30824031 Marienhoff Miguel Tratado de Derecho Administrativo Tomo III b

8/13/2019 30824031 Marienhoff Miguel Tratado de Derecho Administrativo Tomo III b

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TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

- Tomo III B

Contratos de la Administracin Pblica. Teoras general y delos contratos en particular.

- Marienhoff, Miguel S.-


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NDICE

SEGUNDA PARTE - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR

SECCIN PRIMERA - DE LA FUNCIN O EMPLEO PBLICOS

CAPTULO I - NOCIONES GENERALES

CAPTULO II - EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

CAPTULO III - ESTRUCTURA DE LA FUNCIN O DEL EMPLEO PBLICOS

CAPTULO IV - EL INGRESO A LA FUNCIN O EMPLEO PBLICOS

A. INGRESO "VOLUNTARIO"

1) Ingreso "regular" (Funcionario o empleado de "jure")

2 Ingreso "irregular" (Funcionario o empleado de "facto")

B. INGRESO "FORZOSO"

CAPTULO V - NATURALEZA JURDICA DE LA RELACIN DE FUNCIN OEMPLEO PBLICOS

A. AGENTES "VOLUNTARIOS"

1 Funcionarios o empleados de "jure"

2 Funcionarios o empleados de "facto"

B. AGENTES "FORZADOS" (CARGA PBLICA)

CAPTULO VI - FORMACIN DE LA RELACIN DE FUNCIN O DE EMPLEOPBLICO

CAPTULO VII - DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PBLICOS

CAPTULO VIII - DERECHOS DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PBLICOS

CAPTULO IX - RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

A. CONSIDERACIONES DE CARCTER GENERAL

B. RESPONSABILIDAD POLTICA

C. RESPONSABILIDAD PENAL

D. RESPONSABILIDAD CIVIL


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E. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA (RGIMEN DISCIPLINARIO)

CAPTULO X - EXTINCIN DE LA RELACIN DE FUNCIN O EMPLEOPBLICOS

CAPTULO XI - DE LAS CONTIENDAS EN MATERIA DE RELACIN DE EMPLEOPBLICO

SECCIN SEGUNDA - CONTRATO DE OBRA PBLICA

CAPTULO NICO

SECCIN TERCERA - CONCESIN DE SERVICIO PBLICO

CAPTULO NICO

SECCIN CUARTA - CONTRATO DE SUMINISTRO

CAPTULO NICO

SECCIN QUINTA - EMPRSTITOS PBLICOS

CAPTULO NICO

SECCIN SEXTA - OTROS POSIBLES CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CAPTULO NICO

SECCIN SPTIMA - CUASI CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CAPTULO NICO

SECCIN OCTAVA - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS "INNOMINADOS"

CAPTULO NICO

SEGUNDA PARTE - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EN PARTICULAR

SECCIN PRIMERA - DE LA FUNCIN O EMPLEO PBLICOS

CAPTULO I - NOCIONES GENERALES

SUMARIO: 830.Razn de la existencia de funcionarios y empleados pblicos. - 831.Elsigno actual de la relacin en funcin o de empleo pblicos: la incertidumbre. - 833."Servicio pblico" y "funcin pblica"; funcin y empleo pblicos. "Cargo"pblico. Laactividad del funcionario de "facto". - 834.Nocin conceptual de funcionario pblico y deempleado pblico. Nocin amplia y nocin restringida. Las notas esenciales y las notas


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irrelevantes. La funcin pblica y el contrato administrativo. Los funcionarios"gobernantes". - 835.Lo atinente a la "duracin" en el ejercicio de una funcin, actividad ocargo pblicos. Funciones "permanentes", "temporarias" o "accidentales". - 836. La"gratuidad" y la "onerosidad" en el ejercicio de funciones o cargos pblicos. - 837."Caracteres" de la relacin de "funcin" pblica o de "empleo" pblico: a) ejercicio

"personal"del cargo; fundamento de ello; b) la relacin se forma en "vida"del funcionarioo empleado: designacin "post-mortem?; c) vigencia para el futuro; d) lo atinente a la"duracin"del ejercicio del cargo, a su "retribucin", a la forma de "ingreso", al carcter"voluntario"de la relacin y a la dedicacin "exclusiva"al servicio de la AdministracinPblica; e) ndole "fsica" o "jurdica" de la persona del funcionario o del empleadopblicos.

830. El funcionamiento de la Administracin Pblica requiere una adecuada"organizacin". Esta se concreta en la estructuracin de rganos y en la atribucin decompetencias, vale decir en la asignacin de funciones a dichos rganos: stos constituyenlos llamados "rganos institucin", que en la estructura estatal son permanentes y estables,

y que actan a travs de personas fsicas ("rganos individuos" u "rganos personas").

El Estado, y todas las personas jurdicas pblicas estatales de que l se vale para elcumplimiento de sus fines, al hallarse estructurados orgnicamente, expresan su voluntad atravs de personas fsicas que los integran. Estas personas fsicas constituyen los llamados"rganos personas" u "rganos individuos". La voluntad expresada por dichas personasfsicas es imputable a la persona jurdica de que forman parte. Todo esto aparece explicadoen la llamada "teora del rgano", de la que me ocup en otra parte de esta obra alreferirme a la organizacin administrativa(vase el tomo 1, nrs. 165, 168, 169 y 170).

Los funcionarios y los empleados pblicos son esos "rganos personas" u "rganos

individuos" a que me he referido, de los cuales el Estado -en su calidad de persona jurdica-se vale para el cumplimiento de sus funciones esenciales y especficas, para elcumplimiento de los fines pblicos propios de l. Esto justifica y explica la ineludibleexistencia de funcionarios y empleados pblicos . Con toda razn se ha dicho que los"funcionarios" son elementos de todo el Estado oficial, y que la accin del Estado setraduce en actos de funcionarios.

[D 2205 F-1] En idntico sentido: Alessi, "Diritto amministrativo", pgina 85, y "Laresponsabilit della pubblica amministrazione", pginas 9-10; Prates da Fonseca, "DireitoAdministativo", pgina 250, y "Lioes de direito administrativo", pginas 133-134;Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 255-256; Caetano

"Manual de direito administrativo", n 220, pgina 451, Lisboa 1965.

[D 2205 F-2] Adolfo Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 303.

831. No sera aceptable tratar lo referente a funcionarios y empleados del Estado, sin hacerreferencia a la "burocracia", expresando en qu consiste, cul es su significado tcnicoprimigenio; cul su significado corriente; cules las razones del cambio de ste; a quresponden los males de ella; cmo pueden stos ser remediados; etc.


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El crecido nmero o gran cantidad de funcionarios y empleados pblicos ha determinadouna verdadera clase social llamada "burocracia" . En buenos principios y conforme a loexpresado en el pargrafo precedente (n 830), esa "burocracia", o sea el conjunto defuncionarios y empleados pblicos, constituye el "rgano de ejecucin de la poltica delgobierno". Tal es el concepto puro de burocracia.

[D 2205 F-3] Real Academia Espaola: "Diccionario de la lengua espaola", vocablo"burocracia" (segunda acepcin).

[D 2205 F-4] Pedro J. Fras (h.), "Algunos problemas que suscita la burocracia en el Estadomoderno", en "Revista Argentina de Ciencia Poltica", n 2, pgina 216, Buenos Aires,julio-diciembre de 1960.

Pero a raz de la forma de actuar o del comportamiento de funcionarios y empleados, elsignificado de "burocracia" fue transformndose. As, ya no trasluce lo que pertenece oatae a la Administracin Pblica, sino que, por lo contrario, expresa la idea de una"inflacin inconsulta de sus rganos", un "estado morboso"de la Administracin .

[D 2205 F-5] Clodomiro Zavala, "La burocracia", en "Revista de la Facultad de Derecho yCiencias Sociales", n 2, pgina 179, Buenos Aires 1923.

[D 2205 F-6] Zavala, trabajo citado, pgina 180.

Ese concepto desdeoso de "burocracia" obedece, en sntesis, al excesode empleados yfuncionarios pblicos, a la gran cantidad de ineptosentre ellos, a la forma deficientede suactuacin y a la lentitudcon que cumplen sus obligaciones .

[D 2205 F-7] En sentido concordante: Zavala, trabajo citado, pgina 180. Vase: Garca

Trevijano Fos, tomo 3, volumen 1, pgina 66 y siguientes.

De manera que si bien, como acertadamente se ha dicho, "burocracia"no tendra porquser considerada como una palabra despectiva, la opinin pblica, por las razones dadas, laha consagrado como sinnimo de ineptitud, reglamentarismo, papeleo intil y esquemasmentales retrgrados . Es por esto que cuando alguien quiere referirse a las deficiencias dela actuacin de la Administracin Pblica, dice simplemente que ello es consecuencia de laburocracia, especie de engranaje descompuesto que todo lo dificulta y obstruye.

[D 2205 F-8] Luis B. Gargantini, "La burocracia en un pas moderno", en el diario "LaPrensa", Buenos Aires 2 de enero de 1967, pgina 8.

El concepto de "burocracia"podra recobrar su originaria acepcin si el personal de laAdministracin Pblica fuese reducido al "necesario" o al "indispensable"; si dichopersonal, siendo "idneo", cumpliere con su deber de actuar con eficiencia, y si adquiere laconviccin de que l est para servir al pblico y no a la inversa. Para lograr todo esto esindispensable seleccionar el personal, darle estabilidad en el cargo y remunerarloadecuadamente . No se concibe la existencia de empleados pblicos que apenas sepan leer


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y escribir, pues ello reduce proporcionalmente su horizonte mental. La "eficiencia", entodos sus grados, requiere personas dotadas de cierta cultura y de cierta educacin.

[D 2205 F-9] En sentido concordante: Bielsa, "La funcin pblica", pginas 19-20, BuenosAires 1960; Alberto R. Real: "La funcin pblica. Expansin burocrtica electoralista", en

"Las estructuras polticas y administrativas uruguayas en relacin con el desarrollo", pgina73, Montevideo 1965.

En todo pas, la consideracin pblica que merezca la burocracia -es decir, sus integrantes-es correlativa al comportamiento de los funcionarios y empleados de la AdministracinPblica en el ejercicio de sus funciones .

[D 2205 F-10] Vase: Jze, "Los principios generales del derecho administrativo", tomo 2,volumen 2, pgina 12, edicin espaola, Buenos Aires 1949.

832. La situacin jurdica del funcionario y del empleado pblicos est signada por laincertidumbre, por la falta de seguridad legal. Esto advirtese claramente comparando la

situacin del funcionario y del empleado pblicos, con la del obrero de la industria o con ladel empleado de comercio .

[D 2205 F-11] En igual sentido: Bielsa, "La funcin pblica", pginas 1 a 5.

