pretende mejorar sensiblemente la situación del ofendido en el procesopenal. El derecho vigente hasta el momento —aunque sólo en el campo fe-deral—, el "Código de Procedimientos en Materia Penal para la Justicia Fe-deral y los Tribunales Ordinarios de la Capital y Territorios Nacionales"(CPMP) de 1889, concede al ofendido por un delito perseguible de oficio enlo esencial (32) el derecho a presentar una querella (33).

Frente a esta situación, el proyecto prevé regulaciones esencialmente másdiferenciadas. El campo de aplicación de la querella (ahora: querella exclusi-va) se limita a los delitos de acción privada puros (art. 86 del Proyecto) (34)mientras que se instaura una querella adhesiva (Arts. 78-85 del Proyecto) paratodos los delitos perseguidos de oficio, que incluye el derecho de solicitud delejercicio de la acción pública (Art. 78) (35). Para el procedimiento de la que-rella exclusiva se propone un acto de conciliación (Art. 377 del Proyecto) ante-rior al juicio oral en el sentido estricto, similar al del § 380 StPO.

Además de algunas otras propuestas referidas a la víctima (36), se prevéuna regulación exhaustiva de la reparación privada (Arts. 87-107 del Proyec-to). Estas disposiciones reúnen un interés especial, porque resuelven cuestio-nes aparentemente marginales, pero relevantes en la práctica como, por ejem-

(30) Véase en este tomo p.(31) Véase supra nota 1.(32) Además, según el art. 411 CPMP, ya con la disposición de la prisión pre-

ventiva puede decretarse el embargo de los bienes del autor para asegurar las pre-tensiones de resarcimiento del ofendido. Al mismo tiempo, el art. 496 CPMP prevé—sin más aclaraciones— que la responsabilidad jurídico-civil debe regularse en lasentencia.

(33) Artículos 170-177 CPMP.(34) Acerca de las reglas del proceso véase arts. 374-382 del proyecto.(35) Acerca de los derechos individuales del actor accesorio confr. art. 269 y

ste, del proyecto.(36) Así por ejemplo el art. 400 del proyecto (exención de la pena con ocasión

del perdón de la víctima de algunos delitos que afectan la esfera privada), el art. 327sobre la determinación de la responsabilidad jurídico-civil en la sentencia y el art. 403,que atribuye la ejecución de la pena a los tribunales civiles en aplicación de reglasprocesales civiles.

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plo, la inclusión en el proceso penal (37) de un tercero no responsable jurídico-penalmente, pero sí civilmente o la obligación del tribunal de resolver, aúnen una sentencia absolutoria, sobre las cuestiones de responsabilidad civil (38).Este modelo diferenciado para la acción civil en el proceso penal sugiere queposiblemente haya que buscar una de las razones para el fracaso del procedi-miento de adhesión alemán según 1 472a SIPO en la falta de disposicionesanálogas y clarificadoras (39).

2. Austria: El arrepentimiento activo y los hechos no merecedores de pena.

Al contrario que en la ubicación previamente descrita de la compensaciónpor el daño sufrido en el proceso penal, el nuevo derecho austríaco presentasobre todo dos (40) incentivos jurídico-materiales para la reparación del daño,que parten más de la idea de "reparación en lugar de pena" que de la de re-paración como sanción adicional.

A este respecto, la regulación del 1 167 del Código Penal austríaco (óSt-GB) referente al "arrepentimiento activo" tiene una importancia muy parti-cular. Resumiendo, según ésta, el autor, en prácticamente todos los delitos pa-trimoniales (incluyendo los dirigidos contra la propiedad) cometidos sin vio-lencia, puede evitar la pena si, "sin estar obligado a ello", repara por com-pleto el daño ocasionado antes de que algún órgano de persecución penal ten-ga noticia de su responsabilidad. Esta disposición reparatoria tiene con susdiversas modalidades un gran campo de aplicación, que ha sido extendidoaún más por la Ley de reforma penal de 1987 (41). Así, por ejemplo, es posi-ble la exención de la pena por arrepentimiento activo incluso cuando se tratede un delito patrimonial con un perjuicio económico especialmente impor-tante y donde, sobrepasándose el límite de 500.000 OS (aprox. 70.000 DM),la pena privativa de libertad a imponer podría alcanzar los diez años (42). Porlo tanto, la razón fundamental de la exención de la pena según el § 167 ÓStGBsólo puede ser la de procurar a la víctima la satisfacción más rápida y efec-tiva posible de sus pretensiones de reparación. Frente a esto deben plegarseconsideraciones acerca de la función de la pena en el sentido tradicional. Lagran cantidad de resoluciones referentes a 1 167 óStGB (43), tanto como la ya

(37) Arts. 97 párr. 2, 100-107 del proyecto.(38) Art. 87 párr. 2 del proyecto.(39) Acerca de otras razones confr. ya supra 111.5.1.(40) Regulaciones ulteriores que recompensan una reparación del daño por el

autor del delito se hallan, entre otras, en § 183b 8StGB (`= código penal austriaco)(arrepentimiento activo en delitos contra el medio ambiente), § 34 núm. 14 kiStGB(atenuación de la pena con ocasión de reparación del daño), § 410 óStP0 (atenuaciónulterior de la pena con ocasión de reparación del daño).

(41) (Austriaco) Bundesgesetzblatt 1987 (núm. 605), P. 3969 y ates.(42) Confr. por ejemplo § 128 II óStGB.(43) Confr. sólo las resoluciones reproducidas en FOREGGFIR/SERINI, StGB,

39 ed., Viena 1984, en los comentarios a § 167.

