Embed Size (px)
Citation preview
A12
Visioni del dirittoe della società
a cura di
Daniele David
Contributi diSilvia H. ArizioBruna A. BorgesDaniele David
Maurizio Di MasiMatteo FalconeSofia Felicioni
Angela GuerrieriDomenico MarrelloAntonella Mirabile
Nunzia ParraPriscila Z. Serraglio
Copyright © MMXVIIAracne editrice int.le S.r.l.
via Quarto Negroni, 1500072 Ariccia (RM)(06) 45551463
isbn 978-88-548-9012-1
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopiesenza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: novembre 2017
5
Indice
7 Introduzione
Parte I
Paradigmi di potere tra pubblico e privato
15 Paradigmi di potere nel rapporto medico-paziente
Maurizio Di Masi
29 Paradigmi di potere conoscitivo (tra pubblico e privato)
nell’era dei big data Matteo Falcone
43 Paradigmi di potere e partenariato pubblico/privato
Angela Guerrieri
55 Paradigmi di potere nel diritto del lavoro della crisi
Nunzia Parra
Parte II
Soggettività e persona nel diritto contemporaneo
67 Alla ricerca della persona nell’organizzazione amministrativa
Daniele David
81 Il viaggio senza destinazione della soggettività super−indivi-
duale Domenico Marrello
Indice 6
93 Bienvenido Pasolini: Andean constitutionalism as an answer to
corsair hedonism
Bruna A. Borges, Priscila Z. Serraglio, Silvia H. Arizio
Parte III
Questioni di metodo nella scienza giuridica
115 Le nuove frontiere del diritto comparato tra metodo, epistemo-
logia e interdisciplinarietà
Sofia Felicioni
127 L’uso dell’argomento comparativo da parte del giudice
Antonella Mirabile
137 Autori
7
Introduzione
Sono passati già quattro anni da quando un gruppo di giovani dotto-randi e dottorande, cultori e cultrici della materia e ricercatori e ricer-catrici dei Dipartimenti di Giurisprudenza e di Scienze politiche
è messo attorno ad un tavolo ed ha inizia-to un percorso, non solo scientifico ma anche umano e culturale in senso ampio, condividendo idee, progetti, percorsi di studio. In altre parole, giorno dopo giorno, dal confronto e dallo scontro, metodologi-co e di prospettive, si sono cominciate a condividere delle visioni del diritto e della società, che sono sfociate nelle Call for paper o-
Il progetto di Visioni del giuridico/Legal Imagination(s), nelle sue
varie fasi, è stato soprattutt u-tamenti che la scienza giuridica oggi è costretta ad affrontare, che ne mettono in crisi i dogmi tradizionali e la pongono di fronte alla neces-sità di confrontarsi con elementi nuovi e complessi, i quali richiedono uno sforzo in l-la realtà. Il pluralismo sociale e culturale nel quale si trova ad operare il giurista nella società globalizzata implica sempre più spesso il bisogno di confrontarsi con sistemi giuridici e socioculturali differenti, con una concezione del diritto che si caratterizza per la sua dimensione multilivello e con aree disciplinari diverse, che con il di-rit o o-ciali ambito economico, politologi-co/sociologico e storico).
Nel corso di quel cammino iniziato quattro anni fa, il presente volume ha lo scopo di proiettare/portare questa volta all'interno del gruppo e fra i alcuni dei suoi componenti quello stesso invito al dialogo e al confronto sull'importanza della comparazione tra diritti
Visioni del diritto e della societàISBN 978-88-548-9012-1DOI 10.4399/97888548901211pp. 7-12
Introduzione 8
e fra il diritto e le altre scienze sociali, che finora è stato rivolto
verso l'esterno.
Nella sua immutata trasversalità, il metodo che ha caratterizzato
le edizioni di Visioni del Giuridico, in questa occasione conduce
alla riflessione su tre filoni che si ritiene siano un interessante ter-
reno d'indagine per capire e tracciare alcune linee evolutive del di-
ritto e della società influenzate dagli scenari della modernità e della
globalizzazione.