Para estos ltimos existen normas protectoras que emite el Estadoy que, por tanto, lospatronos no estn en condiciones de derogar ni de modificar. En cambio, respecto a losfuncionarios y empleados pblicos, dichas normas, emitidas tambin por el Estado, sonfcilmente derogadas o modificadas por ste en cualquier momento. Cuando esto ocurre, locual acaece con frecuencia, a los funcionarios y empleados pblicos slo les queda elderecho de requerir el apoyo de los jueces en demanda de justicia, la que no siempre resulta

otorgada, y cuando se la otorga no siempre resulta integral, dado el origen y la naturalezadel agravio. No todos los funcionarios judiciales tienen nocin cabal de la extensin de suspotestades en materia de la relacin de funcin o empleo pblicos; muchos jueces ytribunales se sienten indebidamente restringidos ante una equivocada aplicacin que elloshacen del principio de separacin de los poderes y del control jurisdiccional de los actosdiscrecionales; otras veces dichos jueces y tribunales se escudan, a sabiendas de suimprocedencia, en el expresado principio de separacin de los poderes, para eludir as unacondena al Estado. Nada de eso es plausible. Tales actitudes indefinidas de los magistradosaumentan la incertidumbre en que viven los funcionarios y empleados pblicos. Estaingrata situacin agrvase ante las profundas disenciones doctrinarias acerca de la

naturaleza jurdica de la relacin de funcin o de empleo pblicos.Para que lo funcionarios y empleados estatales gocen efectiva y permanentemente de lasgarantas inherentes a su "status", requirese en los hombres de gobierno una estructuratico-cvica que excluya toda posibilidad de que se emitan normas o se adoptendisposiciones que, al lesionar las prerrogativas de dichos funcionarios y empleados,resulten incompatibles con las exigencias de un Estado de Derecho y con la idea misma dejusticia.


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Afortunadamente, ante el avance de la cultura, en todos los pueblos tiende a desaparecer laperniciosa prctica del llamado "sistema de los despojos", en cuyo mrito el triunfo de unpartido poltico distinto del que detenta el poder, determinaba que el triunfador, al hacersecargo del gobierno, exclua de los puestos pblicos a los funcionarios y empleados que nole eran partidarios, reemplazndolos por los suyos . Esto converta las luchas electorales no

slo en una puja por la conquista del poder, sino en una verdadera lucha por la subsistenciafutura, circunstancia sta que en ms de una oportunidad ensombreci esas lides conactitudes de tragedia.

[D 2205 F-12] Acerca del referido sistema "de los despojos", del que padeci tambinnuestro pas tanto en el mbito nacional como en el provincial, escribe el profesor AlbertoR. Real: "EE.UU. vivi el sistema llamado de los despojos, teorizado por el PresidenteJackson, en nombre de la democracia, cuando l deca que los despojos pertenecen a losvencedores; cuando cambiaba el gobierno cambiaba toda la administracin. Los vencidosiban todos a la calle y los vencedores ocupaban todos los puestos. Como consecuencia,como en las prximas elecciones podan perder y ser destituidos trataban de enriquecerse y

robar todo lo posible, para subsistir mientras tuvieran que vivir a la intemperie. "Este sistema, que padecieron los norteamericanos, cuando el pas evolucion fuesustituido por el sistema del mrito (merit system) organizado a partir de la ley de 1888 yque se ha ido extendiendo progresivamente hasta estar dotado, los EE.UU. de un serviciocomparable con los buenos servicios civiles europeos" (Alberto R. Real, trabajo citado en lanota 941, pginas 74-75).

833. Ha de distinguirse "funcin pblica"de "servicio pblico". De ello me he ocupado enotro lugar de esta obra (tomo 2, n 301), al cual me remito.

Del mismo modo, la funcin o el empleo pblicos, considerados como mbito de actuacin

de los funcionarios y empleados pblicos, no pueden confundirse o asimilarse al "serviciopblico". Aqullos -la funcin y el empleo pblicos, en su faz dinmica- slo constituyenexpresin de la comn o normalactividad de la Administracin Pblica (que no tieneporqu es precisamente "servicio pblico", pues no toda la actividad administrativa tieneeste carcter), todo ello sin perjuicio de que, "excepcionalmente"y dentro del respectivocrculo o sector de la Administracin Pblica, tambin puedan ser expresin de un serviciopblico prestado directamente por "administracin" (en "rgie", como dice la doctrinafrancesa). Vase el tomo 2, n 361, texto y notas 234 y 235.

Por cierto, tambin hay que diferenciar el funcionario o el empleado pblicos del "cargo"pblico: este ltimo relacinase al rgano "institucin", en tanto que aqullos vinclanse al

rgano "persona" o "individuo". Mientras funcionario o empleado pblicos son laspersonas legalmente investidas de un cargo pblico, cargo pblico es el creado por la reglade derecho, a travs del cual el Estado cumple parte de su actividad o funcin .

[D 2205 F-13] El estatuto de los funcionarios pblicos civiles de Brasil dice al respecto:"Para los efectos de este estatuto, funcionario es la persona legalmente investida en uncargo pblico; y cargo pblico es el creado por ley, con denominacin propia, en nmerocierto y pagado con fondos de la Unin" (artculo 2).


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El concepto de "funcin"y de "empleo"pblicos, a que hago referencia, no slo comprendela actividad del funcionario de "jure", sino tambin la del funcionario de "facto". Vase eltomo 2, n 367, texto y nota 264 bis.

834. La nocin conceptual de funcionario pblico y de empleado pblico puede

considerarse desde dos puntos de vista: uno amplio, referido al Estado, en general; otrolimitado, referido a laAdministracin Pblicaen particular.

Desde el punto de vista amplio, funcionario pblico y empleado pblico, es toda personaque realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y especficas delEstado, es decir fines pblicos propios del mismo .

[D 2205 F-14] Vase: Laband, "Le droit public de lemmpire allemand", tomo 2, pgina101.

Desde el punto de vista restringido, funcionario pblico y empleado pblico es toda personaque, con las modalidades a que me referir ms adelante, realice o contribuya a que se

realicen funciones esencial y especficas propias de la "Administracin Pblica" ,considerada sta en sentido sustancial, material u objetivo (ver tomo 1, n 11). Por tanto,en el concepto de funcionario o empleado pblicos quedan incluidas todas las personas querealicen o contribuyan a que se realicen funciones "administrativas", propiamente dichas,por cualquiera de los tres rganos esenciales del Estado (Legislativo, Judicial y Ejecutivo).De ah, tambin, que tanto puede haber "funcin" pblica o "empleo" pblico en laactividad comn u ordinaria de la Administracin, como en la actividad militarde ella, sinperjuicio de que ambos tipos de actividad estn disciplinados por regmenes jurdicosdiferentes o especiales . Los tratadistas franceses, fieles a su concepcin bsica, refieren laactividad del funcionario o del empleado al "funcionamiento de un servicio pblico" .

[D 2205 F-15] En sentido concordante: Zanobini, "Corso di diritto amministrativo", tomo3, pginas 16 y 17.

[D 2205 F-16] En igual sentido: Zanobini, "Corso etc.", tomo 3, pginas 17-18. Adems:Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 16. La Constitucin Nacional,refirindose a "jueces"y a "militares"les denomina "empleados"(artculo 34), y el artculo86, inciso 16, habla de "empleos militares".

[D 2205 F-17] Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 7-11; Jze,"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 257 ysiguientes, y tomo 3, pgina 450; Laubadre; "Trait lmentaire de droit administratif",tomo 2, n 17, pgina 22.

Tal es, en mi concepto, lo que ha de entenderse por "funcionario" pblico o por"empleado" pblico. No considero menester caracterizar, ni equiparar, el "funcionariopblico"como el titular del respectivo rgano institucin, segn lo hace un destacadotratadista . Lo que caracteriza al funcionario y al empleado pblicos, distinguindolos de


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otros servidores del Estado, es la ndole de la actividad que ejercen, y en modo alguno elhecho de ser o no titular del respectivo rgano institucin.

[D 2205 F-18] Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 280-281.Desde luego, sobre esta cuestin existen distintas nociones o conceptos, lo que as se

advierte en las diversas obras de doctrina; entre otras, vase: Zanobini: "Corso etc.", tomo3, pgina 16; Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 263.

La actividad de quien realice funciones esenciales y especficas propias de laAdministracin Pblica, o del que contribuya a que tales funciones sean realizadas, debeencuadraren el rgimen comn aplicable a la funcin o empleo pblicos, o debe hallarsecontemplada en una norma preexistente. De ah surge la "competencia"pertinente . Conesto queda excluida, por principio general, la actividad de quienes colaboran con laAdministracin Pblica, si bien en el cumplimiento de las funciones esenciales de lamisma, sobre la base concreta de un "contrato administrativo", propiamente dicho, pues nosiempre el contrato "administrativo" le atribuir calidad de funcionario o de empleado

pblicos al cocontratante. Para que exista relacin de funcin o de empleo pblicos nobasta esa calidad de "cocontratante" de la Administracin Pblica: el contratoadministrativo en cuestin puede no asignarle al cocontratante la calidad de funcionario ode empleado pblicos, pues la prestacin del cocontratante puede ser distinta de la quecaracteriza la funcin o empleo pblicos. Para que una persona ligada contractualmentealEstado (contrato ad-hoc pueda ser considerada "funcionario" o "empleado" pblico, elcontrato debe referirse a una actividad contemplada en el rgimen comno generalde lafuncin o empleo pblicos, lo que desde luego, en tal caso coincidir con alguna de lasactividadeso funciones esenciales de la Administracin Pblica; de ah, entonces, que losque estn ligados al Estado por un contrato administrativo de "suministro", por ejemplo, nopueden ser considerados funcionarios o empleados pblicos, y menos an si dichos

cocontratantes fueren "destajistas" por estar remunerados de acuerdo al sistema del"destajo", ya que tal modalidad del pago no es habitual en la relacin de empleo pblico.Una cosa es ser "parte" o "cocontratante" en un contrato administrativo, propiamentedicho, y otra cosa muy distinta es ser funcionario o empleado pblicos, cuya calidad-aunque tambin implique un contrato administrativo- no siempre resultar de un contrato"administrativo" ad-hoc. Sin embargo, excepcionalmente puede resultar que, a raz de uncontrato administrativo, el cocontratante resulte a la vez funcionario o empleado pblico,tal como sucede con los llamados "funcionarios contratados"; pero, aun as, la calidad defuncionario pblico o de empleado pblico no debe relacionarse, como principio, a laexistencia de un contrato administrativo, en el que, a pesar de que la actividad del

cocontratante se refiera a funciones esenciales y especficas del Estado, puede no haberrelacin de "funcin" o de "empleo" pblicos. Para que un contrato "administrativo"ad-hoc le atribuya calidad de funcionario o de empleado pblico al cocontratante, laactividad que ste desarrolle ha de hallarse encuadrada en el rgimen general aplicable a lafuncin o al empleo pblicos.

