A aplicao da sano administrativa disciplinar.Relao entre a vinculao dentica, a razoabilidade e a proporcionalidade das medidas punitivasSandro Lcio DezanPublicado em04/2011. Elaborado em03/2011.Pgina 1 de 2

ASSUNTOS: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR PROCESSO ADMINISTRATIVO (DIREITO ADMINISTRATIVO) DIREITO ADMINISTRATIVOA aplicao da sano disciplinar constitui exerccio do "jus puniendi" estatal, consubstanciando-se em concreo do direito subjetivo de elaborar o ato administrativo que lhe d efeitos jurdicos.1.IntroduoA aplicao da sano disciplinar constitui exerccio dojus puniendi estatal, referente ao controle da disciplina interna do servio pblico, consubstanciando-se em concreo do direito subjetivo de, aps constatada a infrao, a sua responsabilidade e oquantumincidente (dosimetria da sano), elaborar o ato administrativo que lhe d efeitos jurdicos.O tema em comento est afeto ao princpio da legalidade que vincula a Administrao Pblica[01]. A exemplo do instituto ora tratado (dosimetria da sano disciplinar), em muitos outros casos especficos o aplicador do Direito depara-se com a ausncia de margem discricionria para o seu agir, ante a analtica descrio pela norma(i)do ato a ser produzido(ii)ou do procedimento a ser adotado, para a persecuo da finalidade pblica.Porm o dever de dosar a sano administrativa a ser aplicada parece ser fonte de equvocos, onde a Administrao, no exerccio de seu poder disciplinar, no tem dispensado a correta interpretao normativa, infringindo, destarte, o referido princpio da legalidade, ao passo que livremente efetiva a comutao de sanes, sem a previso expressa de lei nesse sentido, sob o pretexto de assim se levar a efeito a dosagem da penalidade ao caso concreto, com fundamento nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.No obstante, a autoridade julgadora do processo administrativo disciplinar no se deve esquecer de que operacionaliza (interpreta e aplica) institutos jurdicos postos, em tese, validamente no direito positivo, constituindo-se linguagem tcnica, em forma de proposies que, implicadas a conseqncias jurdicas, formam a norma jurdica,in casu, de imposies afirmativas ou negativas de direito sancionador.Essa regra vale para o direito penal e para os demais ramos do Direito que aplicam sanes em razo do descumprimento de suas imposies, a exemplo do direito tributrio, do direito administrativo e, no caso que nos interessa, do direito administrativo disciplinar. Assim, para a aplicao da sano neste ramo do Direito, h de observar-se o vnculo implicacional a ligar hiptese e tese, extraindo-se, destarte, a proposio normativa.Como bem assevera Diniz De Santi, "a norma no a oralidade ou a escritura da linguagem, nem o ato de querer ou de pensar ocorrente no sujeito emitente da norma, ou no sujeito receptor da norma, nem , tampouco, a situao objetiva que ela denota. Norma uma estrutura lgico-sinttica de significao, que conceptua fatos e condutas, representando-os como significaes objetivas. Proposio a significao do enunciado. Como juzo significativo que , apresenta necessariamente uma estrutura lgica. A proposio normativa (jurdica ou prescritiva) revela estrutura hipottica (implicacional) geral ou individual, sua forma lgica. Tem composio dual. Suas partes, elementos que inexistem por si s, podem estar dispersos na legislao positiva, integrando corpos jurdicos dos mais diversos. Entretanto, recompondo logicamente, temos (i) hiptese ou pressuposto, parte da norma que tem por funo descrever situao de possvel ocorrncia no mundo e (ii) tese ou conseqente, que prescreve uma relao modalizada pelo functor relacional dentico num de seus trs modos relacionais especficos: permitido, proibido ou obrigatrio".