65

บทที่ 3

การพจิารณาคดีอันไมเปนธรรมในความผิดฐานขมขืนกระทําชาํเรา

การกระทําที่เปนความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราตามที่บัญญัติไวในกฎหมายอาญา

เปนประเด็นหนึ่งที่มักถูกอางอยูเสมอ เมื่อมีการพิจารณาถึงสถานะและสิทธิของหญิงไทยในระบบ

กฎหมายไทย ตามบทบัญญัติของกฎหมายที่กําหนดใหการกระทําผิดฐานนี้จะเกิดข้ึนเฉพาะใน

กรณีที่เปนการกระทําของชายตอหญิงอ่ืนซึ่งมิใชภรรยาของตนเทานั้นหากเปนการกระทําตอ

ภรรยาของตนก็จะไมมีความผิดฐานขมขืนกระทําชําเรา ตัวบทกฎหมายของไทยที่สะทอนใหเห็น

ความแตกตางในสถานะทางกฎหมายระหวางชายกับหญิง แลวนํากฎหมายมาปรับใชเขากับ

ขอเท็จจริงในแตละคดีที่ตองมีการตีความกฎหมายเกิดข้ึน อยางไรก็ตามก็อาจมีถอยคําใน

กฎหมายบางสวนซึ่งมีลักษณะคลุมเครือ ความหมายของคําบางคําอาจกลายเปนที่ยอมรับกัน

โดยทั่วไปในแวดวงของผูที่มีอํานาจใชกฎหมายวาคําดังกลาวนั้นเปนธรรมชาติของคําเชน

ความหมายของคําวา “ขมขืนกระทําชําเรา” ในคําพิพากษาของศาลไทยไดเปนแนวบรรทัดฐานซ่ึง

เปนที่ยอมรับกันตอมาโดยปราศจากการโตแยงหรือต้ังคําถามในความหมายของคําวาขมขืน

กระทําชําเราจึงถูกจดจํา อธิบายความและสืบทอดออกมาทางคําพิพากษา จนกลายเปนเสมอืนชดุ

ของความจริงที่ไมอาจมีความหมายเปนอยางอ่ืนไปได นอกจากความหมายที่ไดยึดถือกันอยูแลว

และอาจไมไดตระหนักวาความหมายซึ่งยอมรับกันนั้นอาจสงผลในทางลบตอผูที่ไดรับผลกระทบ

นั้น

1. การขมขืนตามกฎหมายและการขมขืนตามคําพพิากษา

ความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราเปนการกระทําที่ประมวลกฎหมายอาญาไดกําหนดไว

โดยบทบัญญัติที่เปนหลักคือ มาตรา 276 ในคําวินิจฉัยขอพิพาทคดีที่เปนปญหาวาจะเปนการ

ขมขืนกระทําชําเราหรือไมนั้น มีประเด็นที่สําคัญเบ้ืองตนที่จะตองพิจารณาวาการกระทําที่เกิดเปน

ขอพิพาทนั้น เปนการกระทําชําเรา ตามที่กฎหมายกําหนดหรือไม ซึ่งในประเด็นนี้ “ศาลฎีกาเห็นวา

กรณีพิพาทที่จะเปนกระทําชําเราตามกฎหมาย จะตองปรากฏวาของลับหรืออวัยวะสืบพันธุของ

ฝายชายไดลวงลํ้าเขาไปในชองสังวาสหรืออวัยวะสืบพันธุของหญิง” ประเด็นสําคัญในการชี้ขาดวา

เปนการกระทําที่เกิดข้ึนจะเปนการกระทําชําเราหรือไม จึงอยูที่การพิสูจนใหเห็นวาอวัยวะเพศของ

66

ฝายชายไดลวงลํ้าเขาไปในอวัยวะเพศของหญิงและการเขาไปนั้นแมเขาไปเพียงเล็กนอยก็ตาม ก็

ถือวาเปนการชําเราข้ึนแลว

การใหความหมายของการขมขืนกระทําชําเราวาเปนเร่ืองของอวัยวะเพศชายกับ

อวัยวะเพศหญิง นอกจากการอาศัยคําพิพากษาเดิมมาเปนเกณฑในการพิจารณาพิพากษาคดี

แลว ยังมีเร่ืองของความยินยอมการกระทําที่เกิดข้ึนดวยการบังคับหรือโดยที่ฝายหญิงไมไดยินยอม

ตอการใหอวัยวะเพศของชายลวงลํ้าเขาไปในอวัยวะเพศของตน หากการชําเรานั้นเกิดข้ึนดวย

ความสมัครใจหรือดวยความยินยอมของฝายหญิงก็ไมถือวาการมีเพศสัมพันธดังกลาวเปนการ

ขมขืนแตอยางใด

ดังนั้น การวินิจฉัยอรรถคดีในประเด็นเร่ืองความยินยอมจึงเปนประเด็นที่มีความสําคัญ

เพราะจะทําใหการอธิบายถึงการชําเราที่เกิดข้ึนเปนความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราหรือเปนการ

สมยอมของหญิงก็ทําใหฝายชายไมมีความผิดในขอพิพาทของคดีขมขืนกระทําชําเราประเด็นเร่ือง

ความยินยอมจึงมักถูกยกข้ึนมาเปนขอโตแยงอยูเสมอโดยฝายชายที่ตกเปนจําเลยในขอหานี้มักจะ

อางวาการชําเราที่กระทําตอหญิงเกิดข้ึนดวยความยินยอมพรอมใจของอีกฝาย ขณะที่หญิงซ่ึงเปน

ผูเสียหายก็จะใหเหตุผลวาเหตุการณที่เกิดข้ึนดวยความไมสมัครใจของตน

ศาสตราจารย (พิเศษ) จรัญ ภักดีธนากุล กลาววา แกนสําคัญที่จะทําใหระบบ

กฎหมาย ระบบงานยุติธรรมงานคดีความผิดทางเพศพัฒนาเร็วข้ึนนั้นมีปญหาสําคัญประการหนึ่ง

คือ ระบบความคิดของบุคลากรในกระบวนการยุติธรรม และวงการกฎหมายในประเทศไทย ยังไม

เปนไปในทิศทางที่ควรจะเปนนั่นหมายความวากระบวนการยุติธรรมในคดีความผิดทางเพศยังไม

สอดรับกับอนุสัญญาที่วาดวยการขจัดการเลือกปฏิบัติตอสตรีหรือ CEDAW จึงสงผลใหผูไดรับ

เคราะหกรรมจากการกระทําผิดยังไมไดรับการปฏิบัติที่เปนธรรม และยังสงผลใหการกระทําผิดใน

เร่ืองการขมขืนกระทําชําเรายังมีสถิติการกระทําผิดสูงอยูกลาวคือ

“นักกฎหมาย เจาหนาที่ในกระบวนการยุติธรรมจํานวนหนึ่งตามพัฒนาการและ

ความเคล่ือนไหวของปญหา รวมถึงมาตรฐานสากลของโลกพอที่จะตามกันทัน แตสวนใหญ ทั้งคน

และระบบ ยังไมเอ้ืออํานวยที่จะแก หรือลดทอนปญหาใหนอยลงหรือดีข้ึนได”

อาจารยจรัญ ยก 2 คดีตัวอยางที่ข้ึนไปสูศาลฎีกา ในชวงเวลาใกลเคียงกัน แตขัดแยง

กันในคําพิพากษาอยางเห็นไดชัดจนทําใหเกิดความรูสึกวาการพิจารณาคดีของศาลไทยไมมี

มาตรฐานที่จะยึดถือได หรืออาจกลาวไดวา การพิจารณาคดีของผูพิพากษาพิจารณาโดยยึดมั่นตอ

หลักกฎหมายที่บัญญัติไวก็ตาม และขณะเดียวกันก็เร่ิมใชดุลพินิจในการพิจารณาคดีที่ออกนอก

กรอบตัวบทบัญญัติของกฎหมาย ทั้งนี้เพื่อใหเกิดการปฏิบัติอันเปนธรรมตอคูกรณีทั้งสองฝาย

67

คดีแรก ศาลฎีกาตัดสินใหเห็นวา เปนไปในทิศทางของการคุมครองเด็กและเยาวชน

ใหพนจากภัยของการกระทําความผิดทางเพศ เด็กผูเสียหาย อายุ13 ปเศษ อาศัยอยูตางจังหวัด

ทะเลาะกับแมเล้ียงที่เปนผูดูแลอยูคนเดียว แลวหนีออกจากบานไปอยูหอพักกับเพ่ือน แมจะไป

ตาม ก็หลบไมใหพบ จําเลย ซึ่งเปนเพื่อนเจาของหองพัก เขามาทําความรูจักเด็กคนนี้ ชักชวนไป

เที่ยว ฟงเพลง ไปขับรถเที่ยว แลวก็ลวนลาม กอดจูบ

โดยขอเท็จจริง ชัดเจนวา เด็กเองยินยอม ซึ่งเด็กอายุ 13 ปเศษในสมัยกอน โอกาสที่

จะตกอยูในสภาพอยางนี้คงนอย แตในโลกปจจุบันเกิดข้ึนเยอะแมอายุนอยกวานี้ ก็มีพฤติกรรม

ลักษณะนี้ แมไดเขาแจงความดําเนินคดี 2 ขอหาคือ กระทําอนาจารตอเด็กหญิงอายุไมเกิน15 ป

และฐานพรากผูเยาว ศาลชั้นตน ลงโทษจําคุก 6 ป สําหรับความผิดฐานพรากผูเยาว และความผิด

ฐานทําอนาจารกับเด็ก จําคุก 1 ป

ศาลอุทธรณ ยกฟองวาไมผิด ฐานพรากผูเยาว ซึ่งเปนความผิดหนัก โดยเห็นวาเด็ก

ไมไดอยูในความปกครองดูแลของแม ไปกับจําเลยโดยยินยอม ไมไดมีการบังคับขืนใจจําเลยเหลือ

โทษแค1ป ฐานทําอนาจาร และลดโทษให 1ใน 3 เพราะรับสารภาพในช้ันสอบสอน เหลือโทษ

จําคุก 8 เดือน

แมขอใหอัยการโจทกฎีกา ศาลฎีกา พิพากษากลับคําพิพากษาศาลอุทธรณ ส่ังวา

จําเลยมีความผิดฐานพรากผูเยาว ถึงแมวาเด็กจะยินยอมก็ตาม แตเปนเร่ืองการแสวงประโยชน

ในทางเพศกับเด็กโดยมชิอบ คดีนี้แมวาเด็กจะหนีออกจากบาน แตพอแมก็ยังดูแลติดตามอยู ถือ

วายังมีอํานาจปกครองดูแลจึงเปนความผิด กรณีนี้ พิพากษากลับแกใหจําคุกกระทงนี้ เพิ่มข้ึนอีก 5

ป วิเคราะหคําพิพากษา ทานใหเหตุผลวา ความผิดฐานพรากเด็กอายุไมเกิน15ปไปจากบิดา

มารดา ผูปกครองหรือผูดูแลกฎหมายมีเจตนาที่จะปกปองคุมครอง อํานาจปกครองของบิดา

มารดาผูปกครอง หรือผูดูแลเด็ก ไมใหผูใดมากอการรบกวนหรือกระทําการใดๆ อันเปนการ

กระทบกระทั่งตออํานาจปกครอง ดังนั้นเมื่อการกระทําของจําเลย ทําใหอํานาจการปกครองถูก

พรากไปโดยปริยาย แมเด็กจะเต็มใจหรือสมัครใจไปกับจําเลยดวย ก็หามีผลทําใหการกระทําของ

จําเลยพนความผิดไปไม

คดีนี้ ในกระบวนการยุติธรรม ประสงคคุมครองเด็ก เยาวชน รวมถึงแมเด็กจาก

พฤติกรรมตางๆ ที่จะทําใหเกิดกระทําความผิดทางเพศข้ึน

คดีที่สอง ผูตัดสินคดีกลับตัดสินเร่ืองทํานองนี้ไปอีกดานหนึ่ง อํานาจปกครองอาจจะ

ไมขลัง ถาเด็กยินยอมเพราะเปนคดีเกี่ยวกับโสเภณีเด็ก ผูเสียหายเปนเด็กหญิงอายุ 14 ป ไดรับ

การแนะนําจากเพื่อนใหขายบริการกับจําเลย อายุ 40 กวาป ที่บานจําเลย จําเลยถูกดําเนินคดี 2

คดี กระทําชําเราเด็กอายุไมเกิน15 ป...แมเด็กจะยินยอมก็ผิดศาลลงโทษจําคุก 6 ป อีกกระทงฐาน

68

พรากผูเยาว เหมือนคดีแรก ศาลจําคุก 5 ป รวมเปน11ปแตจําเลยอุทธรณ ศาลอุทธรณพิพากษา

ยืน

จําเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยความผิดฐานพรากผูเยาว เร่ืองนี้จําเลยอยูที่บาน เด็กไป

ขายบริการที่บานจําเลย จําเลยก็ซ้ือบริการเด็ก...ความผิดก็นาจะแคชําเราเด็กอายุไมเกิน15 ป แต

