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Eda. 74-2013TSFG 008/2013REF. 549-UDVOFM-6-12

CAMARA DE SEGUNDA INSTANCIA DE LA TERCERA SECCION DE ORIENTE, San Miguel, a las catorce horas con treinta minutos del día tres de junio de dos mil trece.

Vista la causa penal contra EDILBERTO PORTILLO GOMEZ, de treinta y cuatro años de edad, Empleado, originario de cantón volcancillo, jurisdicción de Jocoaitique, departamento de Morazán, y residente en Calle Pirincipal, Polígono I, casa número nueve, Colonia San josé, de San Francisco Gotera; hijo de los señores José Héctor Portillo Gómez y María Reyes Gómez; quien fue procesado por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 128 en relación al 129 No. 1 del Código Penal, en perjuicio de su compañera de vida señora KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ; hecho por el cual fue encontrado penalmente responsable por el Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera, imponiéndole la pena de TREINTA Y DOS AÑOS DE PRISION.

I. Resolución impugnada.La sentencia definitiva condenatoria fue emitida por el señor Juez del Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera Licenciado MARIO ALEJANDRO HERNANDEZ ROBLES, a las ocho horas con veinticinco minutos del día cinco de marzo de dos mil trece, en la cual en su parte resolutiva expresa: “(...) A) CONDENASE al señor EDILBERTO PORTILLO GOMEZ, de las generales antes expresadas, a la pena de TREINTA Y DOS AÑOS DE PRISION por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, en perjuicio de la señora KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ; pena que comenzó a cumplir, a partir del día veinte de agosto de dos mil doce, fecha desde la cual fue privado de su libertad por este delito, y terminará de cumplirla el día diecinueve de agosto de dos mil cuarenta y cuatro, en el Centro Penitenciario que designe la señora Jueza Segundo de Vigilancia Penitenciaria y de Ejecución de la Pena, con sede en la ciudad de San Miguel, cuando en su oportunidad se ponga a su disposición al condenado; B) CONDENASE al señor EDILBERTO PORTILLO GÓMEZ a las penas accesorias siguientes: 1) Pérdida de los Derechos del Ciudadano; y 2) incapacidad para obtener toda clase de Cargos o Empleos Públicos durante el tiempo de duración de la pena principal; C) PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, condenase en abstracto al imputado Edilberto Portillo Gómez, por los daños y perjuicios ocasionados a la familia de la occisa Krissia Masiel Ramos Ortez, debiendo la señora María Lucas Ramos de Blanco, en su calidad de tía de dicha occisa u otro pariente cercano a ésta, promover por la vía civil el pago correspondiente (...)”

II. Motivos del recurso.

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Inconforme con la anterior resolución apela la Licenciada ELVIA LOURDES ALVARENGA DE GOMEZ, en calidad del Fiscal General de la República, expresando los motivos que a continuación se detallan:

VICIO DE FONDO: Inobservancia de la ley penal ante la no aplicación de los preceptos legales contenidos en los Arts. 45 y 46 de la LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA PARA LAS MUJERES; estos preceptos legales contienen la tipificación y la penalidad del delito de FEMINICIDIO AGRAVADO, la cual dejó de aplicar el Juez Sentenciador al adecuar a los hechos acusados al tipo de Homicidio Agravado atribuido al imputado que le quitó la vida a su compañera de vida (…) de conformidad al Art. 475 PrPn. Inc. 2o se pretende que el Tribunal de Alzada revoque parcialmente la sentencia de mérito específicamente en lo concerniente a la inobservancia de los Artículos antes citados y proceda aplicar la norma que corresponda al caso, aplicando la pena en concreto dentro de los parámetros que establecen los Arts. 45 y 46 citados, enmendando así los vicios de la sentencia (...)”

III. Consideraciones de la parte apelada.Se dio traslado para contestar el recurso al Licenciado MARIO SERGIO CRESPIN CARTAGENA, en calidad de Defensor Público quien no hizo uso de su derecho a contestar el recurso, según auto de FS. 259 del expediente judicial.

