3. Shopping Center - Tatiana Bonatti Peres · (1&,&/23e',$ -85Ë',&$ '$ 38&63 ',5(,72 &20(5&,$/ ¬ dgplqlvwudgrud ghqwuh rxwudv ixqo}hv fdeh d ilvfdol]domr gdv dwlylgdghv gr ormlvwd

COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 4

DIREITO COMERCIAL

COORDENAÇÃO DO TOMO 4

Fábio Ulhoa Coelho

Marcus Elidius Michelli de Almeida

São Paulo

2018

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL

1

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Raffaele De Giorgi

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE DIREITO COMERCIAL | ISBN 978-85-60453-44-3

A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo IV (recurso eletrônico)

: direito comercial / coords. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018

Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.


2

SHOPPING CENTER

Tatiana Bonatti Peres

INTRODUÇÃO

O Shopping Center (ou centro de compras) é uma edificação de grandes

proporções, um empreendimento onde funcionam diversas lojas, de diferentes donos e

marcas, configuradas segundo o tenant mix (planejamento de distribuição das lojas) e

utilizando-se de marcas de renome (as lojas âncora) para atrair maior clientela para as

demais lojas (as lojas satélites), sob administração única, oferecendo produtos e serviços

ao consumidor num espaço climatizado e diferenciado, que possibilita também o

entretenimento e o lazer no espaço de compras, com segurança e estacionamento.

Como alerta o professor Fábio Ulhoa Coelho, “ao locar uma loja em centros de

compras, o empreendedor não pode perder de vista o complexo comercial como um todo,

devendo atentar à necessária combinação da diversidade de ofertas (tenant mix), fator

inerente ao sucesso do seu empreendimento”.1

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. Noção e finalidade................................................................................................... 3

2. Aluguel e aluguel em dobro .................................................................................... 8

3. Despesas ................................................................................................................ 10

4. Revisional. Revisão do aluguel percentual ........................................................... 11

5. Renovatória ........................................................................................................... 15

6. Direito de preferência ............................................................................................ 16

1 OLIVEIRA, Juarez de. Comentários à Lei de Locação de imóveis urbanos: Lei 8.245/91, de 18 de outubro de 1991, p. 344.


3

7. Cessão de contrato e taxas (mudança de controle da locatária) ............................ 18

8. Cláusula de não concorrência ............................................................................... 19

9. Outros direitos e obrigações das partes ................................................................. 21

10. Multas contratuais ................................................................................................. 21

11. Estacionamento ..................................................................................................... 23

12. Considerações finais.............................................................................................. 23

Referências ..................................................................................................................... 23

1. NOÇÃO E FINALIDADE

Trataremos aqui da relação jurídica que se estabelece entre o dono do

empreendimento (shopping center), e os lojistas.

O contrato para uso de espaços em shopping center é uma locação atípica (um

contrato misto, em que se sobressai a locação),2 podendo as cláusulas da locação do

empreendedor com os lojistas ser livremente fixada pelas partes, conforme previsto no

art. 54 da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/1991), devendo apenas obedecer os princípios

gerais que regem qualquer contrato,3 as normas cogentes e as normas procedimentais

previstas na Lei, a exemplo das aplicáveis à ação renovatória,4 à ação de despejo,5 à ação

de consignação,6 e à ação revisional de aluguel,7 sendo regida subsidiariamente, ou seja,

na falta de previsão legal ou disposição contratual específica, pelas regras aplicáveis às

locações empresariais.

2 Nesse sentido, SANTOS, Gildo dos. Locação e despejo, p. 383. 3 Dentre os quais, destacamos: o dever de boa-fé contratual, a função social do contrato, a vedação ao abuso de direito e ao enriquecimento ilícito. 4 Meio processual de que pode valer-se o locatário interessado em renovar o contrato de locação (arts. 71 a

75 da Lei de Locações). 5 Ação do proprietário locador para reaver o imóvel locado (arts. 59 a 66 da Lei de Locações). 6 Ação proposta pelo locatário quando o locador injustamente recusa-se a receber valores relativos ao

aluguel e aos acessórios do imóvel locado. 7 Ação de rito sumário que cabe ao locador ou ao locatário visando alterar o valor do aluguel (arts. 68 a 70

da Lei de Locações).


4

Remetemos o leitor ao verbete “Locação empresarial” desta enciclopédia, para

as regras gerais previstas na Lei do Inquilinato aplicáveis às locações empresariais e

trataremos neste verbete apenas as especificidades do contrato de locação em espaços ou

lojas localizados em shopping centers.

Ao assinar o contrato de locação de espaço em shopping center, o lojista

locatário concorda com o tenant mix, as normas de funcionamento do empreendimento

(regimento interno), às normais gerais aplicáveis a todos os contratos de locação daquele

empreendimento; e adere à associação de lojistas e ao contrato de administração do

shopping.

Embora alguns juristas assim defendam,8 não se aplicam à relação entre

empreendedor e lojista, as regras do Código de Defesa do Consumidor.9-10 Embora possa

ter a natureza de contrato de adesão, é uma relação jurídica civil/empresarial e não

consumerista.

Dentre outras atividades, cabe à associação de lojistas fazer a promoção das

atividades do shopping, com recursos do Fundo de Promoção, sendo obrigatório o seu

pagamento por todos os lojistas, assim como as taxas inerentes à associação.11

8 Por exemplo: MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, p. 55. 9 Nesse sentido: (i) “LOCAÇÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI 8078/90 E LEI 9298/96)- INAPLICABILIDADE. Não se aplica à questão locatícia o Código de Defesa do Consumidor, vez que as relações que unem locador, locatário e fiadores não se amoldam às figuras de fornecedores de bens e ou serviços, inexistindo, outrossim, relação de consumo” (TJSP, Ap. 790.607-00/1, 31ª Câmara Cível, rel. Des. Regina Capistrano, j. 24.05.2005); e (ii) STJ, AgRg no Ag 706.211/RS, 6ª Turma, j. 21.09.2006, rel. Min. Paulo Gallotti. 10 Em sentido contrário: “[é] perfeitamente possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de locação [de loja em shopping center], uma vez que se trata de relações de consumo.” (TJMT, Apl 0015002-28.2003.8.11.0000-15002/2003, 1a Câmara Cível, rel. Des. Licinio Carpinelle Stefani, j. 09.08.2004). 11 Nesse sentido: (i) “AÇÃO DE COBRANÇA - TAXAS INERENTES À ASSOCIAÇÃO DE LOJISTAS EM SHOPPING CENTER - EXIGIBILIDADE RECONHECIDA. - A obrigatoriedade de filiação à associação de lojistas em shopping centers mostra-se legítima, na medida em que a existência desta é necessária ao eficaz funcionamento do empreendimento e que unidade da ré é, sem sombra de dúvidas, beneficiada com esta atuação. Assim, não há que se falar em infringência ao art. 5º, XX, CF, mesmo porque a parte optou por adquirir sua loja no local onde lhe pareceu mais adequado e, se sua opção recaiu sobre um centro comercial, deve se submeter às imposições de regra geral ali vigentes. Recurso provido. (TJMG, Apelação Cível 2.0000.00.400316-1/000, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, julgamento em 07/10/2003, publicação em 15/11/2003); (ii) “APELAÇÃO CÍVEL 1.346.959-1, DA 4.ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. APELANTE: PALATINO COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA.APELADA: ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS DO SHOPPING CENTER ITÁLIA. RELATOR: DES. FÁBIO HAICK DALLA VECCHIA.EMENTAAPELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS DO SHOPPING CENTER ITÁLIA. ‘FUNDO DE PROMOÇÃO’. CONTRIBUIÇÃO OBRIGATÓRIA. PREVISÃO ESTATUTÁRIA. NORMA INTERNA QUE OBRIGA TAMBÉM OS


5

À administradora, dentre outras funções, cabe a fiscalização das atividades do

lojista, inclusive para verificação do cálculo do aluguel variável. No contrato de locação

já consta a autorização para a fiscalização das atividades pelo locador e/ou administradora

por ele contratada, sob pena de caracterizar infração contratual.