Il primo filone di analisi, intitolato Paradigmi di potere tra pubbli-
co e privato, cerca di fornire alcuni contributi su uno dei temi più risa-
lenti della riflessione giuridica. Il confronto tra pubblico/privato ha
rappresentato, da sempre, una «coppia dicotomica» fondamentale per
il giurista continentale; quella «grande dicotomia» capace di «dividere
un universo in due sfere, congiuntamente esaustive, nel senso che tutti
gli enti di quell’universo vi rientrano, nessuno escluso, e reciproca-
mente esclusive, nel senso che un ente compreso nella prima non può
essere contemporaneamente compreso nella seconda». E ancora, una
dicotomia che per molti versi era capace di «stabilire una divisione
che è insieme totale, in quanto tutti gli enti cui attualmente e poten-
zialmente la disciplina si riferisce, debbono potervi rientrare, e princi-
pale, in quanto tende a far convergere verso sé altre dicotomie che di-
ventano rispetto ad esse secondarie»1.
Se storicamente la dicotomia pubblico/privato ha innervato la ri-
flessione giuridica continentale, essa ha rappresentato nei fatti una
grande bussola2. Ed è proprio all’interno di questa concezione sistemi-
ca, sempre più messa in discussione da alcune dinamiche che incidono
sulla dimensione del giuridico, che appare evidente la necessità di ri-
flettere oggi sugli spostamenti della lancetta di tale bussola. Questo
perché, tali spostamenti impongono inevitabilmente alla comunità dei
giuristi di ridefinire, di volta in volta, il proprio equilibrio tra la diver-
sa combinazione dei concetti chiave e la riflessione istituzionalizzata.
1 Così, N. BOBBIO, Pubblico/privato, in Enciclopedia, Vol. XIII, Torino, Einaudi, 1981.
2 «Lo stesso vale, brevemente, per la dicotomia pubblico/privato: c’è senz’altro il pro-
blema della ridefinizione del pubblico, che oggi (e se ne discute da tempo) non è solo statale,
ma anche qui credo la dicotomia ancora abbia un senso. Sostanzialmente trasformazioni ci
sono state in ciascuno dei termini delle dicotomie e nella loro interrelazione, ma queste cate-
gorie restano strumenti collocativi perché rimane la logica del capitalismo che appunto è la
logica di questo nesso di separazione, di funzionalità reciproca – per usare una di queste cop-
pie – fra appropriazione privata e potere pubblico», C. SALVI, Intervista sul metodo,
22/06/2016, www.visionidelgiuridico.com.
Introduzione 9
Il profilo della soggettività e della dimensione personale a-
gitto di analisi Soggettività e persona nel diritto contemporaneo a partire da alcuni aspetti problematici.
La lettura dei contributi testimonia come le trasformazioni interve-nute negli ultimi anni nelle scienze giuridiche, talora significative,
a di quello sguardo al diritto e alle costruzioni giuridiche consolidate, con particolare attenzione proprio ad alcune tendenze rispetto alla conce a partire da una prospettiva storica, per la quale la soggettività giuridica è stata in-terpretata come quella dimensione sebbene assunta nella veste concettuale di una necessaria astrazione generalizzante.
Q i-tolare di diritti e di doveri, la soggettività giuridica poggia su un prius
i-le per alcune caratteristiche, tali da renderlo capace (in senso giuridi-co) di agire nella realtà e di rivendicare i propri diritti3, i quali, a loro volta possono essere modulati e declinati proprio sulla base di tali ca-ratteristiche. Così la dimensione individuale e sociale della persona umana tende a concretizzarsi neldella dimensione giuridica.
Da tempo, la concezione della soggettività giuridica tradizionale è messa in discussione, a partire dalla sua presunta neutralità. Così, se al paradigma classico si contrappone un tentativo epistemologico della relazionalità, la persona assume, di volta in volta, una diversa rilevan-za nel mondo del diritto, e lo fa seguendo strade e percorsi differenzia-ti, in quanto la sua stessa esistenza ammette una irriproducibilità nella sua peculiarità realtà sociale: in questo senso, la ricostruzione del rap-porto del , sociali, rappresenta la stessa contrapposizione della più risalente di-mensione dicotomica tra individuo/potere.
I percorsi interpretativi della dimensione soggettiva della scienza giuridica presentati in questo volume d
3 v-
ORSI BATTAGLINI, L’astratta e infeconda idea. Disavventure dell’individuo nella cultura giuspubblicistica (a proposito di tre libri di storia del pensiero giuridico), in Scritti giuridici di Andrea Orsi Battaglini, Giuffrè, Milano, 2007, p. 1307 ss.
Introduzione 10
assiologica, che si avvale di una ingegnosa capacità di portare allo
scoperto le ambiguità e la dimensione retorica di tanti costrutti teorici,
al fine di mostrare la plausibilità giuridica di espressioni e significati
alternativi, partendo, tuttavia, dalla dimensione della persona come
elemento base della ricostruzione giuridica.