ความผิดฐานพรากผูเยาวไมนาผิด พิพากษายกฟองกรณีนี้ ในคดีนี้ คําวินิจฉัยออกไปในทางท่ีมอง

วาเด็กไปขายบริการเอง จะวาจําเลยพรากผูเยาวไดอยางไร เทียบดูสองกรณีศึกษานี้ พบวาไมมี

อะไรแตกตางกันในขอเท็จจริง คดีทางเพศลักษณะนี้ เกิดข้ึนอยูบอยๆ แตทายที่สุดเปนเร่ืองที่สุดแท

แตวาคดีจะเขาไปอยูในความรับผิดชอบของเจาหนาที่ เร่ือยไปจนถึงผูพิพากษา วามีความคิดแบบ

ไหน

หลักคิดคดีทางเพศ ควรทําความจริงใหปรากฏ กระจายความคิดใหม และฐานความ

จริงที่ถูกตอง ใหแพรหลายออกไปแกประชาชนใหมากที่สุด เพื่อที่จะไดรูสิทธิหนาที่ของเขาไมตอง

จํายอมตกอยูในสภาพของเหย่ือโดยที่ทําอะไรไมได การคุมพยานผูเสียหายลอแหลมตอการที่ไม

สามารถจะชวยตัวเองได ตองจัดระบบงานยุติธรรมเพื่อชวยเหลือ สนับสนุน มากกวานี้จึงจะทําให

คดีขมขืนกระทําชําเรามสีถิติลดลง อยางไรก็ตาม เม่ือคดีความผิดทางเพศข้ึนสูศาล ผูเสียหายตอง

ไปเปนพยาน จะถูกซักคานจากทนายความฝายจําเลยอยางชนิดที่เรียกวาเจ็บปวดจนผูเสียหาย

อยากถอนคดีออก เนื่องจากปจจัยหลายประการที่อาจทําใหผูเสียหายยอมถอนคดีออกจากสาร

ระบบศาล ไดรับประโยชนเปนตัวเงิน หรือไดรับการเยียวยาในสวนของคาเสียหายแลวจบคดีกัน

ประสบการณผูที่ไปรวมฟงการสืบพยาน ผูเสียหายตองเบิกความในศาล ตองเจอหนาจําเลย สวน

ใหญจะเกิดภาวะเครียด หวาดกลัว ใจส่ัน บางรายถึงข้ันช็อกเปนลม บางคําถามจากทนายจําเลย

เชน “พยานกับจําเลย คบหากนัและชอบพอกันมากอนใชหรือไม” หรือ “พยานทราบไดอยางไรวา

เปนอวัยวะเพศของจําเลย เหตุที่ทราบเพราะพยานกมลงไปดู ในขณะที่จําเลยสอดใสอวัยวะเพศใช

หรือไม” หรือ “เหตุการณในวันนั้น พยานไดอมอวัยวะเพศชายของจําเลยดวย ซึ่งสามารถกัดไดแต

ทําไมพยานไมกัดอวัยวะเพศของจําเลย” หรือ “เมื่อพยานกับจําเลยมีเพศสมัพันธกันแลว พยานก็

สวมเสื้อผาแลวเดินออกจากบานมาใชไหม” หรือ “พยานเดินตามจําเลยเขาไปในโรงแรม พยาน

ยอมทราบวาจําเลยชวนไปเพราะตองการมีเพศสัมพันธกับพยานใชหรือไม”

หลังจากโจทกถูกถามคาน อยางชนิดที่เจ็บช้ําน้ําใจ จําเลยก็ยังมีสิทธิที่จะนํา

หลักฐานความประพฤติทางเพศเมื่อคร้ังเกากอนของผูเสียหายมาสืบ ใหเห็นวา “มันไมใชคนดีคน

เดอะไร มันสําสอน มันเปนอยางนั้นอยางนี้”

“จริงบาง เท็จบาง...ก็ไมรู แตมีผลตอจิตใตสํานึกตอผูที่ตัดสินคดีประเภทนี้

โดยเฉพาะกลุมคนที่ไมเขาใจในเร่ืองนี้อยางแทจริง” เหตุเกิดในที่ลับ พยานหลักฐานมีนอยอยูแลว

69

ข้ึนอยูกับศาลจะเช่ือใคร คําพิพากษาดังกลาว พบวา ผลเสียไมไดเกิดกับคดีนี้เทานั้นจะกระทบถึง

คดีอ่ืนๆที่จะหยิบยกเอามาเปนคดีตัวอยางเหมือนเปนการขูจําเลยไปในที คําพูดที่วา“จะเอาไหม

เงินถาฟองศาล นอกจากไมไดอะไรแลวยังถูกแฉกลางศาลแถมอาจจะถูกฟองกลับขอหาหมิ่น

ประมาทฐานแจงความเท็จ” ตัวอยางคด ี ผูเสียหายเปนเด็กมีอายุ 8 ป 6 เดือน ไดไปที่วัดที่จําเลยจําพรรษาอยู ขณะที่

ผูเสียหายกําลังจะกลับบาน จําเลยไดจูงมือผูเสียหายและเด็กหญิง ก.ชวนไปรับประทานขนมที่กุฏิ

ของจําเลย การที่จําเลยจูงมือผูเสียหายซึ่งไปที่วัดชวยพระทํางานอยูในบริเวณวัดไปที่กุฏิของ

จําเลยซึ่งอยูในวัดนั่นเอง ยังไมถือวาเปนการพรากผูเสียหายไปจากความปกครองดูแลของบิดา

มารดา การกระทําของจําเลยจึงไมเปนความผิดฐานพรากเด็กตาม.อ.มาตรา317วรรคสาม รายละเอียด

โจทกฟองขอใหลงโทษจําเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา91,279,317

จําเลยใหการปฏิเสธ

ศาลชั้นตนพิจารณาแลวพิพากษาวา จําเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา

มาตรา 279 วรรคแรก,317 วรรคสาม เปนความผิดหลายกรรมตางกัน เรียงกระทงลงโทษตาม

ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 91 ฐานกระทําอนาจารแกเด็กอายุไมเกินสิบหาปโดยเด็กนั้นจะ

ยินยอมหรือไมก็ตาม จําคุก 6 ป ฐานพรากเด็กอายุยังไมเกินสิบหาปไปเสียจากบิดามารดาเพื่อการ

อนาจาร จําคุก 6 ป รวมจําคุก 12 ป คําขออ่ืนนอกจากนี้ใหยกจําเลยอุทธรณศาลอุทธรณพิพากษา

กลับ ใหยกฟองโจทก โจทกฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยวา "พิเคราะหแลว มีปญหาวินิจฉัยตามฎีกาของ

โจทกวาจําเลยไดกระทําความผิดตามคําพิพากษาศาลชั้นตนหรือไมขอเท็จจริงฟงไดวาตามวัน

เวลาเกิดเหตุผูเสียหายซ่ึงเปนเด็กมีอายุ 8ป 6 เดือน ไดไปที่วัดยางสุทธารามที่จําเลยจําพรรษาอยู

ไดความจากคําเบิกความของผูเสียหายวาขณะที่ผูเสียหายกําลังจะกลับบานจําเลยไดจูงมือ

ผูเสียหายและเด็กหญิงกิ๊บชวนไปรับประทานขนมที่กุฏิของจําเลย เม่ือเขาไปในกุฏิแลวจําเลยใชให

เด็กหญิงกิ๊บออกไปซื้อโอเล้ียงและบุหร่ีพอเด็กหญิงกิ๊บออกไปจําเลยก็ปดประตูใสกลอนจับ

ผูเสียหายไปที่กลางหองใหนอนลงบนตัก จูบปากและจมูกแลวยังจับผูเสียหายใหยืนข้ึนพรอมกับ

ถอดกางเกงผูเสียหายออกถึงหัวเขา แตผูเสียหายปดปอง ดึงกางเกงสวมข้ึนเหมือนเดิม วิ่งไปถอด

กลอนประตู แลววิ่งหนีออกนอกหองไปบอกนายธํารงคสอดคลองกับคําเบิกความของเด็กหญิงกิ๊บ

ซึ่งเบิกความยืนยันวา จําเลยไดจับมือผูเสียหายและเด็กหญิงกิ๊บเขาไปในกุฏิ ตอมาจําเลยไดใชให

เด็กหญิงกิ๊บไปซ้ือโอเล้ียงเมื่อเด็กหญิงกิ๊บออกไปซื้อกลับมาก็พบผูเสียหายรองไหกําลังเดินออกมา

จากกุฏิของจําเลย เด็กหญิงกิ๊บถามวาเปนอะไร ผูเสียหายตอบวาพระจะขมขืนทั้งผูเสียหายและ

70

เด็กหญิงกิ๊บตางเปนเด็กไปวัดชวยพระทํางาน ไมมีสาเหตุโกรธเคืองกับจําเลยแตอยางใด ไมนาจะ

ระแวงวาจะแสรงเบิกความปรักปรําจําเลย แมคําเบิกความของพยานทั้งสองอาจจะแตกตางกัน

บางแตก็เปนพลความเทานั้นนายธํารงคพยานโจทกอีกปากหนึ่งก็เบิกความสนับสนุนวาเมื่อ

ผูเสียหายออกมาจากกุฏิของจําเลยนั้น ผูเสียหายรองไห เมื่อนายธํารงคสอบถามผูเสียหายก็วา

หลวงตา (หมายถึงจําเลย) จะขมขืน ทั้งยังไดความจากคําเบิกความของรอยตํารวจเอกสมภูมิซึ่ง

ไดรับแจงเหตุและเปนผูจับกุมจําเลยวา เมื่อไปถึงที่เกิดเหตุนั้น จําเลยนุงสบงเพียงตัวเดียวมีอาการ

เมาสุราพยานหลักฐานของโจทกที่นําสืบมารับฟงไดโดยปราศจากความสงสัยวาจําเลยไดกระทํา

ผิดฐานกระทําอนาจารแกเด็กอายุไมเกินสิบหาปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรค

แรก พยานหลักฐานของจําเลยไมอาจรับฟงหักลางได แตการที่จําเลยจูงมือผูเสียหายซ่ึงไปที่วัด

ชวยพระทํางานอยูในบริเวณวัดไปที่กุฏิของจําเลยซ่ึงอยูในวัดนั่นเองยังไมถือวาเปนการพราก

ผูเสียหายไปจากความปกครองดูแลของบิดา มารดา การกระทําของจําเลยจึงไมเปนความผิดฐาน

พรากเด็กตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 317 ฎีกาของโจทกฟงข้ึนบางสวน แตที่ศาลชั้นตน

กําหนดโทษความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก จําคุกจําเลย 6 ปนั้นเห็น

วา หนักเกินไปสมควรกําหนดโทษเสียใหมใหเหมาะสมกับพฤติการณแหงการกระทําผิด" พิพากษา

แกเปนวา จําเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 279 วรรคแรก จําคุก6เดือน

นอกจากที่แกใหเปนไปตามคําพิพากษาศาลอุทธรณ (สมศักด์ิ วงศยืน - ดลจรัส รัตนโศภิต -

ประพันธ ทรัพยแสง) คําพิพากษาศาลฎีกาที่ 421/2546

คดีขมขืนกระทําชําเรา ,เหตุฉกรรจ,พรากผูเยาว ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา

ความอาญามาตรา39,216สิทธินําคดีอาญามาฟองระงับใหถอนคํารองทุกขคําวาศิษยซึ่งอยูใน

ความดูแลตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 285 ตองตีความโดยเครงครัด ซึ่งความหมายของ

ขอความท่ีวาศิษยซึ่งอยูในความดูแลนั้นมิไดหมายถึงเฉพาะผูที่มีความสัมพันธใน ฐานะครูหรือ

อาจารย ซึ่งมีหนาที่สอนศิษยเทานั้น แตครูหรืออาจารยนั้นตองมีหนาที่ควบดุมดูแลปกครองรักษา

ตัวศิษยและกระทําความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติตอศิษยในระหวางที่มีหนาที่ ดังกลาว

ดวย จําเลยเปนเพียงครูหรืออาจารยสอนกวดวิชาตามที่มีผูไปสมัครเรียนตามความสมัครใจ และ

เมื่อโจทกรวมที่ 2 สมัครเรียนชําระคาสมัครแลวจะไปเรียนหรือไมก็ไดข้ึนอยูกับความสนใจที่จะ

ใฝหาความรู แสดงวา จําเลยไมมีหนาที่รับผิดชอบควบคุมดูแลปกปองรักษาโจทกรวมที่ 2 ตลอด

ระยะเวลาที่ทําการสอน ดังนั้น แมจําเลยขมขืนกระทําชําเราโจทกรวมที่ 2 ก็มิไดกระทําตอศิษยซึ่ง

อยูในความดูแลของจําเลยอันจะเปนผลใหจําเลยตองรับโทษหนักข้ึนเมื่อการกระทําของจําเลยไม

ตองดวยกรณีที่ตองรับโทษหนักข้ึนตามมาตรา 285 หากเปนเพียงความผิดตามมาตรา 276 วรรค

71

แรกและมิไดเกิดตอหนาธารกํานัล ไมเปนเหตุใหโจทกรวมที่ 2 รับอันตรายสาหัสหรือถึงแกความ