A fiscalização pode ser feita durante o expediente, mas sem causar embaraços à

atividade do lojista.12 “A licença para auditorar não inclui a licença para tumultuar”,13

como bem ressalta Gladston Mamede.

O contrato de locação não se confunde com o contrato firmado para aquisição

do ponto comercial, durante a fase de construção do shopping ou antes de sua

inauguração, com pagamento da res sperata (reserva de localização) pelo lojista.14

LOCATÁRIOS/CESSIONÁRIOS, POR OSTENTAREM A CONDIÇÃO DE LOJISTAS.NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PRETENSÃO DE DESVINCULAÇÃO. INOCUIDADE. DEVER QUE CABE A TODOS OS LOJISTAS, SEM EXCEÇÃO.RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A condição de lojista do Shopping Center Itália, implica, automática e necessariamente, na sua filiação à Associação dos Lojistas do Shopping Center Itália, sendo dever do associado manter-se rigorosamente em dia com as contribuições do Fundo de Promoção. 2. Toda atividade de propaganda, em especial aquelas realizadas em datas comemorativas, é feita pelo Fundo de Promoção e tem por finalidade beneficiar a todos os lojistas, sejam eles proprietários, locatários ou cessionários. 3. Apelação Cível conhecida e não provida” (TJPR, Apl. 13469591 PR 1346959-1 (Acórdão), 7ª Câmara Cível, rel. Des. Fábio Haick Dalla Vecchia, j. 22.09.2015, DJe 1668 14.10.2015); e (iii) “EMENTA: SHOPPING CENTER - FUNDO DE PROMOÇÃO - LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO DOS LOJISTAS PARA COBRÁ-LA - OBRIGAÇÃO DO LOCATÁRIO DE PAGÁ-LA. À associação dos lojistas compete a administração do fundo promocional. Tem ela, pois, legitimidade ativa para a ação de cobrança de valores devidos a este título. A contribuição para o fundo promocional em Shopping Center, não constitui taxa de condomínio. Trata-se de uma contribuição devida pelo lojista, exatamente para criação de situações que atraiam os consumidores ao estabelecimento, beneficiando a todos os lojistas, a exemplo das promoções de Dia das Mães, Dia dos Pais, Natal e outros eventos de destaque” (TJMG, Apl. 2.0000.00.341515-8/000, rel. Des. Antônio Carlos Cruvinel, j. 27.09.2001, DJe 10.10.2001). 12 Nesse sentido, vide: (i) “A averiguação do faturamento do locatário, para determinação da base de cálculo do aluguel, cabe praticada, desde que prevista contratualmente, não só pela verificação de livros, registros, balanços, estoque e inventário de mercadorias, como também pela fiscalização dos próprios atos de comércio, na atualidade de seu exercício, especialmente para assegurar que todas as vendas sejam efetivamente registradas” (2º TACSP, 1ª Câmara, Ap. 196.685/0-SP; rel. Juiz Ruiter Oliva, j. 17.12.1986); (ii) “Alegação de Auditoria abusiva, diante de decisão liminar que determinou o depósito judicial de aluguel. Não caracterização. Possibilidade prevista nas Normas Gerais de Funcionamento do Shopping que integram o contrato locatício” (TJSE, AI 2006208373-SE, 2ª Câmara Cível, rel. Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, j. 12.03.2007) e (iii) Enunciado 30 da I Jornada de Direito Comercial: “[n]os contratos de Shopping Center, a cláusula de fiscalização das contas do lojista é justificada desde que as medidas fiscalizatórias não causem embaraços à atividade do lojista.” 13 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, p. 101. 14 Acerca da validade da cobrança da res sperata, temos, por exemplo, as seguintes decisões: (i) “LOCAÇÃO. SHOPPING CENTER. Embargos à execução julgados improcedentes. Dívida, fundada em título extrajudicial, referente à cobrança da "res sperata". Legalidade da cobrança dessa verba, que representa a retribuição ao empreendedor pela cessão do fundo de comércio. Remuneração paga ao empreendedor pelo trabalho desempenhado na concepção do empreendimento e montagem da respectiva estrutura” (TJSP, Apl. 990.10.230680-1, 26ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Carlos Alberto Garbi, j.


6

A cobrança da res sperata, conforme já explicava Fernando Albino A. de

Oliveira,

“encontra justificativa nas vantagens que a locação no interior de um shopping

center proporciona ao lojista, que são decorrência de estudos técnicos

procedidos pelo empreendedor, envolvendo pesquisas de mercado, estudos de

viabilidade econômica, de projetos e de alocação do ‘tenant mix’, como forma

de garantir a reserva da loja e, finalmente, como contraprestação pelo direito

de participar da estrutura organizacional do shopping, desfrutando dos

benefícios daí decorrentes”.15-16

O contrato para reserva de loja, assim como o contrato de locação, pode ser

desfeito, com devolução da “res sperata”, se o empreendedor não entregar o

06.07.2010); (ii) “Locação. Ação declaratória de nulidade de contrato de cessão de direito de uso (shopping Center) c.c. pedidos de restituição de quantia. Ausência de demonstração de onerosidade excessiva. Cláusulas previamente acordadas. Contrato que se submete ao artigo 54 da Lei Inquilinária. É válido o contrato de reserva de uso de área em Shopping Center (res sperata) quando atender aos requisitos dos contratos em geral, quais sejam, capacidade das partes, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Retenção e indenização por benfeitorias expressamente afastada por cláusula legal. Observância da regra do artigo 421 do Código Civil. Sentença de improcedência. Apelo improvido” (TJSP, Apl. 990.09.257755-7, 32ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Ruy Coppola, j. 08.04.2010); (iii) “PROPOSTA DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL EM SHOPPING CENTER RESILIÇÃO UNILATERAL PELA INQUILINA PERDA DOS VALORES PAGOS RES SPERATA LEGITIMIDADE DE SUA COBRANÇA. É legítima a cobrança antecipada de valor a título de reserva de uso de área em Shopping Center (res sperata), que remunera o empreendedor pelas vantagens que confere ao lojista interessado em se estabelecer em complexo comercial notoriamente valorizado” (TJSP, Apl. com revisão 0201487-95.2012.8.26.0100, voto 11.298, 25ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Edgard Rosa, j. 13.02.2014). 15 OLIVEIRA, Fernando Albino A. de; PINTO, Roberto Wilson Renaull. Shopping Centers – Questões jurídicas, doutrina e jurisprudêncial, p. 67. 16 Também sobre o conceito de res sperata, confira-se a seguinte decisão: “EMBARGOS DO DEVEDOR – CONTRATOS DE PROMESSA DE CESSÃO DO DIREITO DE INTEGRAR A ESTRUTURA TÉCNICA DE SHOPPING CENTER E DE SUBLOCAÇÃO PARCIAL DE LOJA – DESEJO DOS EMBARGANTES DE QUE AS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS NO SEGUNDO SEJAM AS ÚNICAS A CUMPRIR – ERRO SUBSTANCIAL E SIMULAÇÃO – PRESENÇAS NÃO DETECTADAS AO TEMPO DA CELEBRAÇÃO DO PRIMEIRO AJUSTE – RES SPERATA. - Conceitua-se a res sperata como sendo a importância paga pelo lojista como retribuição pelos estudos técnicos procedidos pelo empreendedor do shopping center, envolvendo pesquisa de mercado, estudos de viabilidade econômica, de projetos e de alocação do tenant mix, garantia de reserva de espaço e direito de participar da estrutura organizacional do shopping center. - Cuida-se, em verdade, de pagamento pelo direito de reserva do imóvel a ser locado, que se justifica nos shopping centers, dada a sua natureza especial, em que um conjunto de providências antecedentes são adotadas pelo empreendedor, nada havendo de ilícito no respectivo repasse do custo ao locatário. - Não se admite que comerciantes desconheçam a finalidade de tais pagamentos, representados por notas promissórias, a ponto de pretenderem a declaração de nulidade do contrato, firmes em que haveria discordância entre as vontades interna e declarada. - Não sendo desconstituído o título embasador da execução, quanto à liquidez, certeza e exigibilidade, a improcedência dos embargos à execução é inafastável” (TJMG, Apelação 0393797-3, 6ª Câmara Cível, rel. Des. Beatriz Pinheiro Caíres).


