Comisión de lasNaciones Unidaspara elDerecho MercantilInternacional

ANUARIOVolumen XXXI B: 2000

NACIONES UNIDASNueva York, 2003

NOTA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculasy cifras. La mención de una de tales signaturas indica que se hace referencia a un documento de lasNaciones Unidas.

La numeración de las notas de pie de página se ajusta a la empleada en los documentos origi-nales en los que se basa el presente Anuario. Las notas de pie de página añadidas posteriormente seindican mediante letras minúsculas.

Las modificaciones y adiciones a los textos publicados en anteriores proyectos de convencio-nes, leyes modelo y otros textos jurídicos figuran en bastardilla, salvo en el caso de los encabeza-mientos de artículos, que figuran en bastardilla por razones de presentación.

El volumen XXXI B contiene los capítulos IV a IX de la segunda parte y la tercera parte.La introducción, la primera parte y los capítulos I a III de la segunda parte figuran en el volumenXXXI A.

A/CN.9/SER.A/2000

(Volumen XXXI B)

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDASNúmero de venta S.02.V.3

ISBN: 92-1-333313-7

ISSN 0251-4273

iii

ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN

Primera parte. Informe de la Comisión sobre su período de sesiones anual;observaciones y decisiones relativas al informe

TRIGÉSIMO TERCER PERÍODO DE SESIONES (2000)

A. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional sobre la labor realizada en su 33.º período de sesiones (Nueva York,12 de junio a 7 de julio de 2000) (A/55/17)

B. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD):pasajes del informe de la Junta de Comercio y Desarrollo (47.º período de sesiones)(TD/B/47/11 (Vol. I))

C. Asamblea General: informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional sobre la labor realizada en su 33.º período de sesiones:informe de la Sexta Comisión (A/55/608)

D. Resolución 55/151 de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 2000

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos

I. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA

Proyectos de capítulo de una Guía legislativa sobre proyectos de infraestructura confinanciación privada: informe del Secretario General (A/CN.9/471 y Add.1 a 9)

II. CESIÓN DE CRÉDITOS CON FINES DE FINANCIACIÓN

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acercade la labor de su 31.º período de sesiones (Viena, 11 a 22 de octubre de 1999)(A/CN.9/466)

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 31.º período de sesiones: proyecto de convención sobre lacesión de créditos con fines de financiación: texto con observaciones y sugerencias:nota de la secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.104)

C. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 31.º período de sesiones: comentario relativo al proyecto deconvención sobre la cesión de créditos con fines de financiación (parte I): nota de lasecretaría (A/CN.9/WG.II/WP.105)

D. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 31.º período de sesiones: comentario relativo al proyecto deconvención sobre la cesión de créditos con fines de financiación (parte II): nota de lasecretaría (A/CN.9/WG.II/WP.106)

E. Comentario analítico relativo al proyecto de convención sobre la cesión de créditos[con fines de financiación] [en el comercio internacional]: nota de la secretaría(A/CN.9/470)

F. Proyecto de convención sobre la cesión de créditos [con fines de financiación][en el comercio internacional]: compilación de observaciones presentadas por losgobiernos (A/CN.9/472 y Add.1 a 4)

III. COMERCIO ELECTRÓNICO

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico acerca de la labor de su35.º período de sesiones (Viena, 6 a 17 de septiembre de 1999) (A/CN.9/465)

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 35.º período de sesiones: proyecto de régimen uniforme para las firmaselectrónicas: nota de la secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.84)

iv

Página

C. Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico acerca de la laborrealizada en su 36.º período de sesiones (Nueva York, 14 a 25 de febrero de 2000)(A/CN.9/467)

D. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 36.º período de sesiones: proyecto de régimen uniforme para las firmaselectrónicas: nota de la secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.84)

IV. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la labor de su 32.º período

de sesiones (Viena, 20 a 31 de marzo de 2000) (A/CN.9/468) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Arbitraje en su 32.ºperíodo de sesiones: arreglo de controversias comerciales: posible régimenuniforme sobre ciertas cuestiones relativas al arreglo de controversias comerciales:conciliación, medidas provisionales de protección, forma escrita del acuerdo dearbitraje (A/CN.9/WG.II/WP.108 y Add.1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519

V. POSIBLE LABOR FUTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 543

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre el Régimen de la Insolvencia acerca de la laborde su 22.º período de sesiones (Viena, 6 a 17 de diciembre de 1999) (A/CN.9/469) . 543

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre el Régimen de laInsolvencia acerca de la labor de su 22.º período de sesiones: posible labor futuraen materia de derecho de insolvencia: nota de la secretaría (A/CN.9/WG.V/WP.50) 562

C. Garantías reales: actividades en curso y posible labor futura: informe del SecretarioGeneral (A/CN.9/475) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585

D. Derecho del transporte: posible labor futura: informe del Secretario General(A/CN.9/476) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599

VI. COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607A. Prácticas Internacionales en materia de Cartas de Crédito Contingente (ISP98):

informe del Secretario General (A/CN.9/477) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607

B. Reglas Uniformes para Fianzas Contractuales (URCB): informe del SecretarioGeneral (A/CN.9/478) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623

C. Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI: informe del SecretarioGeneral (A/CN.9/479) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628

VII. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SOBRE TEXTOS DE LA CNUDMI(CLOUT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 661

VIII. SITUACIÓN DE LOS TEXTOS DE LA CNUDMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663Situación de las convenciones y leyes modelo: nota de la secretaría (A/CN.9/474) . 663

IX. FORMACIÓN Y ASISTENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 665

Formación y asistencia técnica: nota de la secretaría (A/CN.9/473) . . . . . . . . . . . . . 665

Tercera parte. Anexos

I. GUÍA LEGISLATIVA DE LA CNUDMI SOBRE PROYECTOS DEINFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673

II. ACTAS RESUMIDAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675

III. BIBLIOGRAFÍA DE OBRAS RECIENTEMENTE PUBLICADAS RELATIVASA LA LABOR DE LA CNUDMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797

Nota de la secretaría (A/CN.9/502 y Corr.1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797

IV. LISTA DE DOCUMENTOS DE LA CNUDMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 807

V. LISTA DE DOCUMENTOS DE LA CNUDMI REPRODUCIDOS EN VOLÚMENESANTERIORES DEL ANUARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813

503

IV. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Arbitraje acerca de la laborde su 32.º período de sesiones (Viena, 20 a 31 de marzo de 2000)

(A/CN.9/468) [Original: inglés]

ÍNDICE

Párrafos Página

I. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-16 503

II. DELIBERACIONES Y DECISIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17-116 505

A. Conciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18-59 505

1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18-21 505

2. Admisibilidad de ciertas pruebas en ulterioresprocedimientos judiciales o arbitrales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22-30 506

3. Función del conciliador en un procedimiento arbitral ojudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31-37 507

4. Fuerza ejecutoria de los acuerdos de arreglo alcanzados enun procedimiento de conciliación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38-40 507

5. Otras cuestiones cuyo tratamiento cabría armonizar . . . . . . 41-59 508

a) Admisibilidad o conveniencia de la conciliaciónllevada a cabo por árbitros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41-44 508

b) Efecto de un acuerdo de recurrir a la conciliaciónsobre el procedimiento judicial o arbitral . . . . . . . . . . . 45-49 508

c) Efectos de la conciliación en el transcurso del plazo deprescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50-53 509

d) Comunicación entre el conciliador y las partes;revelación de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54-55 509

e) Función del conciliador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56-59 509

B. Fuerza ejecutoria de ls medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60-79 510

1. Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60-66 510

2. Necesidad de un régimen uniforme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67-69 511

3. Elementos de una posible disposición uniforme . . . . . . . . . 70-79 511

C. Alcance de las medidas cautelares que puede imponer untribunal arbitral y procedimientos para emitir la ordencorrespondiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80-84 512

D. Propuesta de preparar disposiciones uniformes sobre medidascautelares ordenadas por tribunales judiciales enapoyo del arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85-87 513

E. Requisito de la forma escrita para el acuerdo de arbitraje . . . . . . 88-99 513

F. Acuerdo de arbitraje “por escrito” y comercio electrónico . . . . . 100-106 516

G. Posibles temas para una labor futura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107-114 517

H. Otros asuntos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115-116 519

I. INTRODUCCIÓN

1. Durante su 31.º período de sesiones, la Comisión cele-bró el 10 de junio de 1998 una jornada conmemorativa es-pecial, el “Día de la Convención de Nueva York”, a fin deconmemorar el cuadragésimo aniversario de la Convenciónsobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias

Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958).Además de representantes de los Estados miembros de laComisión y observadores, participaron en este aconteci-miento unos 300 invitados. El Secretario General de las Na-ciones Unidas pronunció el discurso de apertura. Ademásde intervenciones de antiguos participantes en la conferen-cia diplomática que aprobó la Convención, varios destaca-

504 Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional — Vol. XXXI B: 2000

dos expertos en materia de arbitraje presentaron informessobre cuestiones como la promoción, ejecución y aplica-ción de la Convención. Se expusieron asimismo cuestionesque rebasaban el ámbito de la Convención propiamente tal,como la interacción entre la Convención y otros textos jurí-dicos internacionales sobre arbitraje comercial internacio-nal y las dificultades que surgían en la práctica pero que nose habían abordado en los textos legislativos o no legislati-vos existentes sobre arbitraje1.

2. En los informes presentados en esa conferencia conme-morativa se hicieron varias sugerencias en el sentido de pre-sentar a la Comisión algunos de los problemas que se ha-bían observado en la práctica para que la Comisión pudiesedeterminar si era deseable y factible realizar una labor enesa esfera.

3. En su 31.º período de sesiones, celebrado en 1998, laComisión consideró, a raíz de las deliberaciones habidascon ocasión del Día de la Convención de Nueva York, quesería útil comenzar un examen de la posible labor futura enla esfera del arbitraje en su 32.º período de sesiones en1999. Pidió a la secretaría que preparara una nota que sir-viese de base para las deliberaciones de la Comisión2.