ตาย จึงเปนความผิดอันยอมความไดตามมาตรา 281โจทกรวมทั้งสองยื่นคํารองขอถอนคํารอง

ทุกขตอศาลช้ันตนแมศาลช้ันตนจะมิไดสั่งคํารองดังกลาวแตเมื่อพิจารณารายงานกระบวน

พิจารณาของศาลช้ันตนพออนุมานไดวาศาลข้ันตนอนุญาตใหโจทกรวมทั้งสองถอนคํารองทุกข

แลว จึงมีผลทําใหสิทธินําคดีอาญามาฟองในขอหาขมขืนกระทําชําเราระงับไปตามประมวล

กฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 39 (2) จําเลยมีความมุงหมายที่จะกระทําชําเราโจทก

รวมที่ 2 จึงหลอกโจทกรวมที่ 2 วาจะพาไปสมัครแขงขันวาดภาพโดยใหโจทกรวมที่ 2 ซอนทาย

รถจักรยานยนตที่จําเลยขับไป แตจําเลยกลับขับรถจักรยานยนตพาโจทกรวมที่ 2 เขาโรงแรมมาน

รูดแลวขมขืนกระทําชําเราโจทกรวมที่ 2 การกระทําของจําเลยเปนการพรากโจทกรวมที่ 2 ซึ่งเปน

ผูเยาวอายุกวาสิบหาปแตไมเกินสิบแปดปไปเสียจากโจทกรวมที่1ซึ่งเปนมารดาเพื่อการอนาจาร

โดยโจทกรวมที่ 2 ไมเต็มใจไปดวย จึงเปนความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 318 วรรค

สาม รายละเอียด

โจทกฟองวา เม่ือวันที่ 24 เมษายน 2542 เวลากลางวันจําเลยพรากนางสาวพ. อายุ

17 ปเศษ ผูเสียหายที่ 2 ไปเสียจากนางกรองกาญจน ถิ่นออนผูเสียหายที่1ซึ่งเปนมารดาโดย

ผูเสียหายที่ 2 ไมเต็มใจไปดวยเพื่อการอนาจาร หลังจากนั้นจําเลยขมขืนกระทําชําเราผูเสียหายที่

2 อันเปนหญิงซึ่งมิใชภริยาตนทั้งยังเปนศิษยซี่งอยูในความดูแลของจําเลยโดยใชกําลังประทุษราย

กอดปลํ้า ใชมือบีบคอจนผูเสียหายที่ 2 อยูในภาวะที่ไมสามารถขัดขืนไดจนสําเร็จความใคร 2 คร้ัง

ขอใหลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91,276,285,318 เดิมจําเลยใหการปฏิเสธ เม่ือ

สืบพยานโจทกไปบางแลว จําเลยขอถอนคําใหการเดิมที่ปฏิเสธฟองโจทก เปนขอใหการรับ

สารภาพตามฟองโจทกทุกประการ ระหวางพิจารณานางกรองกาญจน ถิ่นออน และนางสาว

พิชามญชุแสงโพธ์ิ ผูเสียหายที่ 1 และที่ 2 ยื่นคํารองขอเขารวมเปนโจทก ศาลชั้นตนอนุญาต โดย

ใหเรียกนางกรองกาญจนวาโจทกรวมที่ 1 และเรียกนางสาวพิชามญชุวาโจทกรวมที่ 2 ศาลชั้นตน

พิพากษาวา จําเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276วรรคแรก ประกอบดวย

มาตรา 285,318วรรคสามเปนความผิดหลายกรรมตางกันใหเรียงกระทงลงโทษตามประมวล

กฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากผูเยาวไปเพื่อการอนาจาร จําคุก10ปฐานขมขืนกระทําชําเรา

ศิษยซี่งอยูในความดูแล จําคุก 10 ป รวมจําคุก 20 ปจําเลยใหการรับสารภาพเปนประโยชนแกการ

พิจารณา ทั้งไดบรรเทาผลรายแหงความผิดโดยชดใชคาสินไหมทดแทนเพื่อความเสียหายแกโจทก

รวมทั้งสองจนเปนที่พอใจ มี เหตุบรรเทาโทษ ลดโทษใหตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 กึง่

หนึ่ง คงจําคุก 10 ป

72

จําเลยอุทธรณ ศาลอุทธรณภาค 5 พิพากษายืน

จําเลยฎีกา โดยผูพิพากษาซึ่งพิจารณาและลงช่ือในคําพิพากษาศาลช้ันตนอนุญาต

ใหฎีกาในปญหาขอเท็จจริง

ศาลฎีกาวินิจฉัยวา "ขอเท็จจริงที่คูความมิไดโตเถียงกันในช้ันนี้รับฟงเปนยุติวา โจทก

รวมที่ 2 เปนบุตรของโจทกรวมที่1ขณะเกิดเหตุมีอายุ17ปเศษ พักอาศัยและอยูในความอุปการะ

เล้ียงดูของโจทกรวมที่ ๑ และกําลังศึกษาอยูที่โรงเรียนปร๊ินซรอยัล ชั้นมัธยมศึกษาปที่ 5 เม่ือวันที่

3 เมษายน 2542 โจทกรวมที่ 1 พาโจทกรวมที่ 2 ไปสมัครเรียนพิเศษที่สถาบันกวดวิชาอารตแอนด

ครอวสตูดิโอ ซึ่งจําเลยเปนเจาของสถาบันและอาจารยผูสอน โดยเรียนทุกวัน เลิกเรียนเวลา 20

นาฬิกา โจทกรวมที่ 1 จะเปนผูไปสงและรับกลับ ในระหวางวันที่ 20 ถึงวันที่ 29 เมษายน 2542 มี

งานประกวดแขงขันวาดภาพ จําเลยบอกโจทกรวมที่ 2 วาการแขงขันวาดภาพดังกลาวมี

ความสําคัญมาก หากชนะจะมีโอกาสสอบเขาคณะวิจิตรศิลป (มหาวิทยาลัยเชียงใหมได จําเลย

ตองการในลูกศิษยของจําเลยไปสมัครแขงขันวาดภาพ คร้ันวันเกิดเหตุคือวันที่ 24เมษายน 2542

โจทกรวมที่ 1ไปสงโจทกรวมที่ 2 เรียนที่สถาบันของจําเลยดามปกติ เวลาประมาณเที่ยงวันจําเลย

บอกโจทกรวมที่ 2วาจะพาไปสมัครประกวดวาดภาพ โจทกรวมที่ 2 จึงซอนทายรถจักรยานยนต

ของจําเลยไป ระหวางทางจําเลยพาโจทกรวมที่ 2เขาโรงแรมเดอะเกรทซ่ึงเปนโรงแรมมานรูดแลว

ขมขืนกระทําชําเราโจทกรวมที่2 โดยใชกําลังประทุษราย ชั้นจบักุมจําเลยใหการรับสารภาพช้ัน

สอบสวนเดิมจําเลยใหการรับสารภาพแตตอมาใหการปฏิเสธในระหวางการพิจารณาของศาล

ชั้นตนจําเลยชดใชคาเสียหายใหแกโจทกรวมทั้งสองจํานวน 100,000 บาท โจทกรวมทั้งสองยื่นคํา

รองขอถอนคํารองทุกขพิเคราะหแลวมีปญหาตามฎีกาของจําเลยประการแรกวาในขอหา

ความผิดฐานขมขืนกระทําชําเรา การกระทําของจําเลยจะถือวาเปนการกระทําแกศิษยซึ่งอยูใน

ความดูแลอันจะทําใหจําเลยตองรับโทษหนักข้ึนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 285 หรือไม

ในปญหาขอนี้ เห็นวา แมจําเลยจะใหการรับสารภาพตามฟอง แตปญหาน้ีเปนปญหาเกี่ยวดวย

ความสงบเรียบรอย ศาลาฎีกาเห็นสมควรยกข้ึนวินิจฉัย คําวาศิษยซึ่งอยูในความดูแลตามประมวล

กฎหมายอาญามาตรา285ตองตีความโดยเคร งค รัดซึ่ งความหมายของขอความที่ ว า

ศิษยซึ่งอยูในความดูแลนั้นมิไดหมายถึงเฉพาะผูที่มีความสัมพันธในฐานะครูหรืออาจารยซึ่งมี

หนาที่สอนศิษยเทานั้นแตครูหรืออาจารยนั้นตองมีหนาที่ควบคุมดูแลปกปองรักษาตัวศิษยและ

กระทําความผิดตามที่กฎหมายบัญญัติตอศิษยในระหวางมีหนาที่ดังกลาวดวย คดีนี้ ขอเท็จจริง

ตามทางนําสืบของโจทกไดความวา จําเลยเปนเพียงครูหรืออาจารยในการสอนกวดวิชาตามที่มีผู

ไปสมัครเรียนตามความสมัครใจ และเมื่อผูสมัครเรียนชําระคาสมัครแลวจะไปเรียนหรือไมก็ได

73

ข้ึนอยูกับความสนใจที่จะใฝหาความรู อีกทั้งไมไดความวาสถาบันของจําเลยมีระเบียบหรือ

ขอบังคับเครงครัดอยางใด แสดงวา จําเลยไมมีหนาที่รับผิดชอบควบคุมดูแลปกปองรักษาตัวศิษย

ตลอดระยะเวลาที่ทําการสอนดังนั้นแมจําเลยขมขืนกระทําชําเราโจทกรวมที่ 2 ตามฟอง การ

กระทําของจําเลยก็มิใชกระทําตอศิษยซึ่งอยูในความดูแลของจําเลยอันจะเปนผลใหจําเลยตองรับ

โทษหนักข้ึน เมื่อการกระทําของจําเลยไมตองดวยกรณีที่ตองรับโทษหนักข้ึนตามประมวลกฎหมาย

อาญา มาตรา285 หากเปนเพียงความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา276 วรรคแรก และ

มิไดเกิดตอหนาธารกํานัล ไมเปนเหตุใหโจทกรวมที่ 2 รับอันตรายสาหัสหรือถึงแกความตาย จึง

เปนความผิดอันยอมความไดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 481 โจทกรวมทั้งสองยื่นคํารอง

ขอถอนคํารองทุกขตอศาลช้ันตนลงวันที่ 13 กรกฎาคม 2544 แมศาลช้ันตนจะมิไดสั่งคํารอง

ดังกลาว แตเมื่อพิจารณารายงานกระบวนพิจารณาของศาลชั้นตนฉบับลงวันที่13กรกฎาคม 2544

พอ อนุมานไดวาศาลชั้นตนอนุญาตใหโจทกรวมทั้งสองถอนคํารองทุกขแลว เมื่อเปนเชนนี้คํารอง

ขอถอนคํารองทุกขจึงมีผลทําใหสิทธินําคดีอาญามาฟองในขอหาขมขืนกระทําชําเราของโจทก

ระงับไปตามประมวลกฎหมายวธิีพิจารณาความอาญามาตรา 39 (2) ชอบที่ศาลลางทั้งสอง

จะตองจําหนายคดีเฉพาะในความผิดฐานขมขืนกระทําชําเรา ฎีกาของจําเลยขอนี้ฟงข้ึน ปญหาที่

ตองวินิจฉัยตามฎีกาของจํา เลยตอไปมีวา การกระทําของจําเลยเปนความผิดกรรมเดียวหรือไม

ปญหาขอนี้เห็นวาโจทกบรรยายฟองวาจําเลยกระทําความผิดหลายกรรมตางกันโดยจําเลยพราก

โจทกรวมที่ 2 ซึ่งเปนผูเยาวอายุกวาสิบหาปแตยังไมเกินสิบแปดปไปเสียจากโจทกรวมที่ 1 ซึ่งเปน

มารดา โดยโจทกรวมที่2 นั้นไมเต็มใจไปดวยและขมขืนกระทําชําเราโจทกรวมที่ 2 ซึ่งมิใชภริยา

ของจําเลยโดยใชกําลังประทุษราย กอดปลํ้าใชมือบีบคอจนโจทกรวมที่ 2 อยูในภาวะที่ไมสามารถ

ขัดขืนได จนสําเร็จความใครฟองของโจทกจึงเปนกรณีที่ประสงคใหลงโทษจําเลยทุกกรรมเปน

กระทงความผิดไป เมื่อจําเลยใหการรับสารภาพตามฟองทุกประการยอมหมายความวา จําเลยรับ

วาไดกระทําความผิดทั้งสองกรรมซ่ึงเปนความผิดตางฐานกัน สําหรับความผิดฐานพรากผูเยาวนั้น

เห็นวาจําเลยมีความมุงหมายที่จะกระทําชําเราโจทกรวมที่2 จึงหลอกโจทกรวมที่ 2 วาจะพาไป

สมัครแขงขันวาดภาพโดยใหโจทกรวมที่ 2 ซอนทายรถจักรยานยนตที่จําเลยขับไป แตจําเลยกลับ

ขับรถจักรยานยนตพาโจทกรวมที่ 2 เขาโรงแรมมานรูดแลวขมขืนกระทําชําเราโจทกรวมที่ 2

การกระทําของจําเลยที่ไมยอมไปสงโจทกรวมที่ 2 สมัครแขงขันวาดภาพกลับพาเขาโรงแรมเชนนั้น