Infine, nella terza e ultima parte ⸺ Questioni di metodo nella
scienza giuridica ⸺ viene affrontato il tema del metodo giuridico, te-
ma che ciclicamente sembra trovare spazio all’interno della riflessio-
ne, segno però di una malcelata crisi di identità4. Il metodo quindi, da
intendersi come l’insieme dei valori e dei criteri di studio che il giuri-
sta sceglie e applica nel quotidiano lavoro di analisi ed elaborazione,
rimane, tuttavia elemento centrale per la formazione del giurista. Ne
emerge, la necessità di una educazione e preparazione che non sia me-
ramente tecnica, ma aperta alle sollecitazioni delle scienze umane e
sociali, e di conseguenza, capace di esprimere un chiaro rifiuto per i
metodo nozionistici, libreschi e ripetitivi, che rendono i ricercatori
passivi, dei meri descrittori della realtà normativa5. Secondariamente,
maggiore attenzione proprio all’esperienza concreta, allo sviluppo del-
le facoltà attive e dell’immaginazione, attraverso il ricorso a collega-
menti e ponti alle altre scienze sociali6. Queste sono state le due con-
dizioni volte alla definizione di un ambito di riflessione ampio e pro-
fondo, capace di porre le condizioni per ragionare criticamente, nu-
trendo la libertà di pensiero e di parola, autonomia di giudizio, di svi-
luppare con forza l’immaginazione e la curiosità, raffigurando simpa-
4 Infatti, «potrebbe allora suonare come campanello d’allarme il fatto che non pochi in-
terventi recenti sono tornati a porre all’attenzione degli studiosi del diritto la questione del
“metodo” in relazione alle trasformazioni del mondo contemporaneo», cfr. S. CIVITARESE
MATTEUCCI, L’identità delle scienze giuridiche nel mondo giuridico plurale, in Dir. Pubbl.,
II, 2013, p. 441.
5 Cfr. L. FERRAJOLI, Intervista sul metodo, 15/04/2016, disponibile sul sito
www.visionidelgiuridico.com , «penso che un giovane studioso che intenda avere una buona
formazione giuridica di base non possa prescindere dalla conoscenza dei classici del pensiero
giuridico e politico […] Così come una persona di media cultura non può non aver letto la
Divina Commedia e i Canti di Giacomo Leopardi».
6 «La cultura umanistica non rappresenta il ‘passato’ del diritto: rappresenta invece il fu-
turo. Se il diritto riuscirà a superare la deriva ‘ragionieristica’, che tende a tradurre tutto in
algoritmi (e in meri computi economici), il merito sarà essenzialmente di un umanesimo nuo-
vo, di cui i giuristi potranno essere reali portatori», cfr. A. TRAVI, Intervista sul metodo,
6/6/2016, www.visionidelgiuridico.com
teticamente le categorie dell’altro da sé, capacità che solo una autenti-
ca costruzione culturale umanistica è in grado di sviluppare7.
7 Così vale quella indicazione secondo la quale «costruire un mondo degno di essere vis-
suto con persone che siano in grado di vedere gli altri esseri umani come persone a tutto ton-
Introduzione 11
Metodo, dunque, come ultimo filo conduttore dei saggi presentati,
la cui importanza però non è solo per così dire quantitativa, ma deriva
dalla sua intrinseca dimensione totalizzante e performativa della pro-
duzione giuridica, in cui vi deve essere un uso strumentale, attualizza-
to, non neutro, dinamico anche della dimensione storico−sociale.
Ne deriva che lo sguardo “vasto” che ha caratterizzato nel tempo
e con diverse modulazioni questa esperienza, è per il giurista la
chiave di lettura della contemporaneità e della dimensione del giu-
ridico. Un modo di affrontare il tema della ricerca volto a far emer-
gere l’essenza stessa del Diritto. Una essenza per così dire norma-
lizzata, dove i fenomeni giuridici non rappresentano che un tentati-
vo di trasferimento e di fissazione in un determinato linguaggio,
ovvero un meccanismo di traduzione della realtà in codici, criteri e
chiavi di lettura interpretative8.
