7 Dc bestuurdersbeloning: vanbezoldigingsbeleid tot claw backPaul i4stering

1. Inleiding

Dc beloning van bestuurders staat al enkele jaren in bet middelpunt van de belangstelling en vormt bet onderwerp van, soms felle, maatschappelijke discussies, Inmiddels heeft dit geleid tot verschillende gedragscodes en nieuwe wetsbepalingen, diede bestuurdersbeloning ‘normeren’. Juridisch roept de bestuurdersbeloning ook talrijke vragen op. De discussie barst vaak a! los bij de vaststellmg van bet beloningspakkea: welke stakeholder heefi daarbij welke bevoegdbeden’? Wat is de invloedvan de aandeelhouders. commissarissen, onderneniingsraad en de bestuurder zeifop de bestuurdersbeloning’? En kan de afgesproken of al uitbetaalde beloning laternog aangepast of teruggevorderd worden? Gedachi kan bijvoorbeeld worden aande situatie dat de raad van commissarissen een zeer gewilde bestuurder een roy-ale salaris- en bonusregeling toekent, die echter wel in strijd is met bet algemenebezoldigingsbeleid van de vennootschap. Of dat afgesproken bonuscriteria enkelejaren later een boge bonus opleveren, terwiji de financiële vooruitzichten voor deonderneming inmiddels zijn verslechterd en de publieke opinie kritischer is geworden. Wat zijn dan de juridische mogelijkheden om de beloningsafspraken met debestuurder aan te passen, of terug te draaien?

Dit hoofdstuk zet in paragraaf 2 en 3 eerst uiteen hoe de bestuurdersbeloning vastgesteld behoort te worden, waarbij als uitgangspunt geldt de bestuurder van een(beursgenoteerde) N.V. in de private sector.t Daarna kornt in paragraaf 4 de openbaarmaking van de beloning aan de orde. Paragraaf 5 gaat in op de vraag hoe debe!oningsafspraken eventucel aangepast of teruggedraaid kunnen worden, geziende meest recente rechtspraak en de toepasselijke regels van bet vennootschapsrecht (bock 2 BW) en bet arbeidsrecht. Tot slot wordi in paragraaf 7 en 8 nagegaanof nieuwe wetgeving de bestaande situatie gaat veranderen; levert bet wetsvoorstel claw back2 een wezenlijke bijdrage aan bet aanpassen of terugvorderen van

I In de (semi)overheidsector gelden vaak specilieke gedragcodes en regels mbt. beloning; datzelfde geldi bijvoorbeeld voor de finaneiele sector, waar ook de toezichthouders DNI3 en AFM een rol spelen in de beloningsdiscussieDeze specifiekere regels Iaat ik in dit artikel grotendeels buiten beschouwing.

2 Wetsvoorstel Wijziging van bock 2 van bet Burgerlijk Wetboek en de Wet of het Iinancieel toezieht in verbandmet de hevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dageIijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen’, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010,32 5t2, nr.2.

IIO(J(LOUk 7

te lmge beloningen voor bestuurders en verzwakt (Ic positie van de hestuurder vaneen beursgcnoteerde onderneming zodra hij met langer werknemer kan zijn?3

Van bczoldigingsbeleid naar bezoldigingsbesluit

\‘oordat de vragen over aanpassing otterugvordering van bestuurdersbelonangen aan deorde zijn, is de voorvraag wie bevoegd is de beloning voor een bestuurder vast te stellen,

Binnen de naamloze vennootschap begint bet bij de vaststelling van het bezoldigingsbeleid. Dc algemene vergadering van aandeelhouders moet een beleid op hetterrein van bezoldiging van bet bestuur vaststellen (art. 2: 135 lid I BW). In de praktijk blijkt dat (beursgenoteerde) NVfs in dit bclcid op hooftuijnen vastleggeri welkevaste beloning, variabele beloning, uitkeringen bij einde dienstverband, aandelenen optieregelingen en andere materiële heloningsbestanddelen zoal aan bestuurderskunnen worden toegekend. Dit algemene beleid laat echter meestal nog behoorlijkwat ruimte open voor de specafleke invulling per bestuurder. Zo laten algemeneoprnerkingen over de boogte van bet basissalaris - bijvoorbeeld vastgesteld op betniveau vergelijkbaar met dat van een bepaalde peer group’ van andere ondernerningen - ruimte. Ook as de varaahele beloning vaak wel een gemaximeerd percentagevan bet aste salaris, maar kan dat door toepassing van een prestatielactor (bijvoor—beeld tussen 0 en 2) nog beboorlijk oplopen.

Niettemin bepaalt de algemene vergadering dus bet algemene kader voor de beloningvan bestuurders, Sinds I juli 2010 beeti de ondememingsraad daarbij de wettelijkernogelijkheid oni zijn standpunt over een voorstel tot vaststelling van bet bezoldigingsbeleid schriflelijk aan de algemene vergadering kenbaar te maken en tijdens de algemene vergadering toe te lichten(artikel 2:135 lid 2 BW). Ditstandpuntbepalingsrecht isjuridisch tandeloos, in die zin dat de algemene vergadering bet standpunt van de ondernerningsraad zonder consequenties kan negeren, rnaar mogelijk gaat toch enige invloednit van de mening van de ondememingsraad en zal nog eens extra nagedacht wordenover bet bezoldigingsbeleid omdat ook de OR zacb bierover zal kunnen uitlaten.

Na vaststelling van bet bezoldigingsbeleid, scbrajft de wet voor dat de algemenevergadering ook de concrete bezoldiging van de bestuurders bepaalt, tenz,i bijstatuten baervoor een ander orgaan is aangewezen. Bij de beursgenoteerde NV is datvrijwel steeds bet geval en wordt de raad van commissarissen hiervoor aangewezen;de corporate governance code voor beursgenoteerde vennootschappen zoals dezesinds I januari 2009 geldt (de Code Frijns, hierna: de Code’) gaat er ook van uit datdit bet geval is. Daarmee Iigt de grootste verantwoordelijkheid voor toekenning vanbeloningen aan bestuurders in de praktijk bij de raad van commissarissen. Alleen

3 Dc naar vcrwachting per I januarl 2(J12 n werking tetreden Wet hestuur en toezicht (Staatsbiad 2011. 275) bevatdeLe reeI.

De hesruurdersheloning: ian hezoldigingsbeleid to, claw back

voor optie en aandelenregelingen blijft steeds de goedkeuring van de algemenevergadering nodig (artikel 135 lid 5 Bock 2 BW),

Zolang de raad van commissarissen binnen de grenzen van bet bezoldigingsbeleidblijft, kan hij zelf de beloning per bestuurder vaststellen, Om deze bevoegdheidenigszins te normeren, bevat de Code voor de beursgenoteerde onderneming (maarmet een bredere uitstraling in de private sector) aanbevelingen over de bestuurdersbeloning. Op enkele punten zijn deze normen concreet, bijvoorbeeld de norm dat cenvergoeding bij onvrijwillig ontslag in beginsel niet hoger mag zijn dan één jaarsalaris, of dat toegekende optics afhankelijk moeten zijn van voorafgestcldc doelen ende cerste drie jaar na tockenning nict mogen worden uitgeoefend. Op andere puntenis de Code bcschrijvender van aard, zoals het voorschrift dat variabele beloninggekoppeld moet zijn aan bepaalde, beoordeclbarc en beInvlocdbare doelen die overwegend cen lange tcrmijn karaktcr hebben, waarbij bet variabele dccl van de belofling passend moct zijn ten opzichtc van bet vaste dccl daarvan, In enkele specifiekesectoren, zoals de financiële sector en dc semi-publickc sector, gcldcn gcdragscodcsof (nicuwe) wettelijkc regels met hardcrc grcnzcn voor de bcstuurdcrsbcloning.4Dc vraag of afwijking van gcdragscodcs zoals dc Code - hetgcen met uitleg zoalsbckend mogelijk is - juridischc gevolgen heeft, komt hicrna aan de orde,

3. Van bezoldigingsbesluit naar beloningsafspraken

Met de vaststclling van bet bcloningspakkct voor ccn (nieuwc) bcstuurdcr, nccmtdc raad van commissarissen cen bczoldigingsbcsluit, dat - als bet goed is binncndc grenzen van bet bczoldigingsbcleid blijft. Aangenomcn wordt dat ccn dcrgclijkbczoldigingsbesluit cen direct extem wcrkcnd bcsluit is;5 dat wil zcggcn dat dczccategoric bcsluitcn aangcmcrkt wordcn als cen rcchtstrccks tot dc wcdcrpartij (in ditgeval: de bestuurdcr) gcrichtc rcchtshandeling van de rcchtspersoon, waarmce dcvcnnootschap direct wordt vertcgcnwoordigd. Het bezoldigingsbesluit van dc raadvan commissarissen bindt aldus dc vcnnootschap; daarvoor is geen extra handcling(bet sluitcn van ecn ovcrccnkomst ter uitvocring van hct besluit) nodig.