เปนการพรากโจทกรวมที่ 2 ซึ่งเปนผูเยาวอายุ กวาสิบหาปแตไมเกินสิบแปดปไปเสียจากโจทกรวม

ที่ 1 ซึ่งเปนมารดา เพื่อการอนาจาร โดยโจทกรวมที่ 2 ไมเต็มใจไปดวย จึงเปนความผิดสําเร็จตาม

ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 318 วรรคสาม ซึ่งผูกระทําตองระวางโทษจําคุกต้ังแตสามปถึงสิบ

หาปและไมเปนความผิดอันยอมความได ขอที่จําเลยฎีกาวา ศาลลางทั้งสองลงโทษจําเลยไม

74

เหมาะสมแกพฤติการณแหงคดีและขอใหลงโทษสถานเบานั้น เห็นวา พฤติการณของจําเลยนับวา

เปนภัยตอนักเรียนและสุจริตชนทั่วไป โดยเฉพาะสรางความเสียใจแกโจทกรวมที่1ผูเปนมารดาไป

ตลอดชีวิต การที่ศาลลางทั้งสองกําหนดโทษและลดโทษใหจําเลยกึ่งหนึ่งเหมาะสมแกพฤติการณ

แหงคดีและเปนคุณแกจําเลยมากแลวไมมีเหตุที่จะเปล่ียนแปลงแกไขกําหนดโทษดังกลาวใหเบา

ลงอีก คําพิพากษาศาลอุทธรณภาค 5 ในสวนนี้ชอบแลว ฎีกาของจําเลยขอนี้ฟงไมข้ึน" พิพากษา

แกเปนวา ใหจําหนายคดีเฉพาะความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราเสียจากสาระบบความ นอกจากที่

แกใหเปนไปตามคําพิพากษา ศาลอุทธรณภาค 5

(วรนาถ ภูมิถาวร ปญญา ถนอมรอด สุเทพ เจตนาการณกุล)

2. ประเด็นสาํคัญในการพิจารณาวาเปนการการขมขืนกระทําชาํเรา

หรือเปนการยินยอม

จากการศึกษาคําพิพากษาศาลฎีกาไทย พบวามีประเด็นสําคัญที่ถูกหยิบยกข้ึนมา

เปนเหตุผลในการตัดสินใจวาการกระทํานั้นเปนการขมขืนกระทําชําเราหรือเปนการยินยอมใหชาย

ชําเราดวยความสมัครใจ โดยประเด็นสําคัญในการพิจารณามี3ประเด็น คือเร่ืองของระยะเวลา

บาดแผล และภูมิหลังของผูเสียหาย 2.1 ระยะเวลา ภายหลังจากที่มีการกลาวอางวาเกิดการขมขืนกระทําชําเราไปจนถึงการดําเนินการ

ตางๆ เพื่อใหเกิดการลงโทษแกบุคคลที่เปนผูกระทําผิดไมวาจะเปนการแจงความกับเจาหนาที่

ตํารวจ การบอกกลาวเหตุการณที่เกิดข้ึนกับบุคคลใกลชิด การไปพบแพทยเพื่อตรวจรางกาย หา

รองรอยของการขมขืน ระยะเวลาในการดําเนินการที่ใกลหรือทอดหางจากเหตุการณ เชน 1 วัน

หรือ 1 เดือนจะเปนประเด็นที่มีความสําคัญในการพิจารณาวาการกระทําที่เกิดข้ึนเปนการขมขืน

หรือเปนความสมัครใจของหญิงนั้นตามแนวคําวินิจฉัยของศาลฎีกา ถาหญิงซ่ึงเปนผูเสียหายจาก

การขมขืนไดแจงความกับเจาหนาที่ตํารวจภายในเวลาท่ีตอเนื่องกับเหตุการณหรือในทันทีที่

สามารถดําเนินการได มีแนวโนมที่ศาลจะรับฟงวาเหตุการณที่เกิดข้ึนเปนเร่ืองของการขมขืน

กระทําชําเรา ดังปรากฏในคดีเปนจํานวนมากซ่ึงผูเสียหายไดแจงเหตุกับเจาหนาที่ตํารวจอยาง

รวดเร็วภายหลังจากเหตุการณ ตัวอยาง

กรณีที่ 1 เหตุเกิดเวลา 3.00 น. เศษ หญิงสาวออกไปรอซ้ือมะพราวจากแมคา แตถกู

ชาย 2 คนใชมีดจี้ไปขมขืน มีพยานเหตุการณเบิกความยืนยันวาเห็นชายที่เปนจําเลยทั้ง 2 คน“ใช

75

แตเทานั้น น.ส. เพลิน (หญิง) ไดไปแจงความตอเจาพนักงานตอนเชาทันที เจาพนักงานจึงติดตาม

ตัวจําเลยทั้ง 2 มาไดในเวลาอันรวดเร็ว”1

กรณีที่ 2 หญิงผูเสียหายไปเที่ยวงานศพท่ีวัดจนกระทั่งเวลา 21.00 เศษ จะกลับบาน

พบชายซึ่งรูจักกันมากอนอาสาจะพาไปสงบาน หญิงตกลงไปดวยแตเมื่อออกจากบริเวณงานได

ประมาณ1เสน ก็ถูกฉุดเขาปาละเมาะขางทางแลวถูกชายกับพวกขมขืนกระทําชําเรา “หลังจาก

จําเลยกับพวกหลบหนีไปแลว ผูเสียหายเดินกลับเขาไปในงานอีกคร้ังหนึ่งเมื่อพบสิบตํารวจเอก

กิตติศักด์ิ ศักด์ิสุริยวงค ซึ่งกําลังเขาเวรรักษาความสงบอยูในบริเวณงาน ผูเสียหายก็แจงเหตุ

ดังกลาวใหสิบตํารวจเอกกิตติศักด์ิทราบทันที จากนั้นจึงตามหาจําเลยและพวกพบจําเลยกลับมา

เดินในบริเวณงานอีก เม่ือจําเลยเห็นผูเสียหายและสิบตํารวจเอกกิตติศักด์ิก็วิ่งหนี อันเปนพิรุธ

อยางยิ่ง”2

การแจงความกับเจาหนาที่ตํารวจโดยผูเสียหาย จึงถือเปนปจจัยสําคัญที่ทําใหศาล

เห็นวาคําเบิกความของผูเสียหายมี “น้ําหนักมั่นคง เช่ือถือและรับฟงเปนความจริง”ในกรณีที่มี

พยานหลักฐานอ่ืนเขามาประกอบก็จะชวยเพิ่มน้ําหนักใหมากข้ึนในการรับฟงปากคําจากผูเสียหาย

อยางไรก็ตาม แมพยานหลักฐานอ่ืนที่ไดจะไมไดสอดคลองหรือไมไดสนับสนุนขอเท็จจริงตามที่

ผูเสียหายไดกลาวอาง แตคําใหการของผูเสียหายที่ไดดําเนินการอยางรวดเร็วดวยการแจงกับ

เจาหนาที่ตํารวจในระยะเวลาอันรวดเร็วหลังเหตุการณก็ยังถือวามีน้ําหนกัอยางมาก

กรณีที่ 3 หญิงถูกชาย 2 คนใชมีดปลายแหลมเปนอาวุธจี้ขูบังคับผลัดกันกระทํา

ชําเรา เมื่อเกิดเหตุแลวผูเสียหายไดเลาเร่ืองใหสามีทราบและแจงความรองทุกขตอพนักงาน

สอบสวนทันที โดยระบุชื่อคนรายวาเปนจําเลยทั้งสอง เมื่อจับจําเลยทั้งสองได ผูเสียหายช้ีตัว

จําเลยทั้งสองวาเปนคนรายรวมกันขมขืนกระทําชําเราผูเสียหาย ในชั้นสอบสวนจําเลยที1่ใหการรับ

สารภาพทั้งไปช้ีที่เกิดเหตุประกอบคํารับสารภาพและถายภาพไว เม่ือพนักงานสอบสวนไปตรวจที่

เกิดเหตุพบถุงยางอนามัยที่ใชแลว 2 ถุง ตกอยูในที่เกิดเหตุการที่แพทยตรวจไมพบตัวอสุจิใน

อวัยวะเพศของผูเสียหาย ไดความจากคําเบิกความของผูเสียหายวาคนรายสวมถุงยางอนามัย

ขณะขมขืนกระทําชําเราผูเสียหาย จึงไมใชขอยืนยันวาผูเสียหายมิไดถูกขมขืนกระทําชําเรา

พยานหลักฐานจําเลยทั้งสองไมอาจหักลางพยานหลักฐานโจทกได3

1 คําพพิากษาฎีกาที ่1729/2498 น. 1629. 2 คําพพิากษาฎีกาที ่101/2533 น. 54. 3 คําพพิากษาฎีกาที ่9559/2542 น. 2468.

76

จากตัวอยางแนวคําพิพากษาขางตน เนนเพียงวาถาผูเสียหายดําเนินการทาง

กฎหมายในทันทีหรือเรงรีบที่จะดําเนินการในความเสียหายที่เกิด วาถาดําเนินการชาถือเปนการ

ยินยอม แตถาประสงคจะเอาความก็ตองรีบดําเนินการตามกฎหมายจึงจะถือวาเปนการกระทํา

ชําเรา ในทางกลับกัน หากขอพิพาทที่หญิงกลาวอางวาชายไดกระทําชําเราตนโดยตนเองไมได

ยินยอม โดยภายหลังฝายหญิงกลับไมไดดําเนินการอยางใดๆ อยางรวดเร็วเมื่อสามารถจะกระทํา

ได เชนนี้จึงเปนเร่ืองที่สมควรนําข้ึนพิจารณาเพื่อใหไดความจริง สวนชายที่ตกเปนจําเลยก็มักจะให

การวาฝายหญิงสมยอมเกือบทุกราย ตัวอยางเชนจําเลยไดชวนเด็กหญิงอายุ11ปเศษ ซึ่งเปน

ผูเสียหายไปที่หองพักของจําเลย ในหองพักไมมีคนงานอยูทั้งสองไดพูดกอดจูบกันและในเวลา

ประมาณ 20:00 น. ก็ไดนอนหลับอยูในมุงเดียวกัน จนถึงเวลา23:00 น.จําเลยเห็นเพื่อนคนงาน

หลับหมดแลวจึงรวมประเวณีกับเด็กหญิง วันรุงข้ึนไปที่ทํางานพบมารดาของผูเสียหาย จําเลย

ไดรับสารภาพวาไดเสียกับผูเสียหายและยินดีรับเล้ียงผูเสียหายแตตกลงกันไมได มารดาผูเสียหาย

จึงไปแจงความที่สถานีตํารวจเพื่อดําเนินคดีกับจําเลย

สําหรับผูเสียหายเบิกความวา “เม่ือไปนั่งคอยจําเลยเปล่ียนเส้ือผาที่ระเบียงหนาหอง

จําเลย จําเลยเอาน้ําเปปซ่ีใหด่ืม ผูเสียหายด่ืมยังไมทันหมดแกว ก็ถือแกวน้ําเขาไปในหองแลวนั่ง

ตรงที่กางมุงไวได 20นาที รูสึกมึนงง ลมตัวลงนอนหลับไป มารูสึกตัวใกลสวางจําเลยนอนทบัตัวอยู

กางเกงในและกางเกงยีนผูเสียหายถูกถอดอยูปลายเทา จําเลยก็ไมไดสวมเส้ือผาเชนกัน จําเลย

กระทําชําเราผูเสียหายจนมีน้ําเมือกเปยกที่อวัยวะเพศของผูเสียหาย ในตอนเชาผูเสียหายลุกไป

ลางหนาในหองน้ําและตอมาไปทํางาน”4

จากคําเบิกความของผูเสียหายและจําเลยตางใหการรับกันวาไดมีการรวมประเวณี

กันเกิดข้ึน แตประเด็นที่เปนขอพิพาทก็คือ การกระทํานี้เกิดข้ึนโดยความยินยอมของเด็กหญิงตาม

การใหปากคําของฝายชายหรือเปนการมอมยาของฝายชายตามคําใหการของเด็กผูหญิงในคดีนี้

ศาลไดหยิบยกเอาเร่ืองของการดําเนินการอยางรวดเร็วของผูเสียหายมาเปนประเด็นสําคัญในการ

ชี้วาขอเท็จจริงจากฝายใดนาเชื่อถือมากกวากัน

เมื่อนําคําเบิกความของท้ังสองฝายมาประกอบกัน รูปคดีนาเช่ือตามที่จําเลยวา

ผูเสียหายและจําเลยตางสมัครใจที่จะรวมประเวณีกัน หากผูเสียหายถูกจําเลยใหด่ืมนํ้าเปปซ่ีเพื่อ

มอมยาผูเสียหายจนหมดสติไมรูสึกตัว แตเหตุใดเมื่อมารูสึกตัววาถูกจําเลยกระทําชําเรา ผูเสียหาย

จึงไมรองขอความชวยเหลือจากคนงานที่นอนอยูใกลๆมุงของจําเลยนอกจากนี้เม่ือผูเสียหายมี

กําลังลุกข้ึนไดแทนที่จะแจงเร่ืองที่เกิดข้ึน ใหคนงานคนใดคนหนึ่งที่นอนอยูในหองจําเลยไดทราบ

4 คําพพิากษาฎีกาที ่536/2528 น. 275.