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mencionada ampliación de su campo de aplicación, demuestra que existe unafuerte voluntad de aplicar esta disposición y que su recepción en la prácticaha sido positiva.

El arrepentimiento activo como causa de exención de la pena no se en-cuentra aislado en el sistema del nuevo derecho penal austríaco, el cual re-fuerza la consideración de la reparación y, por tanto, de los intereses de lavíctima. Hasta el momento, la institución jurídica de los "hechos no merece-dores de pena", prevista para la descriminalización de casos de bagatela porel § 42 óStGB, era un instrumento que podía eximir al autor de la pena encaso de rápida reparación, aunque ésta tuviese lugar poco tiempo después dela formulación de la denuncia y el daño sobrepasase el limite de la baga-tela (44). Esta línea jurisprudencial se vio claramente afirmada por la ley dede multa, pena privativa de libertad inferior a tres años o ambas combinadas,no es punible, entre otros supuestos: si "en tanto que el autor por lo menos sehaya ocupado seriamente de ello, las consecuencias del hecho han sido eli-minadas, reparadas o de alguna otra manera compensadas en lo esencial"(§ 42 Nr. 2 Alt. 2 óStGB). Esta regulación, aplicable a todos los delitos perse-guibles de oficio (dentro del mencionado marco de punibilidad), dispone deun gran campo de aplicación. Por un lado, entra en consideración, en el ám-bito de los delitos de lesiones, especialmente el frecuentísimo delito de lesio-nes imprudentes (46) (sobre todo en el tráfico rodado), por otro lado pareceimportante resaltar que no es preciso que el daño haya sido reparado porcompleto, sino que es suficiente que haya sido "reparado" o "eliminado enlo esencial". Será interesante observar si la evolución de esta disposición di-rigida a lograr un arreglo entre autor y víctima será tan exitosa como la del§ 167 óStGB.

3. Suiza: Incentivos materiales a la reparación.

Igual que en Austria, en Suiza el nucleo de la defensa de los interesesde la víctima se encuentra en el derecho material.

Respecto del derecho vigente (47), en primer lugar es necesario referirsea la disposición del artículo 41 Ziff.1 Abs.1 CH-StGB, según la cual elresarcimiento del daño constatado judicialmente o por convenio —en la me-dida de lo que sea exigible al condenado— es condición indispensable parael aplazamiento (condicional) de la ejectiCión de la pena. Por lo tanto, eneste punto llega más lejos el derecho suizo que la disposición correspon-

(44) .Así expresamente OLG Linz de 27.8.1982 - 7 Bs 207/82, en: II= (1---tisterrei-chische Juristenzeitung) -1LSK 1983/1 a § 42 párr. 1 núm. 2 StGB.reforma penal de 1987 (45). Según ésta, un hecho cuya sanción prevista sea

(45) Supra nota 40.(46) § 88 ÓStGB, pero también por ejemplo las lesiones graves según § 84 óStGB.(47) Schweizerisches Strafgesetzbuch de 21.12.1937, vigente desde 1.1.1942 (t. CH-

StGB).

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diente del derecho alemán contenida en el f 56 Abs.1 StGB, que mencionael comportamiento del autor "después del hecho" sólo como uno de losmotivos a barajar facultativamente para decidir acerca de la remisión con-dicional de la pena.

Otro incentivo para que el autor repare el daño causado se encuentraen la circunstancia atenuante general del ejercicio de arrepentimiento sin-cero (art. 64 Alt.8 CH-StGB). El resarcimiento del daño, que se mencionaexpresamente como caso típico de sincero arrepentimiento, conduce a unaatenuación de la pena (aunque ésta no es obligatoria); por lo tanto, su campode aplicación no alcanza la amplitud de los §§ 42, 167 ÓStGB.

Finalmente, hay que mencionar a este respecto los §§ 77 y 78 CH-StGBque fijan como condición indispensable para la rehabilitación (48) judicial larestitución del daño ocasionado.

Una función común a todas estas disposiciones helvéticas, que en primerlugar potencian los intereses del ofendido, se encuentra seguramente enque, desde la óptica del acusado —no convencido de su inocencia—, ladependencia de ventajas (remisión o atenuación de la condena, rehabilita-ción) de la reparación del daño se le pueda mostrar como exigencia justa ypor lo tanto no arbitraria. Por lo tanto, estas disposiciones presentan unadoble función:

— Por un lado, la tendencia favorable a la víctima de reparar el dañoen el proceso pdnal o en su contexto,

— por otro, la de impedir el resentimiento del autor frente a la co-munidad jurídica (por "doble" sanción de su comportamiento des-viado) al premiar sus intentos de restitución.

En los casos en los que previsiblemente el autor no vaya a restituir demanera inmediata el daño, el derecho suizo prevé empleo a favor del per-judicado (Art. 60 CH-StGB), que consiste en que puedan concederse al per-judicado objetos incautados o su respectivo producto de explotación (Abs. 11hasta satisfacer el derecho de resarcimiento o incluso —en caso de penuriaeconómica de la víctima ocasionada por el hecho delictivo— la multa pagadapor el condenado (Abs.2) (49).

La discusión en Suiza acerca de la reforma se caracteriza por la ten-dencia a premiar los intentos de reparación del autor en mayor medida que

(48) La rehabilitación para ejercer cargos públicos (art. '17), la rehabilitaciónpara ejercer la patria potestad y para ser tutor (art. 78). En el último caso la obliga-ción de resarcir el daño está sujeta a la condición de la exigibilidad.