In altre parole, i contributi raccolti sono tutti caratterizzati dalla
consapevolezza che il Diritto sia di per se limitato e che per giungere
ad una effettiva capacità ermeneutica del dato reale ha bisogno di altre
scienze e punti di vista che si affianchino ad esso. Ma dall’altra parte,
si deve essere consapevoli che tale esperienza non può portare il giuri-
sta ad abbandonare i propri metodi di analisi. Ciò significa, quindi, lo
sforzo di portare a compimento una riflessione che guardi ad un oriz-
zonte più vasto, ma senza abbandonare il proprio mestiere, in modo
tale rendere consapevole il lettore che oltre i propri confini non finisce
do, con pensieri e sentimenti propri che meritano rispetto e considerazioni e con nazioni che
siano in grado di vincere la paura e il sospetto a favore del confronto simpatetico e improntato
alla ragione», ossia un tipo di vivere associato, di esperienza comunicata e congiunta, quale è
la democrazia, intesa come un processo in continuo divenire, cfr. M. NUSSBAUM, Not For
Profit. Why Democracy Needs the Humanities, Princeton, 2010 (trad. it. Non per profitto.
Perchè le democrazie hanno bisogno della cultura umanistica, Il Mulino, Bologna, 2011)
8 Ad esempio, è «importante che il giovane studioso non si concentri su ciò che è diritto
amministrativo (altrimenti finirebbe col perdere la sensibilità per altri contributi) ma allo stes-
so tempo abbia consapevolezza di ciò che caratterizza il profilo specifico di interesse per il
diritto. Una formazione che induca a perdere di vista il profilo ‘giuridico’ dei temi trattati e
che confonda la scienza giuridica con la rappresentazione della società non aiuta certamente
un giovane giurista», A. TRAVI, Intervista, cit.
il fenomeno giuridico e che vi sono altre cose di cui noi9, come ricer-
catori, dobbiamo non solo essere consci, ma anche attenti osservatori.
Per cui, alla fine di questo percorso, rimane immutata una delle più
risalenti domande che riguardano il ruolo del giurista: e cioè se egli
9 Come è stato recentemente dimostrato in R. SACCO, Il diritto muto, Il Mulino, Bologna,
2015.
Introduzione 12
debba esse un osservatore esterno, un interprete neutro della realtà in
cui vive, limitandosi a descrivere i tratti principali e al massimo indi-
care dei possibili correttivi; oppure debba essere ben dentro il fluire
degli eventi che producono il percorso di cambiamento e, quindi, deb-
ba fornire della realtà, anche attraverso un modello di riferimento, una
lettura “politica”, propositiva, immaginativa e utopistica.
Una possibile risposta a tale quesito, almeno dal nostro punto di vi-
sta, pare offerta proprio da questo volume, che segna una netta prefe-
renza per la seconda soluzione, in quanto più sfidante e significativa
per il ruolo del giurista contemporaneo. Per quanto consapevoli della
possibilità di errore e dei limiti della scienza giuridica, e dei rischi di
possibili travisamenti, non può infatti non riconoscersi che un pensiero
giuridico vasto, articolato, intuitivo e contro−intuitivo quale quello
che abbiamo cercato di proporre, possa rappresentare una soluzione
per compiere un balzo in avanti nella conoscenza giuridica e per forni-
re ulteriori strumenti di riflessione.
In conclusione, potremmo dire che il diritto è l’arte di dare forma
alla realtà. Un aspetto che attiene, evidentemente, alla dimensione del-
la creatività, del simbolico e metaforico, ma più di tutte a quella
dell’immaginario. Aspetti che come noto solo recentemente hanno
avuto una crescente attenzione, e che per lungo tempo sono stati trala-
sciati o comunque non considerati, visti quasi in modo ostile. Da que-
sta prospettiva, il diritto ha la funzione di dare forma all’informe; di
ridare forma proprio alla rottura o alla confusione delle forme; di dare
forma alla dimensione della conflittualità sociale, ovvero di riportare il
conflitto entro i confini di un contesto condiviso.
Perché la scienza giuridica è sempre una narrazione, una sorta di
rappresentazione teatrale ⸺ questo, come è noto è particolarmente
evidente nel processo10 ⸺ che collega tra di loro percorsi d’azione
confliggenti e incompatibili, riconducendoli ad un insieme socialmen-
te riconosciuto e controllato, in cui la disparità di prospettive, la di-
10 Per numerosi esempi, si veda B. CAVALLONE, La borsa di Miss Flite. Storie e immagi-
ni del processo, Adelphi, Torino, 2016.
vergenza di interessi, il contrasto tra opposte invocazioni di diritti ac-
quista comunque un senso all’interno di quella dimensione largamente
utopica, ma allo stesso tempo e paradossalmente realistica e logica,
che è l’ordine sociale.