IV. Consideraciones Jurídicas.a) Relación de hechos.El día veinte de agosto de dos mil doce, a eso de las cinco horas con treinta minutos la señora KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ se encontraba en su casa de habitación ubicada en el interior de la Colonia San José de San Francisco Gotera, en compañía de sus dos hijos de cino y un años de edad, cuando de repente su compañero de vida EDILBERTO PORTILLO GOMEZ ingresó portando un arma de fuego tipo revólver, se le acercó a la víctima, le apuntó a la cabeza y le disparó una vez en la región izquierda de la cabeza, provocándole inmediatamente la muerte.

b) Sustanciación del Proceso.Producto de tales hechos las autoridades iniciaron las investigaciones capturando al imputado dentro del término de la flagrancia, siendo puesto a disposición de la Fiscalía General de la República; así la Licenciada ELVIA LOURDES ALVARENGA DE GOMEZ formuló requerimiento solicitando la detención provisional al Juzgado Primero de Paz de San Francisco Gotera; la audiencia inicial se realizó el día veinticuatro de agosto de dos mil doce (acta de FS. 66 y resolución de fs. 68), ordenando la continuación del proceso a la fase de instrucción formal, de la cual conoció el Juzgado Primero de Primera Instancia de San Francisco Gotera. La acusación en contra del imputado fue presentada (a FS. 101) el día siete de diciembre de dos mil doce; la audiencia preliminar se efectuó el día diecisiete de enero de dos mil trece (a FS. 205) en la cual se ordenó auto de apertura a juicio. De la

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fase del juicio conoció el Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera en audiencia de vista pública realizada el día diecinueve de febrero del presente año.

c) Aspectos generales.Esta Cámara al proceder a declarar la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto debe resolver los puntos de impugnación según hayan sido planteados, por lo que se procederá a dictar sentencia de conformidad a los mismos, tal como lo dispone el Art. 475 inciso 1º del Código Procesal Penal, según el cual: La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como de la aplicación del derecho.

La Constitución de la República contiene una serie de regulaciones en relación a la exigencia del juicio previo, donde se exige al Estado mediante el Órgano Judicial definir la imposición de una pena mediante una sentencia que esté precedida de un proceso regular e imparcial. La sentencia penal es declarativa en cuanto a la imposición de la pena, y constitutiva respecto a la verificación de los presupuestos exigidos por el tipo penal para establecer la responsabilidad del sujeto sometido a enjuiciamiento; sin embargo, no toda sentencia es válida para reafirmar la presunción de inocencia mediante la absolución, ni para destruir ese estado con una sentencia condenatoria, sino aquella que cumpla con las garantías constitucionales y legales, y además cumpla con una estructura técnica donde se detallen elementos importantes acontecidos en la vista pública y en el intelecto del juzgador, así: los hechos, pruebas, alegaciones y conclusión acorde a las probanzas.

La normativa internacional y jurisprudencia de los organismos internacionales sobre Derechos Humanos ha permitido consignar en la legislación nacional el derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior con facultades amplias sobre los puntos impugnados; en principio, este derecho fue consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aunque está reservado exclusivamente para el imputado ya condenado, la normativa interna faculta tanto al condenado, como al ente acusador, para recurrir motivadamente de un fallo adverso o ilegal. Asimismo, el asidero esencial de esta facultad de impugnación está contenido en la reconocida falibilidad humana que puede permear el intelecto del juzgador, y materializarse en un perjuicio para las partes. De manera que el juez puede acertar o equivocarse al administrar justicia, y al errar puede suceder que no fundamente su decisión o bien habiendo fundamentado su decisión ésta contenga alcances que no corresponden a las pruebas aportadas en el proceso. Corresponde así analizar el punto de impugnación alegado por el recurrente.

En la motivación de una sentencia definitiva reside el poder jurisdiccional y democrático de los jueces, donde se justifican las razones para absolver o condenar a una persona y con estos razonamientos o fallos fundados se proscribe la arbitrariedad del juzgamiento y se puede controlar el

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pensamiento de los jueces. Los argumentos expresados en la sentencia tienen únicamente como límite la correcta aplicación de las reglas del pensamiento humano; de ahí, es que se afirma que la sentencia es producto de un fenómeno anímico, porque es un proceso psicológico y por tanto, tiene que contar con un iter mental u orientación del pensamiento el cual debe reflejarse en la decisión tomada, y en el contenido escrito de la sentencia.