7

empreendimento no prazo17 e nas condições prometidas, conforme se verifica, por

exemplo, da decisão abaixo:

“A promessa, feita durante a construção do Shopping Center a potenciais

lojistas, de que algumas lojas-âncoras de grande renome seriam instaladas no

estabelecimento para incrementar a frequência de público, consubstancia

promessa de fato de terceiro cujo inadimplemento pode justificar a rescisão

do contrato de locação, notadamente se tal promessa assumir a condição de

causa determinante do contrato e se não estiver comprovada a plena

comunicação aos lojistas sobre a desistência de referidas lojas, durante a

construção do estabelecimento”.18

Ainda, “pode o lojista deixar de efetuar o pagamento das prestações previstas no

“contrato de direito de reserva de área comercial para instalação de loja e de integração

do ‘tenant mix’ do centro comercial” se o empreendedor descumpre sua obrigação de

instalar loja âncora no local previsto, em prejuízo do pequeno lojista. Para isso, não há

necessidade de rescindir o contrato de locação da loja”.19

O lojista locatário, ao assinar o contrato, concorda com as características

comerciais do empreendimento (tenant mix), não podendo responsabilizar o

empreendedor pelo eventual insucesso do seu negócio, pelo qual assume o risco.

Todavia, depois de instalado o shopping, o empreendedor deve manter a natureza

do centro comercial, não podendo alterar as características de forma nociva ou prejudicial

ao lojista com contrato de locação vigente, sob pena de caracterizar descumprimento

contratual e o empreendedor ter que indenizar os prejuízos decorrentes de sua ação.20

É lícito ao empreendedor fazer alterações no tenant mix, conforme autorizado

pelo contrato, e tem grande liberdade quanto às suas decisões sobre o empreendimento,

desde que respeitada a sua natureza original.21

17 Vide, por exemplo: TJSP, Apelação 1010684-76.2014.8.26.0001 da 30ª Câmara Cível, rel. Des. Maria Lúcia Pizzotti, j. 14.12.2016. 18 STJ, RESP 1.259.210/RJ, 3a Turma, rel. Min. Massami Uyeda, j. 26.06.2012. 19 Conforme já decidiu o STJ, 4a Turma, no RESP 152.497, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior, j. 15.08.2002. 20 Nesse sentido: “Tratando-se de shopping center, o incorporador-administrador, além de ter a obrigação de entregar a loja num ambiente com características comerciais pré-determinadas no contrato assinado com o lojista (tenant mix), não pode alterar tais características depois de instalado o shopping, isto é, durante todo o período de vigência do contrato entre lojista e empreendedor, sob pena de desvirtuamento do objeto do contrato (res sperata)” (STJ, REsp 764.901/RJ, 2005/0110738-7, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 10.10.2006, DJe 30.10.2006, p. 299). 21 Nesse sentido, por exemplo: “CIVIL. PROCESSO CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO


8

2. ALUGUEL E ALUGUEL EM DOBRO

A remuneração devida ao empreendedor locador pelo uso de espaços em

shopping center é usualmente fixada em percentual/variável incidente sobre o

faturamento do lojista locatário, assegurado ao locador o pagamento de um valor mínimo

fixo mensal.22

“A previsão de duas modalidades de remuneração devida pelo locatário é

inerente ao contrato em questão, sendo que o aluguel mínimo serve como garantia do

preço da locação, ao passo que o valor percentual retrata o equilíbrio do pacto”.23

Muito comum nos contratos de locação empresarial de espaços em shopping

center é a cobrança de aluguel mínimo em dobro no mês de dezembro. Dada a maior

liberdade contratual das partes nessa modalidade de locação, a cláusula não pode ser

OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO DE LITISCONSORTE NO PÓLO ATIVO ANTES DE EFETUADA A CITAÇÃO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 264 E 294 DO CPC. CONTRATO DE LOCAÇÃO ATÍPICO. SHOPPING CENTER. NEGÓCIO JURÍDICO COMPLEXO. PREDOMÍNIO DAS CONDIÇÕES LIVREMENTE PACTUADAS (LEI 8.245/1991, ART. 54). ALTERAÇÃO DO TENANT MIX. POSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. INOCORRÊNCIA. NOTORIEDADE DO SUCESSO DO EMPREENDIMENTO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. RISCO DO LOJISTA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DESCABIMENTO. RECURSO PROVIDO. I . Conquanto a impugnação ao valor da causa deva ser decidida preferencialmente antes do desfecho da ação principal (CPC, art. 261), a apreciação extemporânea do incidente não dá ensejo, de per si, à nulidade da sentença . II . Não é nula a sentença se, embora sucinta, a fundamentação demonstra as razões que levaram à conclusão alcançada. III . É lícito o ingresso de litisconsorte no polo ativo processual antes da citação do réu (CPC, arts. 264 e 294). IV . Compete ao empreendedor a distribuição racional das lojas pelo shopping, de modo a garantir o equilíbrio das atividades, a atratividade do empreendimento e a maximização dos lucros. V . As alterações no tenant mix do São Luís Shopping Center (substituição das lojas-âncora, supressão do espaço saúde, etc .) se deram em conformidade com a própria natureza do centro comercial, na forma dos permissivos constantes dos instrumentos avençados livremente pelas as partes e, ainda, nos termos do art. 54 da Lei de Locações . VI . Ao firmarem o contrato de locação, os lojistas tiveram ciência de todas as condições que regiam o pacto locatício, as quais aderiram e consentiram, assumindo o risco do negócio. VII . Apelação provida” (TJMA, Apl. 13.085-2009, Rel. Des. Antônio Guerreiro Júnior, Revisora Des. Nelma Samey Costa, j. 22.10.2009). 22 Nesse sentido: “EM FACE DA NATUREZA ESPECÍFICA DO AJUSTE EM QUESTÃO, O ART. 54 DA LEI DE LOCAÇÕES (LEI Nº. 8.245/91) ESTABELECE QUE EM TAIS RELAÇÕES PREVALECERÃO AS CONDIÇÕES LIVREMENTE PACTUADAS. DESSA FORMA, NÃO SE PODE PRESUMIR ABUSO DE PODER ECONÔMICO OU OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS NO CASO DE FIXAÇÃO DO ALUGUEL EM SE CONSIDERANDO UM VALOR INVARIÁVEL MAIS UM PERCENTUAL SOBRE O FATURAMENTO BRUTO” (TJDF, AC 506810520008070001-DF, 0050681-05.2000.807.0001, 3ª Turma Cível, rel. Des. Vasquez Cruxên, j. 03.10.2005, DJe 29.11.2005). 23 STJ, REsp 1.413.818/DF, 3a Turma, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14.10.2014.