[D 2205 F-19] En sentido concordante, Hauriou dijo que el empleo debe corresponder a loscuadros permanentes de la Administracin ("Prcis de droit administratif et de droit


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public", pginas 729-731); asimismo: Jze, "Principios generales del derechoadministrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 257-258, y tomo 3, pginas 450-451;Laubadre, "Trait lmentaire de droit administratif", tomo 2, nmeros 11 y 14; Trotabas:"Manuel de droit public et administratif", pgina 118.

[D 2205 F-20] En sentido concordante, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos,tomo 195, pgina 210 y siguientes, especialmente pginas 216-217, in re"Eduardo J. Bordac/Provincia de Crdoba" . Adems, Corte Suprema, sentencias del 22-X-74, en"Jurisprudencia Argentina", 26-1975, pginas 106-107, y en "Fallos", tomo 290, pgina 87 . Las personas vinculadas al Estado mediante un contrato de suministro, tanto ms si laremuneracin del cocontratante se efecta a destajo, no son "empleados pblicos", como encierta oportunidad lo sostuvo un autor (Arturo Enrique Sampay, "Estudios de DerechoPblico", pginas 33-43, Buenos Aires 1951), quien confundi contrato de "suministro"con relacin de empleo pblico. Si bien en la especie puede existir un contrato"administrativo", stricto sensu, jams dicho contrato es de "empleo pblico", ni convierte alos expresados destajistas (en la especie, fabricantes de ropas o artculos de vestir) en

empleados pblicos. En el caso aludido tratbase de un contrato administrativo de"suministro", que es algo muy disstinto al contrato de "empleo pblico": ambos difierenesencialmente por su respectivo objeto o contenido. No es admisible confundir"suministro" con "funcin" o "empleo"pblicos, aunque ambos constituyan especies decontratos "administrativos" stricto sensu. En el caso de referencia, las personas vinculadasal Estado por un contrato administrativo de "suministro", donde la retribucin se fijaba aldesatajo, no eran "empleados pblicos": eran meros cocontratantes en un contratoadministrativo de "suministro".

[D 2205 F-21] Ver Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2,volumen 1, pgina 258.

El rgimen jurdico de los funcionarios pblicos vara segn se trate o no de los queintegran especficamente, como rganos individuos u rganos personas, los tres rganos"institucin" esenciales del Estado: Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Esto ltimocomprende a los miembros del Congreso -diputados y senadores-, a los jueces integrantesde la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y a los miembros del Poder Ejecutivo(presidente, vicepresidente y ministros). Esos funcionarios, que algunos autores denominan"gobernantes", no se rigen slo por el derecho administrativo, sino principalmente por elderecho constitucional . Precisamente, esa distincin entre las personas que actan alservicio del Estado, integrando especficamente como rganos "individuos" u rganos"personas" los tres rganos "institucin"esenciales de aqul, y las dems personas queintegran la Administracin Pblica, dio lugar a que alguien sugiriese denominar"funcionarios pblicos"a los mencionados miembros de los tres poderes del gobierno, y"funcionarios administrativos" a las personas colocadas al frente de las grandesreparticiones de la Administracin Pblica .

[D 2205 F-22] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen1, pgina 235.


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[D 2205 F-23] Vase la referencia de Guillermo G. Cano, "Responsabilidad civil de lasfuncionarios pblicos", pgina 45, Buenos Aires 1908 (tesis doctoral).

En la presente obra interesa en particular el rgimen jurdico de los funcionarios yempleados pblicos que actan concretamente en la "Administracin Pblica"-considerada

en el expresado sentido objetivo, material o sustancial-, con la advertencia de que el estudioo anlisis del rgimen jurdico de los funcionarios superiores de la misma, vale decir elpresidente de la Repblica, el vicepresidente y los ministros, por ser ellos los esencialesrganos "individuos" u rganos "personas" de la Administracin Pblica, correspondefundamentalmente -aunque no exclusivamente- al derecho constitucional, que, en esteorden de ideas, algunos tratadistas denominan "derecho constitucional del poder", puesestudia la organizacin y el funcionamiento de los tres rganos esenciales del Estado:Legislativo, Judicial y Ejecutivo .

[D 2205 F-24] Vase Germn J. Bidart Campos, "El derecho constitucional del poder", 2tomos, Buenos Aires 1967.

El concepto de funcionario pblico o de empleado pblico no se caracteriza por la ndole dela designacino forma de ingresara la Administracin Pblica, sino, ante todo, por larealizacin o cumplimiento de funciones esenciales y especficas propias de laAdministracin Pblica, o por la contribucin a que tales funciones sean realizadas. De ahque el concepto de referencia no slo comprenda al funcionario de "jure", sino tambin alde "facto", cuyo estudio corresponde entonces al derecho administrativo. Puede tratarse deun "funcionario" pblico o de un "empleado" pblico, tanto cuando el origen de suinvestidura sea de "jure"como de "facto": en ambos casos habr relacin de funcin o deempleo pblico . El funcionario de "facto", a pesar de esta calidad, no deja de ser"funcionario".

[D 2205 F-25] Caetano, "Manual de direito administrativo", nmeros 221 y 222, pginas452-454.

El carcter "voluntario"de la actividad de la persona respectiva, contrariamente a lo quesuele sostenerse , no es indispensable para la relacin de "funcin pblica". Si bien, porprincipio, tal "voluntariedad"existe, excepcionalmente puede no existir; por ejemplo: unapersona que desempea el cargo de presidente de una mesa electoral. Dicha persona es un"funcionario", cuyas funciones son de duracin temporaria, breve, o ms bien "accidental",pero el cargo debe ejercerlo aun contra su voluntad, pues trtase de una "carga pblica"o"prestacin personal obligatoria". Es que la prestacin personal obligatoria tambin puede

concretarse en el ejercicio de un cargo pblico, tal como resulta del ejemplo dado.

[D 2205 F-26] Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 280-282.

[D 2205 F-27] En igual sentido, Jze, "Principios generales del derecho administrativo",tomo 2, volumen 1, pgina 265; Bielsa, "La funcin pblica", pginas 152-153. Adems,vase Duguit: "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 15-16.


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Lo atinente a la "duracin"de los servicios, como as la "gratuidad"o la "onerosidad"conque los mismos sean prestados, no son notas caractersticas esenciales de la relacin defuncin o de empleo pblicos. De esto me ocupar en los pargrafos siguientes.

Del mismo modo, tampoco define la funcin o el empleo pblicos, por no ser de su

"esencia, el hecho de que el funcionario o el empleado dediquen toda su actividad al Estado: pueden ejercer tambin otras actividades particulares, en tanto no den lugar a una"incompatibilidad"legal.

[D 2205 F-28] En sentido concordante: Prates da Fonseca, "Direito Administrativo", pgina254, texto y nota 235; Laband: "Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 113.En sentido contrario: Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pgina283, quien considera que el "empleado" debe dedicarle toda su actividad a laAdministracin Pblica.

Desde luego, la circunstancia de que determinado grupo de servidores del Estado se halleexpresamente excluido del estatuto del personal civil de la Administracin Pblica, nosignifica que las personas correspondientes no sean tambin "funcionarios o empleadospblicos": slo significa que no estn regidas por dicho estatuto; pero igualmente puedenostentar carcter de funcionarios o de empleados pblicos si la ndole de la actividad quedesarrollan o cumplen fuere la expresada al comienzo de este pargrafo.

La jurisprudencia de nuestros tribunales, al dar la nocin conceptual de funcin y deempleo pblicos y expresar cules eran las notas caractersticas de tal relacin, no siemprecoincidi con las conclusiones de la doctrina predominante

[D 2205 F-29] Como ejemplo de lo expresado en el texto, puede mencionarse el siguientefallo de la Suprema Corte de Tucumn, en cuanto dijo: "Son elementos esencialescaractersticos de la funcin pblica: nombramiento o designacin por autoridadadministrativa competente, duracin y continuidad del empleo, ascenso y carreraadministrativa, dependencia jerrquica y obligaciones de disciplina y obediencia, sueldo oretribucin del servicio prestado, servicio que absorbe toda la actividad individual delsujeto" ("Jurisprudencia Argentina", tomo 70, pginas 732-733, sentencia del 13 de abril de1940). Dicho fallo deja fuera de la nocin de funcionario o de empleado pblicos alfuncionario de "facto": considera esenciales la "duracin" en el ejercicio del cargo, laexistencia de un "sueldo"o "retribucin"y que el cumplimiento de las funciones absorbatodala actividad del servidor de la Administracin Pblica. Segn lo dicho en el texto, talesafirmaciones del tribunal tucumano no estn de acuerdo con los postulados de la

generalidad de la doctrina.Actualmente, la ley n 22140 sobre rgimen jurdico bsico de la funcin pblica (art. 1 ),da la nocin de funcionario o empleado pblico coincidiendo con los principios esencialesexpuestos en el texto. Desde luego, esto es sin perjuicio de la posible existencia defuncionarios de "facto", cuyo rgimen jurdico responde a otros criterios (ver n 893 ysiguientes).


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835. Si bien antiguamente las designaciones de funcionarios o de empleados pblicos seefectuaban "por vida", es decir con carcter "vitalicio", lo cierto es que la "duracin"delos servicios no constituye una nota caracterstica esencial de la relacin de funcin o deempleo pblicos.

[D 2205 F-30] Laband recuerda que en la antigua Alemania las designaciones de referenciase hacan "por vida"("Le droit public de lempire allemand", tomo 2, pgina 246).

Es irrelevante, a estos efectos, que la funcin o empleo sean de ejercicio "permanente"yque con ese carcter figuren en los cuadros de la Administracin. El ejercicio del cargo ofuncin respectivos puede ser no slo de duracin "temporaria", sino que tambin de meroejercicio "accidental". nicamente se requiere que la actividad desempeada implique unafuncin esencial del Estado, un fin pblico propio de ste, que tal actividad corresponda alos "cuadros permanentes"de la Administracin Pblica o est contemplada en una normapreexistente.

La calidad de funcionario o de empleado pblico no depende, pues, de la "duracin"de losservicios prestados, sino de la ndolede la actividad ejercida por la persona respectiva.

Pueden haber, entonces, funcionarios o empleados pblicos que ejerzan sus funciones enforma "permanente", "temporaria"o "accidental".

[D 2205 F-31] Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, n 53, pgina 1; Jze:"Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pginas 257-258 y265; Prates da Fonseca, "Direito Administrativo", pgina 252; Agustn A. Gordillo,"Proyecto de Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del Plata", artculo 47;Cdigo Penal, artculo 77. Adems, vase el estatuto de los funcionarios pblicos civiles deBrasil, artculo 12. En tal sentido: Corte Suprema, "Fallos", tomo 311, pgina 216 .