V. Solución a los motivos alegados por la parte apelante.De conformidad a lo expuesto por la recurrente, en el motivo de impugnación contiene dos aspectos que merecen especial valoración: la adecuación típica de la conducta de conformidad con la LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA PARA LAS MUJERES y no de conformidad al Código Penal; y segundo, adecuar la penalidad al delito de Feminicidio Agravado y no a la calificación otorgada por el juez sentenciador.

El nacimiento del término “feminicidio” es de uso y positivación reciente en la Legislación nacional, pero es resultado de un extenso estudio que dio inicio con los procesos de denuncia y visibilización del fenómeno de violencia contra la mujer, que en America Latina ha sido sostenido por movimientos feministas, familiares de las víctimas y activistas de derechos humanos; pero, sin embargo es en Bruselas donde en 1976 se celebró un encuentro de dos mil mujeres, de cuarenta países, quienes ofrecieron su testimonio y documentaron las distintas formas en que se manifiesta la violencia de género. Pero es hasta 1990, que se acuña doctrinalmente el término por Diana Russell y Jane Caputi en un artículo definido como “el asesinato de mujeres realizado por hombres motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres”, o como “el asesinato misógino de mujeres cometido por hombres”.

La regulación a nivel positivo del feminicidio obedece principalmente a la ratificación por parte del Estado de El Salvador en 1995 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, "Convención Belem do Pará", la cual establece la obligación a los Estados parte, de incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas; así como, las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; asimismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, especialmente la relacionada a los crímenes contra mujeres en Juárez, que implicó declaraciones por vioalciones a Derechos Humanos a los Estados Unidos Mexicanos el dieciseis de noviembre de 2009, señalando la Corte que la investigación de los casos de homicidios deberá incluir una perspectiva de género, así como emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia sexual.

La citada la LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA PARA LAS MUJERES contiene una regulación especial de tipos penales, así en el Art. 45 se encuentra el Feminicidio y en el 46 el

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Feminicidio Agravado. Corresponde analizar primeramente el tipo básico en su literal a): “Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer, será sancionado con pena de prisión de veinte a treinta y cinco años. Se considera que existe odio o menosprecio a la condición de mujer cuando ocurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia cometido por el autor contra la mujer, independientemente que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima.” Sancionándose el Feminicidio con una pena de veinte a treinta y cinco años de prisión, mientras que el Feminicidio Agravado, regulado en el Art. 46 literal "c" de dicha ley, y por el cual ha acusado la Fiscalía, es si el hecho fuere cometido "frente a cualquier familiar de la víctima", es decir, que el pariente o familiar tiene que haber observado cómo sucedieron los hechos, teniendo este último delito una pena que va de los treinta a cincuenta años de prisión.

Este tipo penal comparte con el de homicidio la estructura típica, a diferencia de ciertos elementos especiales que el señor Juez A Quo consideró que no se hallaban presentes en la conducta del señor EDILBERTO PORTILLO GOMEZ; pues la Representación Fiscal lo acusadó por la comisión del delito de Feminicidio Agravado, en perjuicio de la señora Krissia Masiel Ortez; el señor Juez de Sentencia consideró que la adecuación del hecho acreditado a la descripción contenida en una norma penal, encaja en la figura del HOMICIDIO, que se refiere a "matar a otro", con la agravante de ser cometido en la conviviente del autor material del mismo, por lo que, bajo estas circunstancias consideró aplicar la calificación jurídica de HOMICIDIO AGRAVADO, tipificado en el Art. 128 en relación con el Art. 129 Nº 1 del Código Penal.