Toch sluit dc vennootschap in de praktijk mccstal ook een arbcidsovcrcenkomst metdc bestuurdcr; daarin wordcn dc bcloning en anderc afsprakcn (bijvoorbccld: betaling bij zickte, concurrenticbcding en dcrgelijkc) uitgcwcrkt. Dc grondslag voor debcloningsafspraken met dc bcstuurdcr is dan dus twccërlci: bet bczoldigingsbesluitdat de vcnnootschap bindt en bet arbcidscontract tusscn partijen. Zoals hicrna nogaan de ordc komt, is deze dubbclc binding’ relevant, omdat cvcntuclc mogclijkhcden voor de vcnnootschap om later op cen bczoldigingsbcsluit terug tc komcn,aldus slechts één van dc twcc pijlcrs ondcr de beloning aantastcn; dc contractuclcafspraken staan dan nog ovcrcind.

4 Zie bijoorbeeId de Code Banken of de Beloningscode Bestuurders in de Zorg.5 Zie hierover I. Mejer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besiunrders: Art. 2:135 BW en clv relarie met her arheids

rechi’, WPNR 200616682, en J.M, van Slooten en I. Zaal, ‘Gebrekkig Loon’, Ondernerningsrecht 2008-8, nr, 85.

JIOQ/dStUk 7

I-let verschil tussen bezoldigingsbesluit en een arbeidsovereenkomst met debestuurder (of eventueel, een opdrachtovereenkomst), kan ook zichtbaar wordendoordat verschillende organen binnen de vennootschap hierbij betrokken zijn. I-letbezoldigingsbesluit zal, zoals opgemerkt, meestal door de raad van commissarissen genomen worden, Voor bet sluiten van een arbeidscontract gelden de normalevertegenwoordigingsregels bij bet sluiten van contracten, Het kan dus zijn dat eenbestuurder benoemd wordt door de algemene vergadering, de raad van commissarisSen de bezoldiging vast stelt en de andere bestuurders het arbeidscontract meteen nieuwe bestuurder sluiten;6 daarmee bestaat ook bet risico dat het contractafwijkt van bet bezoldigingsbesluit of dat, terwijl de algemene vergadering nog overbenoeming van de bestuurder moet beslissen, contractueel a! bepaald is welke ontslagvergoeding de bestuurder ontvangt bij niet-benoeming en beeindiging van dearbeidsovereenkomst7

4. Beheersing beloning door openbaarmaking?

Dc naamloze vennootschap doet elk jaar achteraf versiag van de bezoldiging vooriedere bestuurder, waarbij de eerder genoemde beloningsbestanddelen dienen teworden vermeld (artikel 2:383c 383e BW). 0(3k dient jaarlijks in de jaarrekeningaandacht besteed te worden aan de mate van compliance met de Code) Ingeval vanbenoeming van een nieuwe bestuurder bij de (beursgenoteerde) NV, schrijft de Codevoor dat de belangrijkste elementen uit bet contract met de bestuurder uiterlijk bijde oproeping voor de algemene vergadering waar de benoeming op de agenda staatopenbaar wordt gemaakt. Aldus kan deze beloning bij de bestuurdersbenoemingmeegewogen worden, Met name die voorgescbreven uitleg over de beloningsafspraken voorafgaand aan de benoeming van een nieuwe bestuurder leidt in de praktijkwe! tot een bewuste afweging of bet afgesproken pakket goed valt uit te leggen.

Naast de genoemde informatievoorziening verkrijgt de ondernemingsraad tenminste eenrnaal per jaar informatie over de hoogte en de inhoud van de arbeidsvoorwaardelijke regelingen en afspraken per groep in de onderneming werkzamepersonen (artikel 31d en 31e WOR), Hoewe! dit in groepen van minimaal vijf personen geschiedt - indien bet bestuur uit minder dan 5 personen bestaat, mag hetbestuur met een volgende managementgroep gecombineerd worden - geeft dit deondernemingsraad naast bet jaarverslag ook een beeld van de bestuurdersbe!oningin verhouding tot de beloning in de onderneming als geheel.

6 Ter voorkoming van een tegenstrijdig helang zal ondertekening van bet arbeidscontract in de praktijk vaak doorde raad van eommissarissen of een andere door de algemene vergadering daartoe aangewezen persoon geschieden(arttkel 2:146 8W), Na de tnwerkingtreding van de Wet beswur en toezicht wijzigt de regeling in bock 2 8W overtegenstrijdig belang. Bestourders met een tegenstrijdig belang blijven dan (extem) bevoegd om de vennootschap tevertegenwoordigen.

7 Dit speelde bijvoorbeeld bij bet beloningspakket van de beer Moberg in de AHOLD-zaak, 1-1f Amsterdam (OK)6 januari 2005, JOR 2005,6.

8 DeCode is aangewezen als gedragscode in de zjn van art. 2:39 1 lidS 8W.

De besruurdersheloning: van bezoldigingsheleici tot claw back

5. Problenien met de beloning

Wat kan er in de praktijk nu zoal ‘mis gaan’ rond de bestuurdersbeloning en welkejuridische gevolgen heeft dat? Een aantal scenario’s:

(i) Om een succesvolle bestuurder voor de vennootschap te behouden, besluit deraad van commissarissen de bestuurder eenmalig een forse extra bonus toe tekennen; probleem is dat deze bonus de maxima die hieraan gesteld worden inbet bezoldigingsbeleid te boven gaat en deze bonus tot grote verontwaardigingleidt bij enkele grootaandeelhouders.

(ii) Dc bestuurder heeft een bonusregeling conform het bezoldigingsbeleid, maarop basis van de afgesproken criteria leidt dit tot een veel hogere bonusaanspraakdan voorzien was en bovendien leidt de bonus naar verwachting tot negatievepubliciteit.

(iii) Dc bestuurder heefi conform bet bezoldigingsbeleid bij ontslag recht op eenvergoeding van édn vast jaarsalaris; indien de bestuurder reeds vier maandenna benoeming niet blijkt te voldoen, vindt de vennootschap uitbetaling van eenjaarsalaris te veel van het goede.

(iv) Dc bestuurder ontvangt een bonus op basis van bebaalde doelstellingen, maareen half jaar later blijkt dat enkele doelstellingen toch niet behaald zijn en datde onderliggende informatie deels onjuist was.

Wie kan in deze situaties ingrijpen, er voor de discussie alvast maar van uitgaand datoverleg met de bestuurder over aanpassing van de afspraken niet tot bet gewensteresultaat leidt?

5.1 Scenario ri,): aantasting bezoldigingsbesluir

Toekenning van een forse extra bonus, die hoger is dan de maxima in het bezoldigingsbeleid, zal al snel kwalificeren als een bezoldigingsbesluit in strijd met ditbeleid, Toch is bet aantasten van dit bezoldigingsbesluitjuridisch geen gemakkelijkeopgave.