[02]Para haver norma jurdica, faz-se mister a correlao entre a hiptese e o seu legal conseqente, ou seja, a norma de direito extrada da modalizao do antecedente com o conseqente e, assim, para cada fato descrito o legislador implica um ou mais conseqentes.Partindo-se dessa premissa, verificamos que as proibies e imposies prescritas no ordenamento administrativo disciplinar so vinculadas por modulaes denticas a determinadas sanes, obtendo-se a norma jurdica afeta a referida relao jurdica implicacional e que rege as relaes entre o Estado-administrao e o agente pblico investido no cargo ou funo pblica.TEXTOS RELACIONADOS Reintegrao de servidor demitido ilegalmente e remunerao no percebida Advogado no processo disciplinar indispensvel? So pblicos os autos de processo administrativo disciplinar j encerrado? Ausncia de indiciamento e absolvio antecipada no processo disciplinar Competncia do ministro de Estado em processo administrativo disciplinarPara a infringncia de determinado preceito primrio descrita uma determinada sano que "deve ser", acaso realizado ou no o tipo descrito na lei. No entanto, cumpre ressaltar que a lei, o direito positivo, quem se encarrega de implicar determinada prescrio a determinadas descries. Deste modo, poderia, se assim entendessem os encarregados pelo ato de enunciao, os legisladores, vincular uma nica hiptese legal a mais de uma conseqncia jurdica. Isso discrio (opo) do legislador.Como elucidativamente sustenta Karl Engisch: "o legislador institui, entre a hiptese legal e a conseqncia jurdica quer dizer, o estar obrigado de uma pessoa -, uma conexo causal cuja existncia ele mesmo determina".[03] vista disso, se descumprindo determinado prescritor pelo servidor pblico, deve ser a aplicao da sano, contida no descritor, tese que, em alguns casos, conforme estatudo no direito positivo geralmente em forma de circunstncia atenuantes ou agravantes -, pode comportar alguma graduao de intensidade e, destarte, dosagem, levada a efeito pelo aplicador do direito.A dosimetria consiste em graduar - dentro de uma escala de amplitude e seguindo a determinados parmetros postos por lei - a intensidade da sano a ser aplicada ao sujeito da relao jurdica e infrator da norma jurdica primria proibitiva, com vista individualizao da sano e aplicao do direito ao caso concreto, potencializando ou amenizando a retribuio, a coero e a correo estatal.Destarte, qualquer aplicao de sano administrativa disciplinar que no considere os dispositivos legais afetos s circunstncias atenuantes e agravantes ser desprovida de validade por lgica e formal ofensa ao direito positivo.Neste diapaso, o artigo 128,caput, da Lei n. 8.112/90 - assim expresso:"Na imposio da penalidade sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais."- traz, de forma cogente, para o agente pblico aplicador da penalidade, a autoridade julgadora nos termos do artigo 141 do mesmo diploma legal, a obrigao de sopesamento acerca de dadas circunstncias -a) natureza da infrao; b) gravidade da infrao; c) os danos provocados ao servio pblico: d) as circunstncias agravantes; e) as circunstncias atenuantes; e f) os antecedentes funcionais, de forma que a ausncia dessa anlise, devidamente declinada na fundamentao do ato de julgar, invalida a deciso (ato administrativo) de aplicao de penalidade face ao motivo discordante, a requerer adequao ao caso concreto.Em anlise ao sistema jurdico-disciplinar, no que tange ao positivado em sede de legislao federal no Direito brasileiro, no se encontram descritos em diploma legal algum os parmetros para suporte vinculado aplicao dessa norma exarada no artigo em epgrafe. Preferiu o legislador, deste modo, ao contrrio do que ocorre no direito penal, quando,e.g., definiram-se as circunstncias agravantes e as circunstncias atenuantes, bem como oquantumda pena a se reduzir, deixar tal juzo no mbito da atribuio discricionria do agente pblico.Ante o exposto, questo relevante se ora apresenta como fonte de equvocos a se abeberarem os aplicadores do direito administrativo a casos deste jaez, qual seja a possibilidade de, com fundamento nos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, efetivar-se