77

ผูเสียหายกลับเขาหองน้ําเพื่อลางหนา ตอมาก็กลับไปที่ทํางานโดยไมไดเลาใหใครฟง โดยทํา

เหมือนไมมีอะไรเกิดข้ึน จนกระทั่งมารดาผูเสียหายมาถาม จึงบอกเร่ืองที่ไปนอนกับจําเลยในคืน

เกิดเหตุใหฟง5

เหตุผลในการวินิจฉัยจึงเปนการย้ําใหเห็นถึงความเช่ือในการปฏิบัติตัวของทางฝาย

หญิงวา หากเปนการขมขืนกระทําชําเราจริงก็จะตองมีการแสดงออกหรือบอกเลาเร่ืองราวแก

บุคคลอ่ืนในทันทีที่สามารถจะกระทําได แตถาหากภายหลังเหตุการณและหญิงอยู ใน

สภาพแวดลอมที่สามารถบอกเลาแกคนอ่ืนไดแตไมทํา กรณีเชนนี้ความนาเช่ือถือในการใหปากคํา

ของผูเสียหายก็จะมีน้ําหนักนอยหรือไมถูกใหความสําคัญ แมวาในคําพิพากษาฎีกาที่กลาวมาทาง

ฝายผูเสียหายจะไดแจงความในวันรุงข้ึน อันเปนระยะเวลาท่ีใกลชิดกับเหตุการณที่เกิดข้ึนก็ตาม

ดังนั้น จึงพอสรุปไดวา กระทําชําเราเปนความผิดตามกฎหมายที่ผูเสียหายสามารถ

นําคดีข้ึนฟองรองศาลไดภายในเวลาที่กําหนดไดอยูแลวหากไมดําเนินการใดๆปลอยใหหมดอายุ

ความ เร่ืองนี้เปนกรณีที่มีการชําเราระหวางชายหญิงเกิดข้ึน แตระยะเวลาผานลวงไปนานแลว

เหตุการณอยางนี้จึงนาจะเปนเร่ืองที่ผูเสียหายไมประสงคเอาความ รวมไปถึงการแจงความกับ

เจาหนาที่ตํารวจที่หางจากวันที่เกิดเหตุ กรณีเชนนี้ ก็ยอมเปนการยากมากข้ึนที่ศาลจะเชื่อถือใน

ปากคําของทางฝายผูเสียหาย

ในความคิดเห็นของศาล การดําเนินการที่ลาชาในการแสดงถึงการถูกขมขืนเปน

“พิรุธ” ที่สอวาเหตุที่เกิดข้ึนไมควรเปนการกระทําโดยบังคับขืนใจและหากมีขอเท็จจริงอ่ืนมา

สนับสนุนไปในทางที่ทําใหเห็นวาการชําเราที่เกิดข้ึนเปนเพราะความยินยอม มิใชเร่ืองของการ

ขมขืน การใหปากคําจึงตองพยายามนําเอาขอเท็จจริงอ่ืนๆมาประกอบสนับสนุนใหเห็นวา

เหตุการณที่เกิดข้ึนเปนเร่ืองของการยินยอมไมใชการขมขืนกระทําชําเรา

ตามแนวคําพิพากษาของศาลฎีกา ระยะเวลาในการดําเนินการของหญิงผูเสียหาย

เปนปจจัยสําคัญตอการวินิจฉัยของศาล ถาหากหญิงไดบอกเลาเร่ืองราวแกผูอ่ืนทันทีที่สามารถ

กระทําไดรวมการแจงความตอเจาหนาที่ตํารวจในระยะเวลาอันรวดเร็ว การใหปากคําของหญิงจะ

ถูกพิจารณาวานาเชื่อถือและนาจะเปนไปดวย ตรงกันขาม หากหญิงปลอยใหเวลาจากเหตุการณที่

เกิดข้ึนทอดยาวออกไป ในกรณีเชนนี้ การใหถอยคําของฝายหญิงจึงเปนส่ิงที่ชวนใหมีขอพิรุธนา

สงสัย และไมมีความนาเชื่อถือแกการรับฟง

คําพิพากษาของศาลฎีกาในกรณีดังกลาว ดูเหมือนวาศาลจะเปนผูวางหลักการตาม

กฎหมายไวและพยายามใหเหตูผลวาการขมขืนกระทําชําเรานาจะเกี่ยวของกับเร่ืองของเวลาที่ตอง

5 คําพพิากษาฎีกาที ่536/2528 น. 275.

78

รีบดําเนินการ เพราะถือวานี่เปนความเสียหายอยางรายแรงตอผูเสียหาย หากไมรีบดําเนินการจะ

ทําใหพยานหลักฐานที่มีอยูอาจเกิดการสูญหายไปได จึงเปนธรรมดาที่ตองรีบดําเนินการ

ทั้งนี้โดยใหเหตุผลไวอยางชัดเจนวาเพราะเหตุใดจึงวางบรรทัดฐานวาการดําเนินการ

ของฝายหญิงในเร่ืองของระยะเวลาที่ใกลชิดกับเหตุการณ จึงแสดงความนาเช่ือถือมากกวาการทิ้ง

เวลาใหทอดยาวออกไป คําพิพากษาที่เกิดข้ึนจึงมีแนวโนมที่จะยอมรับวา หากเปนการขมขืน

กระทําชําเราแลว ก็เปนเร่ืองปกติที่ผูเสียหายตองดําเนินการอยางรวดเร็ว ความเขาใจและ

คําอธิบายเชนวานี้อาจสืบเนื่องมาจากแนวคิดที่ใหความสําคัญกับผูหญิง ในเร่ืองของความ

ประพฤติและความบริสุทธิ์ทางเพศวาเปนส่ิงที่มีคุณคาสําหรับผูหญิง เมื่อหญิงถูกกระทําย่ํายีและ

เส่ือมคุณคาลงก็ควรตองมีการตอบโต เชนการที่ฝายหญิงอายุเพียง 15 ปเศษ ถูกชายขมขืนจน

ต้ังครรภ ศาลไดใหคําอธิบายวาการกระทําในลักษณะนี้ทําให คุณคาของความเปนสาวยอมตกตํ่า

ลง จนปจจุบันยังไมมีชายใดมาขอแตงงานดวย จึงทําใหอนาคตของโจทกสูญเสียไปอยางไมมีทาง

แก6

การมีปฏิกิริยาโตตอบอยางทันทีหลังจากมีการขมขืนแลว จึงเปนความคาดหมายที่

หญิงควรตองกระทําในทรรศนะของศาล เพื่อเปนการลงโทษแกชายกระทําความผิด แมวา

คําอธิบายนี้จะเปนที่ยอมรับกันดังปรากฏในคําพิพากษาจํานวนมาก แตขณะเดียวกันก็ไดยอมรับ

วาการตกเปนผูเสียหายในคดีขมขืนกระทําชําเราเปนส่ิงที่ไมพึงปรารถนาเปนอยางยิ่ง เนื่องจาก

การถูกชายที่ไมใชสามีขมขืนกระทําชําเราเปนเร่ืองที่นาอับอายขายหนา7 ตองเส่ือมเสียชื่อเสียงของ

ตนเองและวงศตระกูล8 ซึ่งก็ไมไดจํากัดไวเฉพาะเพียงหญิงที่เปนโสดเทานั้น ยังรวมไปถึงหญิงที่มี

สามีแลวดวย หากไมมีมูลความจริงแลวคงไมกลาเปดเผยแจงความวาตนถูกขมขืนกระทําชําเรา

เพราะเปนเร่ืองที่นาอับอาย9 สิ่งที่ไมพึงปรารถนาคงไมใชเพียงความอับอายเทานั้น หากการคนหา

ความจริงในกระบวนการยุติธรรม รางกายของหญิงก็ตองถูกรุกลํ้าจากบรรดาผูเขามาเกี่ยวของซึ่ง

ลวนแลวแตเปนคนแปลกหนาทั้งส้ิน

“ถาผูเสียหายไมถูกพวกจําเลยขมขืนกระทําชําเราจริงแลว ก็คงไมกลานําเหตุการณที่

นาอับอายขายหนา สําหรับลูกผูหญิงมากล่ันแกลงใสรายจําเลย เพราะอยางนอยเจาพนักงาน

6 คําพพิากษาฎีกาที ่2573/2518 น. 3061. 7 คําพพิากษาฎีกาที ่563/2527 น. 1995. 8 คําพพิากษาฎีกาที ่2957/2541 น. 1548. 9 คําพพิากษาฎีกาที ่9559/2542 น. 2468

79

สอบสวนก็ตองสงผูเสียหายไปใหแพทยตรวจของลับ ซึ่งยอมเปนส่ิงที่ไมพึงประสงคสําหรับ

ผูหญิง”10

โดยสรุป การตระหนักถึงความเสื่อมเสียและความยุงยากที่หญิงผูเสียหายตองเผชิญ

เมื่อตองสูกระบวนการยุติธรรม ซึ่งอาจไมไดจํากัดเฉพาะที่ถูกกลาวหาเทานั้น แตอาจมีประเด็น

อ่ืนๆอีกซ่ึงตองข้ึนอยูกับเงื่อนไขและลักษณะเฉพาะตัวของหญิงแตละคน ซึ่งอาจเปนปจจัยที่ทําให

หญิงตองคิดกอนที่จะนําเร่ืองไปสูกระบวนการยุติธรรม โดยเฉพาะในส่ิงที่ตนถูกกระทําเม่ือ

พิจารณาในแงนี้จะพบวามีความขัดแยงของการใหเหตุผลในคําพิพากษาปรากฏอยู ดานหนึ่งคํา

พิพากษาจะใหความนาเช่ือถือกับการดําเนินการของหญิงที่ตองดําเนินการไปอยางรวดเร็ว

โดยเฉพาะอยางยิ่งภายหลังการเกิดเหตุการณชําเราที่หญิงสามารถบอกผูอ่ืน หรือแจงความตอ

เจาหนาที่ตํารวจไดแลว และหญิงไดกระทําทันทีภายในเวลาที่กระช้ันชิดกับเหตุการณ อยางไรก็

ตามการกระทําเชนนี้ก็อาจอธิบายไดวาการตกเปนผูเสียหายเปนเร่ืองท่ีสรางภาระใหกับฝายหญิง

ในอันที่จะตองนําคดีเขาสูกระบวนการยุติธรรม จึงทําใหฝายหญิงเปลืองตัว การคาดหวังวาจะมี

การดําเนินการอยางฉับพลันตามความเช่ือที่ถูกอธิบายในคําพิพากษา จึงอาจไมไดเปนเหตุผล 2.2 บาดแผล การชําเราระหวางชายและหญิงที่มีลักษณะเปนการขมขืนตองเกิดขึ้นโดยฝายหญิง

ไมไดสมัครใจ เม่ือเปนเชนนี้ การแสดงออกทางกายภาพดวยการขัดขืนจึงเปนส่ิงที่จะแสดงใหเห็น

ถึงความไมยินยอมพรอมใจของหญิง หากชายยังคงตองการชําเราหญิงที่มีการใชกําลัง ดวยตรรกะ

เชนนี้การขมขืนจึงยอมมีรองรอยของการใชกําลังปรากฏข้ึน และเปนหลักฐานที่มีน้ําหนักตอการ

ยืนยันถึงความไมยินยอมที่ปรากฏในคําพิพากษา เชน ชาย 2 คนรวมกันปลุกปลํ้าและทํารายหญิง

จนสลบ ชายไดถอดเส้ือผาและกางเกงของตนเองออกเรียบรอย แตบังเอิญมีคนมาพบเขา จึงทํา

การไมสําเร็จ

“ผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทยทายฟองปรากฏวาโจทกรวม(หญิง

ผูเสียหาย) มีโลหิตออกใตตาขาวทั้งสองขาง มีรอยแดงที่คอดานขวายาวประมาณ 2 นิ้ว กวาง

ประมาณ1/3 นิ้ว ดานซายยาวประมาณ 1/3 นิ้ว เจ็บคอในเวลากลืน ซึ่งนายถนอมเติมกล่ินจันทร

แพทยผูตรวจเบิกความวาลักษณะบาดแผลเชนนี้เปนการถูกบีบคออยางรุนแรง โลหิตเดินไม

สะดวกทําใหเสนโลหิตฝอยในตาขวาแตก หากไมไดรับความชวยเหลือทันทวงทีอาจถึงตายได และ

ถาผูถูกบีบสลบไป โอกาสที่จะตายมีไดเสมอ”11บาดแผลที่เกิดข้ึนแกหญิงผูเสียหายไดแสดงใหเห็น

10 คําพพิากษาฎีกาที ่619/2513 น. 1794. 11 คําพพิากษาฎีกาที ่2268/2529 น. 1160.