Con respecto a desestimar la calificación de Feminicidio Agravado contemplado en el Art. 45 en relación con el Art. 46 literal "c" de la Ley Especial Integral para una vida libre de violencia para las mujeres, consideró: “(...) que el imputado al proceder a causarle la muerte, lo hizo por motivos de odio o menosprecio por ser la víctima una mujer, agregándole la agravante contenida en el Art. 46 literal "c" de la misma ley, que se refiere a "ser cometido el feminicidio frente a cualquier familiar de la víctima", sin embargo, y para empezar, esta cualificante como pudo verse, no logró acreditarse en el juicio, pues, tal como fueron recreados los hechos por el menor Brandon Stanley, no se puede concluir que el imputado los haya cometido frente a dicho menor o a su hermanita, o que los hayan presenciado, pues, solo le quedó claro al juzgador, y por lo tanto, es lo que puede tener por cierto, es que el menor solo vio cuando su mamá estaba en el suelo con un balazo, pues, aunque primero haya dicho que fue su papá Beto, después se contradijo al decir, que no vio el momento preciso en que se produce el disparo homicida. En cuanto al tipo penal básico de Feminicidio, el mismo exige causar la muerte mediando motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer, describiéndose en dicha disposición legal, las circunstancias que deben concurrir para considerar que existió odio o

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menosprecio en la causación de la muerte en una mujer (…) odio, hace referencia a un sentimiento de aversión, de antipatía fuerte hacia alguna persona o por el simple hecho de ser ésta una mujer; mientras que menosprecio, es tener o darle a una persona o cosa un valor de menor escala del que realmente vale, o merece valer; considerarla inferior; por lo que el delito se consuma cuando se produce ese resultado material consistente en la muerte de una mujer bajo los supuestos de odio y menosprecio (…).”

Evidentemente no puede arribarse a una conclusión definitiva sobre la calificación del hecho sin hacer referencia a las pruebas vertidas en juicio, mas allá del hecho mismo de la muerte violenta de la víctima, pues en el Feminicidio deben estudiarse los antecedentes, sobre todo y con principal relación a la prueba testimonial y prueba pericial que contengan antecedentes del caso y de la conducta o desarrollo psicosocial del imputado. No cabe la menor duda que la señora KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ falleció a causa de un traumatismo cráneo encefálico severo producido por disparo de arma de fuego, y que dicha lesión mortal se la ocasionó su compañero de vida EDILBERTO PORTILLO GOMEZ. Lo relevante para efectos de resolver el motivo de impugación es si dicho acto estuvo revestido y/o precedido de violencia de género, lo cual podría modificar la calificación jurídica al incorporar los especiales elementos objetivos y subjetivos de la conducta contenidos en la Ley Especial Integral para una vida libre de violencia para la mujeres.

Para empezar, la causa de la muerte se determinó al trasladar el cadáver de la señora KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ al Instituto de Medicina Legal de esta ciudad, donde se practicó Autopsia el día veinte de agosto de dos mil doce, en la que se estableció que el cadáver tenía entre seis a ocho horas de fallecido (tanatocronodiagnóstico), por lo que la muerte pudo haber ocurrido entre las tres treinta y las cinco treinta de la mañana de ese mismo día, y como causa directa de la muerte: “Trauma craneoencefálico mas hemorragia por proyectil disparo por arma de fuego”, pues, presentaba un orificio de entrada en región pre auricular superior izquierda, con tatuaje y quemadura de pólvora; lo cual indica que el disparo fue hecho a corta distancia; y el orificio de salida en región parietal derecha; cadáver que según análisis toxicológico, no presentaba ninguna sustancia ya sea alcohólica o de droga en sangre.

El imputado Edilberto Portillo Gómez fue detenido a las quince horas con cincuenta minutos del día veinte de agosto del año dos mil doce, en un potrero ubicado al costado sur de la Lotificación Loma Linda, ubicada al costado sur poniente de la Unidad Policial de San Francisco Gotera, en aparente estado de ebriedad; a las dieciocho horas con cuarenta minutos del día de los hechos, en la Delegación de la Policía Nacional Civil de esta ciudad se le practicó prueba de residuos de disparo de arma de fuego, dando como resultado la presencia de partículas de bario-plomo-antimonio en la mano derecha y camisa; partículas indicadas de bario-aluminio en la mano izquierda, camisa y rostro; bario-calcio-silicio en mano derecha e izquierda,