Hay personas que desempean su actividad como funcionarios o como empleados pblicoscon carcter "permanente", haciendo de ello una verdadera profesin o modo de vivir; es loque ocurre con la generalidad del personal civil de la Administracin Pblica. Salvodisposicin en contrario, todas las designaciones o nombramientos invisten carcterpermanente, o salvo que ello tambin resulte de la partida presupuestaria con que se atiendeel pago de los respectivos haberes . Tal es el principio. Qu ha de entenderse pordesignacin con carcter "permanente"? Designacin con carcter permanente es la quecarece de trmino de duracin, pero sin que ello pueda ser interpretado como de duracin"vitalicia"(de por vida); a lo sumo con referencia a cada funcionario o empleado, tratarase

de una duracin equivalente al lapso ordinario que las leyes sobre jubilaciones establezcanpara adquirir la calidad de "jubilado". Trtase de una "permanencia" relativa. Para que uncargo se considere "vitalicio", esto -dado su carcter excepcional- debe surgir de textoexpreso: el principio, si bien es la referida "permanencia" en el desempeo del cargo,admite, sin embargo, la mencionada "excepcin", pero sta ha de establecerseexpresamente, por cuanto la existencia de cargos pblicos ejercidos con carcter"hereditario"o con carcter "vitalicio"no constituye un corolariodel Estado de Derecho,de tipo republicano : de ah la exigencia de texto expreso al respecto.


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[D 2205 F-32] Decreto del P.E. n 4520/60, artculo 1. Adems, Jze, "Principios generalesdel derecho administrativo", tomo 2, volumen 1, pgina 258. De acuerdo al artculo 5 delderogado estatutopara el personal civil de la Nacin, los nombramientos del personaltenan carcter "provisional" durante los seis primeros meses, al trmino de los cuales setransformaban en "definitivos", cuando se hubiere demostrado idoneidad y condiciones para

el cargo conferido. Actualmente vanse los artculos 10 y 50 de la ley n 22140, del ao1980, sobre rgimen jurdico bsico de la funcin pblica.

[D 2205 F-33] El derogado estatuto del personal civil de la Nacin (artculo 5 del decreton 6666/57, que lo aprob) slo comprenda a las personas cuyo desempeo fuera decarcter "permanente". La actual ley n 22140 slo habla de personal "permanente" y "nopermanente". En cambio, el estatuto del personal civil de la Administracin Pblica deotros pases, como el de Brasil, incluye personal cuya designacin tiene carcter "vitalicio"(artculo 12, inciso 1), entre cuyo personal estn comprendidos losprofesores catedrticos(artculo 187 de la Constitucin brasilea de 1946).

Hay otras personas cuya actuacin en la funcin o empleo pblicos es "temporaria",transitoria, es decir por un lapso determinado; as ocurre con gran parte de los miembros delos directorios de las entidades autrquicas institucionales. Pero como la "permanencia"constituye el "principio"en el ejercicio de un cargo pblico, el carcter temporariode talejercicio debe surgir de texto expreso, o de la propia ndole de la funcin o actividad, comoocurrira con la designacin de un "interventor"en una reparticin administrativa, cuyasfunciones son, ciertamente, "temporarias" y "excepcionales". Sera inconcebible una"intervencin"con carcter "permanente", pues, desde el punto de vista tcnico, trtase deuna simple medida de control represivo(vase el tomo 1, nrs. 177 y 233). Por expresadisposicin constitucional, el ejercicio de los cargos de los dos funcionarios de mayorjerarqua de la Administracin Pblica, o sea el presidente y el vicepresidente de la

Repblica, tiene una duracin "temporaria": seis aos (Constitucin Nacional, artculo77) .

[D 2205 F-34] La ley n 22140, como personal "no permanente" menciona al de gabinete,al contratado y al transitorio (artculos 10 y siguientes).

Finalmente, hay personas cuya actuacin en la funcin pblica es "accidental",circunstancial, lo que as ocurrir cuando la respectiva "funcin" figure en los cuadrospermanentesde la Administracin Pblica o, en general, en una norma preexistente. Si larespectiva actividad ejercitada por una persona -sea que sta acte por obligacin, pordesignacin o espontneamente- no figurase entre los cargos comprendidos en los cuadros

ordinariosde la Administracin o en una norma preexistente, la situacin de la persona queejerza dicha actividad puede ser la de un "cocontratante" o "cuasicocontratante" de laAdministracin Pblica cuyo contrato o cuasicontrato "administrativo", strictu sensu, seande especie o contenido distinto al de "funcin" o "empleo" pblicos. De modo que los queejerzan funciones "accidentales"o "circunstanciales"tambin pueden integrar el conceptode funcionario o empleado pblico . As sucede con el capitn de un buque o con elcomandante de una aeronave, cuando, invistiendo la autoridad del Estado, ejercen


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funciones de oficial del Registro Civil o de polica de seguridad (Cdigo de Comercio,artculos 905 , 906 y 927 , prrafo 4, incisos 5, 7 y 8; Cdigo Aeronutico, artculos 81 y85 ) ; igual cosa ocurre con los administrados o particulares cuando detienen a undelincuente sorprendido "in fraganti"en la ejecucin de un delito (Cdigo Penal, artculo240 ); con quien acte como presidente de una mesa electoral; con quien acte como

"suplente"durante la licencia acordada a un funcionario e empleado .[D 2205 F-35] En sentido concordante, Bielsa, "La funcin pblica", pginas 153-154,Buenos Aires 1960.

[D 2205 F-36] Tngase presente la actual ley sobre navegacin.

[D 2205 F-37] Antonio Cianflone, "La supplenza nelle funzioni amministrative", pginas22, 26-27 y 62-68, Giuffr editore, Milano 1955, quien hace notar que el "suplente",actuando en forma "provisional", permite superar una situacin de "emergencia"determinada por una ausencia o impedimento de la persona titular del organismo. Duranteel lapso de su actuacin, el suplente, por principio, acta como si fuese el titular (obra ylugares citados).

836. Tampoco constituye una nota caracterstica esencial de la relacin de funcin o deempleo pblicos, la "gratuidad"o la "onerosidad"con que son prestados los servicios .

[D 2205 F-38] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen1, pgina 265; Duguit, "Trait de droit constituitionnel", tomo 3, pginas 16-17; Rolland,"Prcis de droit administratif", pgina 70; Gordillo, "Proyecto de Cdigo Administrativopara la Municipalidad de Mar del Plata", artculo 47.

Algunos tratadistas hacen una distincin segn se trate de "funcionarios"o de "empleados"

pblicos. Tratndose de "empleados" afirman que la gratuidad no se concibe . El estatutodel funcionario pblico civil de Brasil prohbe la prestacin de servicios en forma gratuita(artculo 4). En nuestro pas el derogado estatuto para el personal de la AdministracinPblica nacional, slo contemplaba a las personas que prestaban servicios "remunerados"(artculo 1) . Pero cuadra advertir que como muchos autores no aceptan la distincin entre"funcionarios" y "empleados", limitndose a dar un concepto amplio de "funcionario"pblico, comprensivo de las dos especies , la distincin de referencia no resulta til.

[D 2205 F-39] Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo", tomo 3, pginas 280-281 y283.

[D 2205 F-40] Igual criterio sigue la ley n 22140, artculo 1 .

[D 2205 F-41] Sayagus Laso: "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas262-263; Gordillo: "Proyecto de Cdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar delPlata", artculo 47.

Lo cierto es que, si bien la generalidad de los funcionarios y empleados pblicos sonremunerados, hay numerosas categoras de personas que prestan servicios a la


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Administracin Pblica, sea en calidad de funcionarios o de empleados pblicos, sinpercibir retribucin alguna con motivo especial de esos servicios. Entre ellos puedenmencionarse: a) los llamados "meritorios"; b) los que estn simplemente a "prueba"; estaspersonas, durante el lapso de prueba, pueden o no tener retribucin, sin que ello obste a sucalidad de "empleados"; c) los capitanes de buques y los comandantes de aeronaves

cuando, invistiendo la autoridad del Estado, ejercen funciones de oficial del Registro Civilo de polica de seguridad; d) los administrados o particulares cuando detienen adelincuentes sorprendidos "in fraganti"en la comisin de un delito; e) el presidente de unamesa electoral; etc.

[D 2205 F-42] Durante el Virreinato del Ro de la Plata, los documentos de la poca hablande los empleados llamados, "meritorios", "entretenidos" o "sin sueldo", que servan sinremuneracin a la espera de una vacante (Eduardo Martir, "El estatuto legal del oficial dela Administracin Pblica al crearse el Virreinato del Ro de la Plata", separata de laRevista de la Facultad de Derecho de Mxico, tomo XXVI, enero-junio 1976, nmero101-102, pgina 424).

837. La relacin de funcin pblica o de empleo pblico tiene "caracteres"que le soninherentes y que contribuyen a determinar su rgimen jurdico. Tales caracteres son:

a) El cargo debe ser ejercido "personalmente"por el funcionario o empleado . A quresponde esto?

[D 2205 F-43] Cdigo Administrativo de Portugal, artculo 492; Ruiz y Gmez: "Principiosgenerales de derecho administrativo", pgina 386; Sandulli, "Manuale di dirittoamministrativo", pgina 117; Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 220-221,Buenos Aires 1947.

La obligacin de desempear "personalmente"el cargo y la correlativa improcedencia deque el funcionario o el empleado deleguen en otra persona dicho desempeo, obedece a quetanto el funcionario como el empleado son "rganos personas"u "rganos individuos"dela Administracin Pblica y no mandatarios o representantes de ella. La sustitucin escomprensible y admisible, por principio, tratndose de un mandatario o de un representante,quienes, mientras no existaprohibicinexpresa, pueden sustituir sus poderes; pero ello,salvo norma expresa que lo autorice, no es concebible en un "rgano persona"u "rganoindividuo", quien acta ejercitando la "competencia"respectiva, que es "expresa". Mas la"competencia"no es del "individuo"sino del "rgano institucin"a que aqul pertenece,siendo por esto que ella, por principio, no es delegable y que la funcin o el cargo

"pblico"debe ejercerse en forma "personal". Vase el tomo 1, nmeros 168, 169 y 189letra c.

No corresponde sostener que la obligacin de ejercer "personalmente"los cargos pblicosobedece a que ellos se otorgan "intuito personae", pues esto no es exacto. Desde luego,tales cargos se confieren en base a la "idoneidad", pero sta se considera o establece"objetivamente" y no "subjetivamente". Cualquier persona que, objetivamente, rena larespectiva idoneidad, es apta, por principio, para el ejercicio de un cargo pblico. Las


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calidades "personalsimas" de un candidato a funcionario o a empleado de laAdministracin slo se toman en cuenta en casos especiales, no en los casos generales.

