33g CONFERENCIA

La culpa y sus diferentes clases. — Teorías sobre la culpa. — El delito preterintencional

Comenzó el Profesor Luis Jiménez de Asúa, en la 33a. Con­ferencia del Segundo Ciclo que lleva a cabo en la Universidad Central, hablando de la culpa, sus diferentes clases y las teorías que la informan, haciendo hincapié sobre la trascendencia que tiene este importante tópico en el derecho penal para apreciar los delitos y sus consecuencias punitivas.

La culpa, dice el aludido Profesor Jiménez de Asúa, ha sido concebida por los penalistas clásicos en una forma excesivamente simple — la falta de previsión —, pudiendo y debiendo prever —- concepto éste carrariano, quien la define: “como la omisión volun­taria de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsi­bles del propio hecho”, que quiere decir no haber querido prever lo previsible. Ya en el “dolus” romano y germánico se encuen­tran concepciones de la culpa cuando se habla del elemento “in­tención” o “intencional” . Y así se dice que es la culpa la produc­ción de un resultado antijurídico sin ratificarlo, apareciendo el lí­mite *de lo injusto. Se menciona también en esta definición la conciencia del acto, el deber de conocer — el deber que se cono­ce — previsión, culpa con previsión y culpa sin previsión — culpa consciente e inconsciente. Carrara, dice que la culpa es un vicio de la voluntad. Y así otros penalistas clásicos dicen que la cul­pa es una sospecha de dolo y fué sostenido ese criterio durante

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los siglos XVin y XIX, pero al mismo tiempo se decía que la culpa no podía constituirse como el dolo en base a la voluntad — la voluntad del agente cuando de improviso o negligencia se tra­te —. Dicen, además, de la culpabilidad y su importancia en la apreciación del hecho delictuoso. Gabriel Tarde, dice que la ac­ción culpable debe ser expulsada en el derecho penal y alude só­lo a la inteligencia, porque la pena puede ser injusta y así se hace mención a la teoría de las neuronas de don Santiago Ramón y Ca- jal. La culpa, repiten los demás, colinda con el dolo que en conse­cuencia no prevé los resultados. Franz Von Liszt habla de la teoría integral de la culpa. La posición de Binding es la de un hecho inconsciente, pero no dependiente de la voluntad. Alexan­der y Staub, se refieren a la teoría del psicoanálisis aplicado al derecho penal. Mezger, habla de la culpabilidad, debiendo con­juntarse la falta de inteligencia, la falta de voluntad y la falta de sentido. Y así dicen que la culpa se debe a una falta de sentido. Binding, al describir la culpa, el cual lo hizo, en su obra que co­menzó en 1875 y terminó en 1919, antes de fallecer, dijo que ésta era la hijastra del derecho penal y a ella se refería cuando trope­zaba contra los que habían hecho de la culpa un precepto sin im­portancia. Dijo que la culpa era un acto de la voluntad — actos voluntarios de la culpa y que en ella no entraba la intención y que había una tentativa y frustración culposa. Dijo Jiménez de Asúa que Binding cometía una equivocación injustificable, por­que no se trataba de un proceso de culpa sino de error y de cuL pá con eximente putativo. Alexander y Staub parten de los tres elementos constitutivos del aparato anímico: el “yo”, el “super yo” y el “ello”, que pueden filtrarse a través de la inteligencia, a través de la conciencia de un hecho deseado por el inconsciente; y así Goethe manifestaba: “no hay crimen alguno que no pueda, cometer”. El “super yo” adormecido a través de nuestro “yo”, creo el deseo de atropellar a una persona y con el vehículo le damos muerte.

Este concepto es criticado también por muchos penalistas, ya que es muy complicada la apreciación de esos elementos incon?- cientes, por no estar demostrada la intención de la culpabilidad — que por negligencia o imprudencia perpetra un hecho contrario al deber. Existe la doctrina de la voluntariedad de Mezger que se esfuerza en creer que el sujeto quiso un resultado, un querer, pero sin representación; debiendo ser rechazados estos co n ce n to s y aceptar hoy por hoy que la culpa es una “excepción” y excen-

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eionalmente con representación. El chofer y el mecánico efectúan su trabajo de modo cotidiano, y de repente sin ellos quererlo surge la culpa en el hecho ejecutado, como excepción intelectual y afee- tativa, imposibles de alegar en la conciencia, recibirla a título de voluntad consciente y por ello es excepcional.

División de la culpa: Civil y penal. La civil puede ser lata, leve y levísima. La penal: consciente e inconsciente, con repre­sentación o sin ella. La culpa consciente aquella que en el evento es prevista como posible, pero no es querida y, además, el suje­to espera, infundadamente, que no ocurrirá. Culpa inconsciente es aquella en la cual el sujeto no previo un resultado por falta de di­ligencia. Las formas típicas de la culpa inconsciente son aquellas en que el sujeto se determina por un error y es de naturaleza ex­citable o inevitable. En la culpa con previsión y el dolo eventual se representa un resultado antijurídico como posible, lo acoje y lo ratifica. Así en la culpa consciente el chofer cree en la pericia que tiene sobre el volante y está más que seguro que no comete­rá ninguna falta ni delito y no prevé un hecho fatal y luctuoso.