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así como partículas orientativas de plomo en camisa, todas consistentes en residuos de disparo de arma de fuego. Con la autorización del señor Juez de Paz de Guatajiagua se efectuó registro en la vivienda de la señora Flora Dolores Joya de Chica, ubicada en el Caserío La Cantera, Cantón San José, Jurisdicción de San Francisco Gotera, donde fue posible localizar una mochila conteniendo en su interior un arma de fuego, tipo revólver, calibre treinta y ocho especial, marca Taurus, serie EU464401, pavón color negro, con seis cartuchos en el tambor y un espacio vacío. Al arma incautada, tipo revólver, se le efectuaron las pericias correspondientes determinándose que la misma se encontraba en buen estado de funcionamiento y que el proyectil parcialmente deformado y dañado, que fue encontrado en la escena del delito, efectivamente fue disparado por el revólver analizado; asimismo que el arma de fuego pertenece a una empresa de seguridad privada.

De acuerdo con la declaración en vista pública de la testigo FLORA DOLORES JOYA DE CHICAS el imputado llegó a la casa de ella, como a las seis de la mañana, o sea, momentos antes del hecho, a pedirle un trago, el cual le vendió y luego el imputado se retiró en dirección a la vivienda donde él residía y ella se fue a lavar al río, estando en el río se dio cuenta que habían matado a Krissia y decían que había sido el imputado; que ya estando de nuevo en su casa Flora Dolores, Edilberto llegó nuevamente a su casa como a las dos de la tarde, a quien ya vio bastante bolo, pidiéndole otro trago y ella se lo dio, pero le dijo que se fuera, dejando el imputado afuera de la vivienda una mochila donde andaba una arma de fuego, la cual fue incautada por miembros de la Policía Nacional Civil, mediante diligencia de registro realizado en dicha vivienda. Durante la prueba psicológica que se le práctica al imputado referió "que él tomó todo el fin de semana antes de los hechos, porque había discutido con Kríssia, porque él no le había dado permiso a ella para ir a una fiesta, y porque ella le decía que ya no quería vivir con él; que tomó todo el día domingo, y el siguiente día cuando iba a trabajar quiso ir a traer una camisa a su casa, ella le abrió la puerta, y no sabe que pasó, pero él saco el arma, quizá para intimidarla y vio que el arma se había disparado y Kríssia estaba tendida en el suelo.” Estos elementos ubican temporalmente el hecho y delimitan un acto de violencia coetánea, pues no refieren los vecinos, ni los hijos de la pareja un episodio de violencia física, psicológica o verbal entre ambos ese mismo día, todo lo cual indicaría el Homicidio Agravado y no el Feminicidio; pero, deben valorarse los antecedentes que se mencionan en las distintas pruebas periciales practicadas.

A la víctima KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ se practicó Autopsia Psicológica (agregada a partir de fs. 131) mediante la cual se efectuó un recorrido retrospectivo de su vida familiar, social y laboral, así como de la relación marital que sostuvo con el imputado; señalándose en la esfera de la relación con los demás, que sus relaciones generalmente conflictivas; muchas personas la catalogaban como impulsiva y agresiva; que su pareja, o sea, el imputado, es descrito en su entorno como dominante, agresivo, impulsivo, exigente, inestable, celoso y con problemas graves de