4. En su 32.º período de sesiones, la Comisión tuvo ante síla nota solicitada, titulada “Posible labor futura en materiade arbitraje comercial internacional” (A/CN.9/460). La nota sebasó en las ideas, sugerencias y consideraciones expresadasen diversos contextos, como el Día de la Convención deNueva York, el Congreso del Consejo Internacional para elArbitraje Comercial (París, 3 a 6 de mayo de 1998)3, y otrasconferencias y foros internacionales, como la conferencia“Freshfields” de 19984. En dicha nota se examinaron algu-nas de las cuestiones y problemas que se habían planteadoen la práctica arbitral a fin de facilitar las deliberaciones dela Comisión sobre la conveniencia de incluir algunas deesas cuestiones en su programa de trabajo.

5. La Comisión acogió favorablemente la nota de la secre-taría, así como la oportunidad de examinar la convenienciay viabilidad de seguir elaborando normas de derecho apli-cables al arbitraje comercial internacional. Se estimó en ge-neral que había llegado el momento de evaluar la amplia yfavorable experiencia adquirida en la promulgación de nor-mas de derecho interno inspiradas en la Ley Modelo de laCNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985),así como en la utilización del Reglamento de Arbitraje de laCNUDMI y el Reglamento de Conciliación de la CNUDMI,y de evaluar en un foro universal, como el de la Comisión,la aceptabilidad de las ideas y propuestas presentadas paramejorar las leyes, normas y prácticas aplicables al arbitraje.

6. Entre los posibles temas de trabajo examinados por laComisión se incluyeron los siguientes:

a) Conciliación (A/CN.9/460, párrs. 8 a 19; A/54/17, párrs. 340 a 343);

b) Requisito de la forma escrita (A/CN.9/460, párrs.20 a 31; A/54/17, párrs. 344 a 350);

c) Posibilidad de someter a arbitraje (A/CN.9/460,párrs. 32 a 34; A/54/17, párrs. 351 a 353);

d) Inmunidad soberana (A/CN.9/460, párrs. 35 a50; A/54/17, párrs. 354 y 355);

e) Acumulación de procedimientos arbitrales (A/CN.9/460, párrs. 51 a 60; A/54/17, párrs. 356 y357);

f) Confidencialidad de la información en los proce-dimientos arbitrales (A/CN.9/460, párrs. 62 a 71;A/54/17, párrs. 358 y 359);

g) Establecimiento de reclamaciones a efectos decompensación (A/CN.9/460, párrs. 72 a 79; A/54/17, párrs. 360 y 361);

h) Decisiones tomadas por tribunales arbitrales in-completos (A/CN.9/460, párrs. 80 a 91; A/54/17,párrs. 362 y 363);

i) Responsabilidad de los árbitros (A/CN.9/460,párrs. 92 a 100; A/54/17, párrs. 364 a 366);

j) Facultad del tribunal arbitral para otorgar indem-nización de daños y perjuicios en forma de inte-reses (A/CN.9/460, párrs. 101 a 106; A/54/17,párrs. 367 a 369);

k) Costas en procedimientos de arbitraje (A/CN.9/460, párrs. 107 a 114; A/54/17, párr. 370);

l) Fuerza ejecutiva de las medidas provisionales deprotección (A/CN.9/460, párrs. 115 a 127; A/54/17, párrs. 371 a 373);

m) Facultad discrecional para ejecutar un laudo queha sido anulado en el Estado de origen (A/CN.9/460, párrs. 128 a 144; A/54/17, párrs. 374 a 376).

7. En diversas etapas de las deliberaciones, además de loscontenidos en el documento A/CN.9/460, se mencionaronvarios otros temas que tal vez la Comisión estimara conve-niente examinar en algún momento futuro (A/54/17, párr.339).

8. La Comisión inició sus consideraciones sin ningunaidea preconcebida sobre la forma definitiva que pudieraadoptar esa eventual labor de la Comisión. Se convino enque cualquier decisión relativa a la forma se dejase paramás adelante, una vez que se fuese aclarando el contenidosustantivo de las soluciones propuestas. La elaboración deun régimen uniforme podría, por ejemplo, revestir la formade un texto de carácter legal (como disposiciones legalesmodelo o de un tratado) o de un texto de carácter no legal(como un reglamento contractual modelo o una guía prácti-ca). Se hizo hincapié en que incluso si se consideraba la ela-boración de un tratado internacional, ese instrumento nopretendería modificar la Convención sobre el Reconoci-miento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranje-ras (Nueva York, 1958). Se estimó que, aun cuando no sedecidiera preparar ningún texto uniforme nuevo, el examena fondo de estas cuestiones por delegados de todos los prin-

1La ejecución de las sentencias arbitrales en virtud de la Convenciónde Nueva York: experiencia y perspectivas (publicación de las NacionesUnidas, No. de venta S.99.V.2).

2Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo ter-cer período de sesiones, Suplemento No. 17 (A/53/17), párr. 235.

3Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40Years of Application of the New York Convention, International Councilfor Commercial Arbitration Congress Series No. 9, Kluwer Law Inter-national, 1999.

4Gerold Hermann, “Does the world need additional uniform legis-lation on arbitration?”, Arbitration International, vol. 15 (1999), No. 3,pág. 211.

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos 505

cipales ordenamientos jurídicos, sociales y económicos re-presentados en la Comisión, junto con eventuales sugeren-cias de pautas de interpretación uniforme, constituiría unavaliosa contribución a la práctica del arbitraje comercial in-ternacional. Las deliberaciones de la Comisión sobre esascuestiones se reflejan en el documento A/54/17 (párrs. 337a 376 y párr. 380).

9. Tras concluir las deliberaciones sobre su labor futuraen la esfera del arbitraje comercial internacional, se convinoen que las cuestiones prioritarias del Grupo de Trabajo de-bían ser la conciliación (A/54/17, párrs. 340 a 343), el re-quisito de la forma escrita del acuerdo de arbitraje (A/54/17, párrs. 344 a 350), la fuerza ejecutiva de las medidas pro-visionales de protección (A/54/17, párrs. 371 a 373) y la fa-cultad discrecional para ejecutar un laudo que ha sido anu-lado en el Estado de origen (A/54/17, párrs. 374 y 375).Cabía esperar que la secretaría preparase la documentaciónnecesaria para el primer período de sesiones del Grupo deTrabajo con respecto a por lo menos dos, y tal vez tres, deesos cuatro temas. En cuanto a los otros temas examinadosen el documento A/CN.9/460, así como las cuestiones suge-ridas en el 32.º período de sesiones como temas para la po-sible labor futura de la Comisión (A/54/17, párr. 339), loscuales tenían menos prioridad, el Grupo de Trabajo decidi-ría el momento y la forma en que convenía tratarlos.

10. La Comisión confió la labor a un grupo de trabajo quese denominaría “Grupo de Trabajo sobre Arbitraje” y pidióa la secretaría que preparara la documentación necesariapara esa reunión.

11. El Grupo de Trabajo sobre Arbitraje, que se componíade todos los Estados miembros de la Comisión, celebró su32.º período de sesiones en Viena, del 20 al 31 de marzo de2000. Asistieron al período de trabajo representantes de lossiguientes Estados miembros del Grupo de Trabajo: Alema-nia, Austria, Camerún, China, Colombia, Egipto, España,Estados Unidos de América, Federación de Rusia, Finlan-dia, Francia, Honduras, India, Irán (República Islámicadel), Italia, Japón, Lituania, México, Nigeria, Reino Unidode Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Singapur, Sudán yTailandia.

12. Asistieron al período de sesiones observadores de lossiguientes Estados: Arabia Saudita, Argentina, Canadá,Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Eslovaquia, Indonesia, Líba-no, Marruecos, Países Bajos, Perú, Polonia, Portugal, Repú-blica Checa, República de Corea, Rwanda, Suecia, Suiza,Turquía, Ucrania y Venezuela.

13. Asistieron al período de sesiones observadores de lassiguientes organizaciones internacionales: Comisión Eco-nómica para Europa, Comité de Trabajo sobre el Artículo2022 del TLC, Corte Permanente de Arbitraje, Centro delCairo de Arbitraje Comercial Internacional, CharteredInstitute of Arbitrators, Cámara de Comercio Internacional(CCI), Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial(CIAC) y Federación Internacional de Instituciones de Ar-bitraje Comercial.

14. El Grupo de Trabajo eligió la siguiente Mesa:

Presidente: Sr. José María ABASCAL ZAMORA(México)

Relator: Sr. V. G. HEGDE (India).

15. El Grupo de Trabajo tuvo ante sí los siguientes docu-mentos: programa provisional (A/CN.9/WG.II/WP.107) einforme del Secretario General titulado “Posible régimenuniforme sobre ciertas cuestiones relativas al arreglo decontroversias comerciales: conciliación, medidas provisio-nales de protección, forma escrita del acuerdo de arbitraje”(A/CN.9/WG.II/WP.108 y Add.1).

16. El Grupo de Trabajo aprobó el siguiente programa:

1. Elección de la Mesa.

2. Aprobación del programa.

3. Posible preparación de textos armonizados so-bre conciliación; medidas provisionales de pro-tección, y forma escrita del acuerdo de arbitraje.

4. Otros asuntos.

5. Aprobación del informe.

II. DELIBERACIONES Y DECISIONES

17. El Grupo de Trabajo examinó el tema 3 del programasobre la base del informe del Secretario General (A/CN.9/WG.II/WP.108 y Add.1). Las deliberaciones y conclusionesdel Grupo de Trabajo con respecto a ese tema se recogeninfra.

A. Conciliación

1. Consideraciones generales

18. El Grupo de Trabajo tomó nota de las declaracionesque se hicieron en el sentido de que se estaba recurriendocada vez más a métodos de conciliación o mediación para elarreglo de las controversias comerciales, de que el recurso aesos métodos no contenciosos merecía ser fomentado y deque la labor de la Comisión en esa esfera debería orientarsehacia el fomento de esos métodos. Se observó que se estabarecurriendo a la conciliación tanto al margen de todo proce-dimiento judicial o arbitral como en el marco de esos proce-dimientos o en estrecha relación con ellos, por lo que las so-luciones que se fueran a dar deberían tener en cuenta esacircunstancia.