En el artículo 61 del código penal venezolano no define la culpa y al efecto, dice: “Nadie puede ser castigado como reo de un delito, no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la Ley se lo atribuye como con­secuencia de su acción de omisión. “Delitos culposos son aque­llos que se llevan a cabo fuera de lo normal por negligencia, im­prudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos, órdenes, disposiciones, etc. La negligencia es el incumplimiento de un de­ber y la imprudencia es el afrontamiento de un riesgo. Es, pues, la negligencia, aquello que está fuera de lo lógico o normal, es decir, se descuida lo principal por confianza y seguridad. La im­pericia, es cuando un sujeto desconoce las reglas de un arte: el médico que no es cirujano y se mete a operar con riesgo de ma­tar al paciente por su impericia. Carece de experiencia. Tam­bién puede declararse a un sujeto culpable cuando no observa los reglamentos, órdenes, disposiciones, etc. Hay imprudencia e in­observancia de reglamentos, cuando un pasajero al bajarse del au­tobús, creyendo que un automóvil de alquiler no debe pasar por la zona por donde desciende y despreocupadamente se baja sin prever un resultado luctuoso y el chofer del automóvil, por in­observancia de las disposiciones que prohíben estacionarse en lu­gares exclusivos para autobuses, sin embargo, se mete en ese si­

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tio y causa la muerte del pasajero que desciende del autobús con­fiado porque sabia de antemano la imposibilidad de que ahí hu­biera automóviles de alquiler. Nuestro código penal al hablar de la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de regla­mentos, etc., lo hace en los artículos 136, 230, párrafo 3°; 232, párrafo, 3°: 234, párrafo 2o.; 266. párrafo 3o.; 373, 370, 411, etc.

El delito preterintencional ha sido motivo de muchas inter­pretaciones por autores de renombre como Binding en cuanto a los delitos queridos por el resultado; y la mixtura entre dolo y culpa, que se dice propiamente es el delito preterintencional. Im- pallomeni, el gran maestro italiano, considera impropio decir que el dolo es mixtura de culpa, es decir, dolo mixto con culpa, con lo que rechaza la teoría que después tomó mucha importancia en el campo del derecho penal. El decía que no podía llamarse dolo a lo que se imputaba sin ser querido; y por eso habla solamente de delito preterintencional, que considera más correcto y lógico.

En la propia Italia se levantaron voces para decir que era un contraditio in terminis hablar de dolo más allá de la intención. Marcelo Finzi, con mucho tiento, habló de mixtura de dolo y cul­pa en el delito preterintencional, criterio este desenvuelto en len­gua castellana por José Irureta Goyena que dice que el delito preterintencional es una mixtura de dolo y culpa: dolo respecto de la lesión, culpa respecto de la muerte, pero ésta ha sobrevivido a consecuencia de su imprevisión. La culpa consiste en no pre­verse todas las consecuencias conjeturables de un acto o de una omisión. La concepción de culpa exige un arranque lícito, o al menos no antijurídico de la conducta. Los delitos preterintencio- nales no son más que los calificados por el resultado en la técnica alemana. También se habla de un riesgo. Entre los delitos por el resultado que clasifica nuestro código penal, están: el inciso 2® del art. 74 y el 412. La mixtura del dolo con culpa da lugar al delito preterintencional. Y es aquel que produce un resultado doloso e incalculable y que no es posible prever. Y el código pe- Jial venezolano considera el delito preterintencional en los arts. 155, 353, 358, 374, 394, 412, 428. 427. 434. 441.

Dijo el Profesor Jiménez de Asúa, que se podían evitar mu­chas muertes por accidentes de tráfico, c c m c lo hizo el Ayunta­miento de Barcelona de España, laborando porque los conductores de vehículos fueran sometidos a exámenes rígidos en sus conoci­mientos y en su salud para poder alcanzar el título de choferes y

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tenerlos vigilados constantemente con exámenes médicos y técni­cos del manejo. Aquí es imposible calcular la cantidad de muer­tes que se suceden con accidentes de vehículos y casi todos son castigados con penas leves, a pesar de haber constancia muchas veces de la culpa de los choferes. Esperamos que se tomen me­didas de seguridad fuertes para evitar tantos males que se produ­cen en la sociedad con muertes de chicos, ancianos y mujeres ino­centes, que caen bajo las ruedas de un vehículo y debido al abusa de los choferes.

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34? CONFERENCIA

Las causas de inculpabilidad: La ignorancia y el error de hecho y de Derecho en el terreno penal

Comenzó el profesor Luis Jiménez de Asúa en la 34a. Con­ferencia del Segundo Ciclo que lleva a cabo en la Univesidad Central, hablando de las causas de inculpabilidad y citó entre ellas la ignorancia y el error de hecho y de derecho, las cuales tienen mucha trascendencia en cuanto a la apreciación del hecho delic­tuoso .