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alcoholismo; mientras que la ahora occisa es descrita en la relación con su pareja como dependiente, tolerante, celosa y posesiva. En la pericia realizada se encontró un número indeterminado de datos sobre los diferentes tipos de violencia (física, psicológica, sexual, económica), que experimentaba la señora Ramos, convirtiéndola en una persona vulnerable y la víctima perfecta para ser sujeta de conductas feminicidas. El Estudio Social practicado a la ahora occisa, por el Licenciado Samuel Ernesto Santos Elizondo, contiene información tomada a fuentes colaterales, en la que se afirma por un lado, que Edilberto Portillo le pegaba a Krissia, llegando al punto de dejarle moretones en diferentes partes del cuerpo; que Edilberto no era responsable con la provisión de lo necesario, debido a la ingesta de bebidas alcohólicas, circunstancia que obligó a Krissia a ubicarse laboralmente en el Restaurante Long Island; y por otro lado, que Krissia había comenzado a trabajar y eso le causó problemas en su relación de pareja, pues, había un hombre que la iba a dejar en horas de la noche después que terminaba la jornada de trabajo de Krissia; concluyendo el Perito: Que el señor Edilberto tenía inmersa a Krissia Masiel, en condiciones que por su naturaleza podrían enmarcarse dentro de los tipos de violencia, que se establecen en los literales que contempla el Art. 9 de la Ley Especial Integral para una vida libre de violencia para las mujeres; actuaciones que incidían en la transgresión por parte de éste, de algunos preceptos que establece la Ley de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, al restringir a sus menores hijos del disfrute y goce de derechos, a lo que se agrega los señalamientos que refieren que también habría expuesto al niño Brandon Estanley Ramos, a presenciar escenas de índole sexual, realizadas en contra de Krissia, escenas no acorde a su edad y condición de niño, y por las cuales actualmente denota secuelas de connotación mediatas que manifiesta al estar reproduciendo ese tipo de eventos, lo que lo ubican en condición de peligro y riesgo, tanto a él como a otros niños con los que convive e interactúa.

En cuanto a la conducta previa o las características psicosociales del imputado EDILBERTO PORTILLO GOMEZ, se le practicó Peritaje Psicológico, concluyendo la perito: Que el paciente no evidenciaba síntomas de trastorno mental u otra incapacidad física o psíquica, por lo tanto es capaz de comprender entre lo lícito e ilícito de sus actos; así también detectó en el evaluado, rasgos característicos de un cuadro de trastorno personalidad disocial, con indicadores presentes de: impulsividad o incapacidad para planificar el futuro; irritabilidad y agresividad indicados por peleas físicas, repetidas o agresiones; así como falta de remordimientos. Tambien como antecedentes de la violencia doméstiva se encuentra la declaración de la testigo EVELYN SUSANA SANCHEZ RIVERA, quien refirió: "Que trabajaba como doméstica en la casa de Kríssia, ya que le cuidaba los niños de ésta, de nombre Brandon y Kimberly, mientras que Kríssia trabajaba de cajera y lavaba trastos en el Restaurante Long Island; que el compañero de vida de Kríssia era Edilberto Portillo; que Kríssia le contaba que tenía problemas con Edilberto; que solo pasaban peleando por el niño Brandon y porque Kríssia ya no quería estar con él, pero éste la obligaba a tener relaciones sexuales, y la golpeaba; que un día antes de los hechos, Kríssia le

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había contado a la dicente que había estado peleando con Edilberto y que le había sacado el arma, pero que se había ido como a las cinco de la mañana; que cuando la dicente estaba presente, Kríssia y Edilberto nunca vio que discutieron ni pelearon (…)".

Aunado a lo anterior se incorporó en la Vista Pública, la certificación del expediente de Violencia Intrafamiliar, promovido en el Juzgado Primero de Paz de San francisco Gotera, por problemas entre la pareja había tenido de carácter marital, en los que Edilberto actuaba de forma violenta y amenazadora en contra de Krissia Masiel, lo que dio lugar a que ésta solicitara medidas de protección en contra de aquel; retomando información el Trabajador Social y de fuentes colaterales, quienes referían, por una parte, que Edilberto maltrataba física y psicológicamente a Krissia Masiel, mientras que, por otra parte, que ella al comenzar a trabajar en un Restaurante, había un hombre que llegaba a dejarla a la casa en horas de la noche, y que se rumoraba, "que se andaba bajando al marido con otro señor" lo que tambien pudo determinar al autor a atentar contra su compañera de vida, además del alcoholismo.