a comutao de sanes disciplinares. Deste modo, importante formular resposta indagao:quais os limites e alcance dessa norma exarada no artigo 128, caput, da Lei n. 8.112/90, quando em confronto com o princpio da observncia do modal dentico(vinculum juris)?A resposta ora buscada, embora raramente levadas em considerao, abstrai-se da anlise minuciosa do diploma legal regente, bem como, sistematicamente, da interpretao de normas de direito pblico, que no podem ser desprezadas sob pena de deturpar um todo, o Direito, que apenas se subdivide com a finalidade epistemolgica de facilitar o seu estudo o direito administrativo apenasdidaticamenteautnomo[04]. No constitui distinto ramo de cincia, posto que est inserto no bojo publicstico e dele no se pode separar com fins outros seno epistemolgicos, a ponto de repulsar princpios e conceitos de outros ramos de direito perfeitamente a ele aplicveis.Deste modo, para a aplicao da sano disciplinar, pervagando pela sua anterior dosagem, necessrio se faz a anlise da norma em seu sentido tcnico, decorrente de uma modulao dentica, onde se encontram relacionados os preceitos primrios e secundrios, tipificao e sano ou penalidade, conforme veremos abaixo.

2.Quais os limites da norma exarada no artigo 128,caput, da Lei n. 8.112/90, quando em confronto com o princpio da observncia do modal dentico (vinculum juris)?Quanto ao alcance do dispositivo em estudo, imprescindvel tecer apontamentos de lgica jurdica, onde nos deparamos com a significao de functor relacional dentico, conectivo ou modal dentico, entendendo suas implicaes, com a finalidade de aplicao s penalidades disciplinares. Para tanto, em primeira aproximao, valemo-nos dos ensinamentos de Hans Kelsen, em abordagem sobre norma e produo normativa, onde assevera que "com o termo norma se quer significar que algodeveser ou acontecer, especialmente que um homem sedeveconduzir de determinada maneira. este o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem conduta de outrem. Dizemos que se dirigem intencionalmente conduta de outrem no s quando, em conformidade com o seu sentido, prescrevem (comandam) essa conduta, mas tambm quando a permitem e, especialmente, quando conferem o poder de realizar, isto , quando a outrem atribudo um determinado poder, especialmente o poder de ele prprio estabelecer normas. (...) Na proposio jurdica no se diz, como na lei natural, que, quando A , B , mas que, quando A , B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente no seja. O ser o significado da cpula ou ligao dos elementos na proposio jurdica do diferente do da ligao dos elementos na lei natural resulta da circunstncia de a ligao na proposio jurdica ser estabelecida pela autoridade atravs de um ato de vontade, portanto -, enquanto que a ligao de causa e efeito, que na lei natural se afirma, independente de qualquer interveno dessa espcie. (...) O dever-ser jurdico, isto , a cpula que na proposio jurdica liga pressuposto e conseqncia, abrange as trs significaes: a de um ser-prescrito, a de um ser-competente (ser autorizado) e a de um ser-(positivamente)-permitido das conseqncias".[05]Como exemplo, podemos citar a norma positivada nocaputdo artigo 121 do Cdigo Penal Brasileiro, que traz sob onomem jurisde "homicdio simples", o preceito "matar algum", descrevendo"recluso de seis a vinte anos". Neste exemplo, temos a descrio de um fato consubstanciado numa norma proibitiva que, violada, desencadear o direito subjetivo de o Estado-juiz aplicar o preceito secundrio, qual seja, a pena prevista em lei.Podemos tambm citar ainda as normas tributrias, em especial a instituidora de tributo, desencadeadora da obrigao principal que, sem exceo, traz a norma padro de incidncia, hiptese normativa, consistente no preceito primrio,conectada, caso ocorra a subsuno ftica de seu conceito, obrigao de recolhimento aos cofres pblicos, nos termos da lei, de determinada quantia