Peco, en su notable Proyecto de Código Penal recoge muy acertadamente este/y tipo delictivo del error, como causa de excul­pación e inculpabilidad, por considerar que ello es contrario al derecho, por quebrantar sus normas; producen la exculpación del sujeto en el juicio de reproche, es decir, su absolución; no siendo como la inimputabilidad en que la capacidad del sujeto desaparece— realizar acciones punibles es el sustractum o presupuesto de la culpabilidad. Cuando el sujeto es demente permanentemente o transitorio o menor, está exento de toda pena: así como lo está también el beodo en todas las acciones que comete en estado de embriaguez, y no pudiendo por consiguiente, responsabilizarse. En el que yerra hay inculpabilidad, entrando, por este motivo, en el error, dos elementos uno genérico y otro supra-legal (error) la no exigibilidad de otra conducta, siendo sub-especies el error de hecho y de derecho — eximentes putativos y la obediencia jerár­quica.

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Desde el derecho romano se distingue entre el error de dere. cho y el error de hecho, y siguiendo a Savigny se ha dicho, que el primero recae sobre una regla de derecho; es decir sobre el dere­cho objetivo, en tanto que el segundo versa sobre hechos jurídi­cos; es decir, sobre las condiciones exigidas en el hecho para la aplicación de una regla jurídica. Esta doble naturaleza del error se halla consagrada en las legislaciones penales contemporáneas y recibida por Carrara y la mayor parte de los penalistas, aunque ya declarado extinta en el orden civil, donde las dos clases de error producen análogo efecto de viciar el consentimiento. Sin embargo se mantiene la distinción de error de hecho y de dere. cho. Mezger, cree en la diferencia de error de hecho y de dere. cho, y así dice: “el dolo del autor se refiere, en el caso particu­lar, a estas partes integrantes del tipo legal (descriptivas y nor­mativas) y, por lo que respecta a su elemento intelectual, en for­ma de un conocimento (previsión) de las mismas. Por tanto, es­te conocimiento se divide en conocimiento de los hechos y conoci­miento de su significación. Su desconocimiento produce el error del autor sobre los hechos y el error sobre su significación; la opo­sición entre conocimientos de los hechos (error sobre los hechos) y conocimiento del derecho (error de derecho), se refiere única­mente al caso de la oposición que aquí se concibe de modo gene­ral. No se discuta ahora el tan debatido problema de si el pará­grafo 59 del Código Penal alemán comprende el conocimiento de los hechos y el de su significación, sino, tan sólo, si ambos pueden ser conceptualmente separados, y si deben distinguirse, teniendo en cuenta el objetivo de la exposición, debe ser afirmativamente contestada.. Mezger, pues, separa ambas clases de error: el de hecho y el de derecho, atribuyendo el error de derecho a efectos excluyentes del dolo. Binding es enemigo de la vaga idea de los hechos; y von Hippel no excluye la distinción conceptual de Mez­ger. Pero, la mayor parte de los autores alemanes mantienen la idea de una teoría unificadora del error de hecho y de derecho. Así, Binding dice que es imposible distinguir entre una posible distinción entre error de hecho y de derecho, por cuanto el de­recho en sus disposiciones, se refiere a hechos y con ello transfor­ma las cuestiones de hecho con cuestiones de derecho. Franz Von Liszt, dice que la distinción entre error de hecho y de dere­cho no encuentra fundamento en la Ley. Y es completamente erróneo distinguir, además dentro del error del derecho, el error referente a las reglas de derecho penal, del error relativo a otras reglas jurídicas, y colocar éste último, es decir, el error de dere­

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cho extrapenal — en el mismo plano que el error de hecho. M. E. Mayer no emplea los términos de error de hecho y de derecho y los dota a ambos de iguales efectos. Beling es de la misma opinión de los autores antes referidos. Hay una gran diferencia entre la ignorancia y el error. La primera supone falta absolu­ta de toda representación y consiste en una entera ausencia de noción sobre un objeto determinado: es un estado negativo. El error supone una idea falsa, una representación errónea de un objeto cierto; es un estado positivo. La ignorancia consiste, en suma, en una falta completa de conocimiento, mientras que el error supone un conocimiento falso. Pero, las leyes suelen unifi­car la ignorancia y el error, porque consignan a una y a otra los mismos efectos; y, por ello, los jueces no investigan, si en el caso concreto, hay error o simple ignorancia. Así los códigos penales todos hablan de error, otros hablan de ignorancia. Carrara, dis­tinguió la ignorancia del error, caracterizado la primera como un estado negativo del alma, consistente en la ausencia de toda no­ción relativa a un objeto y apreciando el segundo como un estado positivo de falso conocimiento; pero, aun reconociendo que, meta- físicamente considerado el asunto, difieren de modo profundo la ignorancia y el error. Carrara entendió contrariamente la tesis de Savigny que veía siempre un estado de ignorancia, puesto que el error nace en todo caso de ignorar alguna cosa, que no había pa­ra que ocuparse en las situaciones negativas, puesto que no pue­den ser causas de acción, y, que, en consecuencia, el criminalista no tiene para qué estudiar la ignorancia, sino solamente el error, Carlos Binding dice que todo conocimiento falso significa precisa­mente un no conocimiento, y, su vez, todo no conocimiento un conocimiento erróneo. Los tratadistas argentinos identifican los conceptos de ignorancia y error, y dicen que su distingo no es fun­damental. Sabatini dice que la ignorancia y el error deben uni­ficarse como lo hace Binding.