9

modificada ou afastada judicialmente nem é considerada abusiva.24 Trata-se de

remuneração ajustada tendo em vista o maior movimento que se espera nos centros

comerciais nessa época do ano.

Embora considerada válida pelos tribunais, há quem defenda que a cláusula é

abusiva, pois transfere ao lojista locatário um ônus que é do empreendimento,25 pois

justificam referida cobrança em razão de que os funcionários de toda a estrutura do

empreendimento recebem o 13o salário.

Não obstante, deve ser entendida como “válida essa clausulação [do aluguel em

dobro], em que se objetiva pagamento sem nada ter a ver com o aluguel ou eventuais

encargos”,26 nem ter relação com o pagamento de funcionários.

Rodrigo Barcellos, a esse respeito, alerta que a cláusula do aluguel em dobro em

dezembro pode ser inapropriada ou abusiva, a depender dos ramos de atividade do lojista,

conforme se verifica do trecho transcrito abaixo:

“O empreendedor não deve ignorar, na estipulação do “aluguel dobrado” no

mês de dezembro, os ramos de atividade que não têm as suas vendas

significantemente aumentadas no período natalino, como

exemplificadamente, uma sapataria (...) Da mesma forma, existem setores em

que o aumento de vendas ocorre em outro mês, como (i) no período em que

antecede a Páscoa, para as lojas de chocolates; (...) A majoração do valor

mínimo em tais meses, refletindo no piso o esperado aumento de faturamento,

24 Nesse sentido, por exemplo: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 54 DA LEI DE LOCAÇÕES. COBRANÇA EM DOBRO DO ALUGUEL NO MÊS DE DEZEMBRO. CONCREÇÃO DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PRIVADA. NECESSIDADE DE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE ("PACTA SUNT SERVANDA") E DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS ("INTER ALIOS ACTA"). MANUTENÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS LIVREMENTE PACTUADAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Afastamento pelo acórdão recorrido de cláusula livremente pactuada entre as partes, costumeiramente praticada no mercado imobiliário, prevendo, no contrato de locação de espaço em shopping center, o pagamento em dobro do aluguel no mês de dezembro. 2. O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos empresariais é mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais da área empresarial, observando regras costumeiramente seguidas pelos integrantes desse setor da economia. 3. Concreção do princípio da autonomia privada no plano do Direito Empresarial, com maior força do que em outros setores do Direito Privado, em face da necessidade de prevalência dos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e da função social da empresa. 4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO” (STJ, REsp 1409849/PR, 3ª Turma, rel. Min. Paulo De Tarso Sanseverino, j. 26.04.2016, DJe 05.05.2016). 25 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, p. 54. 26 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Atipicidade mista do contrato de utilização de unidade em centros comerciais e seus aspectos fundamentais. Shopping centers: questões jurídicas (doutrina e jurisprudência), p. 36.


10

pode ser fixada pelas partes”.27

3. DESPESAS

O art. 22, X da Lei do Inquilinato atribui ao locador as despesas extraordinárias

de condomínio. No parágrafo único, assim são definidas como despesas extraordinárias

de condomínio aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do

edifício, especialmente:

(a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do

imóvel;

(b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como

das esquadrias externas;

(c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício;

(d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados,

ocorridas em data anterior ao início da locação;

(e) instalação de equipamento de segurança e de incêndio, de telefonia, de

intercomunicação, de esporte e de lazer;

(f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum;

(g) constituição de fundo de reserva.

A Lei, quanto às locações em shopping center, apenas proíbe ao empreendedor

cobrar do lojista locatário (i) as despesas referidas nas alíneas “a”, “b” e “d” do parágrafo

único do art. 22 (ou seja, por interpretação contrário senso, permite que sejam cobradas

as das outras alíneas); e (ii) as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que

impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do habite-se e obras de

paisagismo nas partes de uso comum.

Além disso, as despesas cobradas do lojista locatário devem ser previstas em

orçamento, salvo casos de urgência ou força maior, devidamente demonstradas, podendo

o locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe exigir a comprovação das

mesmas.

27 BARCELLOS, Rodrigo. O contrato de shopping center e os contratos atípicos interempresariais, p. 124.


11

“Considerando a grande área ocupada pelas lojas âncoras, bem como a

importância delas para a empresa de conjunto, o empreendedor pode

estabelecer a desigual divisão dos encargos comuns. Os empreendedores

costumas utilizar uma metodologia denominada Coeficiente de Rateio de

Despesas (CRD), por meio da qual as lojas âncoras, em geral, pagam um

percentual menor sobre a área ocupada, se comparado ao percentual arcado

pelas demais lojas”, explica Rodrigo Barcellos, e completa: “Tal direito do

empreendedor, embora seja legítimo, deve ser exercido sem abuso: tratar

desigualmente os desiguais, de acordo com as desigualdades (...)”.28

4. REVISIONAL. REVISÃO DO ALUGUEL PERCENTUAL

A possibilidade de revisão judicial do aluguel fixo (ou mínimo) também existe

nas locações de espaços em shopping center, embora o método para determinação do

valor locativo seja diferente das locações empresariais típicas.

Mário Cerveira Filho explica sobre o tema:

“Os dois métodos para a determinação do valor locativo do imóvel são o da

remuneração de capitais (antigo método da renda) e o método comparativo.

O método da remuneração de capitais é baseado no valor de venda do imóvel

e determina o aluguel como expectativa de rendimento do capital empregado,

e o outro, o método comparativo, determina o locativo por comparação direta

com imóveis semelhantes ao objeto da ação, guardando as devidas diferenças

entre eles, como, por exemplo: metragem, localização, atividade comercial,

etc”. 29

Para locações em shopping center, usualmente se utiliza o método comparativo

entre lojas do mesmo empreendimento30 e não o método da remuneração de capitais.

Sobre o tema, a professora Maria Helena Diniz considera que, para aproximar

da realidade o valor locativo de mercado, “[o] mais correto seria a mescla do método da

remuneração de capitais com o método comparativo”.31

28 BARCELLOS, Rodrigo. O contrato de shopping center e os contratos atípicos interempresariais, p. 128. 29 CERVEIRA FILHO, Mario. Shopping centers: direitos dos lojistas, p. 99. 30 Nesse sentido, por exemplo: (i) TJSP, Apl. 0027513-91.2010.8.26.0001, 27a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Daise Fajardo Nogueira Jacot, j. 07.02.2017; e (ii) TJSP, Apl. 1008467-93.2015.8.26.001, 32a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Ruy Coppola, j. 15.12.2016. 31 DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada, p. 282.


