38-44.Historia clinica

| Revista Medico Legal |

rML año xv nº1,2009 38artículo de reflexión

proceso penal

1i. PlanteaMiento del ProBleMaCon la entrada en vigencia del nuevo siste-

ma procesal penal de tendencia acusatoria, es importante cuestionarnos por las consecuen-cias que en el ámbito de los procesos penales de responsabilidad médica tendrá este modelo. En este sentido, estimamos trascendental abor-dar los efectos que este cambio acarrea frente a la historia clínica como elemento probatorio esencial en esta clase de procesos. Es innegable que el documento más importante que se pue-de aportar a un juicio de responsabilidad médi-ca es la historia clínica del paciente. En efecto, la historia clínica es el mejor documento para comprobar una posible negligencia sanitaria, pero también es cierto, que es el mejor medio de defensa para que el médico pueda demos-trar la inexactitud de las bases de la acusación contra él presentada, por lo que permite des-virtuar los argumentos incriminatorios que se presentan en una denuncia o en una im-putación contra el profesional de la medicina o contra cualquier miembro del equipo que

El acceso a la historia clínica en el proceso penal acusatorio

Es innegable que el

documento más importante que

se puede aportar a un juicio de

responsabilidad médica es la

historia clínica del paciente.

IsaBel escoBar BUsTaManTe*HarolD MaUrIcIo HernÁnDeZ BelTrÁn**

prestó la atención sanitaria cuestionada1. Por ello, cualquiera de las partes en un proceso penal requieren contar con la historia clínica, o una copia fidedigna de la misma, para es-tructurar y respaldar el arsenal probatorio que fundamentará su pretensión acusatoria o de-fensiva en el juicio oral. En la práctica se está observando que las instituciones prestadores del servicio de salud encargadas de la custo-dia de la historia clínica ante el requerimiento que les hace la Fiscalía General de la Nación, están suministrando a dicho órgano copia de la misma, pero no sucede igual respecto del profesional que está siendo investigado, pues ni al él ni a su defensor se les posibilita obte-ner legítimamente copias de dicho documen-to al ser éste por ley un documento sometido a reserva.

ii. la HiStoria clínicaA. CONCEPTO: Conforme a la Resolución

1.995 de 1999 del Ministerio de Salud, me-diante la cual se establecieron las normas para el manejo de las historias clínicas, se puede definir la historia clínica como el expedien-te formado por el conjunto de documentos en los que se efectúa el registro obligatorio del estado de salud, los actos médicos y de-más procedimientos ejecutados por el equi-po de salud que interviene en la atención de un paciente, siendo un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, por lo cual únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.” Forman asismismo parte de la historia clínica los anexos de la misma, es decir, todos aquellos documentos que sir-ven como sustento legal, técnico, científico y/o administrativo de las acciones realizadas al usuario en los procesos de atención.

B. EL SECRETO PROFESIONAL Y LA RESERVA DE LA HISTORIA CLÍNICA. Por otra parte, la historia clínica, por disposición legal (Cfr. Ley 23 de 1981, artículo 34 y Resolución 1.995 de 1999, artículo 1°) está sometida a reserva, lo que implica, de una parte que el acceso a la misma está restringido, y de otra,

1 BlaS orBÁn, carmen. responsabilidad profesional del médico. Barcelona (españa). J.M. Bosch, 2.003. p. 234.

* abogada especialista en Derecho penal.** abogado Máster en Derecho penal y ciencias penales. abogados asesores sociedad colombiana de anestesiología y reanimación.regional antioquia - División Jurídica penal.

Recibido para publicación: Agosto 15 de 2008 ☞

Aceptado para publicación: Septiembre 6 de 2008

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que respecto de quienes han accedido a ella, en razón de su labor de atención como parte del equipo de salud, se impone una obligación de preservar dicha reserva, en últimas de guardar secreto profesional.

Ahora bien, el secreto profesional de acuer-do con lo dispuesto por la misma Constitución Política, en su artículo 74, es inviolable, signi-ficándose con ello, que no es siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. La inviolabilidad del secreto profesional, exceptuado sólo en los casos señalados en la Ley 23 de 1981, artículo 382, cobija el contenido de la historia clínica, de lo cual se establece que el acceso a la misma es restringido, por tanto, la historia clínica, su contenido, los informes y sus anexos, por ser sujetos a reserva, sólo pueden ser conocidos por el paciente, por el equipo médico y auxiliar que lo está tratando o atendiendo, y excepcio-nalmente por las autoridades sanitarias, judi-ciales o administrativas en los casos de ley.