19. Se convino en general en que por “conciliación” de-bería entenderse una noción amplia que abarcara diversostipos de procedimientos en los que las partes en una contro-versia invitaban a una persona o a un grupo de personas aque les ayudaran con independencia e imparcialidad a lle-gar a un arreglo amigable de la controversia. Se convinotambién en general en que esos procedimientos podían dife-rir en cuanto a las técnicas procesales utilizadas para faci-litar el arreglo y en que también cabía utilizar diversos tér-minos para designarlos, tales como “mediación” u otrasexpresiones empleadas para los métodos no vinculantes dearreglo de controversias.

20. Se consideró en general que debía reservarse para másadelante la decisión sobre la forma que debía darse al textoque se preparara, una vez que se conociera mejor el conteni-do de la solución que se fuera a preparar. Ahora bien, se ob-servó que la forma de unas disposiciones legislativas mode-lo parecía la más indicada para algunas de las cuestionesrelativas a la conciliación que se había propuesto examinar.

506 Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional — Vol. XXXI B: 2000

21. Hubo acuerdo general en el Grupo de Trabajo en quese restringiera la aplicabilidad de cualquier régimen unifor-me eventualmente adoptado a las cuestiones de carácter co-mercial. Se sugirió que la manera más idónea de definirlas cuestiones, que habían de considerarse como de índolecomercial, sería la de adjuntar al texto una nota como laque figuraba al pie del artículo 1 de la Ley Modelo de laCNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

2. Admisibilidad de ciertas pruebas en ulterioresprocedimientos judiciales o arbitrales

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 18 a 28)

22. Se hicieron declaraciones generales sobre la salva-guardia de la confidencialidad de la información que laspartes presentaran durante la conciliación. Se observó quela información presentada al servicio de la conciliación po-día ser de carácter confidencial por una de las razones si-guientes: a) en los supuestos considerados en el artículo 20del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI; b) a raízde una obligación general impuesta al conciliador y a laspartes en ese procedimiento de respetar el carácter confi-dencial de cualquier cuestión suscitada en el marco de unprocedimiento de conciliación (tal como la obligación quese enuncia en el artículo 14 del Reglamento de Conciliaciónde la CNUDMI), y c) en todo supuesto en que algunas delas partes facilite información al conciliador con el requisitoexpreso de que la mantenga confidencial y de que (confor-me a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Con-ciliación de la CNUDMI) esa información no se ha de reve-lar a la otra parte. El examen del Grupo de Trabajo se centróen los supuestos considerados bajo el punto a), que son lossupuestos previstos en el artículo 20 del Reglamento deConciliación de la CNUDMI. No se examinó la convenien-cia de preparar una regla uniforme relativa a una obligacióngeneral de respetar el carácter confidencial de las cuestio-nes suscitadas en el marco del procedimiento de concilia-ción (artículo 14 del Reglamento de Conciliación de laCNUDMI), ni se decidió nada al respecto. (En cuanto a lainformación que una parte presentara al conciliador conla condición expresa de que respetara su carácter confiden-cial, veánse los párrafos 54 y 55 infra.)

23. Hubo acuerdo general en el Grupo de Trabajo enque el artículo 20 del Reglamento de Conciliación de laCNUDMI ofrecía una base adecuada para preparar una dis-posición legislativa sobre si serían admisibles en un proce-dimiento judicial o arbitral ciertas pruebas orales o escritasdimanantes de un procedimiento de conciliación. El Grupode Trabajo no abrigó duda alguna respecto de la convenien-cia de que la disposición preparada había de quedar al arbi-trio de la autonomía contractual de las partes.

24. A fin de no entrar en demasiados detalles, se sugirióque la disposición legislativa modelo no enumerara una listade los supuestos considerados en la disposición, sino que selimitara a enunciar una regla más genérica, remitiéndose enlo demás a lo que dispusiera la normativa nacional aplicableen materia de la admisibilidad de las pruebas. Ahora bien, seprevino de que ese enfoque tal vez no aportara la certidum-bre jurídica deseable, ya que las reglas de la prueba de la leypor lo demás aplicable tal vez no fueran lo bastante claras ono fueran conocidas por las partes.

25. Se consideró que la disposición modelo que se habíade preparar debía ser aplicable a aquellos supuestos en losque las partes hubieran convenido en una regla como laenunciada en el artículo 20 del Reglamento de Conciliaciónde la CNUDMI (aportando así un respaldo legal a ese acuer-do) o a supuestos en los que las partes entablaran procedi-mientos de conciliación sin haber convenido previamenteen dicha regla. Respecto de ambos supuestos, se dijo quela regla uniforme debería evitar la “divulgación” de ciertoshechos (particularmente los mencionados en el artículo 20del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI) para suaprovechamiento a los efectos de algún procedimiento judi-cial o arbitral subsiguiente. Respecto de los casos en los quelas partes no hubieran convenido en una regla como la delartículo 20 del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI,se sugirió que la disposición modelo declarara que debíaconsiderarse como cláusula implícita de todo acuerdo deconciliación la de que las partes convenían en no valerse enun procedimiento judicial o arbitral de las pruebas relativasa los supuestos especificados en la disposición modelo.Para obtener que los tribunales judiciales y arbitrales respe-ten ese acuerdo implícito, se sugirió que se disponga asi-mismo que toda prueba de los hechos que se especificaranen la disposición modelo no sería admisible como prueba yque el tribunal no debía ordenar la revelación de ningunode los hechos en ella especificados. A ese respecto, se sugiriótambién que la disposición modelo fuera asimismo aplica-ble a los supuestos en que se tratara de hacer valer opinio-nes, admisiones o propuestas expresadas durante un pro-cedimiento de conciliación en un procedimiento judicial oarbitral ulterior, no ya por una de las partes en dicho proce-dimiento de conciliación sino por un tercero a dicho pro-cedimiento, como podría ser un subcontratista de alguna delas partes.

26. Se sugirió que debería aclararse que la disposiciónmodelo sería aplicable a los supuestos que en ella se enun-ciaran, con independencia de si esos supuestos estaban o noconsignados en un documento.

27. Respecto de los supuestos en los que se presentaranpruebas en contravención de lo dispuesto en la norma legalque se había de preparar, se juzgó que el tribunal judicial oarbitral debería despachar la cuestión declarando inadmisi-ble y sin valor alguno la presentación de dichas pruebas. Sibien era posible que la ley, por lo demás aplicable, previeraalguna sanción para el supuesto de que se obrara contraria-mente a lo dispuesto en la norma legal por la que se excluíala presentación de ciertas pruebas, la disposición modelo notenía por qué ocuparse de esas sanciones.

28. Se observó que cualquier solución que se fuera a dardebería ser lo bastante flexible para adaptarse a los diversossupuestos en los que era posible que las partes recurrieran aun procedimiento de conciliación, así como a aquellos su-puestos en los que las partes intentaran llegar a un arreglopor vía de conciliación en el curso del desarrollo de un pro-cedimiento arbitral o judicial.

29. Se observó que era posible que una de las partes inten-tara presentar, en un procedimiento judicial o arbitral, prue-bas inadmisibles de las propuestas o pareceres que esa partehubiera ella misma adelantado durante un procedimientoanterior de conciliación, mencionando también las propues-tas o pareceres que, al respecto, hubiera adelantado la otra

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos 507

parte durante la conciliación. Se consideró que las disposi-ciones modelo que se habían de preparar deberían estar re-dactadas en términos lo bastante amplios para recoger esossupuestos.

30. El Grupo de Trabajo pidió a la secretaría que prepara-ra para su próximo período de sesiones proyectos de dispo-siciones legislativas que estuvieran basados en las conside-raciones expresadas por el Grupo de Trabajo.

3. Función del conciliador en un procedimientoarbitral o judicial

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 29 a 33)

31. Sobre la cuestión de si una persona que hubiera actua-do como conciliador podría ulteriormente ser nombradoárbitro, representar a una parte en un arbitraje o ser citadacomo testigo, se acordó en general que el artículo 19 delReglamento de Conciliación de la CNUDMI ofrecía un útilpunto de partida para examinar una posible disposición le-gislativa. Se observó que en algunos Estados se distinguíaclaramente entre la gestión de los procedimientos de con-ciliación y de arbitraje, y existía la preocupación de que, siel conciliador podía ser nombrado árbitro ulteriormente, se-ría menos probable que las partes abordaran la conciliaciónabiertamente y compartieran información, lo que podría poneren peligro el éxito. En otros Estados no se distinguía tan cla-ramente entre la gestión de la conciliación y del arbitraje.

32. Como cuestión preliminar, se sugirió que las funcio-nes mencionadas en el artículo 19 (árbitro, representante oasesor, testigo) debían tratarse por separado, ya que cadauna de ellas suscitaba diferentes consideraciones. Se sugiriótambién que, aunque algunas de esas cuestiones podríantratarse apropiadamente en una disposición legal, otras po-drían tratarse mejor, por ejemplo, en códigos de conducta oética. Se expresó la opinión de que, en el caso del concilia-dor actuase como representante de una parte, la posicióngeneral debía ser la prohibición, salvo acuerdo de las partesen contrario. Ese método favorecería el intercambio de opi-niones franco entre las partes y protegería la confidencia-lidad e integridad de los procesos de conciliación y arbitra-je. También podrían ser pertinentes en ese contexto lasconsideraciones éticas.