(49) Acerca de análogos empleos restitutivos de la incautación y confiscación deganancias en el derecho alemán confr. ESER, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen«das Eigentum (Las sanciones jurídico-penales contra la propiedad), Tübingen 1969, pp.117 y ste., 381.

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en el derecho vigente hasta el momento. SCHULTZ, por ejemplo, propon¿en su proyecto de reforma de marzo de 1985 que se prescinda de procesa=miento penal en los casos en que "el autor haya llevado a cabo un esfuerzoeconómico especial y haya restituido' el daño por él causado o si el autorha intentado compensar la injusticia ocasionada por él mediante un esfuerzoespecial que haya repercutido de manera relevante en su modo de vida" (50).

Desde el punto de vista de derecho comparado, la cuestión más inte-resante de esta propuesta está en el énfasis puesto en el especial "esfuerzo'económico que debe suponer para el autor la restitución a la víctima. Así séevita una critica a la que se ve expuesto sobre todo el derecho austríaco;sus disposiciones, descritas anteriormente (en IV. 2), contenidas en los §§42, 167 óStGB favorecen claramente a los autores con mejor situación eco-nómica, o de otra manera: las ventajas de esas normas son inaccesibles paraautores sin recursos económicos o con una situación financiera débil. Con-siderando el problema desde otro punto de vista, estas ventajas pueden ha-cer de la sanción penal de comportamientos delictivos un riesgo aceptablepara autores económicamente poderosos, ya que la causa de exención dela pena del § 42 óStGB entra en consideración también en caso de repara-ción después de la presentación de la denuncia. En este sentido, la pro-puesta más diferenciada de SCHULTZ, parece más adecuada.

4. El ámbito jurídico de influencia romana: protección tradicionalmentefuerte de los intereses del ofendido.

4.1. Italia

El derecho italiano vigente presenta aspectos favorables al ofendido,sobre todo en el derecho procesal, aunque en el derecho material el puntode vista de la reparación también tiene cierta importancia.

En primer lugar, es necesario hacer respecto del derecho material, unareferencia al art. 62 núm. 6 del Codice Penale (CPit), según el cual la re-paración del daño representa una circunstancia atenuante general si tienelugar antes del juicio oral ( 51), o si el autor toma antes de ese momento.medidas voluntarias y efectivas para limitar el daño ocasionado. Esta ate-nuación de la pena en caso de reparación estuvo contenida desde el prin-

(50) SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils unddes Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen.Strafgesetzbuches (Informe y anteproyecto de revisión de la parte general y del libratercero "introducción y aplicación de la ley" del Código Penal suizo), marzo 1985, Bern1987, art. 55. También en el mismo sentido (schweizerischer) Vorentwurf zum Bun-desgesetz über die Illlfe an Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben (anteproyecto(suizo) de ley federal sobre la ayuda a las víctimas de delitos contra las persones) de12 de agosto de 1986, allí art. 66 ter.

(51) A cerca del significado de la característica: "prima del giudizio" confr.CRESPI/ZUCCALA/STELLA (Ed.), Commentario Breve al Códice Penale, Paduanota VI núm. 5 al art. 62 (p. 191 ) .

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cipio en el Codice Penale vigente de 1930, que además también regula,desde el principio, de manera detallada las consecuencias jurídico-civiles delhecho punible (Art. 185-198 CPit) incluyendo hasta una hipoteca legal obli-gatoria y un derecho a confiscar el patrimonio mueble para asegurar, entreotros fines, la satisfacción de la pretensión de resarcimiento y de las costasprocesales del -ofendido (Art. 189 CPit).

Además de estas disposiciones favorables al ofendido, en el derecho ma-terial italiano vigente ofrece especial interés un proyecto de reforma queprevé una reacción modelo a los casos de estafa de cheque, que en Italiatienen lugar con gran frecuencia, ya que allí los cheques son muy fáciles deobtener. El art. 1 del proyecto (52), que ya ha sido tratado en el Parlamento,obliga al librador del cheque a pagar al perjudicado una multa del diez porciento de la suma del cheque, si éste no estuviese cubierto o si el libradorno estaba autorizado a extenderlo. En el caso del cheque al descubierto, elhecho se tiene —según el art. 7 del proyecto— por no cometido, si el autorsatisface la prestación, la multa mencionada, los intereses y todos los gastosdel perjudicado en un plazo de 60 días desde que se exigiese el cumpli-miento de la prestación. El fracaso del acuerdo legalmente ofrecido entrevíctima y autor —con un efecto satisfactorio para la víctima a través deuna multa— se convierte así en un presupuesto de la persecución penal y,por lo tanto, el acuerdo configura, en mayor medida que los casos ya men-cionados de atenuación o exención de la pena en caso de reparación, unaverdadera alternativa a la sanción penal (53).

En el derecho procesal italiano el peso principal de la protección delos intereses del ofendido, se encuentra desde el Codice di Procedura Pe-nale de 1930 en la acción civil en el proceso penal (azione civile) (54). Estasdisposiciones se mantienen en lo esencial en el anteproyecto de código deprocedimiento penal de febrero de 1988 (55). De todas maneras, la comi-sión de reforma opina que las disposiciones referentes a la azione civileson insuficientespor sí mismas para garantizar la protección del ofendido.Resulta problemático sobre todo, si la víctima no dispone de los medioseconómicos necesarios para pagar al abogado, con cuya asistencia debe con-tar para ejercer la acción civil, o si —por las razones que sea— no deseaejercerla: en ese caso, a la víctima sólo le queda el papel de un partici-

(52) Disegno de legge concernente: Nuova disciplina sanzionatoria degli essegnibancari, Allegato núm. 10, en: Quaderni della. Giustizia núm. 66 (enero 1987), pp. 57-63.