No obstante ello, el señor Juez A Quo estimó que el resultado de los estudios psicológicos practicados tanto al imputado como a la víctima (de forma retrospectiva), expresando que “(...) no se pudo determinar que el imputado presentara rasgos de personalidad misógina y de violencia con visión de género, es decir, no se le detectaron conductas marcadas de odio, menosprecio, rechazo o aversión contra Krissia Masiel, por el hecho de ser ésta una mujer, sino que Edilberto lo que presentaba era una conducta disocial, la cual aunada a la ingesta de bebidas alcohólicas, le había creado problemas de todo nivel, en ese sentido, no se puede determinar con toda certeza, que su impulsividad, irritabilidad o agresividad, eran rasgos generados por sentimientos de misoginia, o que tales rasgos estuvieron basados en las relaciones de superioridad que le generaban las relaciones desiguales de poder con Krissia Masiel (...)”; pese a que los rasgos de la personalidad no evidencian desprecio por la mujer en general, las conductas precedentes y coetáneas al hecho permiten inferir que el imputado actuó mediando en su relación con la víctima violencia de género. El juzgador estima que no hubo violencia física previa, pero entiende que esos episodios de violencia han de ser inmediatos o coetáneos al hecho y en ese punto esta Cámara no esta de acuerdo. Así, el incidente de violencia a que se refiere el Art. 45 de la LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA PARA LAS MUJERES no exige que se haya cometido en el mismo acto de la muerte, pues la precedencia puede no ser inmediata; sin embargo, pese al historial de violencia en el hogar entre la pareja, resulta evidente por las declaraciones de la testigo EVELYN SUSANA SANCHEZ RIVERA, que son de referencia precisamente por haber fallecido la fuente directa, que la ahora occisa KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ le comentó que un día antes de los hechos el imputado la había amenazado con el arma de fuego, lo cual posee antecedentes mas remotos en el proceso de violencia intrafamiliar relacionado.

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Por lo tanto, la muerte de la señora KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ no puede valorarse como expresión de los rasgos de personalidad del imputado, como se hace ver en la sentencia, sino a partir de elementos objetivos, es decir perceptibles mediante los sentidos; así, pese a que el imputado EDILBERTO PORTILLO GOMEZ no refleja MISOGINIA (que es la aversión u odio a las mujeres, o la tendencia ideológica o psicológica que consiste en despreciar a la mujer como sexo y con ello todo lo considerado como femenino) en su personalidad, si existen manifestaciones de violencia de género en su trato con su compañera de vida y con los hijos, el hecho de acudir a la vivienda a sabiendas de la presencia de su hija menor de edad, el hijo de su compañera de vida, a quienes sabía que dejaba en orfandad, como la completa falta de arrepentimiento o sentido de culpa sobre los hechos, son expresiones propias de un comportamiento misógeno, es decir de violencia de género. Con la incorporación en juicio de los estudios psicológicos y sociales realizada en la personalidad de Krissia Masiel, la determinación de violencia intrafamiliar, física y psicológica de parte de su compañero de vida, son antecdentes que pueden enmarcarse en el literal a) del Art. 45 de la citada ley especial, lo que hace necesario adecuar la conducta a este tipo penal.

Ello sin embargo, alcanza para calificar por especialidad de acuerdo al Art. 7 No. 1) del Código Penal la conducta como Feminicidio Simple, pero corresponde analizar la concurrencia de la agravante. La Fiscalía sostiene que el hecho se cometió estando presentes los menores BRANDON STANLEY CHICAS RAMOS y la menor GIMBERLIN MASIEL PORTILLO RAMOS, por lo cual sostiene que se configura la agravante del Art. 46 literal c) de la LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA PARA LAS MUJERES, cuando el feminicidio fuere cometido frente a cualquier familiar de la víctima. El señor Juez A Quo estimó que no se probó dicha agravante, con lo cual esta Cámara esta de acuerdo, pues pese a que no hay jurisprudencia que defina el ámbito espacial que debe contener la presencia de los implicados (sujeto activo, pasivo y familiares), si es posible hacer uso de la interpretación racional en la que el tipo penal exige que el asesinato se cometa frente a un familiar, es decir que éste pueda apreciar o percibir el hecho criminal, y no se refiere al hecho que el pariente se encunetre físicamente en el mismo lugar, sin poder observar lo sucedido.