Discussie kan in de eerste plaats ontstaan indien een bepaalde beloning of afvloeiingsregeling wordt toegekend waarvoor bet bezoldigingsbeleid weliswaar geenexpliciete basis biedt, maar die het bezoldigingsbeleid ook niet verbiedt, Zou incidentele toekenning daarvan door de raad van commissarissen toch mogelijk zijn?Het antwoord hierop is niet duidelijk, maar uit een enkele uitspraak lijkt te volgendat de rechter de raad van commissarissen hier toch nog wel wat ruimte geeft.9 Indeze zaak werd het eventueel overschrijden van de kaders van bet bezoldigingsbeleid overigens geheeld doordat de aandeelhouders wel met de betrokken afvloeiingsregeling hadden ingestemd, zodat een later beroep door de algemene vergadering

9 Aldus overweegt de Rechtbank Rotterdam bij vonnis dd, 30 maart 2011, JAR 20111128 (‘Dc Vries/Econosto’).

!Itn/cisiuk 7

(met daarin dezellUe groep aandeelhouders) op ovcrtreding van art. 2: I 35 11W naarmaatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar LOU zljn.

Indien we aannemen dat een bepaakl bezoldigingsbeslutt strijdig is met het bezoldigingsbelemd, is vervolgens de vraag wat daarvan (IC jurmdische consequenties zijn.

Aannemelijk is dat cen dergelijk besluit nietig o1 vernmeiighaar is (artikelen 2: 14respectievelijk 2: 1 5 BW))° Dc betrokken, hoze aandeelhouders kunnen als beIanghebbende bij dit besluit waarschijnlijk in rechte vorderen dat vernietiging wordtuitgesproken of wordt bevestigd dat her hesluit nietig is (vgl. art. 2:15 lid 3 13Wvoor vernietiging).1 Ook een opvolgend hestuurder LOU een dergelijke actie kunneninstellen,

Maar is daarmee ook tie bonusaanspraak van de bestuurder van tie baan? Iloewelbet de bedoeling van de wettelijke regeling omtrent bezoldiging in art. 2: I 35 11W isom beloning van bestuurders in strijd met het beleid vastgesteld door de algemenevergadering tegen te gaan, Ieidt een eventuele vernietiging of nietigheid van hetbezoldigingsbesiuit niet zonder meer tot bet verval van de bonusaanspraak voor debestuurder. Art. 2:16 lid 2 13W bepaalt namelijk dat de vernietiging van cen besluitniet aan de wedei-partij (in dit geval: de bestuurdcr) kan worden tegengeworpen,indien de bestuurder het gebrek dat aan bet besluit kleefde niet kende en niet hoefdete kennen. Kortorn, wist de bestuurder wel dat de toegekende. extra bonus in strijdwas met bet bezoldigingsbeleid, of had hij dat moeten weten? Gocd verdedigbaar isnaar mijn mening dat een fungerend bestuurder op de hoogte is of moet zijn van hetbezoldigingsbeleid. Voor een extern, nog aan te trekken bestunrder geldt dit weliichtin mindere mate, al kan ook van ecu deskundige of ervaren kandidaat-bestuurderverwacht worden dat hij of zij zich van bet beleid op de hoogte brengi voordat eenarheidsovereenkomst wordt aangegaan.

Laten we nu aannemen dat bet de aandeelhouders iukt orn bet bezoidigingsbesluitwegens ‘kwade trouw’ van de bestuurder aan te tasten. 1)an rijst de vraag oier naasthet besluit, ook contractuele afspraken (arbeadsovereenkomst of opdrachtovereenkomst) met de bestuurder bestaan. Meestal is dat bet geval. Deze contractueleafspraken vervailen niet zomaar vanwege een gebrek in de besluitvorming binnende vennootschap. Ook de toekenning van ecu eenmalige, extra bonus vindt meestalplaats in de vorm van ecu aanvuilende afspraak of schriftelijke toezegging, waaraan de vennootschap in beginsel gebonden is. 1k plaats hierbij de kantrekening datecu enkeling wel heeft betoogd dat net als bij bet ontslag van de bestuurder bet

(1 Aldus ook Reehibank Rutlerdain 3)) rnaart 2)) . JAR 2(111 .25 (LIe I nc, Lco,unu, 1 en I. Mei)er—Waeenaar,(3 rn he/ininrcn siii /,csiuiualerv; lnn 2; i_LI /?Ii en ic iciatic inii hci orhcuiuct ‘hi. WPNR 2006’6652, Oven

gens svordt ouR nog ssel nerdedigd dat ecu alu iking door Ic raad an eornniissarisse it in indis duecl ceval op jeergoede gronden rnogclijk is (ho gaal ti mers urn beleid). Lie aldus J.M. Van Slooten en I. Zaal, Gcbrckkii,’ Lou,,,Ondernern ingsreeht 2005-8, nr. 85

II I Iterbtj rnoeten zij u ci voldoende helang hebben, aldus ook Asser- Van der Grinten—Macijer 2-Il. nr. 36. Denkhaaris dat indien ho ssegvallen van het hctuldigtngshesluti met leidt tot het versal van eontractuele afspraken met dehestuurder. de betrokken aandeelltouders onvoldoende helang hebben hi1 ecu verklaring your reehi user de nietigheid of’ ho vemiettizinu van bet hesluit.

Dc bes1iwrdcchcloning: can bezoldigingsbcleid (01 claw back 91

vennootschapsrecht in dit opzicht prevaleert boven het arbeidsrecht, zodat bij betwegvallen van het bezoldigingsbesluit er ook geen loonafspraak meer zou zijn en,daarmee, geen arbeidsovereenkomstt2Er is op dit moment echter geen duidelijkerechtspraak die dit standpunt kan bevestigen en mijns inziens gaat dit standpunt ookte ver, Miskend wordt hiermee dat voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst vereist is dat er enige betaling aan de bestuurder wordt verricht; een verschil van meningover de hoogte daarvan doet daar niet aan afen bij bet ontbreken van een loonafspraakheeft de bestuurder wettelijk recht op een ‘gebruikelijk loon’ (art. 7:618 BW).’3

Kortom, bet besluit van een raad van commissarissen om bijvoorbeeld een hogebonus in strijd met bet bezoldigingsbeleid toe te kennen, is waarschijnlijk wel aantastbaar maar de daarnaast gemaakte contractuele afspraak met de bestuurder vervaltdaardoor niet vanzelf Daarvoor is aanpassing of aantasting van die overeenkomstmet de bestuurder nodig.

Kunnen de commissarissen dus eigenlijk het bezoldigingsbeleid zonder consequenties negeren? Dat is ook weer niet het geval. Dc raad van commissarissen zal door dealgemene vergadering ter verantwoording geroepen kunnen worden en de algemenevergadering kan bijvoorbeeld besluiten geen décharge aan de commissarissen te verlenen vanwege bet schenden van het bezoldigingsbeleid. Ook staan de algemenevergadering normale sancties zoals schorsing, ontslag of aansprakelijkstelling vande commissarissen ter beschikking en zouden aandeelhouders kunnen stellen datdoor een of meer afwijkingen van het bezoldigingsbeleid sprake is van wanbeleid enin het kader van een enquêteprocedure maatregelen kunnen vorderen,

Bovendien kan het bij de beoordeling of contractuele afspraken (achteraf) aangepastmoeten worden, mijns inziens wel relevant zijn dat de beloningsafspraak in kwestiedestijds in strijd met bet bezoldigingsbeleid gemaakt is en, bijvoorbeeld, dat dezeook afwijkt van een gedragscode zoals de Code. Zoals gezegd, zal in een dergelijkgeval de beloningsafspraak niet automatisch vervallen of aantastbaar zijn. Nietteminheeft de Ondernemingskamer’4wel bepaald dat de Code doorwerkt in de verhouding tussen bestuurder en vennootschap via art. 2:8 8W. Dat artikel bepaalt, kortgezegd, dat de vennootschap en de bestuurder zich jegens elkander ook conformde normen van redelijkheid en billijkheid moeten gedragen en dat een tussen hengeldende regel (bij uitzondering) niet van toepassing is indien dat in de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dc wijzewaarop een afspraak tot stand gekomen is, kan dus relevant zijn bij de toetsing vandie afspraak achteraf Hierbij past de kanttekening dat toekenning van een hogebeloning op zichzelf niet direct wanbeleid oplevert, aldus de Ondernemingskamer

12 I. Meer-Wagenaar, ‘Over beloningen van besniurders: Art, 2:135 BWen de re/one met bet arbeidsrechr’, WPNR2006/6682.

13 Zie aldus oak JH. Bennaars en PG. vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regeiwoud van yennootschapsrechl, arbeidwechi en gedragscodes’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk, special 1, juni 2010.