C. LA HISTORIA CLÍNICA COMO DOCUMENTO PROBATORIO. Ahora bien, al definir la historia clínica como un documento, ello indica que sirve como medio para acreditar la relación es-tablecida entre el médico y el paciente o entre la institución prestadora de servicios de salud y el paciente. Y en este sentido, se configura como medio de prueba, no sólo del nacimiento y existencia de esa relación, sino también del desenvolvimiento o desarrollo de la misma, por que en ella deben consignarse en forma íntegra, cronológica y oportuna el diagnóstico, el tratamiento, los procedimientos médicos, las prescripciones y en general todo dato de la evolución del paciente y de la rehabilitación de la enfermedad. Por tal razón, en la historia clí-nica han debido quedar consignados todos los aspectos referentes al diagnóstico y la atención; pues lo que allí queda plasmado es el reflejo de la actividad médica y, lo allí no consignado, se

2 ley 23 de 1.981, artículo 38. Teniendo en cuenta los con-sejos que dicte la prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer:“a) al enfermo en aquello que estrictamente le con cierna y le con-venga;“b) a los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento;“c) a los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o personas mentalmente incapaces;“d) a las autoridades judiciales o de higiene o salud;“e) a los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o en-fermedades graves infecto – contagiosas o hereditarias, se ponga en peligro la vida de su cónyuge o de su descendencia.”

presume no realizado, aunque pueda ello des-virtuarse al demostrarse por otros medios pro-batorios que sí se ha efectuado.

Como al inicio se señalaba, en los procesos de responsabilidad por el acto médico, la his-toria clínica se constituye en el elemento más importante sobre el cual se analiza en todos sus aspectos dicho acto. En efecto, a partir del do-cumento que contiene la historia clínica en los procesos por responsabilidad médica se prac-tican otra serie de medios de prueba, como son los dictámenes médico-legales, las pruebas periciales, los conceptos técnicos de especialis-tas y las declaraciones testimoniales de otros miembros del equipo de salud, de allí que será prácticamente imposible realizar esa actividad probatoria si no se cuenta con la historia clí-nica, lo que es importante tanto para la inves-tigación que debe adelantar la Fiscalía, como para la actividad que ha de llevar la defensa del profesional de la salud.

iii. laS PrueBaS en el ProceSo Penal de tiPo acuSatorio

Las pruebas en el proceso penal, como en todo proceso, tienen como finalidad primor-

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dial servir de fuente de conocimiento del he-cho pasado que se investiga. Lo que en el plano estrictamente judicial ha de posibilitar al juez acceder al conocimiento de lo por él descono-cido, por ser un hecho pasado o una realidad ya ocurrida respecto de la cual no ha tenido percepción directa alguna. Serán las pruebas, practicadas con la inmediación del juez, las que posibilitarán la reconstrucción de ese evento acaecido en el pasado, para de allí establecer como realidad probada la existencia o no de una conducta punible y la responsabilidad o no, por la misma, de quien es procesado, sea autor o partícipe. En tal sentido, es de resal-tar que en el proceso penal acusatorio sólo las pruebas aducidas y practicadas en el juicio oral – salvo la prueba anticipada y la de referencia tendrán el valor probatorio necesario para ser-vir de fundamento a la decisión judicial, bien sea de absolución o de condena3.

Por otra parte, igualmente ha de ponerse de presente que en el nuevo sistema procesal acu-satorio la defensa en lugar de seguir invocando o solicitando la práctica de pruebas tendrá, al menos en la etapa previa al juicio, la necesidad y obligación funcional de realizar su propia in-vestigación4; con lo cual, se verá abocada ne-cesariamente a obtener los medios probatorios que quiera y pueda hacer valer en el juicio y que sean útiles a su misión de defensa. La de-fensa será entonces un órgano investigador y, para el efecto, el imputado y su defensor, pre-via y debidamente acreditados, deberán gozar de igualdad de oportunidades de acceso a los medios de prueba, entre ellos a la historia clí-nica y a los sitios o lugares donde ésta pueda encontrarse o ser producida5, así como, podrá la defensa hacer entrevistas e interrogatorios particulares.