33. En el caso de que el conciliador fuera citado comotestigo, se sugirió que la posición general debía ser la prohi-bición a las partes o a otros de exigir ese testimonio, aunquepodría ser necesario hacer excepciones. Las circunstanciasen que éstas podrían ser necesarias incluirían, por ejemplo,el procedimiento para ejecutar el acuerdo de arreglo cuandose alegara que ese acuerdo se había obtenido fraudulenta-mente. Sin embargo, se señaló al respecto que el fraude po-dría ser de naturaleza civil o penal, y plantear cuestiones dederecho nacional. Sería necesario examinar detenidamentecualquier excepción a la norma general. Se señaló también,que en el caso de los testigos, las consideraciones relativas asu comparecencia en un procedimiento arbitral podrían serdiferentes de las aplicables en un procedimiento judicial.Además, se expresó preocupación sobre hasta qué punto, enprimer lugar, las partes podrían acordar excluir a un testigode un procedimiento ulterior, fuera arbitral o judicial y, ensegundo lugar, el compromiso del conciliador de no compa-recer sería efectivo en todos los casos.

34. En cuanto a la cuestión de un conciliador que actuaracomo árbitro, se sugirió que debería prohibirse también, amenos que las partes convinieran otra cosa. Sin embargo, seseñaló que en algunos casos podría haber consideracioneséticas que aconsejaran que el conciliador rehusara.

35. Se expresó apoyo en general a una norma que estable-ciera que, salvo pacto en contrario de las partes, el concilia-dor no podría desempeñar esas funciones. Se observó que laventaja de establecer una disposición legal en ese sentidosería garantizar la plena efectividad del acuerdo entre laspartes y que éste se observara por todas las partes e institu-ciones pertinentes, incluidos la autoridad de designación yel tribunal. Se expresó cierto apoyo a una norma que previe-ra que se consideraría que las partes habían convenido enque el conciliador no desempeñaría esas funciones.

36. Se planteó otra cuestión en relación con la extensiónde las restricciones impuestas al conciliador, no sólo al su-puesto realmente examinado en la conciliación sino tam-bién a asuntos de contratos relacionados o a otras contro-versias surgidas del mismo contrato, como se examinaba enel párrafo 33 del documento A/CN.9/WG.II/WP.108. Se su-girió que la cuestión era muy compleja y planteaba difícilesproblemas de redacción para definir la relación entre los di-ferentes contratos y controversias. Se señaló que sería nece-sario examinar los hechos en cada supuesto, para determi-nar la medida en que una controversia suscitara cuestionesrelacionadas con el contrato principal y la medida en que elconciliador tendría que examinar cuestiones esenciales paraese contrato. Otra opinión fue que establecer requisitos para larevelación o códigos de ética sería más apropiado para tra-tar las cuestiones suscitadas por esas consideraciones. Aun-que se expresó cierto apoyo a que se omitiera la cuestión enlas normas legales, la opinión general fue que debía pedirsea la secretaría que siguiera examinándola para ver si podíallegarse a una formulación general apropiada.

37. Tras un debate, el Grupo de Trabajo acordó que se re-dactara una disposición basada en el artículo 19, teniendoen cuenta los debates del Grupo de Trabajo.

4. Fuerza ejecutoria de los acuerdos de arregloalcanzados en un procedimiento de conciliación

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 34 a 42)

38. El Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si unarreglo alcanzado en una conciliación debía considerarseejecutorio, lo mismo que los laudos arbitrales o de formasemejante. Las opiniones sobre la cuestión se dividieron.Según una opinión, era conveniente aumentar el atractivode la conciliación y, por consiguiente, debía darse fuerzaejecutoria a los arreglos alcanzados en ella. Algunos Esta-dos habían aprobado legislación en ese sentido, y se consi-deró conveniente tener en cuenta su satisfactoria experien-cia y preparar una disposición modelo armonizada paraotros Estados que quisieran promulgarla.

39. Según otra opinión, a pesar de la conveniencia de fo-mentar el uso de la conciliación, no era viable preparar unanorma uniforme aplicable y, por consiguiente, la cuestióndebía dejarse a la legislación no armonizada de los Estados.Se dijo que sería difícil distinguir en una disposición legis-lativa entre los arreglos que debían tratarse como ejecu-torios y los que no debían tener ese tratamiento especial. Se

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consideró inadecuado igualar los arreglos alcanzados enuna conciliación con los laudos arbitrales, dadas las diferen-cias fundamentales entre arbitraje y conciliación. Además,en opinión de algunos, no había necesidad de considerar losarreglos logrados en una conciliación como ejecutorios,porque en muchos Estados había formas sencillas de poderhacer cumplir un arreglo alcanzado entre las partes (porejemplo, convirtiendo ese arreglo en documento notarial oestableciendo una sanción judicial). Además, si las partesquerían dar fuerza ejecutoria al acuerdo, a menudo no lesresultaría demasiado engorroso iniciar un procedimiento ar-bitral con el único objeto de convertir el arreglo en un laudoarbitral en los términos convenidos. En respuesta a esos ar-gumentos se dijo que esas posibilidades no existían en algu-nos países o presentaban dificultades que las partes en elcomercio internacional quizá desearan evitar. Además, a ve-ces las partes no aprovechaban esas posibilidades en el mo-mento de llegar al acuerdo, y la necesidad de ejecutar éstesólo se hacía evidente más tarde, cuando una de ellas se ne-gaba a cumplir lo que le correspondía. Además, se observóque la legislación relativa a los arreglos alcanzados en con-ciliación como ejecutorios existía y funcionaba satisfacto-riamente en cierto número de Estados.

40. Después del debate, prevaleció la opinión de que seríaprematuro decidir no preparar la norma uniforme sugeriday, en consecuencia, se pidió a la secretaría que preparaseproyectos de disposiciones, posiblemente con variantes,para su examen por el Grupo de Trabajo en su próximo pe-ríodo de sesiones. Dichas disposiciones deberían prever laejecución, cualquiera que fuese el país en el que se alcanza-ra el arreglo. Se hicieron varias sugerencias sobre la prepa-ración de los proyectos. Una fue que el acuerdo de arreglodebería hacerse por escrito o de forma equivalente, y ser fir-mado o autenticado por las partes y el conciliador. Otra su-gerencia fue que esos acuerdos de arreglo deberían some-terse a las disposiciones legislativas por las que se regía elreconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales. Otrasugerencia fue que, en lugar de someter los arreglos alcan-zados en la conciliación a las disposiciones sobre los laudosarbitrales, se preparase una disposición especial sobre esosacuerdos; al redactar esa disposición, los artículos 35 y 36 dela Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje ComercialInternacional ofrecían un buen modelo. Al examinar esa su-gerencia, se hizo la propuesta de adaptar el artículo 36 de laLey Modelo a las características de los arreglos alcanzadosen una conciliación; la propuesta fue reducir los motivospor los que podría rechazarse el reconocimiento o ejecucióndel acuerdo a la incapacidad de una parte o a una violacióndel orden público. Se mencionó como otra posible razónpara denegar el reconocimiento o ejecución de un arreglo laimposibilidad de someter a arbitraje una controversia. A jui-cio de algunos miembros, el procedimiento de ejecución deun acuerdo de arreglo debía considerarse como cuestiónconfiada a la legislación del Estado de que se tratase.

5. Otras cuestiones cuyo tratamiento cabría armonizar

a) Admisibilidad o conveniencia de la conciliaciónllevada a cabo por árbitros

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 44 a 48)

41. El Grupo de Trabajo observó que existía una gran di-versidad de opiniones acerca de la conveniencia de que un

árbitro actuase como conciliador en los procedimientos dearbitraje y la consiguiente dificultad en llegar a una solu-ción común. Uno de los pareceres era que debía establecer-se una distinción entre un árbitro que recomendara la utili-zación de un conciliador para llegar a una transacción y elárbitro que desempeñase él mismo esa función. Mientrasque debía alentarse la recomendación de recurrir a un con-ciliador, ya que el árbitro estaría en una situación única paradecidir si ese paso era apropiado y probablemente útil, noera deseable que el árbitro actuase como conciliador, en ra-zón de que se necesitaban aptitudes y cualidades diferentespara desempeñar una y otra función. También se sugirió queesa práctica podría plantear dificultades procesales, inclui-do el caso de que un árbitro, actuando como conciliador,participara en la recomendación de las condiciones y cláu-sulas de una transacción posteriormente rechazada y se de-jara a esa persona para arbitrar la diferencia. Se observó,respondiendo a esas objeciones, que en las jurisdicciones einstituciones en que la práctica estaba permitida había po-cas pruebas de perturbación del proceso de solución de lacontroversia en casos en que se había producido.

42. Según otra opinión, debía permitirse al árbitro actuarcomo conciliador y, conforme a la ley nacional de variospaíses, el árbitro tenía de hecho el deber de tratar de con-ciliar las diferencias remitidas a arbitraje. Se sugirió que,dado que el árbitro se hallaba en una situación única paraconocer los hechos y las circunstancias del caso, la opciónmás eficaz y menos costosa era que él mismo actuase comoconciliador, en lugar de enviar a las partes a un conciliadorexterno a los procedimientos de arbitraje, que no estaría tanfamiliarizado con el caso y tendría que comenzar desde elprincipio.

43. Se observó otra distinción entre la situación en que unárbitro tomaba la iniciativa de conciliar y aquella en que laspartes solicitaban que el árbitro las conciliase. Se expresó elparecer de que debía hacerse hincapié en la autonomía de lavoluntad de las partes y que sólo debía permitirse al árbitroque actuase como conciliador cuando las partes así lo acor-daran.

44. En cuanto a la conveniencia de formular una disposi-ción legislativa sobre la cuestión, una opinión era que nodebía ser uno de los fines de la labor de la Comisión unificarlas prácticas de arbitraje y conciliación y que, en conse-cuencia, no debía prepararse ninguna norma uniforme. Otrocriterio, no obstante, era que valdría la pena preparar unanorma uniforme cuyo fin fuese reconocer la autonomía dela voluntad de las partes y que aclarara que no era incompa-tible con la función de un tribunal arbitral plantear la cues-tión de una posible conciliación ni, en la medida en que asílo acordasen las partes, participar en esfuerzos por alcanzaruna transacción convenida. Se acordó que la secretaría pre-parase un proyecto de disposición y en estos o parecidostérminos, posiblemente con alternativas.

b) Efecto de un acuerdo de recurrir a la conciliaciónsobre el procedimiento judicial o arbitral

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 49 a 52)

45. El Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si, si laspartes acordaban resolver una diferencia por vía de conci-liación (y no por arbitraje ni mediante procedimientos judi-

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos 509

ciales), era aconsejable que la ley considerase vinculanteese acuerdo en el sentido de que una parte no era libre deiniciar un arbitraje o procedimientos judiciales hasta quecumpliese su compromiso de conciliar.