(53) Aceres de las propuestas de sustitución de las penas a través de instrumen-tos de reparación jurídico-eiviles en el ámbito de los delitos contra el honor véaseMANNA, La disciplina dell'informazione Ira diritto civile e diritto penale, en: Il dirittodell'informazione e dell'informatica 1987, pp. 57-67 (en particular 65-67).

(54) Art.. 91 -106 CPPit.(55) Progetto Preliminare del Codice di Procedura Pervale (art. 73-88), en: Spe-

ciale Documenti Giustizia - 1, Instituto poligrafico e Zecca delco Stato, Roma, 1988,Pp. 41-342.

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pante en el proceso sin apenas tener derchos. El anteproyecto pretende re-mediar este déficit mediante numerosas disposiciones que procuran a la víc-tima una mejor situación jurídica en el proceso, con independencia de laacción civil.

El anteproyecto contiene así un título específico sobre la víctima (56)donde en primer lugar se establece el derecho de la víctima a presentar so-licitudes, concretamente solicitudes de pruba (art. 899 párr. 1). Además, seprevé el reconocimiento normativo de las sociedades para la representaciónde los intereses de las víctimas, las cuales tienen una fuerte presencia enItalia (57); de esta manera, se confirma la jurisprudencia existente al respec-to. Ulteriores propuestas de reforma recomiendan conceder a la víctima elderecho a asistencia letrada (art. 100) incluso fuera de la acción civil y,fijan los derechos del ofendido en el juicio oral (art. 154) y respecto a lainformación sobre la situación del proceso (art. 498). Finalmente, se pretendeconceder a la víctima la facultad de interponer recursos por su cuenta (art.565) y, además, también respecto de las partes jurídico-penales de la con-dena.

Parece ser que el anteproyecto llegará al proceso legislativo parlamen-tario en otoño de 1988; en éste deberá decidirse si la potenciación previstade los derechos del ofendido será mantenida en su totalidad.

4.2 Francia

También en Francia existe tina situación similar: la protección de losintereses del ofendido se ubica fundamentalmente en el derecho procesal. Detoells, maneras, también se encuentran en el derecho material disposicionescuya tendencia se dirige hacia la protección de los intereses del ofendido.

Así, en el derecho material el arrepentimiento activo puede conllevar enalgunos casos la atenuación de la pena (así por ejemplo según el art. 343párr. 2 code pénal (CPfr) en caso de la liberación espontánéa de un rehén)o la exención de la punibilidad de un miembro arrepentido de una asocia-ción criminal que colabore con ros órganos de persecución penal (art. 768CPfr). Pero sobre todo en este último caso, es muy poco probable que con-sideraciones de reparación contasen entre los motivos del legislador.

Una mayor importancia desde el punto de vista de la reparación se re-gi s tra en algunas disposiciones de deíecho procesal acerca de la graduaciónde la pena en el Code de Procédure pénale (CPPfr). Así por ejemplo, la re-paración puede conllevar la atenuación de la pena en el caso de faltas ydelitos menos graves (art. 467-1), y si concurren otras circunstancias, incluso

(56) Progetto Preliminare (supra nota 55), Libro 1 - Titolo VI: Persona of fesadel reato.

(57) Arts. 90-34 Progl,!tto (nota 55).

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a la exención de la punibilidad (art. 469-2). La reparación también juega unpapel en el marco de la suspensión de la decisión acerca de la imposición deuna pena (art. 469-3), para lo cual, de manera similar a la propuestas deSCHULTZ para la reforma suiza (supra IV. 3), deberá tenerse en cuenta elpoder económico del autor ("compte tenu des ressources du prévenu").

A la primera vista, la transaction (art. 6 párr. 3 CPPfr) —una especiede consenso acerca de la acción en el proceso penal— también- podría ser deinterés desde . el punto de vista de una compensación entre autor y víctima.Pero la extinción de la acción pública después de una transaction, sólo esposible en los casos previstos por la ley; éstos solamente se encuentran en elderecho administrativo fiscal (58), aduanero (59), forestal (60) y agrícola (61).En estos casos, en los que se trata de la protección de bienes jurídicos supraindividuales, la acción pública es ejercida por la autoridad administrativa co-rrespondiente, que puede disponer de la acción, por la vía de la transaction(62). En el campo de la protección de bienes jurídicos individuales, a la cualse refiere sobre todo esta exposición, no- existe tal posibilidad de disponer dela acción penal: así, esta posibilidad de consenso no incide en la acción pe-nal ('33).

De todas maneras, la acción civil (4) es el instrumento más importantedel ordenamiento jurídico francés para la satisfacción del interés de repara-ción dei ofendido por el hecho punible. GREBING, que ha hecho posibleel acceso de los lectores alemanes a la regulación pormenorizada de la ac-tion civile (85), resalta la "popularidad extraordinaria" de su ejercicio (el).GREBING advirtió tendencias restrictivas réspecto a la facultad de las so-ciedades de protección a la víctima para ejercer la acción, éritonces polé-mico poder para entablar una acción (67). Esta tendencia, mientras tanto, seha invertido: en varias leyes complementarias de la primera mitad de losaños ochenta, el legislador francés ha concedido a las sociedades de protec-ción de la víctima la facultad de ejercer la acción en algunos campos (art.2-1 a 2-5 CPPfr). La importancia, cada vez más pronunciada de la actio

(58) Art. 1879 Code général des Imp(Its.(59) Art. 350 Code des Dou►ines de 1948.(60) Art. 105 Code forestier de 1952.(61) Art. L 457 Code rural.(62) Con más detalle apena de la transaetion: STEFANI/LEVASSEUR/BOULOC.