En tal sentido, el artículo 125 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal para el Sistema Acusatorio) prevé dentro de las atri-buciones “especiales” de la defensa, entre otras: el conocimiento de los elementos y materiales probatorios, la evidencia f ísica e informaciones de que tenga noticia la Fiscalía General de la

3 cfr. al respecto, GarcÍa ValencIa, Jesús Ignacio. aproxima-ción al sistema acusatorio. Bogotá: Gustavo Ibáñez 2003. pp. 70 y 102.4 en similar sentido se manifiesta JaraMillo díaZ, Juan Gui-llermo. op. cit.. p. 22.5 cfr. ibídem p. 22.

Nación; la controversia probatoria; hacer com-parecer en el juicio oral a los testigos y peritos, y ejercer el derecho de impugnación.

De tal suerte que, si bien a quien compete probar la existencia de la infracción penal y la responsabilidad de los investigados, como ele-mentos de la acusación es a la Fiscalía, en otras palabras, la carga de la prueba de la acusación le corresponde a ella; de similar forma, la de-fensa ha de estar en igualdad de condiciones para procurarse las pruebas defensivas necesa-rias y suficientes para desvirtuar o atacar dicha acusación. Por tanto, la labor de la defensa no se reduce a una mera actividad de contradic-ción en el juicio oral, sino que, previo al juicio ha de contar con la oportunidad de estructurar probatoriamente sus argumentos defensivos y para ello, es obvio, debe contar con las mismas oportunidades que el órgano acusador en acce-der al conocimiento de todos y cada uno de los elementos de prueba. (Principio de igualdad de armas que es pilar fundamental en un proceso penal acusatorio).

Así pues, si la investigación que adelante la Fiscalía en la etapa previa al juicio ha de ir en-caminada a soportar probatoriamente la acu-sación, la función de la defensa, en esa misma etapa, ha de encaminarse a evitar la construc-ción de esa imputación acusatoria, lo que sólo puede lograr si es capaz de encontrar elemen-tos probatorios o argumentos que le permitan anticipar la confrontación en el juicio oral y cuenta con las posibilidades para acceder en igualdad de oportunidades a dichos elementos de forma tal que la defensa pueda igualmente armarse y prepararse previo a la contienda.

iV. el conflicto entre derecHoS fun-daMentaleS: derecHo a la intiMidad - derecHo a la defenSa

A partir de lo expuesto en precedencia, se puede concluir que mientras la disposición normativa que consagra la reserva de la his-toria clínica propende por la materialización del derecho a la intimidad del paciente, de la misma manera dificulta el derecho de defensa e igualdad del profesional de la salud en contra del cual se inicia una investigación por su ac-tuar médico, pues es claro que su proceder está respaldado por lo consignado en la historia, a la cual en el orden actual de cosas sólo tiene

Las pruebas en el proceso penal,

como en todo proceso, tienen como finalidad

primordial servir de fuente de

conocimiento del hecho pasado que

se investiga. Lo que en el plano

estrictamente judicial ha de posibilitar al

juez a acceder al conocimiento

de lo por él desconocido,

por ser un hecho pasado o una

realidad ya ocurrida respecto

de la cual no ha tenido percepción

directa alguna.



por ley acceso el paciente, pero como se anotó antes, igualmente se le está dando acceso al bi-nomio Fiscalía-Policía Judicial y no al binomio Imputado-Defensor.

En primer lugar, el derecho a la intimidad es uno de esos derechos que por su contenido es considerado fundamental, esto es, que como esencial a la persona es inherente a la misma y por tanto inalienable, en cuyo contenido se concretan los imperativos de dignidad, igual-dad y libertad, cuya satisfacción corresponde al Estado Social de Derecho.

En efecto, con la consagración del artículo 15 de la Constitución se establece un derecho fundamental que se encuentra destinado a sal-vaguardar la intimidad de la persona, pero que, según ese orden de ideas puede ser restringido o limitado en la forma que la ley lo establezca en ciertas circunstancias y ciertos presupues-tos, sin desconocer, claro está, los principios orientadores de nuestro ordenamiento jurídico consagrados en nuestra Constitución.