Otros autores, para fundar la afirmacin de que los cargos pblicos deben ejercerse"personalmente", sostienen que ello es as porque actualmente no ocurre como en tiempos

pasados en que el empleo se consideraba propiedad del empleado , o que si el funcionario oempleado delegasen para que otra persona los reemplace, ello afectara la facultad denombrar o el poder de elegir que corresponde a otra autoridad u organismo, aparte de quelas cualidades o condiciones del llamado a actuar en el cargo pblico no estaranaquilatadas por quien corresponde segn el rgimen jurdico . No obstante, estimo que larazn tcnica de tal imposibilidad es la que expuse precedentemente.

[D 2205 F-44] Sandulli, "Manuale di diritto amministrativo", pgina 117.

[D 2205 F-45] Ruiz y Gmez, "Principios generales de derecho administrativo", pgina386, quien al efecto cita a Nzard.

b) La relacin de funcin o de empleo pblicos tiene lugar en vidadel funcionario o delempleado. No hay designacin o nombramiento "post-mortem", tanto ms cuanto la cienciajurdica rechaza las designaciones con carcter "retroactivo". Slo es admisible un"ascenso" post-mortem, pues en tal caso se tratara del reconocimiento de una efectivasituacinpreexistentey totalmente "regular".

c) La relacin de funcin o de empleo pblicos rige para el futuro: "ex nunc". No tieneefecto retroactivo ("ex tunc"): los nombramientos con tal carcter son improcedentes, yaque slo implican una ficcin . El cumplimiento de funciones o actividadescorrespondientes a funcionarios o empleados pblicos, realizado antes de un nombramientoo designacin "regular", configura al funcionario de "facto", no al de "jure", siendoentonces de advertir que la solucin de las cuestiones a que d lugar la actuacin de losfuncionarios de "facto" se logra por medios que excluyen la expresada designacin concarcter retroactivo.

[D 2205 F-46] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen2, pginas 95-96, Buenos Aires 1949; Villegas Basavilbaso, "Derecho Administrativo",tomo 3, pginas 412-413.

d) Lo atinente a la "duracin"del ejercicio del cargo y a la "retribucin"de tal ejercicio, ala forma de "ingreso"a la funcin pblica, al carcter "voluntario"o no de tal ingreso,como as que el cumplimiento de las obligaciones para con la Administracin Pblicaabsorba toda la actividad del funcionario o empleado, o que determinado grupo deservidores del Estado no est comprendido en el estatuto del personal civil de laAdministracin Pblica, son datos irrelevantes para caracterizar la relacin de funcin o deempleo pblicos. Vase precedentemente, nmeros 834, 835 y 836.


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e) Slo pueden ser funcionarios o empleados pblicos las personas "fsicas", no laspersonas jurdicas . Como lo advirti Zanobini, lo contrario aconteca en el derechocannico .

[D 2205 F-47] Zanobini, "Corso di diritto amministrativo", tomo 3, pgina 17.

[D 2205 F-48] Cdigo de Derecho Cannico, canon 451, prrafo 1, que dice as: "Parochusest sacerdos vel persona moralis cui paroecia collata est in titulum cum cura animarum subOrdinarii loci auctoritate exercenda" ("Prroco es el sacerdoteo la persona moral a quien seha conferido la parroquia en ttulo con cura de almas, que se ejercer bajo la autoridad delOrdinario del lugar"). Vase, Lorenzo Miguelez Domnguez, Sabino Alonso Morn yMarcelino Cabreros de Anta, "Cdigo de Derecho Cannico y LegislacinComplementaria", texto latino y versin castellana, pgina 178, Madrid 1952. Tngasepresente el nuevo y actual Cdigo de Derecho Cannico promulgado en 1983, quereemplaz al de 1917, mencionado precedentemente.

A qu responde tal solucin? Trtase de un obvio corolario de la exigencia de ejercicio"personal"del cargo por parte del funcionario o del empleado. Si el funcionario fuese unapersona jurdica, sta, tal como lo hace la Administracin Pblica, tendra que valerse depersonas fsicas para expresar su voluntad, por lo que la Administracin Pblica no tendracontrol efectivo sobre sus servidores, ya que la persona jurdica podra cambiar a voluntadlas personas fsicas de que se vale.

Por lo dems, tngase presente que cuando la Constitucin Nacional establece que todosson admisibles en los empleos, se ha referido a las personas "fsicas", no a laspersonasjurdicas, pues al respecto habla de "habitantes"de la Nacin; entre tales derechos est elde "profesar libremente su culto", disposicin que no se aviene con laspersonas jurdicas.

De las disposiciones de la ley nacional n 22140 sobre rgimen jurdico de la funcinpblica se deduce, sin lugar a duda alguna, que se refiere a las personas "fsicas", no a las"jurdicas".

CAPTULO II - EL PERSONAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

SUMARIO: 838.Diversas clases y categoras de personal. - 839. A. El personal bsico."Funcionarios" y "empleados"pblicos. Distincin conceptual. - 840 Terminologa: ladoctrina; el derecho positivo argentino. - 841. B. Funcionarios "honorarios"y funcionarios"ad-honorem". Concepto. Diferencias. El "cocontratante" ad-honorem. - 842. C.Funcionarios "contratados". Su diferencia con el funcionario comn de la AdministracinPblica. - 843. D. Funcionarios de "facto". - 844. E. Prestacin personal obligatoria (cargapblica). Funcionarios requisados. - 845. El personal de las "empresas del Estado": susituacin jurdica. - 846. El personal de los "concesionarios de servicios pblicos": sucondicin jurdica.

838. El cumplimiento de las funciones administrativas del Estado se hace efectivo y seconcreta a travs de la actividad de personas fsicas, es decir de personas individuales.


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La actividad de esas personas fsicas puede obedecer a la voluntad conjuntade ellas y delEstado, tal como ocurre en la generalidad de los supuestos; puede asimismo responder auna imposicin unilateraldel Estado, como sucede en los casos de prestacin personalobligatoria (carga pblica) ; puede obedecer tambin a una actuacin que responda a ladirecta decisindel agente, como ocurre en ciertos supuestos de funcionarios de "facto"y

en los casos en que un administrado o particular detiene a un delincuente sorprendido "infraganti"en la comisin de un delito (artculo 240 del Cdigo Penal).

[D 2205 F-49] Vase precedentemente, n 834, texto y notas 958 y 959.

[D 2205 F-50] Vase precedentemente, n 834, texto y nota 957.

El personal de la Administracin Pblica puede, adems, responder a diversas categoras,verbigracia: funcionarios o empleados ordinarios o comunes de la Administracin;funcionarios contratados "ad-hoc", que en el lenguaje comn se les denomina"contratados"simplemente; funcionarios "ad-honorem"y funcionarios "honorarios". Todoesto sin perjuicio de los agentes de mxima jerarqua dentro de la Administracin Pblica,o sea el presidente de la Repblica, el vicepresidente y los ministros, que por integrar comorganos "individuos" u rganos "personas" uno de los tres rganos "institucin" esencialesdel Estado -el "Ejecutivo"-, pertenecen a la categora denominada "gobernantes", cuyaregulacin jurdica no slo corresponde al derecho administrativo, sino fundamentalmenteal derecho constitucional (vase precedentemente, n 834, texto y notas 954-956).

Finalmente, existen personas que actan en ciertos sectores de la actividad de laAdministracin Pblica, acerca de las cuales corresponde aclarar si se trata o no defuncionarios o de empleados pblicos, es decir si se trata de personas regidas por el derechopblico o por el derecho privado. Es lo que sucede con el personal de las "empresas del

Estado"y con el utilizado por concesionarios de servicios pblicos.En los pargrafos que siguen har referencia a esas distintas clases de personal.

839. A. "Funcionarios"y "empleados"pblicos

El personal bsico que integra los cuadros de la Administracin est constituido por los"funcionarios" pblicos y por los "empleados" pblicos, cuya nocin conceptual quedexpresada en el n 834.

Existe alguna diferencia entre "funcionario" y "empleado"pblicos? Ambos vocablosson sinnimos y expresan la misma idea? Tiene alguna trascendencia prctica y concreta

la distincin de referencia?

Acerca de tales interrogantes se ha escrito mucho y existe gran disensin en el terrenodoctrinal.

En todo esto hay gran imprecisin. Posiblemente en ello ha influido la modalidad ycaractersticas de los diversos derechos positivos tomados en cuenta por los expositores.


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Pero esto en modo alguno obsta a que se emitan juicios o criterios aceptables o con valor enel mbito jurdico general.

Hay quienes consideran sinnimos ambos vocablos . Pero la generalidad de la doctrina nocomparte ese criterio, pues estima que entre "funcionario" y "empleado"pblicos existe

una diferencia, que no slo es conceptual, sino tambin de proyecciones jurdicas . Adhieroen un todo a esta ltima posicin.

[D 2205 F-51] Jze, "Principios generales del derecho administrativo", tomo 2, volumen1, pgina 238; Hauriou, "Prcis de droit administratif et de droit public", pginas 729-730;Sayagus Laso, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 262-263; Gordillo,"Derecho Administrativo de la Economa", nrs. 2, 3 y 4, pginas 114-116, y Proyecto deCdigo Administrativo para la Municipalidad de Mar del Plata, artculo 47; Cretella Junior,"Tratado de direito administrativo", tomo 4, pgina 79. Vase lo que escribe GarcaTrevijano Fos, tomo 3, volumen 1, pgina 424 y siguientes.

[D 2205 F-52] Batbie, "Trait thorique et pratique de droit public et administratif", tomo3, n 206, pginas 206-207, Pars 1885, quien distingue entre funcionario y empleado porrazn de categoras: son empleados los que no tienen poder para decidir (op. y loc. cit.);Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, nrs. 3 y 4, pginas 308 y 309,Madrid 1897; Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 3, 4-5, 7, 10-11,13-14, 15 y 18; Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo 1, pginas 280-281;Goodnow, "Derecho Administrativo Comparado", tomo 2, pginas 2-5; DAlessio,"Istituzioni di diritto amministrtivo italiano", tomo 1, pgina 215; Bielsa, "DerechoAdministrativo", tomo 2, pgina 77, Buenos Aires 1947, y "La funcin pblica", pgina191; Fraga, "Derecho Administrativo", pginas 334-336; Bullrich, "Principios generales dederecho administrativo", pginas 269-270; Villegas Basavilbaso, "Derecho

Administrativo", pginas 304-305; Sarra, "Derecho Administrativo", pginas 226 y 227;Vitta, "Diritto Amministrativo", tomo 1, pgina 178; Horacio Sanguinetti, "Nota sobre elrgimen constitucional para designar funcionarios y empleados", en "La Ley", 2 de junio de1966, pgina 3.