80

ถึงการขัดขืน ยิ่งหากเปนบาดแผลที่มีความรุนแรงตอผูเสียหายมากก็ยิ่งมีน้ําหนักมากข้ึนในการ

ยืนยันถึงความไมยินยอมพรอมใจ และบาดแผลนี้ไมจํากัดเฉพาะบาดแผลที่เกิดข้ึนจากการใช

กําลังเพื่อใหการขมขืนกระทําชําเราสําเร็จเทานั้น แมเปนบาดแผลที่เกิดข้ึนภายหลังการขมขืนก็ถูก

ใหความสําคัญเอาไวไมแตกตางกัน

ดังนั้นเร่ืองของบาดแผลจึงเปนส่ิงที่ยืนยันตอศาลไดวามีการขัดขืนของผูเสียหาย นั่น

จึงหมายความวา การใหปากคําของผูเสียหายนาจะมีน้ําหนักในฐานะเปนพยานบุคคล ศาลจึง

นาจะรับฟงเปนพยานหลักฐานไดนาเชื่อถือกวาการใหปากคําของผูที่ปราศจากรองรอยในการขัด

ขืน การใหความสําคัญกับปากคําของผูเสียหายที่ไดรับบาดเจ็บอยางรุนแรงจะไดรับการรับฟงและ

เปนผลใหขอเท็จจริงบางประการถูกลดทอนน้ําหนักและมองขามไป ทั้งที่หากเปนคดีทั่วไป

ขอเท็จจริงดังกลาวจะตองไดรับการใสใจและนํามาขบคิดแกจุดบกพรอง 2.3 ภูมิหลังของผูเสียหาย ประวัติความเปนมาของผูเสียหายก็เปนอีกประการหนึ่งที่ศาลจะนํามาเปนเหตุผลใน

การวินิจฉัยวาการชําเราที่เกิดเปนขอพิพาทข้ึนเปนขอพิพาทข้ึนเปนการสมยอมหรือเปนการขมขืน

โดยประเด็นที่ไดรับความสนใจ คือ ลักษณะความสัมพันธของชายกับหญิงที่เปนคูกรณีวามีอยูใน

ลักษณะใด เชน คนรัก แฟน หรือไมเคยรูจักกันมากอน และอีกประเด็นหนึ่งคืออายุของหญิงวาเปน

เด็กหรือบรรลุนิติภาวะแลว ความสัมพันธทั้งสองประการที่กลาวไปแลวนั้นมักถูกยกข้ึนมา

พิจารณาช้ีขาดในประเด็นการมีเพศสัมพันธที่เกดิข้ึนเปนขอถกเถียงวาเปนการขมขืนหรือไม

ในดานของความสัมพันธระหวางชายกับหญิง หากชายและหญิงที่เปนคูพิพาทกันใน

คดีลวงละเมิดทางเพศ เคยมีความสัมพันธในลักษณะที่ใกลชิดกันเปนพิเศษ เชน เคยเปนคนรักกัน

มากอน เคยมีความสัมพันธทางเพศกันมากอน รูปแบบความสัมพันธเชนนี้ ในสายตาของศาล มี

แนวโนมที่จะอธิบายความวาการชําเราที่เกิดข้ึนเปนเร่ืองของความยินยอมมากกวาการขมขืนหญิง

ผูเสียหายอางวาถูกชายขมขืน แตชายที่ตกเปนจําเลยอางวาเปนการมีเพศสัมพันธดวยความ

ยินยอม ประเด็นหนึ่งที่ถูกหยิบยกข้ึนมาพิจารณาคือ ลักษณะของความสัมพันธระหวางชายและ

หญิง พยานของทั้งสองฝายตางเบิกความตรงกันวา“สังเกตเห็นความสัมพันธของผูเสียหายกับ

จําเลยแลวตางเปนคนใกลชิดสนิทสนมเปนไปในลักษณะของคนรักกัน12 และไดกลายเปนเหตุผล

หนึ่งที่ถูกนํามาพิจารณาวาการชําเราที่เกิดข้ึนเปนเร่ืองของการสมยอม

ฉะนั้น การที่ศาลพิจารณาเร่ืองของความสัมพันธระหวางชายและหญิงมากกวาคน

ปกติทั่วไป ที่ถือวามีบทบาทที่สําคัญตอการวินิจฉัยชี้ขาดคดีของศาล แตในขณะที่ถาเปนเร่ืองของ

12 คําพพิากษาฎีกาที ่2238/2527 น. 1505

81

ชายหญิงที่เปนคูพิพาทกัน อาจไมรูจักกันมากอนเกิดเหตุ ก็อาจเปนประเด็นสนับสนุนวาการ

กระทําของชายน้ันนาจะมีแนวโนมที่จะเปนการขมขืนกระทําชําเรามากกวา การพิจารณาเชนวานี้

จึงเร่ืองการใชดุลพินิจของศาล ที่อาจเปนคุณหรือเปนโทษตอคูพิพาททั้งสองฝายก็ได

3. วถีิแหงความผิดและการรับโทษฐานความผิดขมขืน

กระทําชําเรา

กฎหมายอาญาไดบัญญัติความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราไว โดยพิจารณาความผิด

ที่เกิดข้ึนโดยการกระทําของมาตรา 276 การขมขืนกระทําชําเราไววา “ผูใดขมขืนกระทําชําเรา

ผูอ่ืนโดยขูเข็ญดวยประการใดๆ โดยใชกําลัง ประทุษราย โดยผูอ่ืนนั้นอยูในภาวะที่ไมสามารถขัด

ขืนได หรือโดยทําใหผูอ่ืนนั้นเขาใจผิดวาตนเปนบุคคลอ่ืน ตองระวางโทษจําคุกต้ังแตสี่ปถึงสิบป

และปรับต้ังแตแปดพันบาทถึงส่ีหมื่นบาท

การกระทําชําเราตามวรรคหนึ่ง หมายความวาการกระทําเพื่อสนองความใครของ

ผูกระทําโดยการใชอวัยวะเพศของผูกระทํากระทํากับอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือชองปากของผูอ่ืน

หรือการใชส่ิงอ่ืนใดกระทํากับอวัยวะเพศหรือทวารหนักของผูอ่ืน”

ตามบทบัญญัติแหงกฎหมายท่ีไดมีการแกไขใหม โดยเฉพาะมุมมองที่กฎหมายได

สะทอนใหเห็นวากฎหมายในเร่ืองการขมขืนกระทําชําเราไดขยายความหมายใหมากข้ึน

โดยเฉพาะกฎหมายใชคําวา “ผูใด” ซึ่งอาจหมายถึงผูชายหรือผูหญิงหรือเพศที่สามก็ได จาก

บทบัญญัติเดิมที่ใหเฉพาะผูชายเทานั้นที่ทําการขมขืนหญิงอ่ืนที่มิใชภรรยาของตน และใน

บทบัญญัติใหมที่มีการแกไขใหเปน”ผูอ่ืน” เชนกัน

นอกจากเนื้อหาที่ปรากฏในบทบัญญัติของกฎหมายแลวในการปรับใชกฎหมายโดย

ศาลก็มีสวนตอการสรางความหมายของการขมขืนกระทําชําเราใหมีลักษณะเฉพาะเจาะจงมาก

ยิ่งข้ึน

ในการพิจารณาถึงการชําเราซ่ึงมุงไปที่การกระทําอันเปนเร่ืองของอวัยวะเพศชายกับ

อวัยวะเพศหญิง แสดงใหเห็นวาการมีเพศสัมพันธในทัศนะของศาลตองเปนการกระทําที่สามารถ

นําไปสูการสืบพันธได หากเปนการกระทําในลักษณะอ่ืนที่แมจะทําใหชายสามารถสําเร็จความใคร

ไดโดยปราศจากการลวงลํ้าอวัยวะเพศของฝายหญิงโดยอวัยวะเพศของฝายชาย ก็จะไมถือวาเปน

การกระทําชําเรา อยางไรก็ตาม การกระทําดังกลาวก็อาจมีความผิดในฐานอ่ืนก็ได เชน อนาจาร

เปนตน จึงกลาวไดวา การตีความในลักษณะนี้นับเปนส่ิงที่สอดคลองกับบทบัญญัติของกฎหมาย

ในความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราที่ไดกําหนดไวใหเปนเร่ืองเฉพาะระหวางชายกับหญิง ชายกับ

82

ชาย หญิงกับชายหรือหญิงก็ได การกระทําดังกลาวก็จะถือวาเปนความผิดตามมาตรานี้ดวย

เชนเดียวกัน

หากพิจารณาทั้งบทบัญญัติและการตีความตามกฎหมายในเร่ืองการขมขืนกระทํา

ชําเราจึงวางอยูบนการมองถึงลักษณะของการมีเพศสัมพันธวาตองเปนระหวาง ชายและหญิง ชาย

และชาย หรือ หญิงและหญิงก็ตาม ดังนั้น เพศสัมพันธระหวางผูใดผูหนึ่งกับบุคคล กฎหมายก็จะ

ถือวาไดมีการขมขืนกระทําชําเรา เมื่อเขาองคประกอบของความผิดฐานใดอยางครบถวนสมบูรณ

ผูถูกกระทําก็จะไดรับการปกปองโดยกฎหมาย การกระทําในลักษณะอ่ืนๆ ที่ไมเขาองคประกอบ

ความผิดการขมขืนกระทําชําเราก็อาจมคีวามผิดฐานอ่ืนๆได แมเปนการเบ่ียงเบนหรือการกระทําที่

ผิดปกติ ฉะนั้น การพิจารณาความผิดของจําเลยดวยการพิสูจนถึงพยานหลักฐานที่ชัดเจน จึง

นับวาเปนหลักการที่สําคัญของกฎหมายอาญา ทั้งนี้ก็เพื่อใหเกิดการลงโทษแกผูกระทําความผิด

จริงๆ และเพื่อมิใหเกิดการลงโทษแกผูบริสุทธิ์

ประเด็นหนึ่งที่มีความสําคัญอยางมากตอการตัดสินคดีวาเปนการชําเราโดยฝายชาย

หรือดวยสมัครใจของฝายหญิง กรณีนี้ศาลฎีกาไดไดวางแนวบรรทัดฐานในการพิจารณาไว 3

ประเด็นดวยกันคือ เร่ืองของบาดแผล ระยะเวลา และภูมิหลังของผูเสียหาย ทั้งนี้โดยน้าํหนกัในการ

ตัดสินวาหากการกระทํานั้นเปนการขมขืนแลว ก็ตองมีพยานหลักฐานและขอเท็จจริงมาประกอบ

อยางครบถวน

ภาพรวมของการขมขืนที่อยูในดุลยพินิจของศาลก็คือ เปนการกระทําของชายแปลก

หนาตอผูหญิง โดยหญิงไดทําการตอสูด้ินรนอยางเต็มที่แลวจนทําใหเกิดรองรอยหรือเกิดบาดแผล

ขณะที่ไมสามารถตอสูไดก็ตองดําเนินการทางกฎหมายในทันที่ที่สามารถทําได ส่ิงดังกลาวมาจึง

เปนมุมมองของศาลที่จะวินิจฉัยชี้ขาดตัดสินถูกผิดในคดี มิฉะนั้นจะถูกมองวาเปนการยินยอมใหมี

เพศสัมพันธมากกวาเปนการขมขืนกระทําชําเรา เมื่อเปนเชนนี้ จึงทําใหภาพของการขมขืนกระทํา

ชําเรามีลักษณะที่ตายตัว ทําใหการชําเราในลักษณะอ่ืนๆไมอาจถูกรวมเขาไปวาเปนการขมขืน

กระทําชําเราดวย ไมวาจะเปนการบังคับใหหญิงตองมีเพศสัมพันธกับคูรักที่ฝายหญิงไมยินยอม

พรอมใจ การบังคับใหตองมีเพศสัมพันธกับผูมีอํานาจที่เหนือกวา ซึ่งอาจจะไมใชกําลังเลยก็ได ซึ่ง

อาจเปนผูบังคับบัญชา นายจางกับลูกจาง หรืออาจเปนการบังคับดวยวิธีอ่ืนใด หรือภายหลังจาก

การถูกชําเราผูเสียหายก็ตองใชเวลาไตรตรองนานและทําใจกับเหตุการณที่เกิดข้ึน กอนที่จะนํา

ความไปแจงเจาหนาที่ตํารวจ

ภาพของการขมขืนกระทําชําเราในสายตาของคําวินิจฉัยของศาลฎีกา จึงดูเหมือนวา

จะมีผลเปนการกีดกันภาพของการขมขืนกระทําชําเราในรูปแบบอ่ืนๆ ที่ไมสามารถจัดเขามาอยูใน

กรอบมาตรฐานหลักของการขมขืน จึงทําใหสามารถต้ังขอโตแยงไดวาเปนความจริงหรือไมที่มี

83

เพศสัมพันธโดยความไมยินยอมพรอมใจของฝายหญิง ดังนั้นจึงเปนมาตรฐานที่ตองดําเนินไปใน

รูปแบบเดียวกันหมด โดยเฉพาะในรูปแบบที่ยึดถือจากการตัดสินคดีของผูพิพากษา ดังนั้น การยึด

หลักวา “ยิ่งแจงความเร็วยิ่งเปนเร่ืองจริง”13 ผูเขียนจึงเห็นวาเปนเพียงการแสดงเหตุผลสวนตัว