Efectos del error. — El error excluye la culpabilidad del agente, cuando es: a) esencial, en orden a los elementos constitu­tivos del tipo o de las agravaciones, y en referencia a la decisión del autor, pudiendo recaer: a) sobre el núcleo del injusto tipifi­cado, como cuando se trata de purgar da un veneno (error de he­cho), o cuando se lleva un arma sin autorización en aquellos paí­ses, como España y Venezuela, en que la tenencia de armas es un delito, por ignorar invenciblemente que la Ley ha configurado tí­picamente esa forma de lo injusto (error de derecho), b) sobre

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la referencia al objeto como cuando se ignora que la eosa es aje­na en el hurto (error de hecho) o que hay que declarar el tesoro encontrado, que no es res nulluis (error de derecho) c) sobre la referencia del sujeto pasivo. Sobre las agravantes calificativas, como cuando se da muerte al padre desconociendo que lo es. So­bre la existencia de causas que excluyen la pena, ora se supon­ga, erróneamente que concurren en el hecho los elementos de una justificación, como en la defensa putativa y en el estado de nece­sidad putativo; bien se crea que lo ampara al sujeto una inexisten­te causa de justificación, como en el caso del fraile mendicante que pide limosna en un país como en Venezuela que está prohibi­da la mendicidad, sin que la orden a que pertenezca haya sido aún legalmente admitida en los confines del territorio nacional (error de derecho). Sobre la legitimidad de lo mandado, cuando hay de­pendencia jerárquica entre el que obedece y el que manda, cuan­do ésta ordena en la esfera de sus atribuciones y cuando la orden no tiene evidencia o dudosa criminalidad. Con esto se llega a la obediencia jerárquica.

El error excluye la culpabilidad sin distinguir entre el error de hecho y de derecho. El error excluye el dolo, pero deja sub­sistente la culpa, cuando es vencible o evitable. Dentro de la clase de errores accidentales pueden considerarse la aberratio ictus y el error in personam. Se denomina aberratio ictus todos aquellos casos en los cuales el evento realmente producido no es idéntico sino equivalente al que el sujeto tenía el propósito de causar, por haber sufrido el hecho una alteración inesperada. Es una equivo­cación en el hecho mismo. Se dispara un arma enemiga contra Pe­dro que es nuestro enemigo, y la bala en vez de alcanzar a Pedro, hiere a Diego.

Nuestro código penal no acepta el error de hecho ni el de de­recho como medio de exculpación de la pena, y al efecto dice: “La ignorancia de la Ley no excusa de ningún delito ni de fal­ta... (art. 60). También lo dice el Código Civil en su art. 29, cuan­do expresa: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumpli­miento. . . ” Con este principio dice el profesor Jiménez de Asúa nuestro código rompe su tradición española, y comete un dispara­te (el legislador) al no apreciar el error de hecho y de derecho, como eximente de culpabilidad, como lo hacen la mayoría de las legislaciones del mundo. Necesitándose por consiguiente, una re­forma urgente. Pero, no obstante dice el profesor Jiménez de

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Asúa, el código venezolano trae la exculpación de un modo tími­do, pero si expreso, en el artículo 61, cuando manifiesta: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la in­tención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la Ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión”.

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35* CONFERENCIA

La eximente putativa. — La no exigíbilidad de otra conducta. — Su aplicación en el campo de la culpa y del dolo

Comenzó el Profesor Luis Jiménez de Asúa, en la 35a. Con­ferencia del Segundo Ciclo que da en la Universidad Central, ha­blando de las eximentes putativas y enumeró entre ellas, a la obediencia jerárquica y a la no exigibilidad de otra conducta, en las cuales, no existe culpabilidad del sujeto en cuanto al hecho cometido.

Presuponiendo todas las figuras delictivas, dígalo o no lo di­ga expresamente la disposición especial, su comisión antijurídica, el error será también esencial cuando el sujeto crea encontrarse en situación de justificación. En tal caso, el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que integran la figura, pero se deter­mina porque además, erróneamente cree que existen otras cir­cunstancias que lo autorizan u obligan de hecho a proceder, y esas circunstancias son de tal naturaleza que, si realmente hubieran existido habrían justificado el hecho. Esos son los casos de la legí­tima defensa putativa o, en general, de justificación putativa o eximentes putativos. Así, un sujeto antes amenazado, que es ob­jeto de una agresión fingida por parte de un amigo bromista, co­mete un homicidio o una lesión, existe la legítima defensa puta­tiva. En esos casos quedará excluida la culpabilidad, queda ex­cluida la culpa y el dolo, según concurran plenamente los demás requisitos del error excusante.