46. Se expresó cierto apoyo a la postura de que, visto quese estimaba que la conciliación era un método preferidopara la solución de diferencias, la ley debería tratar comovinculantes esos acuerdos de conciliación; por consiguien-te, debía prepararse una disposición uniforme a ese fin.

47. Sin embargo, la opinión predominante fue que la con-ciliación debía considerarse como un proceso voluntario, enque las partes deberían estar obligadas a conciliarse única-mente en la medida en que creyesen que había esperanzasde alcanzar una transacción. Toda noción de que tuvieseque haber una “paralización” de las actuaciones arbitrales ojudiciales hasta que las partes acabasen el proceso de conci-liación estaba condenada a ocasionar más dificultades quebeneficios, por lo que no debía prepararse ninguna normauniforme que tratase como vinculantes los acuerdos de con-ciliación. De conformidad con esos pareceres, una de lasconclusiones sugeridas fue que no se necesitaba ningunadisposición uniforme, ya que las normas de conciliación(como el artículo 15 del Reglamento de Conciliación de laCNUDMI) permitían en general a una de las partes ponerfin a los procedimientos de conciliación. Otra conclusiónsugerida era que podría ser útil una disposición legislativauniforme que aclarase que cada una de las partes era librede poner fin a los procedimientos de conciliación. Se expre-só el parecer de que una disposición uniforme tenía queaclarar que, si durante el procedimiento de conciliación,una de las partes iniciaba actuaciones arbitrales o judiciales,debía estimarse que ese acto ponía fin a las de conciliación.

48. Hubo cierto apoyo para una disposición que recono-ciese la eficacia de un acuerdo expreso de las partes por elque éstas limitaran su propia libertad de iniciar actuacionesarbitrales o judiciales hasta que cumplieran sus obligacio-nes de conciliar.

49. Tras un debate, se pidió a la secretaría que preparaseversiones alternativas de una disposición uniforme que re-flejase los criterios del Grupo de Trabajo.

c) Efectos de la conciliación en el transcursodel plazo de prescripción

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 53 a 55)

50. El Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si sería ono conveniente preparar una norma uniforme por la que sedispusiera que la iniciación de un procedimiento de conci-liación interrumpiría los plazos de prescripción relativos alas pretensiones objeto de la conciliación.

51. Se expresó cierto apoyo a que se preparase esa dispo-sición uniforme. Se dijo que en la situación creada por unadisposición de ese tipo era preferible a aquella en la queuna de las partes se veía obligada a iniciar procedimientosarbitrales o judiciales con el solo fin de conservar sus dere-chos. La formulación de esa disposición era deseable comomedida para fomentar el recurso a la conciliación y protegerasí los intereses legítimos de las partes que en él partici-pasen.

52. No obstante, si bien se expresó simpatía por los obje-tivos de la disposición propuesta, se hicieron oír dudas encuanto a su viabilidad. Entre los motivos, figuraban los si-guientes: sería difícil definir el momento en que comenzabaese procedimiento de conciliación, momento que determi-naba la interrupción de un plazo de prescripción; sería difí-cil definir el momento en que ese procedimiento finalizaba,punto a partir del cual volvía a correr el plazo de prescrip-ción; la disposición uniforme propuesta no afectaría a lasnormas nacionales de procedimiento (algunas de ellas decarácter imperativo), esfera en que la disposición de losEstados a aceptar conceptos unificados no era tan grandecomo en las de las normas sustantivas, y sería necesario re-solver la relación entre la disposición uniforme propuesta ylos tratados internacionales que regían los plazos de pres-cripción.

53. Tras un debate, y reconociendo las dificultades inhe-rentes a la formulación de una disposición ampliamenteaceptable sobre la cuestión que se examinaba, el Grupo deTrabajo consideró que valdría la pena estudiar ulteriormen-te el asunto. Se sugirió que la norma sería más aceptable siel plazo de prescripción quedara suspendido como resulta-do de las actuaciones de conciliación y volviera a correr unavez que éstas terminaran. Se pidió a la secretaría que prepa-rara un proyecto, posiblemente con soluciones alternativas,para que el Grupo de Trabajo lo examinase en su próximoperíodo de sesiones.

d) Comunicación entre el conciliador y las partes;revelación de información

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 56 a 60)

54. El Grupo de Trabajo examinó la cuestión de si seríadeseable preparar una disposición uniforme que aclaraseque era compatible con los principios de la igualdad entrelas partes: a) que el conciliador se reuniese conjuntamentecon ambas partes o con cada una de ellas por separado, y b)si el conciliador no revelaba a todas las partes la informa-ción recibida de una de ellas con la condición expresa deque se mantuviera como confidencial. Se observó que esamanera de proceder era expresamente objeto de los artícu-los 9 y 10 del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI.Se manifestó la opinión de que las disposiciones de una leymodelo deberían ser más flexibles que el artículo 10, a finde no restringir a los conciliadores la posibilidad de recurrira diversas técnicas que resultaran eficaces en la práctica.

55. Hubo acuerdo en el Grupo de Trabajo en que una dis-posición en ese sentido sería útil porque proporcionaría unadeseable aclaración de la flexibilidad del proceso de con-ciliación y eliminaría cualquier duda en cuanto a la correc-ción de procedimientos como los previstos en los artículos9 y 10 del Reglamento de Conciliación de la CNUDMI. Sepidió a la secretaría que preparara proyectos de disposiciónpara el siguiente período de sesiones del Grupo de Trabajo,a partir de los referidos artículos 9 y 10 del Reglamento.

e) Función del conciliador

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 61 y 62)

56. Hubo acuerdo general en el Grupo de Trabajo en quesería útil preparar una disposición uniforme que expusiese

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los principios orientadores del procedimiento de concilia-ción. Esa disposición general contribuiría a armonizar lasnormas de conciliación y sería también útil para definir lasactuaciones en la materia a las que se aplicarían otrasdisposiciones uniformes sobre conciliación preparadas porla Comisión. Se acordó que el artículo 7 de las Normas deConciliación de la CNUDMI era una buena base para redac-tar la disposición uniforme.

57. Se hicieron las siguientes sugerencias en cuanto a laredacción de la disposición: añadir la facilitación del co-mercio internacional como uno de los objetivos de la conci-liación; referirse a la “ética” en la redacción inspirada enel modelo del párrafo 2) del artículo 7 del Reglamento deConciliación de la CNUDMI; suprimir la referencia a “losderechos y obligaciones de las partes”, porque en la conci-liación, a diferencia del arbitraje, la transacción podía bus-carse sobre bases distintas de los derechos y obligacioneslegales (por ejemplo, los intereses comerciales de las par-tes), e incluir una referencia a la “ley” en la redacción inspi-rada en el modelo del párrafo 2) del artículo 7, para evitar ladeducción de que la ley aplicable no era pertinente en labúsqueda de una transacción.

58. El Grupo de Trabajo pidió a la secretaría que prepara-se un proyecto de disposición basada en el artículo 7 delReglamento de Conciliación de la CNUDMI. Por lo que serefiere a los propuestos cambios en el texto inspirado en unmodelo de artículo 7, el Grupo de Trabajo no adoptó ningu-na postura firme pero se consideró en general que, a fin decuentas, era preferible no apartarse sustancialmente del ar-tículo 7, que había sido puesto a prueba en la práctica, eraampliamente utilizado como modelo en textos no legislati-vos tanto como en textos legislativos y se consideraba unaexpresión adecuada de la esencia del procedimiento de con-ciliación.

59. El Grupo de Trabajo examinó otros puntos que po-dían incluirse en las disposiciones uniformes sobre conci-liación. Se plantearon diversos asuntos que, a juicio delGrupo de Trabajo, precisaban de mayor estudio y análisis.Figuraban entre ellos ulteriores trabajos para aclarar elámbito de aplicación de las disposiciones uniformes, cen-trándose en particular en la naturaleza del acuerdo de con-ciliación y la definición conceptual general de ese procedi-miento; la medida en que este acuerdo podía considerarsevinculante; cuestiones procesales como la selección delconciliador, la fecha, el momento y el lugar de la concilia-ción, el intercambio de documentos previo a conciliación,la conclusión de la conciliación y la responsabilidad de losconciliadores; cuestiones peculiares a la conciliación adhoc por oposición a la vinculada a una institución adminis-trada por ella, y la necesidad de un preámbulo a las disposi-ciones uniformes, así como los principios que había que in-cluir en él, con miras a promover su uso en la solución dediferencias mercantiles internacionales. Se sugirió tambiénque el Grupo de Trabajo podía estudiar la posibilidad deformular un código de ética para los conciliadores a fin depotenciar la confianza en el proceso de conciliación queextrajese cuestiones de las mejores tradiciones y enunciaseabiertamente normas de práctica. Se pidió a la secretaríaque siguiera estudiando estas cuestiones sobre la base delos debates en el Grupo de Trabajo y preparase materialpara su examen en un futuro período de sesiones del Grupode Trabajo.

B. Fuerza ejecutoria de las medidas cautelares

(A/CN.9/WG/WP.108, párrs. 63 a 101)

1. Consideraciones generales

60. En el Grupo de Trabajo se reconoció en general quecada vez se encontraban más medidas cautelares en la prác-tica del arbitraje comercial internacional, y que la eficaciadel arbitraje como método de resolver controversias comer-ciales dependía de la posibilidad de aplicar esas medidasprovisionales. En algunos casos, la utilidad misma del lau-do para la parte favorecida dependía de que pudiera hacerque se ejecutara la medida provisional destinada a facilitarla ejecución ulterior del laudo.