เทานั้น

จากการยึดเอาหลักเกณฑการขมขืนกระทําชําเรามาบังคับใชอยางเครงครัด เพื่อ

ชี้ใหเห็นวาผูเสียหายนาจะมีประสบการณตอการถูกขมขืนกระทําชําเรามากอน อีกทั้งยังรวมไปถึง

ปจจัยตางๆที่เกี่ยวของกับผูเสียหายของแตละคนก็ยังมีลักษณะที่มีความแตกตางกันดวย และอาจ

มีผลทําใหทาทีหรือปฏิกิริยาตอเหตุการณดังกลาวไมจําเปนตองดําเนินไปในลักษณะเดียวกันและ

ไมไดเปนเฉพาะตัวของผูหญิงหรือผูชายเพียงฝายเดียวเทานั้น หากยังรวมไปถึงเงื่อนไขอ่ืนๆที่ราย

ลอมอยูไมวาจะเปนครอบครัว อาชีพ เพื่อน หรือผูรวมงาน ทาทีการมองปฏิกิริยาตอการถูกขมขืน

ดวยความเช่ือวามีรูปแบบบางอยางที่ควรกระทํานอกจากทําใหความหมายของการขมขืนมี

ลักษณะที่หยุดนิ่งไปดวย การยึดแนวคําพิพากษาของศาลฎีกาในการใหความสําคัญตอบาดแผล

ระยะเวลา และภูมิหลังของผูเสียหายไดมีผลเช่ือมโยงตอเนื่องมาการพิจารณาพยานหลักฐานตางๆ

เพื่อประกอบการวินิจฉัยช้ีขาด จึงทําใหการคนหาความจริงมุงไปที่ตัวผูหญิงซ่ึงเปนผูเสียหายเปน

สําคัญ ไมวาจะเปนความประพฤติ การปฏิบัติตัวของผูหญิงเองทั้งในชวงที่ยังไมเกิดเหตุ ขณะเกิด

เหตุ และหลังเกิดเหตุแลว จะเปนขอเท็จจริงที่ถูกนํามาอธิบายวาสอดคลองกับส่ิงที่เปนแนวบรรทัด

ฐานของคําพิพากษาหรือไม ดังนั้นผูเสียหายจึงตองตกอยูในฐานะของการเปนวัตถแุหงคดีทีจ่ะตอง

ถูกตรวจสอบและคนหาความจริงในรูปแบบตางๆ ซึ่งเทากับเปนการนําเอาผูหญิงคนหนึ่งมาตีแพร

ซึ่งเทากับเปนการนําเอาความลับของตัวเองมาเปดเผย การพิสูจนรองรอยของการขมขืนก็ทําให

พื้นที่สวนตัวถูกลวงละเมิดจากบุคคลที่ตองเขามาเกี่ยวของดวย

หญิงผูเสียหายในคดีการลวงละเมิดทางเพศจึงมิใชเพียงผูเสียหายเทานั้น หากตอง

ตกเปนวัตถุแหงคดีดวย ซึ่งตองถูกคน ถูกถาม ต้ังขอสงสัย หรือประเมินความนาเช่ือถือ จึงทําให

ขาดความนาเชื่อถือในการใหปากคํา หญิงผูเสียหายจึงตองตรวจสอบวาพฤติกรรมของผูหญิงนั้น

ดําเนินไปตามมาตรฐานของผูหญิงทั่วไปตองกระทํา ฉะนั้น ในดานหน่ึงจึงตองทําความเขาใจตอ

คําพิพากษาของศาลฎีกาทําใหเห็นการสรางคําอธิบายเกี่ยวกับการขมขืนที่ถูกยึดเปนแนวทางใน

การตัดสินคดี บรรทัดฐานของการตัดสินคดีจะสะทอนใหเห็นถึงความเขาใจของผูพิพากษาที่ตัดสิน

คดี ขณะเดียวกัน ประเด็นขอพิพาทในคดีขมขืนกระทําชําเราที่ศาลไดวินิจฉัยบนพื้นฐานของหลัก

13สมชาย ปรีชาศิลปะกุล, เพศวิถีในคําพพิากษา, (กรุงเทพมหานคร: คณะกรรมการ

สิทธิมนุษยชนแหงชาติ, 2551), น. 67.

84

กฎหมายที่เปนแนวใหผูพิพากษารุนหลังๆยึดเปนแนวปฏิบัติ ซึ่งอาจกอใหเกิดความไมเปนธรรมตอ

ผูเสียหายในฐานความผิดการละเมิดทางเพศ

นอกจากนั้น ยังมีคดีที่นาสนใจเกี่ยวกับการตัดสินคดีของผูตัดสินคดี ตามคํา

พิพากษาฎีกาที่ 4760/253314โดยมีอัยการเพชรบุรี เปนโจทก และสิบตํารวจโทสมชาย แจม

ประเสริฐ กับพวกเปนจําเลย ในความผิดอาญา คดีขมขืนกระทําชําเรา (ม.276) หนวงเหนี่ยวกักขัง

(ม.310) พรากผูเยาว (ม.318) และความผิดพระราชบัญญัติอาวุธปนพ.ศ. 2490 (ม.7, ม. 8 ทวิ,

72, 73 ทวิ) ในคดีนี้ ศาลช้ันตนปรับบทลงโทษจําเลยทั้งสองในความผิดฐานพรากผูเยาวกับหนวง

เหนี่ยวกักขังวาเปนความผิดกรรมเดียวผิดตอกฎหมายหลายบทลงโทษฐานพรากผูเยาวบทหนัก

นั้น ยังไมถูกตอง เนื่องจากกรณีเปนความผิดหลายกรรมตางกัน ตองลงโทษทุกกรรมเปนกระทง

ความผิดไป ศาลฎีกาก็ปรับบทลงโทษใหถูกตองได แมโจทกฎีกาขอใหลงโทษจําเลยทั้งสองตามคํา

พิพากษาศาลช้ันตน

ศาลฎีกาวินิจฉัยวา จําเลยที่1ไดขมขืนกระทําชะเรานางสาวแสงเดือนผูเสียหาย สวน

จําเลยที่ 2 ไดลงมือกระทําความผิดแลว แตมิไดสอดอวัยวะเพศลวงลํ้าเขาไปในชองอวัยวะเพศของ

เด็กหญิงปยะฉัตร ผูเสียหาย เพราะผูเสียหายรองขัดขืนและจําเลยที่ 2สําเร็จความใครเสียกอน

จําเลยที่สอง จึงมีความผิดฐานพยายามขมขืนกระทําชําเราผูเสียหายทั้งสองยังเปนผูเยาว ขณะ

เกิดเหตุนางสาวแสงเดือนอยูในความดูแลของนางผองศรีนายจางและเด็กหญิงปยะฉัตรอยูใน

ความปกครอง ดูแลของนางเกสินีผูอุปการะเล้ียงดู การกระทําของจําเลยทั้งสองเปนผิดฐานพราก

ผูเยาวไปเสียจากบิดามารดาผูปกครองหรือผูดูแลเพื่อการอนาจารโดยผูเยาวไมเต็มใจไปดวย และ

ฐานหนวงเหนี่ยวหรือกักขังเปนเหตุใหผูเสียหายทั้งสองปราศจากเสรีภาพในรางกายตามประมวล

กฎหมายอาญามาตรา 318 วรรคแรก และมาตรา310 วรรคแรก แตทางนําสืบของโจทกไมปรากฏ

วาไดยึดอาวุธปนไมมีเคร่ืองหมายทะเบียนไดจากจําเลยทั้งสองเปนของกลาง จึงยังฟงไมไดวา

จําเลยทั้งสองกระทําความผิดในขอหาความผิดตอพระราชบัญญัติอาวุธปน ตามที่โจทกกลาวหา

คําวินิจฉัยของศาลอุทธรณไมตองดวยความเห็นของศาลฎีกา

จากคําวินิจฉัยของศาลฎีกาจะเห็นไดวา แมจําเลยที่สองจะมิไมทันเอาอวัยวะเพศ

ของตนใสเขาไปในอวัยวะเพศหญิงก็ตาม การกระทําของจําเลยมีเจตนาขมขืนกระทําชําเรา แต

เนื่องจากสําเร็จความใครเสียกอน การที่ศาลฎีกาพิพากษาวาจําเลยกระทําความผิดเพียงพยายาม

นั้น เปนการตัดสินโดยเอาเร่ืองของการละเมิดทางเพศที่มิไดสอดใสเขาไปในอวัยวะเพศหญิง

เทานั้นเปนเกณฑ

14 คําพพิากษาฎีกาที ่4760/2533 น. 2911.

85

ในขณะที่มีคําพิพากษาฎีกาที่ 2073/253715 โดยมีฐานความผิดขมขืนกระทําชําเรา

เชนกัน ศาลฟงไดความวา จําเลยทั้งสองผลัดกันกระทําชําเราผูเสียหายจําเลยที่ 1กระทําชําเรา

ดวยความสมยอมของผูเสียหายจึงไมมีความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราสวนจําเลยที่ 2 กระทํา

ชําเราโดยที่ผูเสียหายมิไดยินยอมจึงมีความผิดฐานกระทําชําเรา แตเมื่อการกระทําของจําเลยที่ 1

ไมเปนความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราเสียแลว การกระทําของจําเลยที่ 2 จึงไมเขาลักษณะเปน

การโทรมหญิง สวนจําเลยที่สองคงยังมีความผิดตามมาตรา 276 วรรคแรกเทานั้น

จําเลยที่ 1 ไดสมคบรวมกันมากอนกับจําเลยที่ 2 วาจะใหจําเลยที่ 2 กระทําชําเรา

ผูเสียหายดวย โดยเมื่อจําเลยที่ 1 กระทําชําเราผูเสียหายเสร็จแลว จําเลยที่1ก็ออกจากหองไป เปด

ประตูทิ้งไวใหจําเลยที่ 2 ในการกระทําความผิด จําเลยที่ 1จึงมีความผิดฐานเปนผูสนับสนุนจําเลย

ที่ 2ในการกระทําความผิดฐานขมขืนกระทําชําเรา ศาลฎีกาวินิจฉัยวา ผูเสียหายกับจําเลยทั้งสอง

อยูหมูบานเดียวกัน รูจักกันเปนอยางดี โดยเฉพาะจําเลยที่1เคยเปนคนรักของผูเสียหาย วันเกิด

เหตุเวลาประมาณ 12 นาฬิกา จําเลยทั้งสองพบผูเสียหายขณะท่ีเก็บใบยานางอยูที่บอคลอง

จําเลยที่ 1 ชวนผูเสียหายไปบานจําเลยที่ 2 ซึ่งหางจากที่นั่นประมาณ 1 กิโลเมตร ผูเสียหายตกลง

ไดเอาใบยานางไปเก็บที่บานกอนแลวจึงไปกับจําเลยทั้งสอง ขณะนั้นไมมีคนอ่ืนอยู จึงไดข้ึนไปบน

บาน จําเลยที่ 1 ปดประตู จําเลยที่ 2 ไปซื้อสุรา และรวมด่ืมกันทั้งสามคน แลวจําเลยท่ีสองลงไป

ขางลาง จําเลยที่ 1 ไดรวมประเวณีกับผูเสียหาย อีกสองวันตอมา มารดาผูเสียหายรูเร่ืองจึงได

ดําเนินคดีแกจําเลยทั้งสอง

ในปญหาที่วา จําเลยทั้งสองกระทําความผิดหรือไม สําหรับจําเลยที่1นั้น เนื่องจาก

พฤติการณที่เคยเปนคนรักของผูเสียหายมากอน เมื่อชวนผูเสียหายก็ตกลงไปดวย จนมีการดื่มสุรา

ในหองซ่ึงมีการปดประตู โดยไมปรากฏการขัดขืนอันจริงจัง ตอมาเมื่อจําเลยที่ 2 ลงจากบานไปจึง

มีการรวมประเวณี ผูเสียหายเบิกความวา ผูเสียหายขอคุยใตถุนบาน จําเลยที่1พูดวาหากไมข้ึนไป

คุยบนบานจะไมใหกลับบาน ซึ่งศาลมองวาเปนการตัดพอกันมากกวา ไมมีลักษณะเปนการขมขู

แตประการใดเพราะถาเปนเร่ืองจริงผูเสียหายก็ไมนาจะกลัวอะไร หากจะกลับบานตอนนั้นก็ยังได

เพราะผูเสียหายเบิกความวาขางบานจําเลยที่ 2 มีบานอยูหลายหลัง สวนการด่ืมสุราก็นาเช่ือวา

ผูเสียหายมิไดถูกบังคับแตอยางใด และจากปริมาณที่ด่ืมไมนาเชื่อวาจะทําใหหมดสติจนเปนเหตุ

ใหจําเลยที่ 1 ขมขืนกระทําชําเราคําเบิกความเกี่ยวกับการขัดขืนตางๆ ก็ไมสมเหตุสมผลขาดความ

นาเชื่อถือ คดีจงึฟงไมไดวาจําเลยที่1ขมขืนกระทําชําเราผูเสียหาย จึงเช่ือวาจําเลยที่1รวมประเวณี

15 คําพพิากษาฎีกาที ่2073/2537 น. 1644.