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Esas causas de justificación que antes se han enumerado las denomina el Profesor Jiménez de Asúa “Contraditio in terminis”, porque son subjetivamente causas de justificación, legítima defen­sa incierta. Pero, en la Argentina ha negado, — nos dice — la legítima defensa putativa en un trabajo por él últimamente pu­blicado, por ser putativo cualquier otro eximente, como el estado de necesidad, cuando aparece como verdadera causa de justifica­ción, cuando por venganza se comete un acto injusto. La justi­ficación putativa, dice el Profesor Jiménez de Asúa, sólo excep­cionalmente puede aceptarse, y por aparecer como tal a los ojos de la gente y que es así. Sobre la existencia de causas que exclu­yan la pena, ora se suponga erróneamente que concurren en el he­cho los elementos de una justificación, como en la defensa putati­va y en el estado de necesidad putativos. El error de justificantes putativos recae sobre los hechos y no sobre la antijuridicidad de la conducta. Rodríguez Muñoz piensa que las justificaciones pu­tativas afectan más bien el conocimiento de la significación del ac­to. Bien se crea que ampara al sujeto una existente causa de justificación, como en el caso del fraile mendicante que pide li­mosna en un país que está prohibida la mendicidad, sin que la or­den a que pertenezca haya sido aún legalmente admitida en los confines del territorio nacional. Existe defensa putativa cuando el sujeto, a causa de simulación que ha de aguantarse, se encuen­tra en situación de peligro, y cree que se haya presente la reali­dad; y así el hombre reacciona ante el atacante, y los supuestos se dén clara y terminantemente. La defensa putativa aparece del sujeto que se crea atacado, y por ello queda inculpado de cual­quier responsabilidad.

Franz Von Liszt ha criticado el art. 59 del Código Penal ale­mán, el cual ha dado origen a la tipicidad. Cree, Liszt que el ele­mento natural del dolo, es consistente en la ausencia de culpabili­dad, en el caso de la defensa putativa, ausencia también del tipo legal, no está tipificado el acto en la ley. No se puede confundir el concepto antijurídico con la defensa putativa. El que mata al bromista comete un acto antijurídico, y todo acto injusto tiene una pena. Cuando el coaccionado con su bis moral comete un acto, hay una defensa putativa. El punto de partida de la defensa pu­tativa es que el acto cometido es inculpable, es'á exento de pena, porque el acto en sí no ha lesionado los derechos ajenos.

Entre los actos de defensa putativa, están: la obediencia je­rárquica y la no exigibilidad de otra conducta. Desde 1915 Mez-

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ger, en la parte general de su tratado de derecho penal, habló de la obediencia jerárquica como causa de justificación de la pena: así lo hace en su programa de cátedra. Cuando un sujeto hace un acto en cumplimiento de un deber, oficio o cargo, queda exen­to de responsabilidad penal. José Rodríguez Muñoz, habla tam­bién muy correctamente de otra especie de defensa de índole pu­tativa y labora como los alemanes a una resultante más adecuada a la interpretación de la Ley. Habla que ésta (la defensa puta­tiva) es de índole subjetiva, de índole antijurídca, es la negación de lo antijurídico. Sobre la legitimidad de lo mandado, cuando hay dependencia jerárquica entre el que obedece y el que manda, cuando éste ordena en la esfera de sus atribuciones y cuando la orden no tiene evidencia delictiva o dudosa criminalidad. Con esto situamos la llamada obediencia legítima jerárquica en la doctrina del error, en vez de hacerlo, como hasta ahora es corriente, como una causa autónoma de justificación.

La obediencia jerárquica es un error, cuya responsabilidad recae sobre el que da la orden injusta. Al inferior no se castiga, porque él obedece una orden de un funcionario que está por en­cima de él.

La obediencia jerárquica no existe, y el que la obedece res­ponde del hecho cometido; a), cuando no estaba obligado a rea­lizar el acto, a pesar de que fuera mandado por un superior; b), cuando la orden es dudosa no puede obedecér, y si obedece no queda exculpado, teniendo el derecho de pedir aclaraciones. Adol­fo Posada y Villanova, dicen que cuando la orden es dudosa no puede dispensarse el autor y por tanto no puede acogerse al exi­mente y hay por consiguiente, delito culposo, para que la obe­diencia jerárquica, pueda existir, se requieren las siguientes con­diciones: a) que el funcionario que da la orden tiene que que ser auténtico y superior del que recibe la orden; b), ordenar den­tro del círculo de sus atribuciones. El Minsitro que ordena a su chofer comerse una flecha y violar el faro luminoso, y el chofer es castigado por esa infracción no podría alegar que recibió esa orden del Ministro, porque no está dentro de las atribuciones del Ministro dar esa orden, no pudiendo ser invocada esa eximente de culpabilidad; c), venir en forma la orden. Cuando no viene en forma, el inferior no está obligado a obedecer, por ejemplo, dar una orden de prisión un juez por teléfono, no tiene ningún valor,

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y el funcionario policial no está obligado a obedecerla, porque ella tiene que ser por escrito, ya que así lo establece la Ley taxativa­mente. El artículo 65, en su numeral 2? del Código Penal, al ha­blar de la obediencia jerárquica, dice lo siguiente: “El que obra en virtud de obediencia legítima y debida. En este caso, si el hecho ejecutado constituye delito o falta, la pena correspondiente se le impondrá al que resultare haber dado la orden ilegal. . . ”