12

A jurisprudência tem considerada válida a cláusula de renúncia a revisão do

aluguel abaixo de determinado patamar, considerada renúncia parcial.32

Também tem sido considerado válida a renúncia à ação revisional durante a

vigência do contrato, por locador e pelo locatário, por se tratar de direito patrimonial

disponível.33

Quanto ao aluguel percentual, embora existam entendimentos em sentido

contrário,34 consideramos que não cabe ação revisional (ou seja, fundamentada no art. 19

da Lei do Inquilinato) para alterar aluguel percentual, “dado o seu caráter mercantil, isto

é, referido valor não é apenas uma contraprestação pelo uso da loja, mas representa direito

de participação do empreendedor no sucesso da loja”.35

Nas palavras da professora Maria Helena Diniz: “[o] empreendedor não pretende

alugar lojas ou ceder seu uso em troca de dinheiro, mas sim a relação direta entre a

32 Nesse sentido, por exemplo, a seguinte decisão: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. CLÁUSULA CONTRATUAL LIMITADORA DO VALOR DA REVISÃO JUDICIAL DO ALUGUEL MENSAL MÍNIMO. RENÚNCIA PARCIAL. VALIDADE. PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. 1. Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com pedido revisional do valor do aluguel mensal mínimo. 2. Recurso especial que veicula a pretensão de que seja reconhecida a validade de cláusula de contrato de locação de imóvel situado em shopping center que estabelece critérios para a revisão judicial do aluguel mensal mínimo. 3. O princípio do pacta sunt servanda, embora temperado pela necessidade de observância da função social do contrato, da probidade e da boa-fé, especialmente no âmbito das relações empresariais, deve prevalecer. 4. A cláusula que institui parâmetros para a revisão judicial do aluguel mínimo visa a estabelecer o equilíbrio econômico do contrato e viabilizar a continuidade da relação negocial firmada, além de derivar da forma organizacional dos shoppings centers, que têm como uma de suas características a intensa cooperação entre os empreendedores e os lojistas. 5. A renúncia parcial ao direito de revisão é compatível com a legislação pertinente, os princípios e as particularidades aplicáveis à complexa modalidade de locação de espaço em shopping center” (STJ, REsp 1.413.818/DF, 3ª Turma, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14.10.2014, DJe 21.10.2014). 33 O STJ já considerou esse tipo de previsão válida quando há liberdade contratual da locatária, empresa de grande porte, pois: “[a] rigidez, na manutenção do contrato, tal qual foi celebrado pelas partes, funda-se na norma moral de que todo homem deve honrar a palavra empenhada e no próprio princípio da autonomia da vontade. (...) O contrato de locação, livremente, pactuado pelas empresas-litigantes, independentemente de a Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91), no seu art. 45, prever a hipótese de nulidade de cláusulas que afrontem seus objetivos, é lei entre as partes” (STJ, AgRg no REsp 692.703/SP, 6ª Turma, rel. Min. Celso Limongi, DJe 07.06.2010). Nesse sentido, podemos citar, também, as seguintes decisões, considerando válidas as renúncias pelo locador ao direito de ajuizar a revisional: STJ, REsp 127.355/SP, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, DJe 24.11.1997) e STJ, REsp 243.283/RJ, 6ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJe 17.03.2003). 34 Nesse sentido, vide, por exemplo, a decisão que aumentou o aluguel percentual em ação revisional de 2 para 2,5%: TJSP, Apelação com Revisão 0096197-38.2005.8.26.0100 da 23a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Edgard Rosa, j. 14.11.2013. 35 PERES, Tatiana Bonatti. Temas de direito imobiliário e responsabilidade civil, p. 132.


13

rentabilidade do empreendimento e a rentabilidade das atividades comerciais dos lojistas,

criando condições para o marketing”.36

A fixação do aluguel incidente sobre faturamento, que representa, no final da

linha, participação do empreendedor no sucesso e nos lucros da loja,37 se justifica porque

o centro de compras favorece o lojista, que acaba se beneficiando com consumidores de

outras lojas, distribuídas estrategicamente pelo empreendedor, e com outras facilidades

oferecidas a ele e aos seus consumidores pelo empreendimento.

Marcelo Terra e Caio Mário Fiorini Barbosa, nesse sentido, explicam: “se o

correto planejamento do shopping center potencializa o número de consumidores e, por

conseguinte, o volume de vendas, por outro, a má estruturação do negócio pode

comprometer o desempenho das lojas”.38

Nessa linha, se ato do empreendedor prejudica o faturamento do locatário, é

legítima a revisão judicial do aluguel pelo locatário, inclusive para a redução judicial do

aluguel percentual.39

O aluguel percentual pode ser revisto, sim, mas com base nas regras gerais de

revisão contratual previstas no Código Civil,40 demonstrando-se a alteração da base

original do contrato celebrado (e não apenas a sua inadequação ao valor de mercado,

como permite o art. 19 da Lei do Inquilinato).

Assim já decidiu o STJ:

“Descabimento da ação revisional de aluguel prevista no artigo 19 da Lei

8.245/91. A intervenção do Poder Judiciário na relação locatícia, à luz da

36 DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada, p. 279. 37 E não aluguel em sentido estrito, ou seja, remuneração apenas pelo uso do imóvel ou do espaço. 38 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio; e PERES, Tatiana Bonatti (orgs.). Lei do Inquilinato comentada artigo por artigo: visão atual na doutrina e na jurisprudência, p. 347. 39 Sobre o tema, assim já se decidiu: “LOCAÇÃO – AÇÃO RENOVATÓRIA – PROVA PERICIAL – OBJETIVO – COMPROVAÇÃO DA REDUÇÃO DO FATURAMENTO E QUE POSSA CORRESPONDER À ALTERAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO IMPOSTA PELO LOCADOR – APURAÇÃO DO ALUGUEL VARIÁVEL – NECESSIDADE DA PERÍCIA – PRETENDIDO RESTABELE-CIMENTO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL EM VIRTUDE DE ALTERAÇÃO UNILATERAL DO AJUSTE – ADMISSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO – RECURSO PROVIDO – Em contrato de locação tendo por objeto atividades noturnas em shopping center, ato unilateral do locador que restringe horário de funcionamento implicando queda de faturamento e desvalorização do ponto comercial autoriza pedido de redução do valor variável e restabelecimento do equilíbrio contratual” (2º TACSP, AP. c/Ver. 542.580, 8ª C. Civ., rel. Juiz Orlando Pistoresi, j. 25.03.1999). 40 A esse respeito, vide: PERES, Tatiana Bonatti. Temas de direito imobiliário e responsabilidade civil, pp. 132-133.