14 HR 13 juli 2007, JOR 2007/178 (‘ABNAMRO /La Salle’).

IJot/thtuk 7

in de PCMzaak’15 en dat in gevallen waarin welbewust afspraken in strijd methet bezoldigingsbeleid gemaakt zijn, de vraag is of dat (achteraf ten nadele van debestuurder moet uitvallen,

Al met al is de conclusie dat aantasting van gemaakte beloningsafspraken via betvennootschapsrecht, bijvoorbeeld door aantasting van bet onderliggende bezoldigingsbesluit, een lastig begaanbare weg is. Zoals hierna zal blijken, leveren ookandere vennootschapsrechtelijke gebreken, bijvoorbeeld bet feit dat een onbevoegdpersoon of orgaan de beloningsafspraken met de bestuurder gemaakt heeft, vaakonvoldoende grond voor aantasting van de afipraak op. Om toegekende beloningterug te draaien, is vooral belangrijk dat ook de contractuele beloningsafspraken metde bestuurder aangepast kunnen worden, Daarop zien de volgende scenario’s.

5.2 Scenario (‘iii) en iii: huge bonus ofhuge ontslagvergoeding

Dc vennootschap spreekt met de bestuurder een bonusregeling af, of een ontslagvergoeding voor als de arbeidsovereenkomst later door de vennootsehap beëindigd wordt, We nernen aan dat deze afspraken gewoon geldig zijn, ofwel door betbevoegde orgaan confbrm bet bezoldigingsbeleid met de bestuurder overeengekomen. Twee jaar later blijkt dat toepassing van de bonuscriteria tot een nogal forsebonusaanspraak leidt, of dat ontslag voortijdig aan de orde is. Inmiddels is de maatschappelijke discussie rond ‘excessieve bonussen’ en gouden handdrukken’ verscberpt en zal een hoge bonusuitkering of vergoeding tot negatieve publiciteit voorde onderneming leiden. Kan een vennootschap in die omstandigheden iets afdoenaan de gemaakte afspraken?

5.2.1 Toepassen ofaanpassen?

Een vaste voorvraag bij deze situatie is uiteraard of bet nodig is om de gemaakteafspraken aan te passen of terug te draaien, of dat de afspraken zelf nog ruimtelaten voor enige aanpassing. Indien de bonusregeling nog bepaalde voorwaardenbevat, een wijzigingsmogelijkheid, of een discretionaire bevoegdheid voor de raadvan commissarissen om de bonus definitief vast te stellen, kan toepassing van dezevoorbehouden in de bonusregeling uitkomst bieden en komt eenzijdige aanpassingvan de gemaakte afspraken eigenlijk niet aan de orde.

Uit de arbeidsrechtelijke rechtspraak16 blijkt dat bet opnemen van voorwaarden ineen bonusregeling in beginsel werkt: ook in bet arbeidsrecht geldt als uitgangspuntde contractsvrijheid tussen partijen. Een bepaling dat de bestuurder gedurende eenbepaalde tijd nog in dienst moet zijn om de bonus te ontvangen, of dat toekenning

15 HofAmsterdarn (OK) 27 me) 2010, JOR 2010/89.16 Zie year mm beschrijving hiervan oak ill. Bennaars en PG. vestering. ‘BeperkIng von de hesmuuisersbeloning in

het regelwoud van vennoorsehapsreehi, arheidcrecht en gedragscodes’, Ttjdschnft Arbeidsrechtprakttjk, spec alI,juni 2010.

DL’ hc’.vrnurdcr. hc/aning: van hczoltligingsht’lcid Ia( claw hack

van de bonus jaariijks ter discretie van de vennootschap is, is geldig en toepasbaar.Wel kan het ‘goed werkgeverschap’ meebrengen dat de werkgever bij toepassingvan een diseretionair systeem niet naar willekeur mag handelen. Ook is het natuurlijk zinvol om de bonus te koppelen aan bepaalde doelstellingen om zodoende debestuurder de juiste prikkels te geven. Dc keerzijden daarvan is dat jaarlijkse toe-

passing van een honusregeling conlorni een concrete systematiek ertoe kan leiden

dat toch niet meer sprake is van ccii werkelijk discretionair systeem, waardoor eenvoorbehoud in (lit opzicht na enige tijd riiel meer onverkort werkt. Al met al verdienthet meestal de voorkeur om te trachten beide voordelen te combineren, door bonusregelingen wel aan bepaalde doelstellingen te koppelen, maar om daarbij toch cellvoorbehoud te maken dat de bepaling van de hoogte van de bonus uiteindelijk terdiscretie van de raad van commissarissen is en dat aanpassing van de bonusregeling,bijvoorbeeld bij onredelijke uitkomsten, mogelijk is,

5.2.2 Aunpassen beloningsafspraken

Blijft de vraag wat de juridische mogelijkheden zijn indien geen sprake is van duidelij ke. contractuele voorbehouden vooraf. 1k behandel enkele praktijkvoorbeeldenom de complicaties in die situatie te laten zien.

Voorafeen sprekend voorbeeld betreffende pogingen van de Hartstichting om een eenzijdige salarisverlaging voor haar directeur afte dwingen)7Dc bestuurder van de Hartstichting had bij indiensttreding een toeslag bedongen op het salaris dat gebruikelijkwas bij fondsenwervende instellingen, omdat hij een inkomen wilde behouden zoalshij dat voordien als cardioloog gewend was. Hierover ontstond enige tijd later groteophef in de media die tot flinke schade voorde Hartstichting kon leiden, omdatvrajwilligers en collectanten werkzaarn voor de Hartstichting wegens deze kwestie dreigdenaf te haken en de jaarlijkse collecte aanstaande was. Omdat de bestuurder vasthieldaan de gernaakte afspraken, trachtte de Hartstichting uiteindelijk tot ontslag van debestuurder over te gaan. Dc rechter maakte hier echter korte metten mee. Voorop werdgesteld dat de salarisafspraak inclusieftoeslag bewust tussen partijen overeengekomenwas. Onder druk van de buitenwacht te snel grijpen naar het middel van ontslag, achttede rechter niet toegestaan. Dc werkgever had hier verder moeten trachten in overleg totaanpassing van de afspraken te komen, Maar, wanneer is aanpassing dan wel mogelijkindien overeenstemming daarover niet bereikt wordt?

Dc meest recente rechtspraak over deze problematiek vloeit voort uit het uiteenvallenvan AHN AMRO bank en de staatsinterventie kort daarna, waardoor de Nederlandse Staat enig aandeelhouder werd) Voorafgaand aan de overnarne door het

7 Kantonrechtcr’s (iravenhage 6 juli 2004, JAR 2004/175. Dc werkgever was in do geval cen stichtmg en met cennaamloze of besloten vennootschap; voor de vraag of de werkgever aan contractuele afspraken gebonden is, maaktdat echter geen verschil.

is zie voor een reeks aan uitspraken vooral: Kantonrechter Amsterdam 29 december 2008. JAR 2009/26 (‘ABNAMRO / Schmiuniann’), Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 29 september 2010, o.a. UN BN8468 enmeest recent Flof Den Haag 3 mci 20)), UN BQ7 192.