Otra de las causas eximentes de culpabilidad es la no exigibi- lidad de otra conducta, que algunos autores consideran también dentro del círculo del error, y así lo expresa Frank en importan­te monografía. La no exigibilidad de otra conducta es de índole normativa y es una eximente de las más apreciadas. Es preciso, para que ella exista que el acto no merezca ningún reproche y no existan ni el dolo ni la culpa. Esta eximente putativa de la no exi- gibilidad de otra conducta nos viene de la jurisprudencia del Tri­bunal del Imperio Alemán en dos sentencias que son por demás interesantes, y que se han dado en la culpa y en el dolo. La pri­mera de esas sentencias se refiere a un caballo resabiado y ella se da en un cochero que servía a un señor déspota y brutal, el cual pagaba bien sus servidores, puesto que era un hombre bastante acomodado. Se da el caso que le impone este señor a su coche­ro que enganche el caballo de marras y el cochero manifestó que no podía hacerlo porque el caballo era arisco y estaba lleno de resabios y podía romper el enganche y estropear a cualquier pea­tón. A pesar de esta advertencia, el señor le dice al cochero que debe hacer lo que le manda porque sino prescindirá de sus servicios y buscaría a otro, para que ejerciera el cargo de cochero en su casa. El cochero ante la perspectiva de perder el empleo, engancha al caballo, y como lo había previsto, se suelta del coche y estropea a un transeúnte. Esta caso fué llevado al Tribunal del Imperio y resolvió que no podía castigarse al cochero, porque no podía exigírsele otra conducta, ya que no había sido de él la cul­pa del accidente, sino su señor.

El otro caso fué de dolo y se denominó la cigüeña ante los jurados. Unos obreros de una gran fábrica, tenían una comadro­na para que atendiera a las mujeres próximas a dar a luz, por ser ésie un sitio alejado de la ciudad. Muy próximo a ese campamen­to de obreros, existía otro donde atendía otra comadrona, la cual .ganaba menos sueldo y tenía pocas consideraciones. Era costum­

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bre de los patronos de la fábrica, dar, el día del alumbramiento, de asueto para el obrero cuya mujer diera a luz. Ahora bien, un alto empleado de la prenombrada fábrica descubrió que ninguna mujer alumbraba día domingo, y por ese dato se descubrió que las mujeres que tenían hijos los domingos se hacían aparecer como que nacían los lunes y en esa forma se inscribían en el registro de nacimientos. Se descubrió que los obreros había amenazado a la co­madrona con hacerla despedir y que para el efecto de reemplazarla estaba la otra que trabajaba en el campamento cercano y que estaba dispuesta a hacerlo, por ser mejor este cargo que él que ella des­empeñaba. Este asunto fué llevado al Tribunal del Imperio por el delito grave que constituía una falsa declaración en documento público que lo era el hecho por la partera al hacer aparecer un niño naciendo en un día en que no había nacido. Como aquel de­lito merecía una pena alta, el Tribunal tomando en cuenta la no exigibilidad de otra conducta, por parte de la comadrona que se vió constreñida a hacer aquello por no perder su colocación, la ab­solvió del delito cometido. Dijo Mezger que la no exigibilidad de otra conducta, puede ser aceptada en la esfera de libertad que deja el derecho al hombre dentro de su campo de acción, y el cual es muy pequeño y se puede buscar en el estado de necesidad y la legítima defensa. La no exigibilidad de otra conducta no aparece en el campo de la intención, porque el sujeto nunca se propuso cometer aquel hecho sino que surge inesperadamente y de manera sorpresiva. Y por eso es una excepción dentro del derecho, y ella es en ese caso una eximente de responsabilidad penal.

Así los arts. 240, 2° aparte, 258 y 291 del Código Penal hablan de la no exigibilidad de otra conducta, cuando dicen: “El que an­te la autoridad judicial declarase falsamente que ha cometido o ayudado a cometer algún hecho punible, de modo que dé lugar a un principio, de instrucción, a menos que su declaración sea con el objeto de salvar a algún pariente cercano, un amigo íntimo o a su bienhechor, incurrirá igualmente en la propia pena. . . ”.

(art. 258) “No es punible el encubridor de sus parientes cer­canos . . . ”.

(art. 291) “El que, en el caso previsto en el art. 290, ampa­re o proporcione víveres a un pariente cercano, amigo íntimo a bienhechor, quedará exento de pena. . . ”

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Dentro del dolo y la culpa puede aparecer por cualquier cir­cunstancia la nueva categoría de eximente putativa de la no exi- gibilidad de otra conducta, porque como se ha dicho insistente­mente es una excepción dentro del derecho punitivo. Así, el pa­dre que no denuncie al hijo homicida al cual oculta, no puede castigarse, porque no puede exigírsele otra conducta, lo mismo su­cedería viceversa.

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36? CONFERENCIA

Condiciones objetivas de penalidad. — Excusas absolutorias.— Consideraciones de Simmel y Camelutti

En la 36a. Conferencia del Segundo Ciclo que da el Profesor Luis Jiménez de Asúa en la Universidad Central, comenzó a ha­blar de las condiciones objetivas de penalidad, de las excusas ab­solutorias y de las consideraciones a este respecto de los penalistas Simmel y Carnelutti, quienes por demás afrontan con sus teorías nueva orientaciones en la difícil ciencia del derecho penal.