Procédure pénale, 13' ed., París 1987, núm. 137.(63) Art. 2045, 2 Code civil: La transaction n'empéche par la poursuite du mi-

nistére public (la transuczión no impide la persecución por el público ministerio). Confr.también art. 2 párr. 2 fr. CPP.

(64) Art. 2-5, 10 CCPfr.(65) GREBING (nota 20), en particular pp. 341-349.(66) ibid., p. 348.(67) lbid., p. 349.

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civile, también queda patente en una ley del 8 de julio de 1883 (68), que hamodificado algunas disposiciones del Code de procédure pénale con la fina-lidad de facilitar al ofendido la obtención de la indemnización. Así, porejemplo, la parte civil puede solicitar tutela jurídica provisional del tribunalcivil (art. 5-1 CPPfr) aún en caso de ejercicio de la acción civil ante el tri-bunal penal (69). Además, en caso de lesiones y homicidios culposos, es po-sible la introducción del asegurador del autor del hecho punible en el procesopenal (art. 388-1 CPPfr). En este caso, la resolución del tribunal penal esvinculante también para él.

Respecto a las posibles propuestas de reforma hay que hacer una refe-rencia a la discusión existente de modelos alternativos, que buscan con ladéjudiciarisation otras posibilidades que el tratamiento puramente jurídico -penal de la criminalidad (70). Entre las ya mencionadas organizaciones deayuda a la víctima, se encuentran también algunas que organizan encuentrosentre autor y víctima con la finalidad de obtener un entendimiento (concilia-tion) entre ambos (71).

4.3. España

El panorama no es esencialmente distinto en este país. De todas mane-ras, en el derecho material no aparecen apenas consideraciones de repara-ción: según el art. 9 núm. 9 del Código Penal (CPesp), se deberá atenuar lapena si el autor procede a reparar el daño espontáneamente mediante arre-pentimiento activo, antes de conocer la apertura del procedimiento judicial.Además de esto, debe mencionarse la causa de exención de la pena por per-dón (art. 112 núm. 5 CPesp), que, sin embargo, sólo entra en consideraciónen los tipos que no sean delitos perseguibles de oficio (sobre todo delitossexuales —menos la violación— según el art. 443, o delitos contra el honorsegún el art. 467 Cpesp). Es interesante la —como en Italia (7 2)---- regulacióndetallada de la responsabilidad jurídico-civil del autor en la ley penal (art.101-111 CPesp).

La propuesto del anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983( 73) tam-poco aporta respecto a la reparación inovaciones especiales (74).

(68) Loi núm. 83-608.(69) Naturalmente, también puede ejercerse ante el tribunal civil.(70) DESDEVISES, Les aesociations d'aide aux victimes (Das asociaciones de

ayuda a las víctimas), en: Revue de Science criminelle 1985, p. 541 y stes.(71) ibid., pp. 542 con ulteriores referencias y 547.(72) Véase supra núm. IV.4.1.(73) Propuesta de anteproyecto del Nuevo Código Penal, editado por el Ministerio

de Justicio., Secretaría General Técnica, 2 1 ed., Madrid 1984.(74) Además de las reglamentaciones ya vigentes, se prevé que la reparación del

daño adquiera importancia para la cuestión de una remisión condicional de la pena

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Aspectós favorables al ofendido se encuentran, sin embargo, —al igualque en los otros países de cultura jurídica de influencia romana, así comotambién en Grecia (75)_ igualmente en España, sobre todo en" elderecho pro-cesal penal mediante la acción civil, cuya regulación legal es muy exhaus-tiva(76). Llama particularmente la atención en comparación con las accionesciviles de otros países de cultura jurídica romana (Italia, Francia) que el ofen-dido no necesita presentar ni defender la acción civil ( 77), al estar obligado elMinisterio Fiscal, a entablar la acción civil ante el tribunal penal, a no serque el ofendido hubiese renunciado expresamente a ella (art. PIS Ley de En-juiciamiento criminal). De esta manera se presenta una solución alternativaa la posibilidad de conceder ayudas económicas para el pago de las costasprocesales a la víctima sin medios económicos, para aquellos casos en los queel ofendido no puede ejercer la acción civil por problemas económicos.

5. El ámbito Jurídico del Common Law: la restitución copio sanciónindependiente

La restitución como sanción penal no difiere esencialmente en los Esta-dos Unidos (78) ni en el Reino Unido (79) en sus resultados de la condena delautor a la reparación del daño una vez ejercida la acción civil por el ofendidoen el proceso penal de la de los países de cultura jurídica de influencia ro-mana.

Al mandato de restitución estadounidense y a la oompensation order enel Reino Unido le corresponde una importancia propia e innovadora cuandosustituyen la multa o pena privativa de libertad total (80) o parcialmente (81).

Sin embargo, la ubicación en el sistema penal de estas sanciones, y es-pecialmente su relación con las funciones de la pena, siguen en gran partesin aclarar. La compensation order del derecho británico ha sido descrita am-

(art. 75 num. 3 anteproyecto) y para la cancelación de los antecedentes penales (art. 113párr. 2 núm. 2 anteproyecto).