61. Se señaló que en muchos sistemas jurídicos una parteen un procedimiento arbitral podía solicitar medidas caute-lares del propio tribunal arbitral o de un tribunal judicial, yno hubo dudas en el Grupo de Trabajo de que debía mante-nerse la doble disponibilidad de tales medidas. Al mismotiempo, se señaló que en algunos Estados no había una nor-mativa adecuada sobre la materia.

62. Se observó que las medidas cautelares ordenadas portribunales arbitrales se combinaban a menudo con órdenesde prestación de garantías apropiadas para proteger a una oa ambas partes del abuso de las medidas provisionales. Esasgarantías se consideraron esenciales para el buen funciona-miento de las medidas provisionales y se convino en que lasdisposiciones uniformes que se preparasen deberían tenerloen cuenta.

63. Se propuso, en particular, que se elaborara un régimengeneral que previera la adopción de medidas provisionalespor tribunales judiciales nacionales y extranjeros en el pe-ríodo anterior a la constitución del tribunal de arbitraje y, asolicitud de una de las partes, por un tribunal judicial o porel tribunal de arbitraje una vez que éste se hubiera constitui-do (véanse los párrafos 85 a 87 infra).

64. Se observó además que las medidas cautelares eran decarácter temporal, en el sentido de que cualquier medida deesa índole ordenada por un tribunal arbitral podía ser exa-minada o alterada si las circunstancias del caso o el desarro-llo del procedimiento arbitral lo exigían. Esa característicadestacada debía reflejarse en cualquier disposición unifor-me que se preparase. Otra circunstancia que debía tenerseen cuenta era que las medidas cautelares ordenadas por untribunal arbitral sólo podían afectar a la parte o partes vincu-ladas por la cláusula compromisoria, y no a terceros. Se se-ñaló, no obstante, que aun no estando dirigida a ellos, unamedida provisional podía afectar a terceros que tuvieran ensu poder, por ejemplo, efectivo u otros bienes de la parte in-teresada, ya que podían verse obligados a adoptar algunamedida respecto de esos bienes en virtud de la orden dirigi-da a ella.

65. Se señaló que, con arreglo al procedimiento utilizadoen algunas jurisdicciones, el tribunal arbitral podía ordenara una parte que hiciera un “pago provisional” o un “pagoparcial provisional” a la otra (siempre que no hubiera dudade que se adeudaba esa suma), y ese pago se subsumía lue-go en el laudo definitivo. Hubo acuerdo general en que esasórdenes de pagos provisionales no debían considerarse me-didas cautelares de las examinadas por el Grupo de Trabajo,ni ser objeto de una disposición uniforme.

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos 511

66. En diversas etapas del debate sobre la fuerza ejecuto-ria de las medidas cautelares se hizo referencia a las faculta-des del tribunal arbitral para dictar esas medidas, el alcancede esas facultades y el procedimiento para dictar medidasprovisionales. Señalando que una disposición legislativa mo-delo relativa a esas facultades figuraba en el artículo 17 de laLey Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial In-ternacional, se reconoció que la cuestión de la fuerza ejecu-toria de las medidas cautelares debía examinarse separada-mente de la cuestión de las facultades del tribunal arbitralpara ordenar medidas cautelares y de otras cuestiones pro-cesales conexas. (Véase en los párrafos 80 a 84 el debate so-bre el alcance de las medidas provisionales que puede adop-tar un tribunal arbitral y las condiciones para dictarlas.)

2. Necesidad de un régimen uniforme

67. Hubo apoyo general en el Grupo de Trabajo a la pro-puesta de preparar un régimen jurídico para la ejecución demedidas cautelares ordenadas por tribunales arbitrales (A/CN.9/WG.II/WP.108, párr. 76). Se consideró, en general,que ese régimen jurídico debía aplicarse a la ejecutoriedadtanto de las medidas provisionales dictadas en arbitrajes quetuvieran lugar en el Estado en que se pidiera su ejecución,como en otro Estado (ibíd., párr. 92).

68. Se señaló que cierto número de Estados habían apro-bado disposiciones legislativas relativas a la ejecución judi-cial de medidas provisionales, y se consideró convenienteque la Comisión preparase un régimen armonizado y am-pliamente aceptable.

69. Durante el debate se hizo frecuente referencia al pá-rrafo 63 del documento A/CN.9/WG.II/WP.108, que distin-guía entre tres grupos de medidas cautelares: a) medidaspara facilitar la sustanciación de un procedimiento arbitral,b) medidas para evitar cierta pérdida o daño o para preser-var cierto estado de cosas hasta que se resolviera la contro-versia, y c) medidas para facilitar la ejecución ulterior dellaudo. Aunque se observó que esa clasificación no era másque una de diversas posibilidades y que los ejemplos de me-didas dados en cada categoría no eran exhaustivos, se seña-ló que la necesidad de un mecanismo de ejecución era ma-yor en el caso de las medidas incluidas en el apartado c)(por ejemplo, embargo de bienes, órdenes de no sacar elbien objeto de la controversia de una jurisdicción, órdenesde dar una garantía) y en el caso de algunas de las medidasdel apartado b) (por ejemplo, órdenes de proseguir la eje-cución de un contrato durante el procedimiento, órdenes deimpedir la adopción de medidas hasta que se dicte el lau-do). En cuanto a las medidas del apartado a) se observóque, como el tribunal arbitral podía “llegar a conclusionesadversas” si la parte no cumplía la medida, o tener en cuen-ta ese incumplimiento en su decisión final sobre los costosdel procedimiento arbitral, era menos necesario solicitar laintervención judicial para ejecutar la medida. Sin embargo,no se llegó a una opinión firme en esa etapa del debate so-bre si esas diferencias entre las medidas provisionales de-bían influir en la redacción del futuro régimen de ejecucióny, en caso de que fuera así, en qué forma.

3. Elementos de una posible disposición uniforme

70. Se expresaron diversas opiniones sobre si el tribunalal que se solicitara la ejecución de una medida cautelar de-

bía tener facultades discrecionales para adoptar su decisiónal respecto y, en su caso, sobre el grado de discrecionalidad.Según una opinión, no debería ser discrecional la ejecuciónde la medida, de forma semejante a la obligación del tri-bunal judicial de ejecutar un laudo arbitral, si se daban losrequisitos de los artículos 35 y 36 de la Ley Modelo de laCNUDMI (o de los artículos IV y V de la Convención deNueva York de 1958). Según otra opinión, que recibió apo-yo considerable, se estimó que el régimen contenido en losartículos 35 y 36 de la Ley Modelo de la CNUDMI era ex-cesivamente rígido y no tenía en cuenta las característicasespeciales de las medidas cautelares, que las distinguíande los laudos arbitrales y exigían dar cierta flexibilidad alrégimen uniforme que se preparase. Esas características es-peciales incluían, entre otras: el carácter temporal de lasmedidas provisionales y la posibilidad consiguiente de quehubiera que modificarlas o revocarlas; la necesidad de adap-tar la medida provisional al procedimiento de ejecución deltribunal judicial; la posibilidad de que la medida afectara alos intereses de terceros, y la posibilidad de que la medidase hubiera dictado ex parte (es decir, a solicitud de una par-te y sin oír a la otra) y fuera necesario cumplir el requisitode oír a ambas partes después de dictada la medida provi-sional.

71. Hubo amplio acuerdo en el Grupo de Trabajo en queel régimen uniforme debía basarse en la hipótesis de que eltribunal no debía repetir el proceso de decisión del tribunalarbitral que lo indujo a dictar la medida; en particular, el tri-bunal judicial no debía examinar las conclusiones de hechodel tribunal arbitral ni el fondo de la medida. La discrecio-nalidad del tribunal judicial se limitaría a los aspectos pro-cesales de la ejecución de ésta. En ese contexto, se expresóla opinión de que, con frecuencia, no era evidente si unacuestión debía considerarse de procedimiento o sustantiva,y la distinción se prestaba a controversias; por consiguiente,era conveniente evitarla, y el régimen de ejecución de medi-das provisionales debía seguir, en la mayor medida posible,el de ejecución de los laudos. Otra opinión fue que el ám-bito de discrecionalidad procesal debía circunscribirse es-trechamente a que el proceso de ejecución no se retrasara yel tribunal judicial no repitiera el proceso de decisión del tri-bunal arbitral. Según otra opinión, era difícil describir exac-tamente las condiciones de ejecución y, por consiguiente, ladisposición legislativa debía redactarse en términos gene-rales.

72. Durante el debate de las opiniones expresadas, el Gru-po de Trabajo examinó posibles métodos de redactar la dis-posición uniforme. Uno de ellos era que la disposición uni-forme se basara en los artículos 35 y 36 de la Ley Modelode la CNUDMI. La ventaja de ese método era que el régi-men era conocido y se había puesto a prueba. Se dijo tam-bién que las órdenes de adopción de medidas provisionales,ya se denominaran órdenes o laudos provisionales, eran di-ferentes de los laudos definitivos. Por ello, los artículos 35 y36 no constituían una base apropiada para un régimen deejecución de medidas cautelares, ya que se referían al régi-men de ejecución de laudos arbitrales. Sin embargo, se se-ñaló que las medidas cautelares se dictaban en la práctica deformas diferentes y con diferentes denominaciones, que in-cluían la de laudos provisionales (véanse, por ejemplo, losartículos 26 2) y 32 1) del Reglamento de Arbitraje de laCNUDMI), y que la forma de dictar la medida cautelar nodebía influir en la decisión sobre si los artículos 35 y 36

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constituían una base apropiada para un régimen de ejecu-ción de medidas cautelares. Según otro método, la disposi-ción uniforme no enumeraría las razones por las que el tri-bunal podría negarse a ejecutar la medida, pero se ocuparíade cuestiones como la posibilidad de que el tribunal judicialreformulara la medida provisional; la posibilidad de que, sise le solicitaba, pudiera revocar o modificar su propia deci-sión de ejecutar la medida; la obligación de la parte que hu-biera obtenido la ejecución de la medida de indemnizar ala otra si la medida resultaba haber sido injustificada, y laaclaración de que esa solicitud de indemnización podríapresentarse en el procedimiento arbitral en curso. Otro mé-todo posible era formular una disposición general que se li-mitara a prever que, si la parte no cumplía voluntariamentela medida provisional, se podría solicitar al tribunal judicialcompetente que dictara una orden de ejecución. Esa dis-posición general podría complementarse mediante dispo-siciones sobre el derecho que aplicaría el tribunal judicial yla garantía que habría de dar la parte. Se observó que lostres métodos se habían utilizado en las legislaciones nacio-nales y que la disposición uniforme futura podía inspirarseen todos ellos. Se señaló, en particular, que los métodos se-gundo o tercero podían ponerse en práctica, por ejemplo,agregando al artículo 17 de la Ley Modelo la disposicióngeneral de que el tribunal ejecute la medida provisional dic-tada por el tribunal de arbitraje; los artículos 35 y 36 segui-rían aplicándose únicamente a la ejecución de un laudo de-finitivo.