Ya Len Duguit dijo: "Todos estn de acuerdo en que entre los numerosos agentes pblicoshay que hacer una distincin; pero reina el ms grande desacuerdo sobre el principio de esadistincin y sobre las consecuencias de ella". "Considero, agrega, que existen mltiples eimportantes intereses en distinguir entre `agentes empleados y `agentes funcionarios . Ennuestro pas se ha dicho que la distincin entre funcionarios y empleados tiene una basejurdica, y especialmente en la esfera administrativa, tan evidente, tan fecunda y tan

necesaria por su valor prctico que es realmente absurdo negarla" .

[D 2205 F-53] Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pgina 3.

[D 2205 F-54] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 77, Buenos Aires 1947.

No es posible tomar en consideracin todo lo que se ha escrito para expresar el criteriodiferencial entre "funcionario" y "empleado" pblicos, pues mucho de ello slo trasunta


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intrascendentes sutilezas conceptuales. nicamente har mencin de las opinionesprincipales, para luego dar mi punto de vista personal.

Duguit fund la distincin en que el agente participe o no en formapermanentey normalen el funcionamiento de un servicio pblico, cualquiera que sea el carcter de los actos que

realice, sean stos actos jurdicos o simples operaciones materiales. Si el agente acta enforma permanente y normal en el funcionamiento de un servicio pblico, se tratar de unfuncionario. De acuerdo al pensamiento de Duguit, los obreros que trabajan en losservicios pblicos, aunque su labor sea manual, son tambin "funcionarios", si participan demanera permanente y normal en el funcionamiento de dichos servicios . La tesis deleminente decano de la Facultad de Derecho de Bordeaux, digna de toda consideracin dadala poca o fecha en que fue formulada, no es admisible; 1 porque la actividad defuncionarios y empleados de la Admiinstracin Pblica en modo alguno se limita al"servicio pblico"(vase lo que manifest en el n 834, texto y notas 947-949); 2 porque,con el expresado criterio de distincin, prcticamente no aparece diferencia alguna entrefuncionarios y empleados pblicos, ya que todos dichos agentes han de participar en una u

otra forma en el funcionamiento del respectivo servicio pblico, por lo que entonces todosellos revistiran carcter defuncionarios (el destacado jurista excluye de la categora defuncionarios y empleados pblicos al personal que presta servicios en las empresas delEstado); 3 porque al requerir que el agente participe en forma "permanente" en elfuncionamiento del servicio pblico, est vinculndose el carcter de funcionario o deempleado pblicos a la "duracin" del vnculo de stos con la Administracin, criterioinexacto para ello (ver precedentemente, n 835); 4 porque al relacionar el carcter defuncionario o empleado pblicos a una participacin "normal" del agente en elfuncionamiento del servicio pblico, se est excluyendo a quien participe en forma"anormal", o sea a funcionario de "facto", criterio tambin improcedente para caracterizaral funcionario pblico (vase n 834, texto y nota 957).

[D 2205 F-55] Duguit, "Trait de droit constitutionnel", tomo 3, pginas 4-5, 7, 10-11,13-14, 15 y 18.

Para Garca Oviedo, "el funcionario tiene siempre carcter representativo-forma o realizala voluntad del Estado-, el empleado puede no tenerlo. Adems, y esto es lo msimportante, el empleado es nicamente aquel funcionario que hace del ejercicio de lafuncin su medio habitual de vida, su carrera. Por carecer de carcter representativo, noson funcionarios, sino empleados, los subalternos" . Con alguna variante de palabras, esamisma es la opinin sostenida por DAlessio en Italia y por Bielsa entre nosotros . Fraga, enMxico , y Villegas Basavilbaso en nuestro pas siguen la opinin de Bielsa.

[D 2205 F-56] Garca Oviedo, "Derecho Administrativo", tomo 1, pgina 281.

[D 2205 F-57] DAlessio: "Istitutzioni di diritto amministrativo italiano", tomo 1, pgina215.

[D 2205 F-58] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 336.


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sensu", ese juicio de Posada expresa acertadamente la distincin entre funcionarios yempleados pblicos: los "empleados", en efecto, son los que, constituyendo la gran masade servidores del Estado, forman el "organismo burocrtico"de la Nacin. La diferenciaentre funcionarios y empleados existe indudablemente, aunque ninguna norma la establezcaen forma concreta y aunque muchas disposiciones -tanto constitucionales como legales-

contribuyan a confundir y oscurecer los conceptos .[D 2205 F-65] Adolfo Posada, "Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, nmeros 3 y4, pgina 309, Madrid 1897. Desde luego, la ndole "profesional"y "retribuida"del cargoen materia de "empleados", a que se refiri el maestro espaol, no es precisamente de la"esencia"del statusdel "empleado", sino de su "naturaleza", debindose entender que esasmodalidades, si bien pueden asimismo concurrir respecto de algunos "funcionarios", sonms habituales y comunes respecto a los "empleados". Tal es el alcance que le atribuyo alas palabras de Posada.

[D 2205 F-66] Racionalmente, nadie concebir que el presidente y el vicepresidente de la

Repblica no sean "funcionarios"pblicos, sino "empleados"pblicos. Sin embargo, lapropia Constitucin Nacional, al referirse a ellos, dispone que duran en sus "empleos" eltrmino de seis aos. No dice la Ley Suprema que dichas personas durarn ese lapso en sus"funciones", sino en sus "empleos", lo que hara pensar que ambos son empleados. Noobstante, el buen sentido permite concluir que se trata de "funcionarios", el buen sentidopermite concluir que se trata de "funcionarios", y precisamente de los dos de ms altajerarqua dentro de la Repblica. La deficiente terminologa normativa no puede alterar lasustancia de las cosas.

Como ya lo advert precedentemente (texto y nota 981), Bielsa, entre nosotros, aceptacategricamente la diferencia entre "funcionarios" y "empleados" pblicos. Transcribo

nuevamente sus expresiones: "La distincin entre funcionarios y empleados tiene una basejurdica, y especialmente en la esfera administrativa, tan evidente, tan fundada y tannecesaria por su valor prctico que es realmente absurdo negarla". Comparto en un tododichas palabras.

El ambiente mismo de la Administracin Pblica denuncia y pone de manifiesto laexistencia de esa distincin entre funcionarios y empleados pblicos. Ello puede sercaptado por cualquier observador. En modo alguno es igual la posicin jurdica de unsubsecretario de un subsecretario de ministerio que la de un dactilgrafo de ese ministerio.El primero de stos es "funcionario", el segundo es "empleado". Hay, pues, una obviadiferencia conceptual.

Tal diferencia, aparte de "conceptual" -es decir, racional-, en nuestro pas es tambin"jurdica", pues tiene proyecciones de este tipo. Desde luego, si no hubiere una normapositivao un principio racionalque requieran una distincin entre funcionario pblico yempleado pblico, el rgimen jurdico de ambos ser el mismo, no correspondiendoentonces distincin alguna de orden legal entre ellos, pues en tales supuestos esos vocablos-funcionario y empleado- estaran utilizados como sinnimos, comprendiendo uno de esostrminos al otro y recprocamente.


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Estimo que, en el orden administrativo, la distincin o diferencia entre "funcionario" y"empleado"es la siguiente, de la cual derivan las dems consecuencias anotadas al efectopor la doctrina, segn lo puse de manifiesto , advertencia sa que es fundamental:funcionario es el que acta en jerarqua de cierto nivel superior; en tanto que empleado es elencuadrado en niveles jerrquicos de menor trascendencia con relacin al funcionario. No

es posible ni recomendable sealar una lnea fija de separacin entre el funcionario y elempleado, pues ello depende del caso concreto, del organismo administrativo de que setrate, etc. Pero el criterio expuesto es idneo para justificar que existe una diferenciaentrefuncionarios y empleados pblicos.

[D 2205 F-67] Tnganse presentes las opiniones de Garca Oviedo, DAlessio, Bielsa,Fraga y Villegas Basavilbaso, a que hice referencia en prrafos anteriores (texto y notas983-987).

Tal diferencia encuentra concreta expresin a travs de un instituto propio de la relacin defuncin o empleo pblico: el "perodo de prueba", al cual se refera el artculo 5 del

derogado Estatuto para el Personal Civil de la Administracin Pblica Nacional . En efecto,si bien se concibe dicho "perodo de prueba"respecto a un empleado, nadie lo concebirrespecto a un funcionario. Trtase de una razonable consecuencia "jurdica"de la distincinentrefuncionariosy empleadospblicos. Tal consecuencia, que evidentemente es jurdica,relacinase con la distinta jerarqua de esas personas, lo que a su vez incide en la ndole delas funciones a desarrollar y en los "conocimientos"que, acerca de ciertos funcionarios, sepresuponen o se tienen por existentes.

[D 2205 F-68] Deca as dicho artculo 5: "El nombramiento del personal tendr carcterprovisional durante los seis primeros meses, al trmino de los cuales se transformar endefinitivo cuando haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo

conferido. En caso contrario, no obstante el haber aprobado el examen de competencia oconcurso de admisin, se prescindir de sus servicios". Se comprende que al personalcomn u ordinario de la Administracin Pblica -vgr., jefe de mesa de entradas,dactilgrafos, etc.-, se le tome un examen de admisin en los trminos prescriptos por elreferido artculo 5, pero resultara inconcebible que a un subsecretario de ministerio, a undirector general de asuntos jurdicos, por ejemplo, tambin se les someta a semejanteprueba. Estas ltimas personas -cuyo rango es el de "funcionarios"- si se les incorpora a laAdministracin Pblica es en base a que sus condiciones tcnicas son conocidas deantemano. Actualmente vase el artculo 10 de la ley n 22140 .

840. La "terminologa" utilizada por la doctrina para referirse al personal de la

Administracin Pblica es confusa, imprecisa. Posiblemente algunos expositores resulteninfluidos por la impropia diccin utilizada en las normas positivas de su pas, no siempreredactadas por expertos.

Sera estril hacer referencia a las diversas denominaciones asignadas al personal de laAdministracin Pblica. Slo me referir a lo que juzgo ms propio y que, al mismotiempo, guarde relacin con nuestro ordenamiento jurdico.


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En tal orden de ideas, estimo que el personal de la Administracin Pblica tiene unadenominacin "genrica": agente, que comprende dos "especies": funcionarios yempleados pblicos .

[D 2205 F-69] En idntico sentido, Bielsa, "La funcin pblica", pginas 149-150, Buenos

Aires 1960.El derecho positivo argentino es tan impreciso y confuso como la doctrina. De susdisposiciones no es posible deducir criterio alguno. Dirase que el ms coherente ysistemtico de nuestros textos positivos fue el decreto n 6666/57, y el estatuto del personalcivil de la Administracin Pblica aprobado por aqul .