(75) Para Grecia se informa que la acción civil goza de gran popularidad y queno hay ningún proceso penal sin parte civil, si el delito ha ocasionado daños a alguieny no se ha alcanzado un acuerdo entre autor del delito y víctima (así BENAKIS, DieEntschádigung des Opfers einer Straftat nach griechischem Recht (La indemnizaciónde la víctima de un delito según el derecho griego), en: Revue Int'rnationale de DroitPénal 44 (19'13), pp. 316-320). Acerca de la última evolución y las propuestas de refor-ma también para el derecho alemán véase BENAKIS (en preparación para ZStW101/1989).

(76) Art. 100, 107-117 Ley de Enjuiciamiento Criminal.(77) Lo que sin embargo es posible.(78) Por ejemplo como condición en la remisión condicional de la pena: Clilifornia

Penal Code § 1203.1, Nueva York Penal Law § 65.10 (2) (g).(79) Por ejemplo section 28 Theft Act 1968.(80) Compensation order (orden de compensación): Criminal Justice Act 198,2

section 67.(81) Restitution order (orden de restitución): por ejemplo en el Federal Victim

and Witness Protection Act de 1982, 18 USC §§ 3579-3580.

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pliamente por JUNG (82), quien también constató su (aún) exigua importan-cia en la práctica judicial (83).

El papel desempeñado por la víctima en el proceso penal inglés ha sidodescrito últimamente por SCHILLING(84).

6. El círculo jurídico socialista: el c¡emplo de la República DemocráticaAlemana

La idea de reparación tiene una importancia considerable en el derechopenal de la R.D.A. En primer lugar, el § 24 Abs. 1 DDR-StGB fila la obli-gación de intentar hacer valer las pretensiones del resarcimiento del daño enel proceso penal en aquellos delitos en los cuales resulten daños materiales.El tribunal debe decidir, según el § 242 Abs. 5 DDR-StPO, en todo caso ensu resolución acerca del fondo de la pretensión de indemnización y sólo pue-de delegar la decisión sobre la cuantía en el tribunal competente, si la deci-sión al respecto resulta inoportuna en el proceso penal. De esta manera, elderecho procesal de la R.D.A. llega considerablemente más lejos que el ale-mán federal, el cual permite al juez en el § 405 S.2 StP0 la denegación ge-neral de la solicitud de proceso de adhesión, en caso de ser inadecuada laresolución de la pretensión de resarcimiento en el proceso penal.

En caso de delitos con daños materiales, el tribunal considera en primerlugar la posibilidad del traslado a un tribunal social (§§ 28 DDR,-StGB, 58-60DDR-StPO) ( 85), cuya potestad sancionadora abarca, mediante "medidas deeducación" entre otras, la imposición al ciudadano de la obligación de discul-parse ante el dañado o el colectivo (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 DDR-StGB), o el resar-cimiento del daño én dinero según las disposiciones vigentes, "o de reparar eldaño por medio de trabajo propio (Nr. 2).

Si el traslado a los tribunales sociales no se produce, pero la funcióneducativa del procedimiento penal puede alcanzarse por medio de una con-dena al resarcimiento del daño, el proceso debe clausurarse de esta manera

(32) JUNG, Compensation order - Ein Modell der Schadenswiedergutmachung?(L.1 orden de compensación - un modelo de reparación del daño?), en: 151W 99 (1987),pp.497-535. Ya antes HUBER, Die Entschádigung des Verletzten, Lósungen im ConunonLaw Bereich (La indemnización del ofendido, =soluciones en el ámbito del Comrnon Law),en: Revue Internaticnale cae Droit Pénal 44 (1973), pp.321-337.

(83) JUNG (nota 82), p.531.(84) SCHILLING, Die Rolle des Opfers in der englischen StrafprozeBordnung ( El

papel de :t.). victima en el ordenamiento procesal penal inglés), en: KüHNE (Ed.), cp-ferrechte (nota 83), pp.46-63.

(85) En general acerca de estos "¿rganos sociales de la justicia", ESER, Gesel-ls...haftsgerichte in der Strafrechtspflege (Las tribunales sociales en la justicia penal),Ttibingen 1970 (Rccht und St..iat, Heft 388/389) así como acerca de la evolución ulteriorKURTING, Grundtendenzen in der Entwicklung der Gesellchaftlichen Gerichte der DDR(Tendencias básicas en la evolución de los tribunales sociales de la R.D.A.), en: Jahr-buch für Ostrccht 22 (1981), pp.103-116.

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y prescindirse de pena (§ 24 Abs. 2 DDR-StGB). La disposición del § 25 Nr.1 DDR-StGB tiende a la misma solución, según la cual hay que prescindirde medidas de responsabilidad penal, si el autor demuestra que ha efectuadoesfuerzos fundamentales para un comportamiento responsable y cabe esperarde él que respetará la legalidad socialista, llevando a cabo un esfuerzo serioy adecuado a la gravedad del delito para remediar y reparar así sus conse-cuencias nocivas o llevando'a cabo otras actividades positivas.

Como ya se deduce del tono de la disposición precedente, estas normas,que sustituyen la reacción jurídico-penal al comportamiento desviado por obli-gaciones o intentos de reparación, deben relacionarse con el fin del derechopenal socialista. Este consiste según el preámbulo del DDR-StGP sobre todoen «educar a las personas que cometen delitos en el respeto , a la legalidadsocialista". Esta principal idea educativa y el hecho de que el derecho penalsocialista se conciba como un instrumento para la construcción de una so-ciedad socialista y que, por tanto, esté dirigido en mayor medida que en de-recho penal de países no socialistas a la protección de bienes jurídicos supra-individuales y colectivos, hacen posible el uso ámplio y flexible de la sanciónde reparación como alternativa a la pena. Sin embargo, debido a la configu-ración fundamentalmente distinta de la sociedad socialista, resulta difícil tras-ladar sin más (86) este tipo de modelos de sanción al derecho - penal de paísesno socialistas.'