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teoria da imprevisão, exige a demonstração da alteração das bases econômicas

iniciais do contrato, de modo a não se prestar ao mero propósito de redução

do valor locativo, livremente ajustado ao tempo da celebração, solapando os

alicerces do pactuado, pois significaria ingerência indevida na autonomia das

partes que, ao considerarem as circunstâncias vigentes à época da realização

do negócio - as quais permaneceram inalteradas, elegeram o valor do aluguel

e seu fator de atualização, notadamente quando a locatária, na inicial, não faz

alusão a qualquer aumento excessivo e imprevisto do aluguel em virtude da

correção monetária, aplicada conforme o indexador estabelecido no contrato,

e não vislumbrada sua vulnerabilidade”.41

A esse respeito, vale lembrar o que já alertou Rodrigo Barcellos: “[a] ação que

visa rever o contrato de shopping center, com base nas normas gerais de direito contratual

prescritas no Código Civil, independe do fato de o contrato estar em vigor pelo prazo de

três anos”.42

Nessa linha, assim já se decidiu:

“REVISIONAL LOCAÇÃO DE ESPAÇO COMERCIAL (SHOPPING

CENTER) INOBSERVÂNCIA DO PRAZO TRIENAL DO ART. 19 DA LEI

8.245/91 - REVISIONAL FUNDADA NÃO EM DEFASAGEM DO PREÇO

LOCATIVO JUNTO AO MERCADO E SIM EM SUPOSTO

DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL PELO

LOCADOR (SHOPPING) POSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO.

Pedido revisional que não visa ajustar o valor da locação ao preço de mercado,

e sim, ajustar o locativo em função de suposto inadimplemento de obrigação

contratual, pelo locador, que não teria proporcionado a infraestrutura

prometida e tampouco obtido alvará de funcionamento junto aos órgãos

públicos, sujeitando os lojistas ao risco de autuações e até suspensão de suas

atividades. Inaplicabilidade, em tese, do prazo de três anos previsto no art. 19

da Lei de Locações”. 43

Além disso, vale apontar que o TJSP já decidiu pela revisão do aluguel

percentual em sede de ação renovatória, entendendo que “em sede de ação renovatória,

41 STJ, REsp 1.300.831, 4ª Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 27.03.2014. 42 BARCELLOS, Rodrigo. O contrato de shopping center e os contratos atípicos interempresariais, p. 151. 43 TJSP, Agravo de Instrumento 2023956-60.2013.8.26.0000, 35a Câmara de Direito Privado, rel. Min. Clóvis Castelo, j. 11.11.2013.


15

abre-se espaço para a discussão de cláusulas que vigorarão para o próximo lustro de

contrato, cabendo o exame do aluguel flutuante, cujo cálculo vincula-se ao

faturamento”.44

5. RENOVATÓRIA

Nos shopping centers, o fundo de comércio do lojista, existe de forma

dependente do fundo de comércio do empreendimento. Alguns autores, como Modesto

Carvalhosa, entendem até mesmo que o fundo de comércio é único, mas com dois

titulares.45

Os locatários de espaços em shopping center também têm a proteção legal do

ponto, assegurada pela ação renovatória, desde que preenchidos os requisitos previstos na

Lei.

Todavia, nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá

recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II do art. 52 da Lei do

Inquilinato, ou seja, para ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de

comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador,

seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Alguns autores se posicionam contrariamente à possibilidade de renovação

judicial da locação em espaços localizados em shopping centers quando ela for prejudicial

aos interesses globais do empreendimento, garantida todavia, ao locatário lojista a devida

indenização pela perda do ponto.

Fábio Ulhoa assim afirma:

“se a renovação do contrato de locação importar em prejuízo econômico para

o shopping center, poderá se caracterizar o esvaziamento do direito de

44 A decisão reduziu o aluguel percentual de 7% a 6% em ação renovatória, entendendo que era o valor de percentual praticado em contratos do mesmo ramo de atividade do lojista, pelo empreendimento do locador, conforme trecho a seguir: “a meu ver, tanto o aluguel mínimo quanto o aluguel percentual possam ser discutidos em sede de ação renovatória e devem ambos seguir critérios de mercado (…) em relação ao aluguel percentual, diferente do r. entendimento do juízo de primeiro grau, a sua manutenção não se justifica pelo princípio do pacta sunt servanta. Tal como o aluguel mínimo, as partes que por dois períodos locativos estabeleceram o aluguel percentual em 7% hoje não converge em relação a este particular, devendo ser seguidos os parâmetros de mercado” (TJSP, Apl. 1013655-13.2014.8.26.0008, 25ª Câmara de Direito Privado, rel. Min. Edgard Rosa, j. 16.03.2016). 45 CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil, v. 13, p. 173.


16

propriedade do locador, revelando-se destarte inconstitucional o acolhimento

daquela pretensão pelo juiz. É uma questão de fato, a ser provada pelo titular

do shopping center. Quando a tutela do direito de inerência redundar em

injustificável redução de receita do locador por inadequação do negócio do

locatário às evoluções do mercado de consumo específico do shopping, é

decorrência da proteção constitucional da propriedade o impedimento da

renovação compulsória do contrato de locação empresarial. O locatário

receberá a correspondente indenização pela perda do ponto, se for o caso, mas,

em absoluto, não poderá o empresário titular do shopping center deixar de

exercer o seu direito de propriedade para fins de ajustar a exploração

econômica do seu bem à conjuntura das relações de consumo”.46

De acordo com uma interpretação mais literal da lei, exige-se que haja uma

proposta melhor de terceiro, para evitar a renovação judicial.

Como explica o professor Luiz Antonio Scavone Junior: “[e]ntende-se que

proposta melhor não é só aquela atinente ao valor mais elevado de aluguel”. 47

Assim, seria necessário haver uma proposta de terceiro, ainda que com aluguel

mais baixo, desde que comprovadamente melhor ao empreendimento como um todo, para

não ser o locador obrigado à renovação judicial com determinado lojista.

Por outro lado, seguindo esse raciocínio, se a loja fechada ainda for melhor ao

empreendimento, nenhuma proposta seria exigida.

Assim, comprovado que o empreendimento teria prejuízo com a renovação, não

está o empreendedor obrigado à renovação, mas apenas à indenização do lojista locatário

pela perda do ponto.

6. DIREITO DE PREFERÊNCIA

Também o lojista locatário em shopping center tem direito de preferência em

caso de venda da loja, embora seja comum que o empreendedor exija, no contrato de

locação, a renúncia do referido direito.

46 OLIVEIRA, Juarez de (coord.). Comentários à Lei de Locação de imóveis urbanos: Lei 8.245/91, de 18 de outubro de 1991, p. 338. 47 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio; e PERES, Tatiana Bonatti (orgs.). Lei do Inquilinato comentada artigo por artigo: visão atual na doutrina e na jurisprudência, p. 437.


17

Note-se que os tribunais têm declarado a nulidade das cláusulas que estabelecem

a renúncia a direito de preferência para aquisição do espaço locado.48 Sem dúvida, como

já apontamos antes, “não se admite a renúncia antecipada ou genérica (isto é, sem

explicitar as condições da venda) do direito de preferência assegurado por lei”.49

“Não obstante, é possível encontrar decisões que admitem a renúncia prévia do

direito de preferência, no próprio bojo do contrato de locação” 50, como apontam

CarlaWainer Chalréo Lgow e Gisela Sampaio da Cruz Guedes.51

Por outro lado, há quem defenda que, por ser a locação de partes um imóvel, de

empreendimento maior, o direito de preferência “não atinge as lojas de shopping

center”.52

Embora consideramos que o direito legal exista em teoria, pois o lojista também

é locatário e a lei o assegura aos locatários, indistintamente, sendo “nula, de acordo com

o artigo 45, qualquer cláusula que vise elidir esse direito do locatário”;53 para o locatário

exigir a observância de seu direito de comprar com prioridade (e ter direito à execução

específica, em caso de sua violação), o contrato deve ter sido averbado e/ou registrado na

matrícula.