[D 2205 F-70] La ley 22140, para referirse, en general, a los empleados y funcionarios de laAdministracin Pblica, habla del "personal" comprendido en su rgimen, personal quesubdivide en "permanente" y "no permanente" (arts. 3 , 10 , 11, etc.). Tambin emplea lavoz "agente"(ver arts. 9 , 26 , etc.); excepcionalmente habla de "funcionarios"(art. 35 ).

El lxico de nuestra Constitucin Nacional corrobora el juicio precedente. Refirindose alos "rganos personas"u "rganos individuos"de los tres rganos esenciales del Estado,habla de "autoridades"(artculo 3 ), vocablo que vuelve a utilizar en el artculo 22 . Elartculo 34 relaciona losjuecesy los militarescon el concepto de "empleado", lo que no esde extraar, pues en el artculo 96 , con referencia a los jueces de la Corte Suprema deJusticia, habla de "sus empleos". En el artculo 77 establece que el presidente y elvicepresidente duran en sus "empleos"el trmino de seis aos; no dice que duran en sus"funciones", criterio que repite en el artculo 79 . En el artculo 81 habla de "empleados";nada dice de los "funcionarios". En el 86 , incisos 10 y 20, slo habla de "empleados". En elartculo 99 se hace mencin a "empleados subalternos". En los artculos 75 y 105 habla de

"funcionarios", no de empleados, y en el 110 utiliza el vocablo "agente". La Constitucinno observa pureza conceptual en esta materia. Habla indistintamente, segn se vio, de"autoridades", "empleos", "empleados", "empleados subalternos", "funcionarios" y"agente".

El Cdigo Civil, en el artculo 1112 , habla de "funcionarios", en tanto que en la nota almismo se refiere a "empleados". En el artculo 1443 hace mencin a los "empleados"de lasmunicipalidades, y en el 1361, inciso 5, se refiere a "empleados pblicos".

El Cdigo Penal, en el artculo 77 , equipara "funcionario"pblico y "empleado"pblico.En el artculo 170 , inciso 10, se refiere a "empleados", y en el 240 le atribuye calidad de

"funcionario pblico"al administrado o particular que accidentalmente ejerza la funcinah prevista (detencin de delincuentes sorprendidos "in fraganti"en la comisin de undelito).

El decreto 6666/57 no hablaba de "funcionarios" ni de "empleados", sino de "personalcivil", "personal" y "personas". El estatuto del personal civil de la Administracin Pblicanacional, aprobado por dicho decreto, hablaba de "personas", "personal" y "agente"


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(artculos 12, 26, 27, 28, 30, 42 y 46); en el artculo 47 hablaba de "empleo" (no de"funcin"). Para el actual rgimen jurdico de la funcin pblica, vase la precedente nota.

841. B. Funcionarios "honorarios"y "ad-honorem"

El funcionario "honorario" slo trasunta una categora "tica", por oposicin a lascategoras de carcter "profesional". No implica una vinculacin de "servicio", sino unamera "distincin" efectuada espontneamente por el Estado, como premio o reconocimientoa los antecedentes o conducta del candidato. De ah que la vinculacin del Estado con elfuncionario "honorario" no presuponga un "contrato": nadie puede adquirir dignidades porcontrato; ello sera inmoral y, por ende, rrito.

Por lo dems, el contenidode esa relacin no exige del funcionario honorario prestacinalguna en favor del Estado: todo se reduce, de parte de este ltimo, a reconocer o premiaruna conducta intachable, una vida digna, una ilustracin sobresaliente, encaminadas alservicio de la comunidad. Ese nombramiento sirve de estmulo para que otras personas seantan rectas, capaces o buenas, como el funcionario as designado.

De lo expuesto dedcese que la categora de "honorario" se particulariza con el"funcionario", antes que con el "empleado", pues el mbito de actuacin de ste, conrelacin al del funcionario, es secundario. No obstante, nada impide que la designacin de"honorario" recaiga asimismo en un "empleado" cuya vida y actuacin hayan sidoejemplares.

La designacin de funcionarios "honorarios"es, en suma, una forma de estimular a losciudadanos a que sus comportamientos sean dignos de reconocimiento por sus compatriotascontemporneos.

El funcionario "ad-honorem"es diferencia del funcionario "honorario"en que ste no tieneque realizar prestacin alguna, ni percibe emolumentos, en tanto que el "ad-honorem", sibien tampoco percibe retribucin, debe en cambio cumplir con algn cometido o trabajo.

Tampoco debe confundirse el funcionario pblico "ad-honorem", con el cocontratante que,en base a un contrato "administrativo"propiamente dicho, y con carcter "ad-homorem",realiza una labor esencial para el Estado, pero sin que la ndole de sta permita considerarlofuncionario o empleado pblico. As, por ejemplo, el jurista que acepta redactar unproyecto de cdigo, con carcter "ad-honorem", no es funcionario ni empleado pblico,sino simplemente cocontratante de la Administracin Pblica respecto a un contrato"administrativo" stricto sensu. Una cosa es el contrato "administrativo" de funcin oempleo pblicos, aunque ambos sean "ad-honorem".

El antiguo estatuto de la Universidad de Buenos Aires, con relacin a las distintascategoras de profesores, distingua perfectamente el funcionario "honorario" y elfuncionario "ad-honorem (arts. 34, inc. d.y e., 58 y 59) . Algunos tratadistas expresan unconcepto preciso de funcionario "honorario"y de funcionario "ad-honorem", en tanto que


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otros resultaban objetables porque confunden los caracteres de ambos tipos defuncionarios .

[D 2205 F-71] "Los profesores de la Universidad de Buenos Aires son de cinco categoras:a) ...; b) ...; c) ...; d) profesores extraordinarios (emritos y honorarios): e) profesores

"ad-honorem" (adjuntos y docentes libres) (art. 34). "Los profesores honorarios sonpersonalidades eminentes en el campo intelectual o artstico, ya sea del pas o delextranjero, a quienes la Universidad honra especialmente con esta designacin" (art. 58)."Son profesores `ad-honorem los profesores adjuntos y los docentes libres" (art. 59). Porsu parte, con relacin a los profesores "honorarios", el antiguo estatuto de la UniversidadNacional de La Plata deca: "El Consejo Acadmico, por unanimidad y aprobacin delConsejo Superior, podr otorgar el ttulo deprofesor honorarioa quien, por sus mritos deexcepcin, se haga acreedor a tal distincin" (art. 29).

[D 2205 F-72] Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pginas 82-84, Buenos Aires1947.

[D 2205 F-73] Mayer, "Le droit administratif allemand", tomo 4, pginas 23-35;Fernndez de Velasco, "Resumen de Derecho Admnistrativo y de Ciencia de laAdministracin", tomo 1, pginas 358-359.

842. C. Funcionarios "contratados"

El carcter de "funcionario"pblico y, eventualmente, de "empleado"pblico, puede surgirde un contrato administrativo "ad-hoc", extrao a la relacin normalde funcin pblica ode empleo pblico. Esto da lugar a los funcionarios llamados "contratados", a los cualesvolver a referirme al mencionar las formas o maneras de "ingresar"a la funcin o empleospblicos (nrs. 865-869).

Desde luego, la circunstancia de que, en los supuestos que aqu considero, se trate defuncionarios llamados "contratados", en modo alguno significa que la normal relacin defuncin o de empleo pblicos no sea "contractual"; slo significa que los funcionarios"contratados" ad-hoc, tienen, en lo sustancial, un rgimen distinto del aplicable a lageneralidad del personal civil de la Administracin Pblica. Pero en ambos supuestos setratara de funcionarios pblicos .

[D 2205 F-74] Ver Corte Suprema de Justicia, "Fallos", tomo 311, pgina 216 . Parafuncionarios "contratados", Marcel Piquemal, "Le fonctionnaire. Droits et garanties",pgina 66 y siguientes, Pars 1973.

843. D. Funcionarios de "facto"

Una persona puede ser funcionario de "facto". Esto es susceptible de ocurrir por doscircunstancias: 1 por haber comenzado a ejercer y seguir ejerciendo las respectivasactividades pblicas al margen de toda forma "regular" de investidura; 2 por habercomenzado a ejercer tales actividades mediante un ingreso "regular"a la funcin pblica(funcionario de "jure"), y continuarejerciendo tales actividades despusde haber cesado


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en el ejercicio del cargo, es decir despus de haber perdido legalmente su investiduraregular.

El funcionario de "facto", a pesar de este carcter, no deja de ser funcionario. Por eso suestudio corresponde efectuarlo al considerar la relacin de funcin pblica o de empleo

pblico, lo que as har al referirme al "ingreso" a la funcin pblica (vaseprecedentemente, n 833, in fine).

844. E. Prestacin personal obligatoria (carga pblica). Funcionarios requisados

Normalmente, una persona adquiere la calidad de "funcionario" pblico o de "empleado"pblico en base a un acuerdo de voluntades que celebra con el Estado; tal calidad puederesultar, asimismo, de una decisin espontnea del propio administrado quien, en base auna abstracta autorizacin legal preexistente, ejerce la respectiva actividad (vgr.,aprehensin de delincuentes sorprendidos "in fraganti"en la comisin de un delito) .

[D 2205 F-75] Vase el artculo 240 del Cdigo Penal.

Pero la calidad de funcionario pblico puede resultar tambin de una imposicin(unilateral, desde luego) del Estado. Ejemplo: persona que desempea el cargo depresidente de una mesa electoral. Dicha persona es "funcionario". El cargo debeejercerloaun contra su voluntad; trtase de una "carga pblica"o "prestacin personal obligatoria"(vase precedentemente, n 834, texto y notas 958 y 959). Esta calidad de "funcionario"surge al margen de toda relacin convencional, lo cual no obsta a que la persona que ejerzael cargo revista calidad de "funcionario". Tratase de un funcionario cuyo "status" nocorresponde al rgimen general de la funcin pblica o empleo pblico, pues rgese porotros criterios.

Lo atinente a la "prestacin personal obligatoria"lo analizar al referirme al ingresoa lafuncin pblica (ingreso "forzoso").

845. Hay un sector del personal que presta servicios al Estado, cuyo carcter requiere unamencin especial. Me refiero al que acta en las "empresas del Estado".