En cuanto al derecho a la intimidad y en rela-ción con el específico punto del carácter reser-vado de la historia clínica, la Corte Constitu-cional, en la Sentencia T 158 de 1994, expresó: “ No se puede poner en conocimiento de terce-ros la información reservada del respectivo pa-ciente, a quienes no está autorizado conocerla, en los términos de los artículos 15 de la Carta y 34 de la Ley 23 de 1981, pues la violación de la reserva a la que está sometida la información contenida en la historia clínica vulnera en ese evento el derecho a la intimidad personal del paciente”.

De otro lado, es importante anotar que el derecho de defensa y de igualdad tienen el carácter de derechos fundamentales, que en su desarrollo tocan de manera directa con la consagración de la dignidad humana y que por vincularse en los procesos penales con el dere-cho fundamental a la libertad de las personas, debe tenerse especial cuidado en la aplicación y legitimidad de las normas que lo limiten o vulneren para su ejercicio pleno.

A partir de lo anterior, se revela la existencia de un conflicto entre derechos fundamenta-les, por un lado, el derecho a la intimidad del paciente y, por otro, los derechos de defensa e igualdad del profesional investigado refleja-do en la dificultad de este último de acceder a

la historia clínica del paciente como elemen-to necesario para estructurar su defensa; ele-mento al cual si se le está dando acceso al ente investigador representado por el binomio Fis-calía-Policía Judicial. Por esto es preciso esta-blecer un equilibrio entre ambos derechos que permita respetar la libertad y la dignidad de los pacientes tanto como el derecho a la defensa e igualdad del profesional de la salud implicado.

Para lograr solucionar este conflicto se cuen-ta con la herramienta planteada por la doc-trina constitucional del denominado “Test de Proporcionalidad”, el cual está compuesto por “tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los princi-pios constitucionales afectados por el uso de esos medios) y la proporcionalidad en sen-tido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales más

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importantes”.6 Igualmente no puede olvidar-se el criterio de la razonabilidad que opera en los conflictos de intereses constitucionales, entendiendo por razonabilidad el criterio de conveniencia de una determinada acción en las circunstancias especiales que ameriten una conducta.

El conflicto planteado entre el derecho fun-damental a la intimidad del paciente y garan-tizado con la reserva de la historia clínica y los derechos fundamentales a la defensa y a la igualdad del profesional de la salud involucra-do, dentro del sistema procesal penal acusato-rio está llamado a ser resuelto por el juez de control de garantías, en tanto este es el órgano que tiene como una de sus funciones la protec-ción de garantías fundamentales que pueden verse afectadas con el ejercicio del poder de instrucción7; en tal sentido, el juez de garan-tías deberá ponderar las necesidades de acopio

6 cfr. sentencia c-1410 de 2000, M.p. Fabio Morón Díaz.7 cfr. aponTe , alejandro. Manual para el juez de control de garantías. Bogotá: consejo superior de la Judicatura, 2004, p. 22

de material probatorio, tanto para la defensa como para la Fiscalía, con la preservación de derechos y garantías constitucionales; puesto que la afectación de derechos fundamentales dentro del proceso penal se encuentra someti-da al principio de reserva judicial.

Lo anterior da pie para considerar la posibili-dad de levantar la reserva de la historia clínica a efectos de garantizar el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental de igual jerarquía constitucional, como lo es el derecho de defen-sa. Esta consideración permite que se revise la disposición relativa a la reserva de la historia clínica y las personas respecto de las cuales puede levantarse por considerar que la finali-dad legislativa en ella contenida desconoce a la luz de un nuevo sistema procesal penal, uno o varios derechos fundamentales, determinando que no existe una relación razonable entre los fines y los medios.

La propuesta que se plantea a partir de este análisis parte del supuesto de que el conflicto que se presenta entre derecho a la intimidad y derechos a la defensa y a la igualdad, si bien es complejo no es en todo caso insuperable en el entendido que, dicho deber de reserva se levan-te sólo respecto de ciertas personas y sólo res-pecto de una finalidad puntual, cual es el ejerci-cio pleno del derecho de defensa. Nuevamente, se reitera, dicha extensión o levantamiento de la reserva debe entenderse en sentido restringi-do por tratarse de una excepción (en todo caso parcial) a un derecho fundamental en razón de otro también de carácter fundamental.