Hoo/thauk 7

bankenconsortium (l3anco Santander, Fortis en RI3S) verzocht ABN AMRO ecuaantal key managers (soms ook formed bestuurdcr) gedurendc bet cruciale ontvlechtingsproces aan te blijven. Dc retentie-afspraken kwamen er steeds op neerdat de betrokken managers de toezegging kregen dat zij bij een ontslag binnen eenterrnijn van enkelejaren, een ontslagvergoeding confhrm dc bestaande AI3N AMROtop excculire regeling zouden onivangen (de oude Kantonrechtersfirmule met eenCfactor 1,4)) Ook werden voor verschillende managers aangepaste (retentie)honusafspraken gemaakt. Dc totale aanspraken van de versch illende bestuurders ofmanagers verschilden, maar varieerden van circa EUR 18 miljoen (de beer Schmitt-mann) tot bedragen net boven de EUR 1 miljoen.

In de meest recente zaak die leidde tot het arrest van het Ilof Den Haag, was sprakevan een bestuurder die bij ABN AMRO was ontslagen met cen ontslagvergoedingvan circa EUR 1,3 rniljoen. ilij had vervolgens een aanbieding van een andere hank01) zak, toen hij werd overgehaald in dienst te treden bij (destijds) Fortis Bank Nederland. Onderdeel van zijn beloningspakket was een contractuele ontslagvergoedingdie neerkwam op circa 2jaarsalarissen inclusief bonus (EUR 1,5 miljoen). Na circa14 maanden kwam het tot een beeindiging van de arbeidsovereenkomst waardoor dewerkgever, uiteindelijk na de Staatsintcrventie weer ABN AMRO, de contractueleontslagvergoeding zou moeten uitbetalen.

Na het losbarsten van de kredietcrisis en overname door de Staat, achtte ABNAMRO onverkorte nakoming van de geschetste toezeggingen en afspraken niet Ianger aanvaardbaar en heeft zij in diverse procedures getracht deze te laten beperken.

In de eerste plaats beriep AHN AMRO zich in cen aantal van deze zaken op gebreken in de totstandkornmg van de beloningsafspraken, zoals (i) dat deze met berustenop ecu bezoldigingsbesluit van de raad van commissarissen, of (ii) dat deze nietwaren getekend door het bevoegde orgaan of zelfs de juiste groepsvennootschap,maar door andere leden van de raad van bestuur of door bestuurders van ccii anderegroepsmaatschappij’ hoger’ in het concern, [let sub (i) vermelde gebrek ziet op deinterne besluitvorming binnen de vennootschap en kan, zoals eerder vermeld, leidentot nietigheid of vernietigbaarheid van bet onderliggende bezoldigingsbesluit, indiende bestuurder het gebrek kende of behoorde te kennen, Dc sub (ii) vermelde gebreken komen er op neer dat de vennootschap niet rechtsgeldig vertegenwoordigd wasbij bet maken van beloningsafspraken. Dc verschillende rechters vegen deze lbrmeleargumenten echter steeds van tafel.

In de Schmittmann-zaak overweegt de Kantonrechter - langs arbeidsrechteIijke lijnen - eenvoudigweg dat van de werkgever mag worden verwacht dat dezeervoor zorgt dat afspraken op correcte wijze juridisch worden vormgegeven. Ook

9 Deze tlrniule ter herekcriing van ontslagvergoedtngen is gebaseerd op richtlijnen san de Iandelijke Kring vanKantonrechters en komt. kort gezegd, neer op een vergoeding gelijk aan a x b x c, waarbij a staat voor het auntalgewogen dienstjaren, b voor de vaste maandelijkse beloning en c voor de correctiefactor waarin de ornstandighedenvan bet geval verdisconteerd kunnen warden. Dc afspraak bij ABN AMRO ging uit van de nude, gunstigere forniuledie tot I januari 2009 gold en van een c-factor 1,4, terwijl c1 bet normale ultgangspunt is.

De besruzrdecheloning: van hezolthgingsbelezd lot claw back 95

het feit dat ten tijde van de splitsing van ABN AMRO verschillende leden van hetconsortium matLrleel als werkgevr optraden wordt ABN AMRO ftgengworpenIn de meeste recente ABN AMROzaak oordeelde het Hof Den Haag° dat de betrokkenheid van de concerntop (destijds van Fortis SAJNV.) bij de gesprekken over hetbeloningspakket van de bestuurder ook kan leiden tot ecu toerekenbare schijn vanvertegenwoordigingsbevoegdheid, waardoor de werknemer erop mocht vertrouwendat de werkgever, een groepsmaatschappij binnen het concern, gebonden was aande afspraken.

Voor het geval geldige beloningsafspraken tot stand gekomen waren, deed ABNAMRO een beroep op arbeidsrechtelijke en contractuele gronden om deze niet(onverkort) te hoeven nakomen, Toepassing van de overeengekomen afvloeiingsregeling zou leiden tot een ontslagvergoeding die in absolute zin te hoog was en instrijd met de in Nederland geldende algemene rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen, zoals ook neergelegd in de Code, waarbij een ontslagvergoeding voor bestuurders van één vast jaarsalaris inmiddels de norm is, Ook waren de resultaten van ABNAMRO door de — onvoorziene kredietcrisis ernstig onder druk komen te staan,Om die redenen zouden de betrokken managers ecu aanpassing van hun arbeidsvoorwaarden (achteraf) moeten dulden, ABN AMRO ging hierbij voor verschillendejuridische ankers liggen, zoals het goed werknemerschap (art. 7:611 8W, zoals doorde Hoge Raad uitgewerkt in het Stoof/Mammoet-arrest’)21en een beroep op eeneenzijdig wijzigingsbeding (art, 7:6 13 BW). Hierbij was in geschil of wel sprakewas van een geldig wijzigingsbeding, of voldaan was aan de zorgvuldigheidsvereisten om te kunnen komen tot wijziging van afspraken (voldoende onderling overleg,of alleen maar een eenzijdig voorstel van de werkgever?) en, uiteindelijk, of een‘goede werknemer” wel met wijziging moest instemmen. Dc rechter beantwoorddedeze vragen ontkennend, Ook de omstandigheid dat bepaalde afspraken afwekenvan de normen in de Code kon niet afdoen aan de expliciet gemaakte afspraken.

In de Schmittmann-zaak overwoog de Kantonrechter zelfs dat de normen uit deCode door de rechter niet toegepast worden, omdat deze zich richten tot partijen bijhet sluiten van de overeenkomst. Dat standpunt lijkt mij onjuist, omdat de normenuit de Code, zoals hiervoor reeds opgemerkt, mede invulling geven aan de vraag hoede verschillende betrokkenen bij de vennootschap zich ten opzichte van elkaar behoren te gedragen en welke regels tussen hen gelden (art. 2:8 8W). Daarom zijn dezenormen en ook eventuele gebreken in de wijze van totstandkoming van afsprakenmijns inziens toch ook relevant voor de vraag in hoeverre partijen later onverkortenakoming daarvan mogen verwachten. In de ABN AMRO-zaken legden deze argumenten echter te weinig gewicht in de schaal.