Hay que hablar del delito en tanto, en cuanto tiene generali­dades. De la tentativa, porque todos los delitos son susceptibles de la tentativa, de la legítima defensa, etc., que comprenden su parte general y que es lo que constituye las condiciones objetivas de la penalidad o punibilidad. Por eso aquí se estudia el delito en sus supuestos caracteres. Beling considera las condiciones objetivas de la penalidad como requisito sine qua non en los códigos, sentencias, etc. Las condiciones obetivas son necesarias como previo presu­puesto cuando se va a determinar la acción del hecho de ser “típico” “antijurídico” y “culpable”. Por eso va incluida en la parte general de los códigos y no en la parte especial. El código penal italiano fascista en su art. 44, figura esta características de condiciones ob­jetivas de penalidad en forma amplia. Porque a menudo interesa el dolo del autor, para que la pena sea impuesta y que constituye

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el dolo de la gente y que ha sido expuesta de manera brillante en sus obras por Beling, Simmel y por parte de Camelutti, que han hecho un esfuerzo para unificar el negocio jurídico y el delito, para unificar con ello el derecho civil y el penal, usando sus mismas terminologías. Más a medida que los autores profundi­zan, Schmidt, entre ellos, dicen que ello nada tiene que ver con el delito, pero otros dicen que sí y se complacen en hablar de la an. tijuridicidad de los hechos, en la culpabilidad del agente, el escán­dalo en el incesto, no de otro modo, es ello una condición de la an­tijuridicidad. La confusión en este punto es grande afirma Be­ling, porque hay que tratar: a), de la penalidad del hecho; b), de la adecuación de la pena al delito, y c), como consecuencia, su magistral sistemática y crítica al art. 56 del Código Penal alemán, que es el que decide la índole de estas condiciones positivas y ne­gativas, generales y especiales. La Ley impone una determina­da causa penal. Condiciones penales de índole objetiva de la pe­nalidad — excusas absolutorias — cuando el sujeto es pariente a quien haya sustraído la cosa hurtada, es causa fundamental para que la penalidad se aminore ;de otro modo hay penalidad.

En la antijuridicidad y culpabilidad se necesitan condiciones que fundamenten el especial tipo de lo injusto (injusticia), se re­quiere la producción de un segundo resultado. Así, cuando un sujeto lesiona a otra persona puede ser ella de tal alcance que qtie- da determinada, por ese segundo resultado, que es producida por aquella herida, y que es lo que constituye la condición objetiva de esa penalidad, como por ejemplo, la mutilación o desfiguración en los art. 416 y 417 del Código Penal Venezolano, y que eso consti- tituye el dolo del autor completado por otro acto. El artículo 134 del Código ejusdem es otro caso de lo que venimos hablando. De esta particularidad habla Leopoldo Simmel, dice el Profesor don Luis Jiménez de Asúa, en importante obra.

El artículo 219 del propio Código Penal Venezolano, que dice: “cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en cumplimento de sus deberes oficia­les, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años. . . ”, por ello se re­quiere como dice la propia disposición del artículo referido, que la violencia sea tal que sea en cumplimiento de sus deberes oficia­les, condición de penalidad que se requiere para que el especial tipo de penalidad pueda existir, y que es lo que constituye las

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condiciones objetivas de penalidad, y que nace en los delitos por el resultado. Estos son verdaderos elementos del “tipo” como muy bien lo ha planteado Belin y Simmel, cuando hablan del delito que se caracteriza por esa especial “tipicidad”. Así, en la culpa­bilidad esta implícita la peligrosidad del agente (art. 413 del Có­digo Penal Venezolano, que dice: “Cuando el delito previsto en el artículo 407 (homicidio de un niño) se haya cometido en un niño recién nacido, no inscrito en el registro del estado civil, den­tro del término legal, con objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad. . . ” Se precisa en esta clase de “tipo” delic­tual que el niño esté “recién n a cid o ello involucra la índole pro­pia del hecho, porque se sabe lo que envuelve en ciertos países co­mo el nuestro lo que significa ser “madre soltera”, una afrenta por demás excecrable. Carnelutti, sigue hablando de las condiciones constitutivas de la penalidad. Las condiciones objetivas de pena­lidad, pueden ser: de perseguibilidad — impeditivas —, que cons­tituyen los elementos de lo injusto —como el escándalo en el adul­terio o en el incesto; o también son eventuales que nada tienen que ver con las condiciones objetivas de penalidad cuando el deli­to no se ha consumado. Cuando se instiga a un hombre a quitar­se la vida, ello constituye una condición objetiva de la penalidad. Tiene que haber, si se investiga más a fondo la propia esencia del mandato, porque sólo se castigaría el hecho en “tanto en cuanto” el instigado comete el delito, porque el delito no es imputable mientras no se llega a la consumación del hecho delictuoso — de donde surge la co-delincuencia, la instigación a delinquir, la com­plicidad, etc. Otros autores hablan de las condiciones objetivas intrínsecas de perseguibilidad y de procesalidad — por ejemplo— la declaración de quiebra y el adulterio de la mujer — que no tiene nada que ver con las condiciones generales — presupuesto de la pena — a virtud de la reciprocidad de los actos. El Código español, el mexicano, y el alemán, subordinan el delito a que existe reciprocidad de protección de estado — exigencias de reciproci­dad — en Colombia — cuando en Venezuela se persigue un de­lincuente que atenta contra la seguridad del Estado colombiano. Entre las condiciones objetivas de penalidad, se encuentran la de­claración de quiebra — o el divorcio para perseguir el adulterio de la mujer (art. 342 del Código Penal: “Los que en los casos pre­vistos por el código de Comercio u otras leyes especiales, sean de­