Além disso, para reclamar indenização em caso de violação ao direito de

preferência, nossos tribunais entendem que o lojista deve comprovar que “teria condições

de adquirir o imóvel”,54-55 como aponta Mário Cerveira Filho, para que se demonstre que

houve dano na violação do direito.

Isso gera um problema prático, pois, ficaria impossibilitado o lojista locatário de

48 Nesse sentido: (i) TJSP, Apl. 0114809-04.2008.8.26.0008, 9a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, j. 16.06.2015; e (ii) TJSP, Apl. 9096187-15.2003.8.26.0000, 35a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Artur Marques, j. 20.03.2006. 49 PERES, Tatiana Bonatti. Direito agrário: direito de preferência legal e convencional, p. 90. 50 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio; e PERES, Tatiana Bonatti (orgs.). Lei do Inquilinato comentada artigo por artigo: visão atual na doutrina e na jurisprudência, p. 138. 51 Por exemplo: (i) TJSP, Apl. 9294463-16.2008.8.26.0000, 30a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Marcos Ramos, j. 20.01.2010; e (ii) 2ª TAC, Apl. 9093317-02.2000.8.26.0000, Rel. Juiz Cristiano Ferreira Leite, j. 12.06.2002: “Venda do imóvel a terceiro sem atender a preferência do inquilino na aquisição. Contrato que contém renúncia expressa do inquilino quanto a esse direito – Descabido o pedido de indenização – Não se tratando de contrato de adesão e não havendo desigualdade entre as partes, prevalecem as condições pactuadas”. 52 MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, p. 75. 53 VENOSA, Sílvio de Salvo. Lei do Inquilinato comentada, p. 158. 54 CERVEIRA FILHO, Mario. Shopping centers: direitos dos lojistas, p. 89. 55 Nesse sentido, por exemplo: TJSP, Apl. 0173321-92.2008.8.26.0100, 29a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Pereira Calças, j. 08.06.2011.


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registrar um direito de preferência ao qual renunciou, pelo menos enquanto não declarada

judicialmente inválida a cláusula, pois tal análise não caberia ao cartório de registro de

imóveis.

Além disso, como o mais comum é que se venda o empreendimento como um

todo, improvável que o lojista tenha interesse e/ou condições de comprar todo o shopping,

sendo que a o direito de compra com preferência não poderia ser exercido pela área parcial

a ele locada. A preferência deve ser exercida pelo objeto da oferta a terceiros ou por

terceiros, em seus exatos termos.56

7. CESSÃO DE CONTRATO E TAXAS (MUDANÇA DE CONTROLE DA LOCATÁRIA)

Outra cláusula comum em locação de espaços em shopping center é a que sujeita

a cessão de contrato e a alteração de composição societária da empresa locatária ao

pagamento de taxa.

A cessão de contrato depende, por força de disposição legal expressa, da

anuência do locador. A cobrança de taxa, por sua vez, justifica-se na medida em que o

fundo de comércio do lojista, que existe de forma dependente ao fundo de comércio do

empreendimento, muda de titular. É uma remuneração/participação cobrada pelo

empreendedor para que um terceiro assuma esse fundo para o qual também contribuiu

para que exista e tenha valor.

Por outro lado, a Lei não impõe restrições à mudança da composição societária

da parte locatária, o que gera algumas discussões sobre a validade da cláusula. Isso porque

a cessão de quotas ou ações representativas do capital social da empresa locatária não

altera a parte locatária ou o contrato de locação celebrado com o empreendedor, mas

apenas os sócios da parte locatária.

Embora alguns autores defendam que a cláusula não é válida em nenhum

contexto,57 deve-se ponderar que muitas vezes a mudança de controle representa, na

56 Nesse sentido, vide STJ, REsp 14294/SP, 4a Turma, j. 30.11.1992, rel. Min. Athos Carneiro: “Vendido o prédio em sua totalidade, o direito de preferência deverá ser exercido em relação ao todo, e não apenas em relação à loja objeto da locação”. 57 Nesse sentido, vide, por exemplo, (i) KARPAT, Ladislau. Locação em geral e aluguéis em shopping centers, p. 157; e (ii) MAMEDE, Gladston. Contrato de locação em shopping center: abusos e ilegalidades, p. 113.


19

prática, uma cessão indireta do fundo de comércio da empresa locatária, ou seja, uma

forma de burlar o pagamento da taxa devida quando da cessão do contrato, mencionada

acima.

Além disso, a validade da cláusula deve considerar a natureza do contrato. Se foi

celebrado em razão das pessoas dos sócios da empresa locatária, isto é, se tem natureza

intuitu personae, a cláusula deve ser considerada válida.

Assim já decidiu o extinto 2º TAC de São Paulo: “[t]ratando-se de contrato atípico

de locação de área comercial em Shopping center, em princípio e dependendo do exame

de cada caso concreto, possível estipulação de cláusula ‘intuitu personae’, condicionando

a transferência de cotas sociais da empresa locatária à anuência do empreendedor-

locador”.58

Na mesma linha, decisão mais recente do TJ-RJ: “[c]essão de cotas. Normas

gerais. Validade. Diante das peculiaridades dos "shopping centers", e da prevalência da

escritura de normas gerais, é válida a clausula que impede a cessão das cotas sem a

anuência da administração, tendo em vista que isto pode alterar o equilíbrio do ‘mix’, e

influir na qualidade do serviço, o que a todos afeta”.59

8. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA

Outra cláusula comum em locação de espaços em shopping center é a que

impede ao locatário exercer atividades concorrentes num raio de extensão definido.

Embora alguns autores defendam que tal estipulação não é válida por ferir a livre

concorrência,60 a cláusula de não-concorrência, inserida em contratos de locação de loja

em shopping center, tem sido considerada válida pelos tribunais,61 conforme por exemplo

a decisão abaixo:

“Na hipótese, a ‘cláusula de raio’ inserta em contratos de locação de espaço

em shopping center ou normas gerais do empreendimento não é abusiva, pois

58 2º TAC, Agravo de Instrumento 9008270-55.2003.8.26.0000, 11a Câmara do Sexto Grupo, rel. Juiz Egidio Giacoia, j. 06.08.2003. 59 TJRJ, Apl. 2003.001.29197, rel. Des. Sylvio Capanema, j. 13.01.2004. 60 Nesse sentido, vide, por exemplo, KARPAT, Ladislau. Locação em geral e aluguéis em shopping centers, pp. 151-152. 61 Nesse sentido, por exemplo TJSP, Apl. 1130265-79.2014.8.26.0100, 25a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Hugo Crepaldi, j. 14.07.2016.