Resteerde de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de managers onverkorte nakoming van de beloningsafspraken vroegen,ook omdat sprake was van onvoorziene omstandigheden (artt. 6:248 lid 2 en 6:258

20 Hof Den Haag 3 mci 201 I, UN BQ7 192.21 HR 11 juli 2008, JAR 20081204,

Iho/dsiuk 3

lid I BW). Dii zijn in het algemeen de laatste redmiddcl’ gronden voor aanpassingol het buiten toepassing laten van contractuele aispraken. Dc geadieerde rechiers oordeciden dat welaswaar sprake was van onvoorziene omsiandigheden (bet uithrekcn vande kredaetcnsas en het elect daarvan op AI3N AMRO), maar dat deze slechis an nit—zonderlajkc gevallen ertoc Iciden dat cerder explicact gemaakte afspraken aangepastmoeten worden, zeker in deze kwcsties waarin de betrokken managers hun dccl vande aispraken (blijven werken voorABN AMRO)al waren nagekomen. Dc rechter sicktrouw aan het gegeven woord voorop en overweegi dat de situatie bij ABN AMRO ookfact iO ernstag is dat zaj door dc kredietcrasis de afgesproken vergoedingen niet meerkan betalen. Dc gevolgcn van de eerder gemaakte alprakeai dacnen daarom eerder voorrekcning van AI3N AMRO te komen dan voor rekenang van de individucle werknemer/manager. In bet arrest van 3 mci 201! vcrwoordt bet [lof L)en Haag dat (vraj schcrp)als volgt:

Wclhcht hectt ABN AMRO (pioisctmg) nor oor maalschappctijkc kritick ( graaicutiuur, cxccs

sict. ndiuuui . door het hot in dii kadcr gcmakshalvc niaar hegrcpcn ais ceo iii Nedcrland icvcndc

rechisoverluiging. Maar zuiks Lan. onder de in deze taak s astsiaandc leiten en omsiandigheden. mc!

via ceo beroep op art. (i:245 13W atgcs cntcid s ordcn op wcrkncmcr ( ...

Dc conclusie op basis van bet voorgaande mag duidelijk zijn. Het blijkt in de praktijkbijzonder rnoeilijk om onvoorwaardelajk gcrnaakte belonangsafspraken aebteraf[crug Ic draaicn, zells andien zich bijzondere omstandagheden zoals ccii kredactcrisasvoordoen.

5.3 Scenario (iv,: bonus betauld op basis van onjuisle uirgangspunlen

l3onussen worden vaak gekoppeld aan bet behalen van bepaalde linanciële of niet—lnanciëIe doclstcll ingen. Laatstgenoemdc doclstellingen kunnen bijvoorhceldgerelatcerd zajn aan klanttevredenhcid. marktaandccl. malacudoclstcllangcn, of betuitvoeren van ccii strategascb plan.

[)e vennootschap sick de mate waaran doelstellingcn zajn behaald vast op basis vaneigen informatie (jaarcijlCrs), maar eventueel ook op basis van inlormatie van derden (marktaandeel). [)enkbaar is dat later hlijkt dat de gebruakie informatie met juistwas en eagenlijk meer of minder bonus uatbctaald had moeten worden. In dit scenario bevindt de bonus zacb al an bet vermogen van de bestuurder en is gecn sprakemeer van aanpassing, maar van eventuele terugvordermg daarvan, of verrekeningmet andere betalingen aan de bestuurder.

Op zichzelf baedt de wet hiervoor een duadelijke grondslag: uit art. 6:203 13W volgtdat clegene die een ander zonder rechtsgrond ccii geldsoni heel betaald, gerccbtigdis dat van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen.

Hacrbij past de kanttekening dat in de arbeidsrechtelijke rechtspraak soms beperkingen aan een dergelijke tcrugbetaling worden gesteld. Dc cisen van redclijkheid

/)e Issn,u,Jcrbc/t),1u,g: 1(111 /c /JIgm/k/cid lot /oi back

en hillijkheid eq. goed werkgeverschap (art. 7:611 13W) kunnen aan terugvordertng

in de weg staan. Van belanghierbij is of de werknemerde betalingen te goedertrouwheeft ontvangen (het hoefde voor hem niet direct a! duidelijk te zijn dat sprake wasvan cen (deels) onterechte betaling), of het aan de werkgever te wijten is dat een

verkeerde belaling is verricht, hoe lang geleden de betaling die tcruggedraaid moetworden verricht is en of de werknemer de hetalingen a! heeft aangewend orn te voor

zien in tijn levensonderhoud. I3ij hestuurders zal ecu dccl van deze voorbehouden

minder snel opgaan, omdat goed verdedigbaar is dat de bestuurder rekening behoort

te houden met de terugvordermogelijkheid (zeker indien in zijn contract conform de

Code ecu claw back bepaling is opgenomen), de bestuurder eerder dan een gewone

werknemer op de hoogte kan zijn van onjuiste uitgangspunten voor de bonusbereke

ning en omdat de bestuurder an het algerneen over enage linancaële reserve beschikt

om ecu terugbetaling of verrekenang op te vangen.

Ben vordering uit onverschuldigde betaling maakt, kortom, in het algemeen goede

kans hij cen bonus die op onjuiste gronden is uitgekeerd.

6. Wctsvoorstel claw hack

Dc vraag is of aangekondigde, nicuwe wetgeving de positie van de werkgever verder

versterkt, Inmiddels is bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel claw back aanhangig,22

waarmee de wetgever reageert op de maatschappelijke ophef over buitensporige

bonussen’, met name in de flnanciile sector. Dit wetsvoorstel geldt ten aanzien van

bestuurders van alle NV’s, en your bestuurders en dagelijks beleidsbepalers bij tinan

ciële ondernemangen in de zin van art. 1: lii Wit Het wetsvoorstel beoogt in art. 2: 135

8W extra bevoegdheden toe te kennen aan bet orgaan dat de bezoldiging van bcstuur

ders vaststelt (mcestal: de raad van commissarissen) om (i) ecu toegezcgde bonus

aan Ic indicn volledige betaling daarvan naar maatstaven van redelijkheid en

billajkhead onaanvaardbaar zou zajn23 en (ii) een uatgekeerde bonus (deels) terug tc

vordercn indaen deze op basis van onjuiste anlormatie is vastgcsteld. Bovendien geldt

bij een vennootschap waarvan de aandelen ol met medewerking van de vennootsehap

uitgcgevcn certilicaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op ecu gereglemen

teerde markt als bedoeld in art, I : I van de Wft dat de raad van commissarissen de

hoogte van de bonus die door verkrijging van zeggenschap24over dc vcnnootschap

22 I ssccde Kamer, sergaderjaar 2009-200. 32 512.23 Als voorheeldeii van dergelijke omstandigheden wordl in de memone van loelichting ecn buitensporig opgelo—

pen heurskoers door externe omsiandigheden. of een verslechiering van de iinaneiële positie van de ondernemmg

ss aarrnee n de bonuseniena gem rekening is gehouden, kamerstukken Tweede Kamer, 2009-2011), 32 512, nr.3en2010-2011. nr, 7.

24 Van erkrijgtng an de zeggensehap over de ennootschap is sprake wanneer meer dan de helli an de stemrecliieii

door een siemgerechiigde, al dan met kraehiens overeenkomst met andere stemgereehtigden. alleen oI samen kun

iien ivordrn uiigeoehnd, dan wel wanneer dez.e nicer dan de heift van de hestuurders of commlssarlssen kunnenhenoettien ol onislaan. ook indien alle stenigerechtigden stemmen. Lie verder Nota van wijziging. I weede Kamer

2010-2011,32512, nr. 7, p. II.

IIoo/dsiulc 7

eu’ oor aardclijk wordt, nioct aanpassen tot ecu passende hoogte indien uitkenng vandc bonus miar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zljn.