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clarados culpables de quiebra, serán castigados conforme a las re­glas siguientes... etc., etc.”. En algunos países no solamente se requiere la declaración de quiebra por el Tribunal de Comercio, si no la calificación de ésta (Uruguay). Ello constituye condicio­nes objetivas de penalidad. Esas condiciones objetivas de pena­lidad pueden tener un aspecto positivo y otro negativo — imputa­ción y antijuridicidad—que para que sean considerados por la Ley como delito en virtud del principio de los Estados liberales de “Nullum crimen, nullum poena sine lege”.

Es condición del delito la penalidad y ello comprende todo el territorio del derecho penal y las materias que se relacionan con él. Hay casos en el derecho civil que el incumplimiento de un contrato puede traer consecuencias más graves que las que pu­dieran nacer en materia penal. Así, la pena en su concepto es más fuerte, porque en ella va envuelta en la mayoría de las veces la pérdida de la libertad. La pena es el carácter más esencial del delito. Hasta ahora se considera que el delito surge de lo injusto y tiene como consecuencia el estar penado por la Ley (el delito); acción antijurídica y culpable, a la que se asocia una pena. La “tipicidad” es esencial a su definición, definiendo el tipo a la que la pena se asocia, existiendo como condición “típica” para impo­ner la pena a estar asociado a ella. Por eso, el hecho tiene que ser típicamente antijurídico, referido a acción u omisión, estar des­crito en la Ley como delito y tener señalado una pena. Rodríguez Muñoz, discípulo de Jiménez de Asúa, Profesor en Valencia de Derecho Penal (Valencia de España), habla de acciones u omisio­nes penados por la Ley, lo mismo dicen Beling y Mezger en 1931.

En el código penal alemán, influido por las ideas totalitarias del nazismo en junio de 1935, no se requiere que el hecho esté pe­nado por la Ley, sino que sea delito de acuerdo con el sano “sen. timiento del pueblo”, y por eso el “tipo” no se requiere estar defi­nido en ninguna forma para aplicar la pena, y así lo asienta Mez­ger entre 1938 y 1940, y de ahí viene la decadencia de la “tipici­dad” en los Estados totalitarios, quedando quebrado en su más puras concepciones, precepto que si vive en los países liberales y demo-burgueses. Rodríguez Muñoz, en sus muy nobles y acucio­sas investigaciones, dice que hay que examinar los códigos pena­les español, mexicano y chileno, en el concepto que éstos tienen del delito, cuando hablan de las excusas entre próximos parientes, para saber el alcance de la penalidad, cuando con estos parientes

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interviene un señor extraño, porque el requisito o privilegio sólo aprovecha a los parientes y no a otros que no tengan este vínculo Así, por ejemplo, el loco comete un hecho delictuoso junto con personas cuerdas, penalmente el loco está exento de castigo, no así las personas sanas de juicio que tienen que sufrir una penali­dad por su hecho antijurídico y culpable, habiendo aquí una con­dición subjetiva del hecho criminal. No se puede confundir lo injusto propiamente con el delito, porque hay lo que se denominan las excusas absolutorias, que a pesar de ser delictuosas, no son in­justas, y de ahí el concepo absolutorio. Estos principios vienen del código español de 1.870, más aún de los comentarios de Pa­checo al código penal de 1848.

El hecho antijurídico y culpable puede no estar subordinado a una figura por dos razones distintas: a) porque la Ley, además de los elementos comunes, incluye en la figura otras circunstan­cias exteriores que actúan como condiciones objetivas de punibi- lidad; b) porque la Ley, expresamente, se niega a aplicar la pena en determinados casos, también por razones extrañas a la pura ilicitud culpable de la acción: excusas absolutorias.

La naturaleza de las condiciones objetivas de penalidad se ve muy claramente, en especial referencia a las condiciones negati­vas o excusas. Son circunstancias que no afectan la antijuridici­dad y la culpabilidad de la acción, sino que solamente se vinculan a la aplicación de la pena, son verdadera y propiamente causas de impunidad establecidas por razones de utilidad, pues la injusticia del hecho y la culpabilidad del autor permanecen intactas. Por eso esas causas dejan subsistentes la responsabilidad civil del agente del hecho.

En esta exposición difícil y complicada, el P r o f e s o r don Luis Jiménez‘de Asúa, hizo un acopio de citas por demás in­teresantes para desarrollar un tema abstruso en grado máximo y de bastante trascendencia en el ramo de derecho penal. Jiménez de Asúa tiene un dón que muy pocos hombres de talento tienen, que es infiltrar paulatinamente al oyente todo el acervo de su ciencia y de su saber. Es por ello, que aspiraríamos que ese cur­so se prolongara por un año, para que la semilla del saber de este insigne Maestro quede para siempre enterrada en este lar, más allá del Atlántico.

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