em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir.Note-se que tais finalidades perquiridas pela lei, imposies normativas afirmativas ou negativas, s podem ser alcanadas face existncia de conexo, imputao relacional, entre o tipo legal e a ameaa de sano, entre o prescritor e o descritor, entre o preceito primrio e o preceito secundrio ou, na denominao de Lourival Vilanova, entre proposio-hiptese e proposio-tese[06]. Essa ligao denominada modal ou conectivo dentico, relao normativa, que pode ser operacionalizada, especificamente, com os functores: "permitido", "obrigado" ou "proibido". Dessarte, inadmissvel, no mundo jurdico, no mundo dodever-ser, a aplicao de determinada sano que no seja a pura conseqncia[07]de infringncia de tipo a ela legalmente relacionado. Este o princpio do conectivo dentico no que concerne ao functor "proibido" ou "obrigado", como proibio ou imposio de conduta, imposio afirmativa ou imposio negativa, na seara do direito disciplinar.Insta ressaltar que tarefa da lei, direito positivo, fixar a relao implicacional entre hiptese e tese, funo externa ao campo lgico,podendo relacionar o descumprimento de determinado preceito primrio a um ou mais preceitos secundrios. Porm, se assim no for positivado, no cabe ao operador do direito, o intrprete, modalizar o que de fato no foi feito pelo direito positivo, conquanto linguagem tcnica prescritiva.Diniz de Santi assinala que "norma jurdica proposio prescritiva. Se proposio entidade lgica sua composio interior obedece s leis de formao de proposies normativas. O sujeito titular da competncia para produzir normas jurdicas pode selecionar fatos para sobre eles incidirem as hipteses; pode optar por estes ou aqueles contedos sociais; pode vincular livremente em funo dos valores positivos e contextos sociais, no limite do gozo de sua competncia quaisquer conseqncias (efeitos jurdicos) s hipteses delineadas. Mas como adverte o Prof. Lourival Vilanova no pode deixar de sujeitar-se s relaes meramente formais ou lgicas que determinam a relao-de-implicao entre hipteses e conseqncias. O direito positivo destaca-se pela intrnseca homogeneidade sinttica de seus elementos: toda norma jurdica apresenta idntica estrutura hipottico-condicional,i.e., associa, num nexo de causalidade jurdica (imputao), a descrio de um fato de possvel ocorrncia no mundo objetivo (hiptese) a uma relao dentica (conseqncia). limite sinttico. Por outro lado, na perspectiva semntica que se estabelece entre o suporte fsico do enunciado (o texto) e o significado (aquilo que a norma prescreve) reside um limite ontolgico, prprio do direito: o sentido semntico em prescrever o factualmente impossvel e o factualmente necessrio. (...) As normas jurdicas, necessariamente, incidem sobre o suporte factualmente possvel. Importa afirmar: condutas e situaes jurdicas impossveis no so alcanadas pelo direito. o limite semntico".[08]Assim, limita-se aspecto sinttico - o alcance da norma exarada no artigo 128,caput, da Lei n. 8.112/90, pois, se determinada conduta , por exemplo, passvel de demisso, ou seja, se a infringncia de determinado prescritor est correlacionada,conectada, ao descritor que impe a demisso do servidor faltoso, no se pode usar a regra da norma em estudo, dosimetria da penalidade administrativa, para relacion-la a outro preceito secundrio, seno o seu prprio, descrito na lei que assim, e somente assim, o fez. Deste modo, no se pode, ao contrrio de demitir o servidor e valendo-se dos dizeres do artigo 128, aplicar, por exemplo, a sano de suspenso se no houver previsoexplcitapara assim proceder-se. Tal medida fere o princpio da correlao entre os preceitos da norma sancionadora, princpio da imputao dentica, vinculao normativa.Dentro desse propsito e ciente desses fundamentos de deontologia ensina J. Guimares Menegale que a "demisso o ato por meio do qual se exclui o funcionrio dos quadros da Administrao, a ttulo de sano disciplinar, por