Dc delinitie van bonus’ in bet wetsvoorstel is vrij ruirn25 DeL gaat orn niet-vastebe!oning. waaronder de wetgever verstaat variabeic beloning waarvan de hoogteonzekcr en alhankclijk is van bercikte doe!stcllingen. maar ook om (gegarandeerde)bonussen waarvan de hoogte we! vast staat, rnaar die nog athanke!ijk zijn van ecnhepaa!d doe! oF bepaalde omstandigheid (bijvoorheeld ecu welkornstbonus met devoorwaardc dat de hestuurdcr 6 maandcn na indiensttrcding nog naar behoren moetfunctioneren), Ouk de contractue!e ontslagvergocding of cenmalige extra pensioenstorting ‘a1t onder bet begrip niet-vaste he!oning.26

Nu de rccenle rechtspraak !aat zien dat het voor ecu vennootsehap c.q. de raad vancommissarissen moei!ijk is om eerder toegekende be!oning terug te draaien, zelfsbij drastisch gewijzigde omsiandigheden. zouden extra wettclijke bevoegdhedenuitkornst kunnen bieden, 1)e harnvraag is dan of dit wetsvoorste! bet verschi! gaatmaken, 1k zie twee hoofdrcdenen waarorn dat sterk betwijfe!d kan worden,

In de cerste p!aals b!ijft de inhoudelijke rnaatstat’ voor wiJziging van be!oningsaFspraken precies hetze!fde, Het wetsvoorstel sluit aan bij het criterium ‘naar maatstaen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, welke toets a! jarcn in de wetis opgcnomcn, voor aanpassing van contractuele verplichtingcn in art, 6:248 !id 213W en voor bcsluitcn binnen dc veunootschap in art. 2:8 13W. Dc bcschreveri AI3NAMRO-zaken en andcrc rcccntc rcchtspraak !atcn flu juist zien dat tocpassing vandie maatstaf meestal niet tot ecn aanpassingsrnogelijkhcid Icidt. Flovcndicn: dczewette!ijke aanpassingsgrond bcstaat a!, dus wat voegt het herhalen van dicze!fdegrond op cen andcrc plaats in de wet toe?

In de twcedc plaats is de vraag hoe dczc wettelijkc aanpassirigsbcvoegdheid zich verhoudt tot (eerdcrc) contractuele afspraken tussen vennootschap en dc bcstuurdcr. [)caanpassing van ecu bonusregeliug wordi opgenornen in art. 2: 135 13W en sluit aan bijde bevocgdheid van dc raad van commissarissen om de bezoldiging van de bcstuurdcr vast Ic stellen. Het gaat bier dus orn cen nadcre invu!Iing van dc bcvocgdhcidtot vastsle!!ing van de bezoldiging.27Maar, zoals ccrdcr bcsprokcn, vindt naast ecubezo!digingsbes!uit mcestal ook contractucle vastlegging van de bcloningsafsprakcnplaats. 1!ct is daarmec dus nog maar dc vraag of ecu aanpassiugsbcvocgdhcid vande commissarissen mci betrckking tot cen ccrdcr genomen bezoldigingsbcsluit ookvoldoende effect kan hebbcn op eerder gemaakte contractuele afspraken.

Dc wetgevcr onderkent dat bet wetsvoorstel in wczen fuels nieuws bicdt. maar stcltdat bet wetsvoorste! bestaand recht nog eens verduidelijkt en exp!iciet maakt. Door

25 ze Nota van wljzigmg, Tweede Kamer 2010-2011,32512. nr, 7, p3.26 Memone van loelichttng, Tweede Kamer 2009-2010, 32 512. nr. 3. p. 8.27 Memorie van toelichiing, Rveede Kamur 201)9-2010. 32 5)2. nr. 3. p. T

I N’ I tuurdt’ihcIonuig: ton be:olclegings b’ICid lot c/OW bUck

toepassing van de maatstaven redelijkheid en billijkheid specifiek op bonussen, zalsprake zijn van een nadere inkleuring en concretisering van deze maatstaven, aldus dewetgever25

Al met a! vormt dit rnijns inziens een nogal magere basis voor cen meow we1Svo0rstel. Indien de welgever daadwerkelijk ingrijpen met beirekking tot bonussen had

willen ondersteunen, zoo bet voor de hand liggen om de raad van commissaris

sen inhoudelijk een ruirnere aanpassingsbevoegdheid te geven, dat vil zeggen niet

alleen indien voldaan wordt aan de zware bets van naar maatstaven van redelijkheid

en billajkheid onaanvaardbaar.

Uiteraard zou dat ook nadelen meebrengen (het beginsel “afpraak is afspraak”

wordt dan uitgehold), maar daarmee zou de wetgever ten minste een duidelijke

keuze maken. Dc toepassing van de aanpassingsbevoegdheid door de raad van cornmissarissen zou ook nog aan rechterlijke toetsing onderhevig kunnen zijn.

Recent is aan het wetsvoorstel claw back nog cen nieuw element toegevoegd, te

weten een specitieke regel om de eventuele waardeverrneerdering van aandelen of

optierechten van de bestuurder van een beursgenoteerde naamloze vennootschap beneutraliseren, indien deze waardevermeerdering verband houdt met een openbaar

bod of een belangrijk bestuursbesluit in de zin van artikel 2:107a 8W (zoals deverkoop van de ondememing, oihet aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming).29 Deze regel zou in een nieuw artikel 2:

129 lid 7 8W opgenomen worden, met als doe! orn “de prikkel tot oneigenlijkeoordeelsvorming van bestuurders in overnamesituaties tegen te gaan”.3°Dc raad vancommissarissen dient deze waardevermeerdering aan de hand van voorgeschrevenpeildata vast te stellen en het voorgeste!de artikellid bevat een rechtstreekse betalingsverp!ichting voor de bestuurder aan de vennootschap. Een dergelijke bepalingis in een eerder stadium zeer kritisch ontvangen, waarbij de vraag is opgeworpen ofeen terugbeta!ingsplicht juridisch wel toelaatbaar is en of deze rege! zijn doe! nietvoorbij zal schieten.3’Ook is onduidelijk hoe deze wette!ijke terugbetalingsplichtvoor de bestuurder zich verhoudt tot de hiervoor beschreven aanpassingsbevoegdheid van de raad van commissarissen; de terugbeta!ingsregel is een verdergaandmiddel, maar za! deze naast de algernene claw back bevoegdheden gaan gelden? Dcverdere parlementaire behande!ing van het wetsvoorste! zal hierover hope!ijk meerduidelijkheid verschaffen.

25 Memorie tan toclichting. Tweede Kamer 2010-2011, 32 52. nr. 3, p. 5.29 Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 200-201 I, 32 512, nr. 8; dit voorstel is gebaseerd op het arncndement

van de Kamerleden Tang en lrrgang op het wetsvoorstel vereenvoudiging en tiexihilisering BV-recht (Kamerstuk

ken 11, 2009-2010, 31058, nr. 24) en serplaatst de discussie daarover naar bet claw back wetsvoorstel,

30 Aldus minister Opstelten in de toelichting bij de Tweede Nota van Wijziging, Tweede Kamer 2010-2011, 32 512,

nr. 8.31 Zie bijvoorbeeld bet kritische advies van de Commissie Vennootschapsrecht d,d, 15 april 2010, te vinden op www.

rijksoverheid.nl/oriderwerpen!wetgevingiprivaatrechtlcommissie-vennootschapsrccht.

7. De bestuurder niel !anger werknemer

Hiervoor is uitgegaan van de op dit moment gangbare situatie dat de bestuurder ookeen arbeidsovereenkomst met de vennootschap gesloten heell en dus tevens werknemer is. Deze dubhele rechtsverhouding leidt in de praktijk soms tot vragen over deverhouding tussen vennootschapsrechtelijke besluiten (over ontslag, of vaststellingvan beloning) en de arbeidsverhouding (regels omtrent beeindiging, beloningsafspraken), zij het dat deze vragen in de rechtspraak grotendeels we! heantwoord zijn.

Als onderdeel van de onlangs aangenornen Wet bestuur en toezicht, is op basis vaneen amendement een nieuwe regel voor de hestuurder van beursvennootschappen32opgenornen. Art. 2: 1 32 lid 2 BW (nieuw) hepaalt dat de rechtsverhouding tussendeze bestuurder en de vennootschap niet (meer) wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomsi. Dc indieners van bet amendement voerden hiervoor ëCn argumentaan, namehjk dat aan ‘bet fenomeen van te lioge vertrekvergoedingen voor falendebestuurders’ een einde gernaakt moet worden. [)e manier urn dat te voorkornen, aldusde toelichting, is dat een hestuurder zich met langer op de ontslagbcpalingen van betarbeidsrecht kan beroepen. Merkwaardig genoeg is dit onderdeel van bet wetsvoorstel vrijwel zonder enige discussie door de Tweede en Eerste Karner overgenornen.