La especial configuración de la protección de intereses ante todo colec-tivos y la menor importancia de los bienes jurídicos individtiales en el de-recho penal de la R.D.A. explica la razón por la cual la viaima del delitono tiene apenas importancia propia en el derecho procesal penal de la R.D.A.aparte de su función de testigo. Este derecho no conoce ni la acción privadani la accesoria: una postura consecuente en un sistema que espera poderprocurar el bienestar del individuo, y la protección de sus derechos, princi-palmente a través de intereses colectivos y la protección de éstos.

V. PERSPECTIVAS

Este tour d'horizon tuvo necesariamente que quedarse incompleto ( 87) ylimitarse esencialmente a presentar algunos modelos (del derecho penal deadultos) referentes al derecho de reparación de la víctima y su posición enel proceso penal.

(86) Así, por ejemplo, con referencia a las desventajas de una amplia flexibilim-ción de la justicie, penal apartándose de los estrictos principios procesales confr. ESER(nota 85), pp.43-46.

(87) As`., por ejemplo, aún se podría, haber hecho referencia a nuevas reflexionesen los países Bajos, donde la comisión estatal de reforma (Kommission-Terwee) re-

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De todas maneras, quedó claro que el renacimiento de la víctima en elproceso penal mencionado al principio, aparece casi en todas partes. Laliteratura referente a este tema es ya muy considerable (8 8), y cada vez se

comienda la introducción de la obligación de reparación como pena accesoria: Wettelij-ke voorzieningen Slachtoffers in het Strafproces, Rapport von de Commissie wettelijkevoorzieningen slachtoffers in het strafproces, SDU untgeverij, 's-Gravenhage 1988. 0 deFinlandia se podría haber informado acerca del cominunity conflict resolution prorranz(programa comunitario de resolución de conflictos) existente desde 1984 en la ciudadde 50.000 habitantes de Vantaa, en el cual profanos actúan de mediador entre autor dedelito y víctima: confr. IIVARI, Mediation as an aitemative resolution on crimes anddisputes, Puper presented in the 6th International Symposium on Victimology (La me-diación como una resolución alternativa de delitos y disputas, trabajo presentado en el5° simposio internacional sobre victimología), Zagreb, agosto 18-23 1985. No en últimotérmino, de la República Federal de Alemania se podría haber informado que el cono-cido circulo de trabajo "Proyecto Alternativo de un Código Penal" actualmente deliberasobre un proyecto de ley orientado en ideas de reparación.

(88) Confr. por ejemplo - junta a los ya mencionados - HASSEMER, Rücksichtenauf das Verbrechensopfer (Deferencias a la víctima del delito), en: KOHLMANN (Ed.),Festschrift fiar Ulrich Klug zum 70. Geburtste.g, Kóln 1983, Vól. II, pp. 217-234; HILLEN-KAMP, Móglichkeiten der Erweiterung des Instituts der tátigen Reue (Posibilidades deampliación de la institución del arrepentimiento activo), en: SCHOCH (Ed.), Wieder-gutmuchung und Strafrechet, Symposium aus AnlaB des 80. Geburstgas von FriedrichSchaffstein, Mtinchen 1987, pp.81-106; MULLER-DIETZ, Zur Befreinug des Strairechtsvom zivilistischen Denken - amd Baispiel der Schadenswiedergutmacnung (Acerca de laliberación del derecho penal del pensamiento civil - tomando como ejemplo la repara-ción del daño) (§ 56b II núm.1 StGB), en: JAHR (Ed.), Gedáchtnisschrift fiir DietrichSchultz, Kóin/Berim/Bonn/IvIünchen 1987, pp. 253-269; NEUMANN, Die Stellung desOplers im Strafrecht (La posición de la víctima en el derecho penal), en: HASSEMER

Strafrenchtspolitik. Bedingungen der Strafrechtsreform, Frankfurt a. M./Bern/NewYork 1987, pp. 225-253; ODERSKY, Schadensausgleich zwischen Táter und Verletztem -ein Anliegen der Strairechtspflege (La compensación del daño entre autor del delito yofendido - una preocupación de la justicia penal), en: HEBERER/OPDERBECKE/SPANN(Ed.), 25.rztliches Handeln - Verrechtlinchung eines Berufsstandes, Festschrift für WaltherVVeiBauer zum 65. Geburtstag, Heidelberg/Berlin/New York 1986, pp. 96-103, RLF,SS,Die Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, Gut►achten zum 55. DeutschenJuristentag (La posición jurídica del ofendido en el proceso penal, dictamen para el 55.Congreso del Deutschen Juristentag), en: Verhandlungen des 55. Deutschen JuristentagesHamburg 1984 Vól. I, München 1984, p. C 1 C 136, y Vól. II (acta de la reunión ueste respecto), pp. L 1 - L 195, ROXIN, Die Wiedergutmachung im System der Stmfz-wecke (La reparación en el sistema de los fines de la pena), en: SCHOCH (Ed.), Wie-dergutmachung und Strafrecht, Symposium aus AnlaB des 80. Geburtstags von FriedrichSchaffstein, München 1987, pp. 37-53; SCHOCH, Die Rechtstellung des Verletzten imStrafverfahren (La posición jurídica del ofendido en el proceso penal), en NStZ 1984,pp. 385-391; SCHUNEMANN, The Future of the Victimological Approach to the Inter-pretation of Criminal Law: the Use of Victimological Considerations as a Comprehen-sive, Regulative Principie for limiting the Scope of Certain Crimes (El futuro del métodovictimológico de interpretación del Derecho Penal: el uso de consideraciones victimoló-gicas como un principio comprehensivo y regulativo para limitar el alcance de deter-minados delitos), en: MIYAZAWA/OYA, Victimology in Comparative Perspective, Paperagiven at the "Fourth International Symposium on Victimology" 1982 in Tokyo-ICyoto,Tokyo 1986, pp. 150-159; EL MISMO, Zur Stellung des Opfers im System der Stra-frechtspflege (Acerca de la posición de la víctima en el sistema de la justicia penal),en: NStZ 1986, pp. 193-200; SESSAR/BEUR,SICENS/BOERS, Wiedergutmachung alaKonfliktregelungsparadigma? (La reparación como paradigma de reglamentación de con-flictos?), en: Kriminologisches Journal 1986, pp. 86-104.