20

o shopping center constitui uma estrutura comercial híbrida e peculiar e as

diversas cláusulas extravagantes insertas nos ajustes locatícios servem para

justificar e garantir o fim econômico do empreendimento”.62

Na realidade, a possibilidade de instalação de loja concorrente do locatário

próxima ao shopping pode ser prejudicial ao empreendimento como um todo. Desde que

delimitada no espaço e tempo razoáveis, considera-se válida, pois em favor da proteção

da clientela do próprio centro comercial como um todo, sem ferir os princípios

constitucionais da ordem econômica, liberdade de iniciativa e livre concorrência.63

Por outro lado, já se considerou abusiva a cláusula de raio aumentada

unilateralmente para 3 km e sem limitação de prazo.64

Como afirma Daniel Alcântara Nastri Cerveira, a liberdade das partes não é

irrestrita e pode haver o controle judicial ou administrativo de cláusulas contratuais que

afrontam a ordem econômica.65 Além disso, segundo ele:

“a cláusula de raio pode ser considerada lícita se sua única intenção for

garantir o retorno do investimento (que em última análise incentiva a

concorrência), sendo que, por essa razão, deve ser compreendida no período

de tempo necessário para tanto”. 66

Por essa razão, a cláusula de exclusividade, diferentemente da cláusula de raio,

ou seja, a cláusula que impede o lojista de abrir lojas em outros shoppings, situados na

mesma cidade, tem sido considerada abusiva. Como apontam Ricardo Negrão e Daniela

Grassil Quartucci:

“Enquanto a cláusula de raio trata-se de um mecanismo usualmente aceito

como forma de regular a distribuição ordenada do mercado de Shopping

Center e fortalecer o mix de lojas, ampliando sua capacidade de atração do

público consumidor, a cláusula de exclusividade implica a infração à ordem

econômica e à livre iniciativa.

Com efeito, a imposição da cláusula de exclusividade aos lojistas acaba

62 STJ, REsp 1.535.727/RS, 4ª Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 10.05.2016, DJe 20.06.2016. 63 Nesse sentido, vide: TJSP, Apl. 9128982-64.2009.8.26.0000, 30a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Edgard Rosa, j. 21.09.2011. 64 Nesse sentido, vide: TJRS, Apl. 70053953147, 16ª Câmara Cível, rel. Des. Ergio Roque Menine, j. 28.08.2014. 65 CERVEIRA, Daniel Alcântara Nastri; SOUZA, Marcelo Dornellas de. Shopping center: limites na liberdade de contratar, p. 63. 66 Idem, pp. 55-56.


21

criando um obstáculo para que outros shoppings reúnam os requisitos

necessários para que possam representar uma alternativa ao consumidor (...).

Ao lado do direito do shopping tentar proteger seu investimento, há também

o direito dos lojistas de expandir os seus negócios. (...)”.67

9. OUTROS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES

Outras obrigações comuns impostas aos locatários em espaços de shopping

centers dizem respeito à convivência harmônica dos lojistas e a vedação às práticas que

possam comprometer o bom funcionamento do empreendimento como um todo.

Exemplos recorrentes são os seguintes: (i) vedação a comercialização de artigos

de segunda linha; (ii) vedação a interrupção de atividades durante o horário de

funcionamento do shopping; (iii) proibição da alteração de uso (para manter o tenant mix);

(iv) proibição de uso de auto-falantes e equipamentos de som que incomodem os outros

lojistas ou que possam ser ouvidos fora das unidades em que são utilizados.

10. MULTAS CONTRATUAIS

Nos contratos em shopping center, a multa por inadimplemento, assim como a

multa por devolução antecipada do imóvel, pelo locatário, é usualmente fixada no

montante equivalente a 10 aluguéis ou mais e não apenas 3.

De qualquer modo, eventual abuso está sujeito a revisão judicial, conforme

permite o art. 413 do Código Civil,68 aplicável a qualquer contrato, inclusive os de

natureza empresarial.

Já se considerou abusiva, por exemplo, a cobrança de multa por devolução

contratual,69 conforme trecho abaixo transcrito:

“Locação não residencial. Espaço em shopping center. Rescisão antecipada

67 NEGRÃO, Ricardo; QUARTUCCI, Daniela Grassi. Cláusula específicas e polêmicas dos contratos de locação em shopping center. Direito imobiliário: questões contemporâneas, pp. 22-23. 68 Art. 413, CC: “A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.” 69 Vide, por exemplo: Embargos de declaração 0900745-28.2012.8.26.0068 da 30a Câmara de Direito Privado do TJ-SP, rel. Lino Machado, j. 29.06.2016.


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do contrato. Multa contratual que prevê o pagamento de cinquenta por cento

dos aluguéis pelo tempo restante de cumprimento do

contrato. Abusividade. Redução equitativa. Necessidade. Vedação legal à

estipulação de cláusula penal com cominação manifestamente excessiva.

A cláusula penal compensatória pactuada para incidir em caso de rescisão

antecipada do contrato não está, logicamente, incluída dentre as disposições

contratuais que gozam de ampla liberdade nos contratos de locação de espaço

em shopping center, principalmente porque esse tipo de cominação é preceito

de ordem pública, existindo expressa previsão normativa de que a “penalidade

deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido

cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente

excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio” (CC, art.

413). Ao dispor que o juiz deve reduzir equitativamente a penalidade, o

Legislador explicitou que a norma é de natureza cogente e que os contratantes

não podem afastá-la por ato consensual. Disposição contratual que concede ao

locador, por todo o tempo de vigência da locação ainda restante, metade dos

aluguéis que receberia se o locatário estivesse ocupando o imóvel, sem,

contudo, que o inquilino tenha uso e fruição do bem, é manifestamente abusiva

e ofende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.70

Também já se decidiu pela redução da multa pela devolução antecipada do

imóvel locado pelo locatário de 15 para 3 aluguéis, com fundamento no referido art. 413

do Código Civil.71

Em sentido contrário, já se decidiu pela impossibilidade de redução da multa

fixada em 15 aluguéis, pelo encerramento antecipado da locação em shopping center,

dada a sua natureza de negócio empresarial em que prevalecem as condições livremente

pactuadas entre as partes.72 Consideramos que tal decisão foi falha, por não analisar a

existência de eventual excesso no valor da multa, ainda que no contexto da natureza

empresarial do contrato.

70 TJSP, Apelação 09000745-28.2012.8.26.0068, 30a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Lino Machado, j. 18.05.2016. 71 (i) TJSP, Apl. 1004790-71.2014.8.26.0114, 33a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Sá Moreira de Oliveira, j. 23.11.2015; e (ii) TJSP, Apl. 1072000-84.2014.8.26.0100, 35a Câmara de Direito Privado, rel. Des. Melo Bueno, j. 15.02.2016. 72 Vide, por exemplo: TJSP, Apelação 4026851-64.2013.8.26.0224 da 26a Câmara de Direito Privado, rel. Des. J. Paulo Camargo Magano, j. 23.06.2016.


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11. ESTACIONAMENTO

Embora não se refira a relação entre empreendedor e lojista, mas entre

empreendedor e frequentadores do shopping, resolvemos tratar do tema estacionamento,

de forma breve, em razão de sua relevância para o empreendimento.

O estacionamento dos veículos em shopping center é contrato de depósito e gera

o dever de vigilância ao empreendedor.

“É dever de estabelecimentos como shopping centers, que oferecem

estacionamento privativo aos consumidores ainda que de forma gratuita, zelar

pela segurança dos veículos e dos clientes.” (STJ, AgRg no AREsp

188113/RJ, 2012/0119169-0 STJ, publicado em 07/04/2014).

Nos termos da Súmula 130 do STJ: “[a] empresa responde, perante o cliente,

pela reparação de dano ou furto de veículos ocorridos em seu estacionamento”.

12. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O contrato em shopping center, embora permita às partes contratantes maior

liberdade contratual, está sujeito a controle judicial sempre que houver abusos, devendo

a validade das cláusulas contratuais serem analisadas caso a caso, embora haja

precedentes jurisprudenciais que já sinalizam o que tem sido ou não considerado abusivo,

em certos casos. Nada impede, entretanto, que o entendimento sofra alterações ao longo

do tempo, em razão da evolução social e das relações entre empreendedor e lojistas.

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