Dc algemene verwachting33 in de praktijk is dat de hoogte van ontslagvergoedingen(of bonussen, a! ziet dit wetsvoorstel daar met up) niet wezenlijk beInvlocd wordidoor de aard van de rechtsverhouding tussen vennootsehap en bestuurder: deze hangtveeleer samen met de eerder daarover geniaakte, gebruikelijke afspraken. Indien debestuurder van een beursftnds geen arbeidsovereenkomst meer heeft, zal hij ecuopdrachtovereenkomst hebben; andere ‘smaken’ kent ons recht niet. Daarin kunnen -

en naar verwachting: zullen - vergelijkbare bepalingen omtrent betaling bij ontslagopgenomen worden, Het probleem dat kennelijk aangepakt moet worden, ziet niet opde omstancligheid dat rechters vanwege bet arbeidsrechi cen hogere vergoeding hebben toegekend dan partijen hadden afgesproken, rnaar dat partijen dusdanige afspraken over ontslagvergoedingen hadden gemaakt dat de rechter daar niet omheen kon.Zolang partijen dergelijke afspraken maken, blijil de discussie over te boge ontslagvergoedingen gaande. Overigens biedt de wet (art. 7:411 lid 1 BW) bij ecu voortijdigebeeindiging van ecu opdrachtovereenkomst (dus hijvoorbeeld tijdens de 4jaar termijnwaarvoor hestuurders normaliter benoemd worden), de opdrachtnemer-bestuurderrecht op ‘ecu naar redelijkheid vast te stellen dccl van bet loon’; ook bet opdrachtovereenkomstenrecht biedt dus een basis voor discussies over vertrekvergoedingen.

32 1-licronder verstaat art. 2:32 lid 3 B\V (nicuw): ecu vennootschap waarvau aandelcu of met medewerking van ticvennootsehap uitgegesen ecrtilicaten daarvan zijn toegelaten tot de handel op cen gereglementeerdc rnarkt oleenmultilaterale handeisfaciliteit, als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toeziehi, of Lot ecu met ecugereglementeerde markt of multilateraic handclsfaeiliteit vergelijkbaar systeem uit ecu staat die gecu lidstaat is,33 z hierover btjvoorheeld AG. ‘Van Marwtjk Kooy, Thel 1(1 en daar,nee’ bavue’, Ttjdschrttt Arbetdsreeht Prakttjk,junl 2010 special nr.l statutair directeur.

Dc besruurclersbeloning: van bezoldigingsbeleid lot claw back 101

1-be dit ook zij, de vraag in het kader van dit artikel is of een opdrachtrelatie meerrnogelijkheden tot aanpassing van eerder overeengekomen beboning zou bieden dande arbeidsovereenkomst, De wettelijke bepalingen over de opdrachtovereenkomst(artikelen, 7:40041 3 BW) bevatten geen specifieke regels voor aanpassing van decontractuele afspraken. Daarmee schieten we dus op zichzelfniet zoveel op.

Dc arbeidsrechtelijke mogelijkheid om abs goed werkgever en goed werknemer conform bet Stoof/Mammoet-criterium tot wijziging van eerder gemaakte afspraken tekomen, valt weg. Of er op basis van ‘goed opdrachtnemerschap’ (art. 7:402 BW verwijst bijvoorbeeld naar wat ecu goed opdrachtnemer moet doen) een vergelijkbareinspanning van partijen moet zijn om bij gewijzigde omstandigheden te overleggenover aanpassing van gemaakte afspraken, is onduidelijk.

Indien partijen in ecu arbeidsovereenkomst een wijzigingsmogelijkheid voor dewerkgever opnemen, kan de werkgever hier alleen een beroep op doen indien hijdaarvoor, kort gezegd, een zwaarwegend belang heeft (art, 7:6 13 BW). Mogelijk isecu voordeel van de opdrachtrebatie dat een wijzigingsbeding gemakkelijker, zonder deze strenge toetsing van belangen, toegepast kan worden. Ook is denkbaar datde terugvordering van een onverschubdigd betaabde bonus wat gemakkelijker kanplaatsvinden, zonder dat de normen van bet goed werkgeverschap de opdrachtgeverkunnen worden tegengeworpen.

Voor bet overige vablen partijen zoweb bij een arbeidsovereenkomst abs een opdrachtovereenkomst terug op algemene, verbintenisrechtelijke begrippen en mogelijkheden, zoabs de beschreven mogebijkheid om gemaakte afspraken aan te passen indienonverkorte nakoming naar maatstaven van redebijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of indien sprake is van onvoorziene omstandigheden. Hoe dat uitpakt,is hiervoor beschreven, Deze wetsaanpassing zal voor bet onderwerp van dit artikebdus weinig toevoegen.

8. Conclusie

Dc regels en gedragscodes over de bestuurdersbeboning roepen voorab de betrokkenpartijen zeif op te komen tot verantwoorde beboningsafspraken, zoweb wat betreft dehoogte daarvan abs de ingebouwde flexibibiteit. Dc recente rechtspraak op dit viakbaat zien dat eenmaal gemaakte, onvoorwaardebijke afspraken achteraf zeer bastigaan te passen zijn, zebfs indien de (flnanciële) wereld er ecu paar jaar later heebanders uitziet. 1-let principe van trouw aan het gegeven woord staat voorop.

Dc nieuwe, wettebijke cbaw back mogelijkheid voegt juridisch niet veeb toe aan debestaande (on)mogebijkheden tot wijziging. Dc optimist zou zeggen dat het desondanks misschien geen kwaad kan om door middel van (symbool-)wetgevingnog eens specifiek vast te beggen dat bonussen onder bijzondere omstandigheden

1100/thIlik 7

temeeedraaid kunnen worde it Ook de ‘u/i lao noiinen nit de (ode, ioals bijvoor—beeld bet maximum van één vast jaarsalaris bij ontslag, zijn langzamerhand immersgemeengoed geworden. Verschil rnaakt wel dat dit soort codes inhoudelijk nieuwenormen vooribrachien, terwil I bet claw back ctsvoorstel dat j uist met duet. M is—schien dat dc \etgever in bet verdcre wetgevingsproces img wat nadere inkleuringkan geven aan de nieuwe wettelijke wijzigingsrnogelijkheid b!j bonussen.

Daarna zal bet in oorkomende cevallen veer aan de rechter ziJn urn te oordelen, of,nog beter, bij partien zelfom beloningsgeschillen Ic voorkomen. Dc raad van commissarissen moet zich ervan vergewissen dat de belonings- en honusafspraken metdc bestuurder beheershaar zijn. Dat kan op verschillende manieren, die bijvoorbeeldook in de gedragscodes (de (‘ode, Code Banken en dergelijke) worden voorgesteld.(‘entraal daarin staat meestal (i) bet opnemen van ecu passende referentieperiodeen/of bandbreedte voor beloning, zodat de uitbetaling van bonussen bijvoorbeeldplaatsvindt op basis van resultaten over ecu langere periode en binnen hepaaldebandbreedtes, gehascerd op scenario—analyses, en (ii) bet inbouwen van voldoendediseretionaire aanpassingsbevoegdhcden your de raad van eommissarissen bij buitengewone omstandigheden, zonder dat hiervoor een (te) strenge maatstaf geldt en(iii) een duidclijke terugvorderbevoegdheid indien bonusdoelsiellingen achterat’loch nict (geheel) gehaald zijn. En doet zich loch een situatie your waarin garantlesaan de bestuurder onvermijdelijk zijn, dan moet alle betrokkenen duidelijk zijn datrneestal geldt: eens gegeven, hlijft gegeven.