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tiene en consideración el derecho comparado ( 89). KOHNE ha descrito lospasos más importarifés de la "carrera" del tema en la República Federal deAlemania (90). A través del derecho comparado aparecen en parte instru-mentos tradicionales de protección de la víctima —como la acción civil enlos países de cultura jurídica romana—, pero en parte también vías nuevas,como la amplia sustitución de penas en caso de reparación en el derechopenal austríaco.

Aunque los nuevos modelos son prometedores, plantean al mismo tiempocuestiones fundamentales, de manera que aún parece largo el camino haciaun acto sancionador único y coordinado, que combine las consecuencias ju-rídico-penales y civiles del delito: una esperanza que ya formulé, al menospara la delincuencia de bagatela (91), y queda fuera de lugar demasiadaeuforia. Debería aclararse, por ejemplo, la introducción de ra reparación enel sistema de las funciones de la pena (9 2), o también la cuestión fundamentalacerca de si una mayor importancia de la víctima en un derecho penal diri-gido hacia la resocialización, no seguiría siendo un cuerpo extraño sin co-rrecciones fundamentales del sistema (93). Igualmente parecé casi irremedia-ble que la mayor importancia de la víctima llevaría tendencialmente a una"privatización del derecho penal" (94). Teniendo en cuenta la perspectiva deque las víctimas y víctimas en potencia del delito aparentemente prefierenuna mayor participación en el proceso penal y su sustitución por vías demediación frente a un proceso rígido y exclusivamente en manos del Esta-do (95), el renacimiento de la víctima en el proceso penal podría conducirtambién a un renacimiento de la pena privada (96) y, por lo tanto, reconducir

(89) Por ejemplo en KITHNE (Ed.), Opferrechte im SprafprozeB. Ein europáischerVergleich (Los derechos de la víctima en el proceso penal. Una comparación europea),Kehl/StraBburg/Ariington 1988; DUNKEL/ROSNER, Táter-Opfer-Ausgleich in der Bun-desrepublik Deutschland, t)sterreich und der Schweiz (El arreglo entre autor del delitoy víctima en la República Federal Alemana, Austria y Suiza), en: ZStW 99 (987), pp.845-872.

(90) KÜHNE, rinführung (Introducción) (nota 89), pp.1-15.(91) Confr. ESER (nota 85), p. 51.(92) Confr. partIcTarmente ROXIN, Die Wiedergutmachung im System der Strafz-

wecke (La reparación en el sistema de los fines de la pena) (nota 88); SCHUNEMANN(nota 88), NStZ 1986, en particular pp.194-198; KUHNE (nota 89), pp.3-7.

(93) Confr. SCHUNEMANN y KüHNE (nota 92 respectivamente).(94) HASSEMER, Rücksichten (Deferencias) (nota 88), p.226 et passim.(95) Asi SESSAR/BEURSKENS/BOERS (nota 88).(96) Confr. a este respecto: GROSSFELD, Die Privatstrafe (La pena privada),

Frankfurt a. M./.Berlín 1961 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung Nr. 9); STOLL, Schaden-sersatz und Strafe (El resarcimiento del daño y la pena), en: VON CAEMMERER/MENTSCHIKOFF/ZWEIGERT (Ed.), lima Privatum Gentium, Festschrift für MaxRheinstein, Tübingen 1969, pp. 569-590; HIRSCH, Zur Abgrenzung von Strafrecht undZivilrecht (Acerca de la delimitación del Derecho Penal y del Derecho Civil), en:BOCKELMANN/KAUFMANN/KLUG (Ed.), Festschrift für Karl Engisch zurn 70. Ge-burtstag, Fiankfurt3M. 1969, pp. 305-338.

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la historia del derecho penal (97) hacia las penas de penitencia del derechogermánico. De esta manera, la esperanza de que la solución privada deconflictos pudiera restablecer la paz jurídica mejor que la estatal, relativizael papel del Estado en el derecho penal.

Quizá sea esto un triple paso necesario —en el sentido HECELiano--en la historia del pensamiento. Primero la faida o venganza, que había en-frentado directamente al autor y la víctima, fue relevada, también por suahuso excesivo, por el derecho penal estatal. El distanciamiento, entre autory víctima, causado por este contragolpe del Estado, exige ahora que se pro-duzca un nuevo acercamiento entre éstos. En cuanto a esa re-individuali-zación, no hay que olvidar los mecanismos públicos de control del podersancionador estatal. De momento, es de todas maneras imposible saber siesto es una mera utopía o si configura los rasgos de un futuro derecho penal.

(97) A este respecto RtTPING, GrundriB der Strafrechtsgeschichte (Cbmpendlode la historia del Derecho Penal), München 1981.

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