Pues bien, en un proceso penal de corte acu-satorio, donde la defensa ha de adelantar en la fase previa al juicio oral su propia investigación, en los procesos por responsabilidad médica ha de contarse con la posibilidad de acceder tem-pranamente a la historia clínica que contiene todos los datos referentes a la atención del acto demandado o investigado, para poder solicitar, por ejemplo, conceptos técnicos y periciales, de la atención, y de tal forma, preparar una ade-cuada defensa. De no ser ello así, se dificultaría ostensiblemente la función de defensa, puesto que, al no poder conocer anticipadamente, el medio de prueba más importante en el debate, su labor quedaría en un plano de desigualdad con respecto a la función de la acusación, que al tener dicho acceso desde el inicio de su in-

El conflicto planteado entre

el derecho fundamental

a la intimidad del paciente y

garantizado con la reserva de la historia clínica y los derechos

fundamentales a la defensa y a la igualdad del

profesional de la salud involucrado,

dentro del sistema procesal penal acusatorio

está llamado a ser resuelto por el juez de control de

garantías.



vestigación podría hacer evaluar la misma por auxiliares expertos que le informarán adecua-damente de todo su contenido y le indicarían cómo explotarla en beneficio de la acusación.

Así pues, el que la defensa no pueda acce-der a la historia clínica, sino sólo hasta el juicio significa una ostensible desventaja en la prepa-ración del mismo. Siendo ello así, se observa en forma clara la desigualdad en que se ve-ría la defensa en relación con la acusación, lo que incide en forma directa en el derecho de defensa.

concluSiónConforme a todo lo anterior y a la luz de los

principios y valores constitucionales, es claro que en los casos de investigaciones penales por presuntos actos que generen responsabilidad penal derivada del acto médico, y para efec-tos de preservar la igualdad de las partes y la oportunidad de defensa, se hace necesario que dentro del proceso penal acusatorio el juez de control de garantías autorice al miembro del personal sanitario investigado y a su defensor acceder a la historia clínica, con miras a co-nocer por parte de la defensa tan importante

elemento de juicio en los procesos de respon-sabilidad penal médica. Para tal efecto, consi-deramos que el defensor ha de solicitar ante el juez de control de garantías una audiencia preliminar para que éste autorice el acceso a la historia clínica y consecuentemente el levanta-miento de la reserva sobre la misma.

Por otra parte y en tanto la Fiscalía Gene-ral de la Nación en el nuevo esquema procesal penal ya no posee funciones judiciales, enten-demos que como órgano investigador también ha de acudir ante el juez de control de garantías para obtener acceso legítimo, legal y regular a la historia clínica, por lo que consideramos que no es legal ni regular que este órgano solicite a la institución prestadora del servicio de salud copia de la historia clínica sin mediar ningún control por parte del juez constitucional para la afectación al derecho a la intimidad del pacien-te que se encuentra en juego. De lo contrario, podría entenderse que al no ser regular el acce-so a este documento como elemento material probatorio quedaría afectado por un vicio de ilegalidad, vicio que a voces del artículo 23 de la Ley 906 de 2004 se extendería a las pruebas que de él se deriven.

BiBlioGrafíaAGUIAR – GUEVARA, rafael. Tratado de derecho médico. caracas: legis, 2001.APONTE, Alejandro. Manual para el juez de control de ga-rantías. Bogotá: consejo superior de la Judicatura, 2004.BLAS ORBÁN, Carmen. responsabilidad profesional del médico: enfoque para el siglo XXI. Barcelona (españa): J.M. Bosch, 2003.CHACÓN PINZÓN, Antonio José. Fundamentos de respon-sabilidad médica. Bogotá: Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.GARCÍA HERNÁNDEZ, Tomás. Manual del médico clínico para evitar demandas judiciales. Madrid (españa): la ley, 1999.GARCÍA VALENCIA, Jesús Ignacio. aproximación al sistema penal acusatorio. Bogotá: Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003.JARAMILLO DÍAZ, Juan Guillermo. proyecto de sistema procesal penal tipo acusatorio. Medellín: librería Jurídica sánchez, 2004.MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. el secreto profesional en el derecho penal colombiano. Bogotá: leyer, 1998.MOSQUERA MORENO, Luis Amín. Introducción al proceso penal acusatorio. Medellín, 2003.RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. la prueba documental.

5 ed. Medellín: señal editora, 1.994.

El que la defensa no

pueda acceder a la historia clínica, sino

sólo hasta el juicio significa una ostensible

desventaja en la

preparación del mismo.

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