incorrncia em falta irresgatvel. No se tem em conta os antecedentes do funcionrio: provada a falta e caracterizada a culpa, chega-se concluso de que o fato, por prejudicial aos interesses do servio pblico, exige o afastamento definitivo do infrator, ainda que seja este o primeiro pelo qual responda. O supremo rigor da depurao corresponde, na hiptese, ltima gravidade da infrao, de tal forma que se no se propicia o culpado a eventualidade de reabilitar-se. Nem a experincia da conduta pretrita, nem a perspectiva do futuro influem, na hora da punio extrema, o nimo da autoridade. A falta como que decide por si prpria, isolada, por sua caracterizao e suas consequncias, no tempo, no momento em que ocorreu"[09]., assim, um efeito legal, dos meandros da lei em si e permeado pela deontologia jurdica, para apresentar ao sistema um razovel grau de certeza e de segurana, posto e mirado para regular as relaes interpessoais, conquanto alocado no regime jurdico, legitimado pelo titular do poder, o povo.Do mesmo modo, no se pode, valendo-se dos mesmos fundamentos, desqualificar a penalidade de suspenso, aplicando uma advertncia, pois,mutatis mutandi, no poderia o magistrado, valendo-se de atenuantes cogentes do direito penal, aplicar ao homicida a pena referente a leses corporais. Poderia sim, dentro do contido no preceito secundrio, ameaa de sano, que no caso do homicdio simples de recluso de seis a vinte anos, atenu-la at alcanar o mnimo (podendo, por dadas circunstncias reduzi-la abaixo do mnimo legal), em conformidade com a lei, quando do sopesamento das circunstncias judiciais e legais.O aqui exposto vale, em seu inteiro teor, para o direito administrativo, quando da aplicao da penalidade, onde conclumos que a dosimetria determinada pelo artigo 128,caput, da Lei n. 8.112/90, s aplicvel aos casos de suspenso, pois esta sano pode variar de um a noventa dias, fornecendo autoridade julgadora amplitude, dentro de um mesmo preceito secundrio, para a aplicao desta reprimenda, conforme confrontada com as circunstncias do artigo em estudo.Com efeito, sopesando as circunstncias do artigo 128, pode a autoridade julgadora aplicar a sano de suspenso de um a noventa dias, mas nunca agravar essa pena para aplicar a demisso ou abrand-la para aplicar a advertncia, sendo a recproca, tambm, ilegal, no podendo, como j dito, abrandar a demisso, aplicando suspenso ou advertncia. Nisto consiste o princpio da correlao (vinculum juris) dos preceitos penais, ou do modal dentico. Caso contrrio, estar-se-ia diante de uma norma no atenuante, mas sim substitutiva de pena,extra legem.O prprio DASP, cujas formulaes no conflitantes com a Constituio Federal ainda so vinculativas para a Administrao Pblica se recepcionadas pela Constituio Federal, assim j entendia, consoante a gide do antigo estatuto dos servidores pblicos civis da Unio, Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952, ao analisar a dosimetria contida nos artigos 202, 203 e 205, cuja redao idntica s dos artigos que tratam da dosimetria no atual Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio, seno vejamos: "Formulao n. 141. Demisso e Suspenso. O atual Estatuto dos Funcionrios no admite se substitua a pena de demisso pela de suspenso."Atento ao acima explanado, o legislador fez inserir, por meio de determinao legal, no direito positivo sancionador federal expressado pela Lei n. 8.112/90, uma nica situao em que possvel a substituio de pena, no caso de reincidncia de falta apenada com advertncia, determinando, nos termos do art. 130 do referido diploma normativo, a aplicao da suspenso,in verbis: "Art. 130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas com advertncia (...)"No entanto, verifica-sein casua no incidncia da norma auferida do artigo 128 do diploma regente, que trata da dosimetria da sano, mas sim, nesse caso do artigo 130 acima, de substituio legal de uma sano por outra (comutao de sanes disciplinares).