El menor a través de su testimonio rendido en una Cámara Gessell, declaración que fue reproducida durante la Vista Pública, manifestó: “Que a su mamá Kríssia Beto la mató con una pistola; que en la casa estaba con Kimberly de un año, y su mamá; que a su mamá la encontró muerta, acostada en el suelo y tenía un balazo en la cabeza; que no vio que su papá Beto matara a su mamá, porque cuando se levantó no vio a su papá Beto en la casa; que antes de eso su papí Beto le pegaba a su mamá Kríssia con las manos (...)” Tambien se le practicó al menor Branden Stanley Chicas, Peritaje Psicológico concluyendo la Psicóloga, que el menor evidencia

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síntomas de Tensión emocional, acompañado por llanto, especialmente al evocar caso que se investiga y por estrés generado por el mismo proceso judicial en el que está involucrado; así también se detectan indicadores relevantes Hiperactividad de y déficit de atención, lo que está vinculado a características propias y a la edad, nivel sociocultural y situación estresante; que el menor pese a su limitada edad y nivel sociocultural es capaz de responder a algunas preguntas que se formulan, recuerda y relata algunos acontecimientos de su vida y brinda algunos datos y detalles sobre el caso que se investiga.

Con ello se determina que el día de los hechos, el menor Brandon Stanley Ramos ante el ruido que produce el disparo se despierta, y ve a su madre muerta, tirada en el suelo y con un balazo en la cabeza, es decir que estaba presente en la escena pero no pudo apreciar el momento del hecho, pese a sufrir las consecuencias naturales de afrontar la muerte de su madre y verla en el piso, pero ello no forma parte de la expresión “si fuere cometido frente a un familiar de la víctima”.

VI. Potestades resolutivas del Tribunal de Segunda Instancia.De conformidad a lo dispuesto en el Art. 475 del Código Procesal Penal: La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como de la aplicación del derecho.

Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular, total o parcialmente, la sentencia recurrida. En caso que proceda a revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal, salvo cuando la anulación se declare por falta de fundamentación, en cuyo caso corresponderá al mismo tribunal.

Cuando la anulación sea parcial se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución.

Bajo esta premisa y de conformidad a los fundamentos expresados corresponde en este caso reformar parcialmente la sentencia condenatoria, en relación a la calificación jurídica del hecho, en el sentido que el señor EDILBERTO PORTILLO GOMEZ debió ser declarado penalmente responsable por el delito de FEMINICIDIO, regulado en el Art. 45 literal a) de la LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA PARA LAS MUJERES, al no haberse probado la correspondiente agravante que señala el Art. 46 literal c) de la misma ley. La adecuación típica de la conducta a esta norma se efectúa por aplicación de la regla de especialidad de conformidad a las reglas del Concurso Aparente de Leyes, contempladas en el Art. 7 del Código Penal. No obstante lo anterior, los hechos no ameritan modificación de la pena impuesta, dado que se encuentra dentro de los márgenes míninmos y máximos establecidos para el delito de FEMINICIDIO, por lo que deberá mantenerse la pena impuesta de TREINTA Y DOS AÑOS DE PRISION.

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De conformidad a lo expuesto y con fundamento en los artículos 11, 12 y 15 de la Constitución de la República, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1, 7, 128 y 129 N° 1, del Código Penal; 1, 2, 3, 4, 17, 144, 174, 175, 468, 469, 470, 471, 473 y 475 del Código Procesal Penal, y 8, 9, 45 y 46 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las mujeres, la Cámara de Segunda Instancia de la Tercera Sección de Oriente, en nombre de la República de El Salvador RESUELVE: a) Declárase ha lugar el motivo del recurso alegado por la recurrente Licenciada ELVIA LOURDES ALVARENGA DE GOMEZ en calidad de Auxiliar del Fiscal General de la República; b) Refórmase parcialmente lo resuelto, en el sentido que el señor EDILBERTO PORTILLO GOMEZ es penalmente responsable por el delito de FEMINICIDIO, previsto y sancionado Art. 45 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, en perjuicio de la señora KRISSIA MASIEL RAMOS ORTEZ; c) Confírmase la pena impuesta y demas consecuencias accesorias; d) Remítase certificación de lo resuelto al juzgado de origen, para los efectos legales correspondientes; e) De no interponerse recurso contra la presente declárese ejecutoriada la misma; y, f) Notifíquese.-

Pronunciado por los señores Magistrados que la suscriben.-

AEC