73. Se dijo que toda solución debía ser eficaz y que, en lamedida en que la flexibilidad debía ser un factor, era conve-niente reducir al mínimo la posibilidad de demoras. Se con-sideró que dar facultades discrecionales al tribunal judicialsignificaba abrir paso a controversias y demoras. Se dijoque esa consideración era otra razón más para adoptar elrégimen de los artículos 35 y 36 de la Ley Modelo de laCNUDMI. Sin embargo, se respondió que, si se definíandebidamente, la flexibilidad y la discrecionalidad eran con-venientes, y no aumentaban necesariamente la posibilidadde demoras; además, se podía decir que el artículo 36 de laLey Modelo daba lugar a demoras como, por ejemplo,cuando la parte objetaba que la cláusula compromisoria noera válida, que no se le había notificado debidamente elnombramiento de un árbitro, el procedimiento arbitral o lacomposición del tribunal arbitral, o que el procedimientoarbitral no era conforme con el acuerdo de las partes o conla legislación del país en que tuviera lugar el arbitraje (apar-tado a) i), ii) o iv) del párrafo 1) del artículo 36 de la LeyModelo).

74. Al debatir sobre cómo debía reflejar el régimen deejecución de medidas cautelares el hecho de que esas medi-das eran temporales (en el sentido de que las circunstanciasen que se hubiera basado la medida concreta ordenada porel tribunal arbitral podían cambiar para cuando el tribunaljudicial examinara la solicitud de ejecución, o incluso ulte-riormente), se observó que la Ley Modelo de la CNUDMIsobre la Insolvencia Transfronteriza trataba del reconoci-miento de un procedimiento de insolvencia extranjero, cuyasituación jurídica podía cambiar también con el tiempo yque algunas de las soluciones de esa Ley Modelo podríanservir para elaborar el régimen de ejecución de las medidascautelares. Las disposiciones pertinentes de la Ley Modelofiguraban en el párrafo 4) del artículo 17, en el artículo 18 y,posiblemente, en el párrafo 2) del artículo 22.

75. El Grupo de Trabajo sostuvo un debate preliminar so-bre la cuestión de si sólo la parte interesada podría solicitarla ejecución de la medida provisional o también el tribunalarbitral podría desempeñar una función en esa solicitud. Seexpresó la opinión de que no debía ponerse al tribunal arbi-tral en situación de tener que dirigirse a un tribunal judicialnacional para lograr la ejecución de una medida provisionalque hubiera ordenado; en consecuencia, la ejecución de lasmedidas provisionales debía dejarse por completo a la parteinteresada. Según otra opinión, sin embargo, era útil mante-ner la función del tribunal arbitral en la ejecución de su pro-pia medida, por ejemplo, disponiendo que la solicitud deejecución podría hacerse con autorización del tribunal arbi-tral, o que el propio tribunal arbitral podría solicitar la eje-cución, sin estar obligado a ello.

76. Se observó que el Convenio internacional sobre elembargo de buques, de 1999, trataba de medidas cautelaresy de su ejecución, y que algunas de las soluciones de eseConvenio, en particular, las de su artículo 7, podrían servirde modelo al redactar las disposiciones uniformes que de-bía preparar el Grupo de Trabajo.

77. Se sugirió que cualquier régimen que se preparase nodebía imponer condiciones sustancialmente más onerosas,ni honorarios o costos más altos para la ejecución de medi-das provisionales no dictadas en el Estado del tribunal deejecución, que la de las medidas provisionales dictadas endicho Estado (véase el artículo III de la Convención deNueva York).

78. El Grupo de Trabajo, teniendo en cuenta la etapa pre-liminar del debate, no adoptó ninguna decisión sobre lacuestión de si el régimen armonizado para la ejecución demedidas provisionales debía revestir la forma de una con-vención internacional o de una ley modelo. Aunque tomónota de la opinión de que la forma de convención era prefe-rible, estimó que la decisión sobre la forma debería adop-tarse en una etapa ulterior. No obstante esa posición, unagran parte del debate en el Grupo de Trabajo se desarrollósobre la hipótesis de que las soluciones adoptarían la formade una ley modelo.

79. Se pidió a la secretaría que preparase proyectos dedisposiciones alternativas, basados en las consideracioneshechas en el Grupo de Trabajo, para su examen en un perío-do de sesiones futuro.

C. Alcance de las medidas cautelares que puedeimponer un tribunal arbitral y procedimiento

para emitir la orden correspondiente

(A/CN.9/WG.II/WP.108, párrs. 102 a 108)

80. El Grupo de Trabajo examinó la conveniencia y viabi-lidad de preparar un texto no legislativo armonizado sobreel alcance de las medidas cautelares que un tribunal arbitralpodría ordenar y las reglas procesales para ello.

81. Se expresó amplio apoyo a la preparación de un textono legislativo, como directrices o notas prácticas, que exa-minaran cuestiones como los tipos de medidas cautelaresque podría ordenar un tribunal arbitral, la discrecionalidadpara hacerlo, y directrices sobre la forma de ejercer esadiscrecionalidad o las condiciones o circunstancias en quepodrían ordenarse las medidas. Se sugirió que la aclaración

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos 513

que dieran esas directrices fuera amplia y comprendieratodas las medidas cautelares mencionadas en el párrafo 63del documento A/CN.9/WG.II/WP.108 (es decir: a) medidaspara facilitar la sustanciación de un procedimiento arbitral,b) medidas para evitar cierta pérdida o daño o para preser-var cierto estado de cosas hasta que se resuelva la contro-versia y c) medidas para facilitar la ejecución ulterior dellaudo). Sin embargo, se añadió que las directrices serían es-pecialmente útiles en el caso de las medidas con respecto alas cuales se necesitaba con más frecuencia la ejecución ju-dicial.

82. Se hizo una observación en el sentido de que unasdirectrices que aclarasen las facultades de los tribunalesarbitrales para ordenar medidas cautelares fomentarían laaceptación por los Estados de disposiciones legislativas uni-formes sobre la ejecución de esas medidas, que el Grupo deTrabajo había decidido preparar (véase el párrafo 67 supra).Sin embargo, se señaló que esas disposiciones legislativasuniformes se prepararían y se aplicarían con independenciadel futuro texto no legislativo que examinara las medidascautelares que podría dictar un tribunal arbitral y el procedi-miento para hacerlo.

83. Se sugirió, que al preparar el texto propuesto, debíatenerse en cuenta la mutua relación entre las medidas provi-sionales que podía ordenar un tribunal judicial y las que po-día ordenar el tribunal arbitral (por ejemplo, la cuestión desi una parte podría solicitar de un tribunal de justicia unamedida provisional después de que el tribunal arbitral sehubiera constituido y pudiera dictar la medida solicitada, osi una parte, después de solicitar sin éxito una medida pro-visional de un tribunal arbitral, podría solicitarla de un tri-bunal judicial).

84. Se acordó que la secretaría preparase un documentoque analizara las normas y prácticas sobre las medidas cau-telares dictadas por tribunales arbitrales y ofreciera elemen-tos para el futuro texto no legislativo armonizado. El Grupode Trabajo tenía conciencia de que no se disponía con faci-lidad de la información necesaria para preparar el docu-mento y, por ello, pidió a los Estados y a las organizacionesinternacionales que participaban en los debates del Grupode Trabajo, así como a los expertos interesados en su labor,que enviaran a la secretaría la información pertinente (porejemplo, reglas de arbitraje y escritos académicos y profe-sionales, así como ejemplos de textos de medidas cautelaresordenadas en que se omitiesen los nombres de las partes yotra información confidencial).

D. Propuesta de preparar disposiciones uniformessobre medidas cautelares ordenadas por tribunales

judiciales en apoyo del arbitraje

85. En el contexto del debate sobre las medidas provisio-nales que podía dictar un tribunal arbitral (véanse los párra-fos 80 a 84 supra), se propuso que el Grupo de Trabajo exa-minara la preparación de reglas uniformes para los casos enque una parte en un acuerdo de arbitraje acudiera a un tribu-nal judicial solicitando una medida cautelar. Se señaló queera especialmente importante para las partes tener accesoefectivo a esa asistencia judicial antes de que el tribunal ar-bitral se constituyera, pero también después de esta consti-tución podía tener una parte razones fundadas para solicitarla ayuda judicial. Se añadió que esas solicitudes podrían

hacerse a los tribunales judiciales del Estado en que tuvieralugar el arbitraje o de otro Estado.

86. Se observó que en cierto número de Estados no habíadisposiciones que tratasen de las facultades de los tribuna-les judiciales para dictar medidas cautelares a favor de laspartes en acuerdos de arbitraje; la consecuencia era que enalgunos Estados los tribunales podían no estar dispuestos adictar esas medidas provisionales, mientras que en otros ha-bía incertidumbre sobre si se dispondría de esa asistenciajudicial y en qué circunstancias. Se dijo que, si el Grupo deTrabajo decidía preparar disposiciones uniformes sobre esetema, los Principios sobre las Medidas Provisionales y Cau-telares en Litigios Internacionales (que se recogen en el pá-rrafo 108 del documento A/CN.9/WG.II/WP.108), así como lalabor preparatoria que condujo a la adopción de esos princi-pios, serían útiles al examinar el contenido de las reglas uni-formes propuestas.