Sabido es que el rgimen jurdico de stas, tanto en nuestro pas como en muchos delextranjero, adolece de una falla fundamental de sistemtica jurdica: no obstante tratarse deentidades extraas a los cuadros de la Administracin Pblica y de que no forman parte desta, muchas de ellas estn constituidas con el carcter de "entidades autrquicasinstitucionales", lo que tcnicamente slo es concebible cuando el ente desarrolla y cumple

"especficas"actividades pblicas, cuya satisfaccin originariamente le compete al Estado,stricto sensu. Ese error tambin existe en Francia, cuyo sistema tanto influy en nuestrajurisprudencia. La entidad autrquica no cumple una simple "actividad"estatal, sino una"funcin"estatal. Es una rama de la Administracin Pblica y pertenece a ella. En cambio,la empresa del Estado es un simple medio "instrumental" del Estado; no ejerce una"funcin"estatal: desarrolla una mera "actividad"estatal, cuya naturaleza es similar a laque desarrollan o pueden desarrollar los particulares o administrados (ver el tomo 1, n


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131). De modo que el carcter de "entidad autrquica"slo es propio de entes que integranespecficamente la Administracin Pblica, siendo inconcebible atribuirles ese carcter aentes que no renen dicha modalidad, como ocurre con las empresas del Estado.

Pero, y aunque ello responda a un error, el hecho de que muchas veces las empresas del

Estado estn constituidas como entidades autrquicas institucionales, obliga a pronunciarsesobre el carcter jurdico del personal de que ellas se sirven.

Tericamente, si la respectiva empresa del Estado estuviere constituida como entidadautrquica, su personal debera considerrsele regido por el derecho pblico,"administrativo"en la especie. Si la empresa en cuestin, no estuviere organizada como"entidad autrquica", su personal debera regirse por el derecho privado. Tales son los"principios". No obstante, todo esto aparece subvertido en la prctica. Nuestrajurisprudencia hllase evidentemente influida por la jurisprudencia francesa, objetable eneste orden de ideas por ser inconsecuente con los principios puros que debieran aplicarse .

[D 2205 F-76] Sin embargo, antao Lon Duguit, refirindose en concreto a las empresasdel Estado que en Francia se dedicaban a la fabricacin de las porcelanas de "Svres"y delos tapices de los "Gobelins", sostuvo que el personal obrero de "Svres"y de Gobelins, porno tratarse en la especie de servicios pblicos, se rega por el derecho "privado", al revs delo que ocurra con el personal "obrero"que actuaba en forma permanente en la prestacinde servicios pblicos, el cual regase por el derecho "pblico" ("Trait de droitconstitutionnel", tomo 3, pginas 9 a 11).

En Francia, el Consejo de Estado ha resuelto que en las empresas del Estado, sea que stasestn organizadas y dirigidas por "administracin" (en "rgie") o como entidadesautrquicas ("tablissement public"), el personal subalterno no tiene calidad de

funcionarios, carcter este ltimo que slo le corresponde al personal dirigente y al decontabilidad. De acuerdo a ello, el personal subalterno rgese por el derecho privado, entanto que el personal dirigente y de contabilidad se rige por el derecho pblico. Pero a partirdel ao 1957 el Consejo de Estado slo le reconoce carcter de personal dirigente y decontabilidad a dos personas como mximoen cada empresa: la persona encargada de ladireccin general del ente y el jefe de Contadura, siempre que ste, a su vez, sea contadorpblico . Todo esto es arbitrario, pues no responde a principio alguno.

[D 2205 F-77] Vanse las referencias de Andr de Laubadre, "Trait lmntaire de droitadministratif", tomo 2, n. 18, pgina 22, y n 27, pgina 27, Paris 1963.

En nuestro pas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la Cmara de Trabajo en Plenode la Capital, con excepcin de la referencia especfica a los empleados de Contadura, hanseguido el criterio de la doctrina y jurisprudencia francesas anterior al ao 1957 .

[D 2205 F-78] Vanse el tomo 1 de la presente obra, n 138, donde se menciona lajurisprudencia vigente al respecto en nuestro pas. En un antiguo pronunciamiento (ao1939), la Cmara Federal de la Capital declar que las personas que trabajan enYacimientos Petrolferos Fiscales y en Ferrocarriles del Estado, "son empleados de la


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Nacin, no sujetos en sus relaciones con el gobierno, a las reglas del derecho comn"("Jurisprudencia Argentina", tomo 68, pginas 626-627).

El estatuto del personal civil de la Administracin Pblica nacional no era aplicable alpersonal de las empresas del Estado (artculo 1, inciso j, de dicho estatuto), declaracin

que nada tiene que ver con el carcter jurdico -pblico o privado- de dicho personal. Vaseel n 853, texto y notas 1038 y 1039.

846. Antes de dar por terminado lo atinente al carcter jurdico y al derecho que rige alpersonal cuya actividad, directa o indirecta, se vincule a la Administracin Pblica,corresponde hacer referencia a los empleados de los concesionarios de servicios pblicos.Revisten carcter de empleados o funcionarios pblicos? Qu derecho les rige, el pblicoo el privado?

Los empleados de los concesionarios de servicios pblicos no son funcionarios niempleados pblicos. Dado que, en este caso, el vnculo jurdico se trata entre el"concesionario"y sus "empleados", es evidente que la relacin respectiva no puede ser de"funcin" pblica ni de "empleo"pblico, pues para esto falta un elemento esencial: laAdministracin Pblica como sujeto interviniente en esa relacin. Para que una relacin deempleo pueda determinar un "empleo pblico", es indispensable, pues, que una de laspartes de esa relacin sea la Administracin Pblica ("Estado"). Si esto ltimo no ocurre,no puede hablarse de funcin pblica o de empleo pblico.

De modo que los empleados de los concesionarios de servicios pblicos no sonfuncionarios ni empleados pblicos; por lo dems, se rigen por el derecho privado .

[D 2205 F-79] En concordancia con lo expresado en el texto: Cmara de Paz Letrada de laCapital, en "Jurisprudencia Argentina", tomo 56, pginas 334-336, in re"Alfredo Ardurac/Ca. de Tranvas Anglo Argentina Ltda.", sentencia del 7 de octubre de 1936.

Ms an: ni siquiera el propio concesionario reviste calidad de funcionario pblico. De estoderivan importantes consecuencias (vase el n 1154).

CAPTULO III - ESTRUCTURA DE LA FUNCIN O DEL EMPLEO PBLICOS

SUMARIO: 847.Qu significa "estructura"de la relacin de funcin o empleo pblicos. -848. El "estatuto"de los funcionarios y empleados pblicos. Nocin conceptual. Criteriospara establecerlo. La cuestin en la Repblica Argentina. - 849. Autoridad competente-Parlamento o Ejecutivo- para emitirlo. - 850. Propsitos a que responde el estatuto de los

funcionarios y empleados pblicos. La cuestin en el estatuto nacional para el personal civilde la Administracin Pblica. - 851. E l "escalafn" de los funcionarios y empleadospblicos. Nocin conceptual. Naturaleza jurdica. Autoridad competente para dictarlo. -852. La "carrera administrativa". La "clase", el "grupo" y la "categora". El"encasillamiento dentro del escalafn"; trascendencia de eso. "Vacante": nocinconceptual. - 853. Personal comprendido en el estatuto y personal excluidodel mismo, o nocomprendido en l. Situacin de estos ltimos. Lo atinente al rgimen disciplinario. El


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personal de las "empresas del Estado". - 854. La impugnacin de actos administrativos queafecten la situacin del funcionario o del empleado dentro del estatuto y del escalafn. Elindebido "encasillamiento". Procedencia de la accin judicial y alcance de la decisin quedicte la justicia.

847. La funcin pblica o el empleo pblico -que comprenden lo que se denomina "carreraadministrativa"- estn internamente estructurados en grados diversos. Estos grados suelenresponder a denominaciones distintas segn el ordenamiento jurdico que se considere . Elestatuto y el escalafn para el personal civil de la Administracin Pblica Nacional hablande "clases", "grupos" y "categoras" (estatuto, artculo 9: escalafn, artculos 2 y 3).Todo ello determina cul es la situacin del agente (funcionario o empleado) dentro delorganismo administrativo, concretando as los deberes y derechos que, en cada caso, lecorresponden a dicho agente .

[D 2205 F-80] Vase: "estatuto" para el personal civil de la Administracin Pblicanacional, artculo 9, y "escalafn" para dicho personal, artculo 3; Laubadre, "Trait

lmentaire de droit administratif", tomo 2, n 63, pgina 46.[D 2205 F-81] EnBrasilse habla de "cargo", "clase", "carrera" y "cuadro" (estatuto de losfuncionarios pblicos civiles de la Unin, artculos 5, 6, 7 y 8, y Cretella Junior,"Tratado de direito administrativo", tomo 4, pginas 181-190, Ro de Janeiro, 1967). EnPortugalse hace referencia a "cuadros", "categoras" y "cargos" (Caetano, "Manual dedireito administrativo") n 230, pginas 471-472, Lisboa 1965). En Franciase mencionanlos "cuerpos", "grados", "categoras" y "empleos" (Laudadre, "Trait lmentaire de droitadministratif", tomo 2, pginas 46-50).

[D 2205 F-82] Vase el meritorio trabajo de Amadeo F. J. Scagliarini, "La organizacin y

la nomenclatura de la escuela jerrquica administrativa", en "Jurisprudencia Argentina",1965-IV, pgina 66 y siguientes, seccin doctrina.

Esos distintos grados, as divididos en "clases", "grupos" y "categoras", determinan lo quese llama "estructura de la funcin pblica".

[D 2205 F-83] Advirtase que me refiero a la estructura de la "funcin pblica",consideraba como institucin jurdica -carrera administrativa-, y no a la estructura de"rgano" alguno. En el sentido del texto; Laubadre, "Trait lmentaire de droitadministratif", tomo 2, n 63, pgina 46.

848. Se entiende por "estatuto de los funcionarios o empleados pblicos" el conjuntoorgnico de normas que establecen los derechos y obligaciones de dichos funcionarios oempleados . Un estatuto, entonces, debe comprender todo aquello que se relacione con losderechos y obligaciones de los agentes estatales.

[D 2205 F-84] El indicado en el texto es el concepto generalmente aceptado por la doctrinaacerca de lo que ha de entenderse por "estatuto del funcionario o empleado pblicos":Bielsa, "Derecho Administrativo", tomo 2, pgina 108, Buenos Aires 1947; Bullrich,


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"Principios generales de derecho administrativo", n 172, pgina 386; Sayagus Laso,"Tratado de Derecho Administrativo", tomo 1, n 147, pgina 271; Caetano, "Manual dedireito administrativo", n 147, pgina 473, Lisboa 1965. Asimismo, vase la obra deRolando Pantoja Bauza: "Manual de estatuto administrativo", 2 tomos, Santiagos de Chile,1983, donde se analiza el tema en general.

Las ventajas de un "estatuto"de funcionarios o de empleados pblicos son evidentes, puestienden a lograr "certeza"y "seguridad"en las relaciones entre el agente y el Estado.

En los ordenamientos jurdicos, el estatuto de referencia puede hallar expresin en tresformas distintas: a) mediante un estatuto "general" aplicable a todos los funcionarios oempl

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