87. El Grupo de Trabajo tomó nota de la propuesta y deci-dió examinarla en un período de sesiones futuro.

E. Requisito de la forma escrita para el acuerdode arbitraje

(A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1, párrs. 1 a 40)

88. Se observó en general que era necesario formular dis-posiciones respecto del requisito de la forma escrita que seajustaran a la práctica actual del comercio internacional. Seobservó que esa práctica no reflejaba ya, en algunos aspec-tos, la norma enunciada en el párrafo 2) del artículo II de laConvención de Nueva York de 1958 (y otros textos legislati-vos internacionales inspirados en ese artículo) si se inter-pretaba su texto en sentido estricto. Se observó además quelos tribunales internos interpretaban cada vez más dichasdisposiciones en sentido lato, obrando así de acuerdo con lapráctica internacional y las expectativas de las partes en elcomercio internacional; se observó, no obstante, que sub-sistían algunas dudas o pareceres divergentes sobre cuál de-bería ser la interpretación adecuada. La existencia de esasdudas y la falta de uniformidad en la interpretación del régi-men actual constituían un problema para el comercio inter-nacional en la medida en que restaban previsibilidad y certi-dumbre a los compromisos contractuales internacionales.Se observó además que la práctica arbitral actual difería dela que imperaba en 1958, al ser ahora el arbitraje una víamuy difundida para la solución de las controversias comer-ciales internacionales, que cabía conceptuar como una víahabitual y no como una vía excepcional a la que las partessólo debían recurrir tras haber ponderado cuidadosamentesus ventajas e inconvenientes respecto de la vía judicial.

89. Se observó que en muchos países se exigía la formaescrita para el acuerdo de arbitraje a fin de que ese acuerdocumpliera ciertos cometidos entre los que cabía citar lossiguientes: dejar constancia de la conclusión del acuerdo; per-mitir la identificación de las partes en ese acuerdo, y alertara las partes de la trascendencia que podía tener el que re-nunciaran a su derecho de recurrir, llegado el caso, a la vía ju-dicial. Se expresó el parecer de que, dada la importancia deesos cometidos, debería mantenerse el requisito de una in-terpretación estricta de lo que constituye forma escrita. Sesugirió, en respuesta, que al haber pasado a ser en nuestrosdías el arbitraje la vía preferida o habitual para la solución

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de las controversias comerciales internacionales esa fun-ción de alerta ya no era tan importante como lo era en 1958.

90. Se observó también que en algunos países no se exigíaque el acuerdo de arbitraje estuviera consignado por escritopara que fuera válido, lo que no les creaba problemas a lahora de probar la existencia del acuerdo de arbitraje ya queese acuerdo podía probarse por cualquier otra prueba quefuera suficiente para probar la existencia de un contrato conarreglo al régimen general de la prueba. A fin de acomodarno sólo las novedades actuales de la práctica arbitral, sinotambién algunas probables innovaciones futuras, se expresóel parecer de que tal vez conviniera eliminar el requisito dela forma escrita, alineando así la práctica aplicable en lamateria a los acuerdos arbitrales a la que se aplicaba a loscontratos en general. Otra sugerencia fue la de que tal fueraposible centrar la atención en los supuestos que permitiríandar un acuerdo por concluido. Uno de ellos sería el de queel acuerdo estuviera consignado por escrito; el de que elacuerdo pudiera ser probado por algún otro medio confor-me a lo enunciado en el artículo 6 de la Ley Modelo de laCNUDMI sobre Comercio Electrónico; el de que el acuerdose hubiera concertado de conformidad con alguna prácticao uso comercial reconocido por las partes, o el de que elacuerdo se hubiera concertado de conformidad con algúnuso comercial del que las partes tuvieran conocimiento odel que debieran tener conocimiento por ser aplicable en elramo del comercio al que se dedicaban las partes.

91. Se hicieron varias sugerencias sobre la mejor formade conseguir una interpretación actualizada y uniforme delrequisito de la forma escrita. Una de ellas era la de que sepreparara una disposición legislativa modelo basada en elartículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Arbi-traje Comercial Internacional, a fin de aclarar la interpreta-ción del requisito de la forma escrita para eliminar cual-quier duda al respecto, ya que esa disposición representabauna norma internacional ampliamente aceptada, ya muydesarrollada en la práctica. Se sugirió que cabría formularla disposición legal modelo conforme al enfoque más gené-rico adoptado en el artículo 178 1) de la Ley Federal suizade Derecho Internacional Privado y en el artículo 1021 dela Ley de Arbitraje de los Países Bajos, o conforme al enfo-que algo más detallado que se adopta en la sección 1031 dela Ley del Arbitraje alemana de 1997 o en la sección 5 de laLey del Arbitraje inglesa de 1996 (esas disposiciones lega-les internas pueden verse reproducidas en los párrafos 29a 31 del documento A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1). Otra su-gerencia, que abordaba la cuestión desde el ángulo del co-mercio electrónico, era la de promover la adopción de laLey Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico,que tendría la ventaja de resolver la cuestión de la formaescrita desde una perspectiva más amplia que la de un meroacuerdo de arbitraje (véase infra el examen de este tema enlos párrafos 100 a 106). Otro parecer fue el de que no senecesitaba ninguna disposición nueva ya que el artículo 7de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comer-cial Internacional bastaba por sí solo para ofrecer una nor-ma debidamente actualizada. Bastaría con que se fomenta-ra una mayor difusión y una interpretación uniforme delrégimen de esa Ley Modelo para obtener eventualmente elgrado de uniformidad internacional deseable.

92. Haciendo caso de la necesidad de que el artículo II 2)de la Convención de Nueva York sea interpretado con arre-

glo a una norma debidamente actualizada en lo relativo alrequisito de forma, el Grupo de Trabajo examinó la manerade cómo mejor lograr ese objetivo. Se expresaron diversospareceres al respecto. Según uno de ellos haría falta un pro-tocolo por el que se enmendara el texto del artículo II de laConvención de Nueva York. Según otro parecer el procederasí a enmendar la Convención de Nueva York sólo serviríapara exacerbar la falta actual de armonía. Se observó queesa Convención era un instrumento muy recurrido y suma-mente útil; tratar de enmendar su régimen en lo relativo alrequisito de la forma escrita podría volver a abrir, sin nece-sidad, el debate sobre la enmienda de algunas otras de susdisposiciones; la aprobación de un protocolo por un númeroapreciable de países requeriría además el transcurso de mu-chos años, lo que contribuiría a agravar la incertidumbre enel intervalo, ya que se dispondría de dos regímenes poten-cialmente aplicables.

93. Otra sugerencia fue la de que se adoptara una declara-ción, recomendación o resolución relativa a la interpreta-ción de esa Convención en la que se dispusiera que, paraeliminar dudas, se había de entender el artículo II 2) de laConvención como aplicable a determinados supuestos ocomo surtiendo determinados efectos. Se observó que auncuando ese instrumento no fuera oficialmente aprobado conrango de tratado por los Estados miembros en esa Conven-ción, podía tener una fuerza persuasiva importante comodocumento auxiliar para la interpretación de la misma, con-forme a lo previsto en la Convención de Viena sobre el De-recho de los Tratados. Se observó que se había adoptado unenfoque similar respecto de otras convenciones, tales comoel Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones con-tractuales (Roma, 1980) y el Convenio de 1955 sobre la leyaplicable a las ventas de carácter internacional de bienesmuebles corporales (La Haya, 1955). Se sugirió que laCNUDMI, en su doble calidad de principal órgano jurídicodel sistema de las Naciones Unidas para el desarrollo delderecho mercantil internacional y de órgano cuya labor enla esfera del arbitraje había sido ya objeto de reconocimien-to universal, sería el foro adecuado para dar curso a estapropuesta. Cabía también que los Estados parte en la Con-vención de Nueva York se hicieran cargo de esta tarea. Seexpresó la inquietud de que esta última solución creara in-certidumbre sobre el lugar que correspondería a los Estadosque no hubieran aceptado ese instrumento y sobre la aplica-ción eventual del principio de reciprocidad entre Estados.Se observó también que una declaración o recomendaciónno sería vinculante para los tribunales internos de los paí-ses, por lo que su observancia universal sería incierta auncuando obtuviera el respaldo de la CNUDMI.

94. Se sugirió, como otra solución posible, que se alentarauna interpretación liberal de la Convención de Nueva York,siguiendo el ejemplo de algunos tribunales reseñado en eldocumento A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1, en su nota de piede página 9, según el cual se había de interpretar el requisi-to de la forma escrita enunciado en la Convención de NuevaYork a la luz de la subsiguiente Ley Modelo de la CNUDMI,cuyos autores deseaban adaptar el régimen de esa Conven-ción a las necesidades actuales sin tener que recurrir a unaenmienda de la misma. Se sugirió también que se prepa-raran directrices prácticas o notas que explicitaran las apli-caciones del artículo 7 de la Ley Modelo como instrumentode interpretación para precisar la aplicación de la normaenunciada en el artículo II 2), de conformidad con lo indica-

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos 515

do en los párrafos 33 y 34 del documento A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1.

95. El Grupo de Trabajo intercambió pareceres sobre silos supuestos enunciados en el párrafo 12 del documento A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1 estarían resueltos por el dere-cho interno relativo a los requisitos de forma para los acuer-dos de arbitraje, en particular en los Estados que no hubie-ran incorporado la Ley Modelo a su derecho interno. Seexpresaron diversos pareceres y estaba claro que no se ha-bía llegado a ninguna postura común que fuera aceptablepara todos los Estados. Se observó además que la respuestapodía ser distinta según que se requiriera la ejecución inter-na de un laudo interno o la ejecución igualmente interna deun laudo extranjero, a la que sería aplicable el régimen de laConvención de Nueva York. Se dijo que los supuestos a) ah), que se referían a cuestiones relativas a la forma escrita yal canje de escritos, es decir, a la exp