86

กับผูเสียหายดวยความยินยอมของผูเสียหาย จําเลยที่1จึงไมมีความผิดฐานขมขืนกระทําชําเรา

ผูเสียหาย

สวนจําเลยที่ 2 นั้น จากพฤติการณที่เปนเจาบาน ไปซื้อสุราและกับแกลม แสดงวาได

มีการนัดแนะตกลงกันไวกอนกับจําเลยที่ 1แลววาจะใหจําเลยที่ 2 รวมประเวณีดวยกับผูเสียหาย

ในชั้นสอบสวนจําเลยที่1เบิกความวา จําเลยที่ 2 ก็ไดรวมประเวณีกับผูเสียหายดวย อีกทั้งในฎีกา

ของจําเลยทั้งสองก็มิไดปฏิเสธวาจําเลยที่ 2 มิไดรวมประเวณีกับผูเสียหาย แตกลับแสดงใหเห็นวา

การที่จําเลยทั้งสองรวมประเวณีกับผูเสียหายเนื่องจากผูเสียหายยินยอม อีกทั้งทายฎีกายังขอให

ศาลฎีกาไดโปรดพิพากษากลับคําพิพากษาศาลอุทธรณโดยขอใหพิพากษายืนตามคําพิพากษา

ของศาลชั้นตน ดวยเหตุนี้จึงฟงไดวาจําเลยที่ 2 ไดรวมประเวณีกับผูเสียหาย และจากคําเบิกความ

ของผูเสียหายที่วาผูเสียหายไดขัดขืนด้ินรนมิไดยินยอมใหจําเลยที่ 2 รวมประเวณี ประกอบกับ

จําเลยที่ 2 มิไดเปนคนรักของผูเสียหาย ทั้งการที่หญิงจะยอมใหชายอ่ืนรวมประเวณีโดยท่ีคนรัก

ของตนรูเห็นดวยเปนเร่ืองผิดวิสัย คําเบิกความของผูเสียหายจึงสมเหตุสมผลนาเช่ือถือ จึงฟงไดวา

จําเลยที่ 2 ขมขืนกระทําชําเราผูเสียหายโดยผูเสียหายมิไดยินยอมอันเปนความผิดแตเมื่อการ

กระทําของจําเลยที่ 1 ไมเปนความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราเสียแลว การกระทําของจําเลยที่ 2

จึงไมเขาลักษณะเปนการโทรมหญิงตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 276 วรรคสอง จําเลยที่ 2

คงมีความผิดตาม มาตรา 276 วรรคแรกเทานั้น อยางไรก็ตาม จําเลยทั้งสองไดสมคบคิดกันมา

กอนวาจะใหจําเลยที่ 2 ขมขืนกระทําชําเราผูเสียหาย และการที่จําเลยที่ 1 รวมประเวณีกับ

ผูเสียหายกอน แลวเปดประตูไวใหจําเลยที่ 2 เขาไปกระทําชําเราผูเสียหายตอ จึงเปนการสนับสนุน

ใหความชวยเหลือหรือใหความสะดวกแกจําเลยที่ 2 จําเลยที่1จึงมีความผิดฐานสนบัสนนุใหจาํเลย

ที่ 2 กระทําความผิด สวนจําเลยที่ 2 มีความผิดฐานขมขืนกระทําชําเราผูเสียหาย

จากคําพิพากษาของศาลฎีกาที่ตัดสินคดีจะพบวาศาลใชหลักการทางกฎหมาย

ประกอบกับพยานหลักฐานและขอเท็จจริงมาประกอบการพิจารณาตัดสินคดี ทั้งนี้โดยพิจารณา

ลักษณะของการเกิดคดีที่มีลักษณะเดียวกัน การใชดุลยพินิจของศาลประกอบพยานหลักฐานและ

ขอเท็จจริงที่นํามาสืบ โดยมีเร่ืองของประสบการณของผูเสียหาย หลักกฎหมายที่ไมสามารถจะ

ขยายความได ความเปนธรรม เพศสภาพ เหลานี้เปนตน ซึ่งทั้งหมดจะถูกนํามาประกอบการ

พิจารณาวินิจฉัยคดี อยางไรก็ตาม เมื่อพิจารณาปจจัยตางๆดังกลาว อาจสงผลตอการตัดสินคดีที่

ผิดพลาดหากไมคํานึงถึงความสัมพันธของมนุษยและอาจทําใหเกิดความไมยุติธรรมข้ึน

นอกจากนั้น ยังอาจมีปจจัยอ่ืนที่เขามาเกี่ยวของกับการพิจารณาตัดสินคดี เชน ความสัมพันธระหวางสายงาน ครูกับลูกศิษย เจานายกับลูกนอง ก็อาจจะพบความสัมพันธที่มีอํานาจแฝงอยูในความสัมพันธนั้นๆเสมอ อํานาจแฝงดังกลาวเปนอํานาจที่ศาลไมเคยหยิบยกข้ึน

87

มาพิจารณานอกจากตัวบทกฎหมายและคําพิพากษาเดิมๆ นอกจากนั้น ศาลอาจใชดุลพินิจที่มีประสบการณของศาลเปนทุนเดิมมาตัดสินคดีประกอบดวย ดังนั้นหากไมนําเอาส่ิงเหลานี้มาพิจารณาประกอบการตัดสินดวยก็อาจเกิดความไมยุติธรรมข้ึน ผูทําการศึกษาเร่ืองนี้จะไดนําเสนอในบทวิเคราะหตอไป

4. แนวความคดิเกี่ยวกบัการละเมิดทางเพศตอสตร ี

ในตางประเทศ แนวคิดทางกฎหมายนับวามีบทบาทสําคัญในการกําหนดรูปแบบของสังคมจึงเกิด

แนวคิดมากมายเพื่อตีกรอบของสังคมใหสามารถอยูรวมกันได ไมวาจะเปนสังคมเล็กหรือใหญ ดวยเหตุผลที่จะพยายามสรางสังคมใหอยูอยางเปนสุขจึงเกิดความเช่ือที่จะสรางความยุติธรรมข้ึน

4.1 ความเชื่อในรูปแบบนิยม

ลักษณะความเชื่อในรูปแบบนิยมในทางกฎหมาย คือความเชื่อวากฎหมายคือส่ิงที่

บรรจุดวยเนื้อหาและกระบวนการที่เปนรูปแบบที่สามารถดําเนินการและเคล่ือนไหวอยางเปนกลไก ดังนั้นเมื่อเกิดขอพิพาทในทางกฎหมายข้ึน ระบบกฎหมายก็จะเคล่ือนไหวไปตามโครงสรางที่มีอยูและจะดําเนินการไปโดยปราศจากอุดมการณหรืออคติใดๆเขามาเกี่ยวของ เชน เมื่อเกิดความผิดข้ึน เจาหนาที่ของรัฐก็จะดําเนินการสืบสวนหาผูกระทําผิดมารับโทษ ซึ่งเมื่อเขามาสูระบบแลว เจาหนาที่ที่มีสวนเกี่ยวของกับกระบวนการก็จะดําเนินการไปตามบทบาทหนาที่ของตนเองอยางเปนระบบและเปนข้ันตอน

เมื่อพิจารณาแนวความคิดทางกฎหมายในเชิงวิพากษ (Critical Legal Studies: CLS) ไดกลาวถึงหลักการปกครองโดยระบบกฎหมาย โดยเฉพาะในสังคมเสรีนิยมที่เช่ือมั่นวาจะมีความเปนกลางในการปกครอง แทจริงแลวเปนส่ิงที่ไมมีกฎเกณฑ ไมมีเหตุผลที่เปนระบบและไมมีลักษณะที่เปนกลางอยางแทจริงตามที่เขาใจกัน16 นอกจากนั้น ยังเกิดแนวคิดเร่ืองทฤษฎีความบริสุทธิ์แหงกฎหมาย (Pure Theory of Law) ของ Hans Kelsen ไดอธิบายการสรางคําอธิบายที่มีตอกฎหมายโดยมีความสมบูรณในตังเอง เคลเชน ไดเสนอแนวทางการพิจารณาวากฎเกณฑใดๆ จะมีสภาพเปนกฎหมายหรือไม ใหพิจารณาเกณฑดังกลาวบัญญัติข้ึนโดยมีบรรทัดฐาน (Norm) ข้ันสูงกวาใหอํานาจไวหรือไม

16นักวิชาการผูสอบกฎหมายและนักวิชาการดานสังคมสงเคราะห มหาวิทยาลัย

Harvard University, USA.

88

เมื่อเปนเชนนี้ บทบาทของผูพิพากษาจึงไมไดเปนอะไรมากไปกวาผูทําหนาที่คนหา

วาในขอพิพาทนั้นๆมีกฎหมายอะไรเก่ียวของบาง และกฎหมายที่เกี่ยวของนั้น เม่ือนํามาปรับใชกับ

คดีจะสงผลใหเกิดอะไร การทํางานของศาลจึงเปรียบเสมือนเคร่ืองจักรกลประเภทหนึ่ง กลาวคือ

เมื่อมีประชาชนยื่นฟองก็ตองปอนขอมูลคําส่ังใหกับกระบวนการยุติธรรม และทายที่สุดกจ็ะออกมา

ในรูปแบบของคําส่ังหรือคําพิพากษานั่นเอง นั่นหมายความวาศาลจะเปนเสมือนระบบกลไกที่ตอง

ทํางานเปนข้ันตอน มีกฎเกณฑ ทําไปตามระเบียบแบบแผนที่วางเอาไว ผูพิพากษาคือบุคคลที่

ไดรับการฝกและอบรมในอันที่จะตัดสินขอพิพาทและตองพยายามหาคําตอบใหได

วาใครผิด ใครถูก การมองผูพิพากษาแบบนี้ถือเปนแนวความคิดแบบนิติศาสตรเชิงกลไก

(Mechanical Jurisprudence)17 ภายใตกรอบแนวคิดแบบนี้ เปนการนําเอากฎหมายมาปรับใชกับ

ขอเท็จจริงซ่ึงสามารถทําไดโดยอาศัยนักกฎหมายที่ไดรับการอบรมทางกฎหมายมาแลว ทั้งนี้ดวย

ความเช่ือที่วาจะมีขอสรุปหรือผลทางกฎหมายที่ถูกตองเพียงอยางเดียวทามกลางคําตอบที่

หลากหลาย ตามแนวคิดนี้จึงเปนแนวคิดแบบที่พิจาณาวากฎหมายเปนระบบปด ดํารงอยูตางหาก

และมีตรรกะภายในตัวของมันเอง

การปรับใชกฎหมายโดยศาลเปนการตอกย้ําแนวความคิดในเชิงกลไกทางกฎหมาย

การที่ศาลพยายามใชกฎหมายมาชวยแกปญหาและลงโทษผูกระทําผิด ดังนั้นในกระบวนการปรับ

ใชกฎหมายเขากับขอเท็จจริง ศาลจะมีบทบาทเสมือนเคร่ืองจักรทางกฎหมาย(Legal machine)

เทานั้นเอง การปรับใชขอกฎหมายเขากับขอพิพาท แมกระทั่งปรับใชกฎหมายกับขอพิพาทตางๆ

หรือที่เรียกวา “การตีความกฎหมาย” ซึ่งหมายถึงการขบคิดคนหาบทบัญญัติของกฎหมาย โดย

วิธีใชเหตุผลตามหลักของตรรกวิทยา นั่นหมายความวา การตีความกฎหมายจึงเปนเร่ืองที่ไมใช

การทาย การสุมเอาเทานั้น

4.2 คําพิพากษาคือกฎหมาย

กฎหมายเปนนิติสัมพันธที่มนุษยรวมกันสรางกฎเกณฑข้ึนมาเพื่อเปนหางเสือบังคับ

ใหกลุมชนที่อยูในกฎระเบียบเดียวกันสามารถอยูดวยกันอยางมีความสุข แนวความคิดที่นาสนใจ

อีกแนวคิดหนึ่งคือสัจนิยมทางกฎหมายแบบอเมริกา (American Legal Realism: ALR) ซึ่งถือเปน

17Lawrence M. Freidman, Law and Society: An Introduction, (New Jersey:

Prentice-Hall, Inc., Englewood Cliffs, 1977), p. 94.

89

แนวคิดที่กระตุนใหเกิดคามสนใจในการศึกษาทําความเขาใจและวิเคราะหถึงการปรับใชกฎหมาย

ที่เกิดข้ึนจริงในคําพิพากษาของศาล

แนวความคิดแบบนี้เปนแนวความคิดที่เปนปฏิกิริยาตอแนวทางการทําความเขาใจ

กฎหมายที่มุงเนนกฎหมายลายลักษณอักษร (black letter approach) มาสูการวิเคราะหกฎหมาย

ที่ถูกใชบังคับจริง แนวคิดสัจนิยมทางกฎหมายเปนการวิเคราะหกฎหมายดวยการศึกษากฎหมายี่

เกิดข้ึนในทางปฏิบัติ ทั้งนี้โดยถือวากฎหมายคือส่ิงที่กฎหมายกะทํา (Law is as law does) โดยให

คําอธิบายวากฎหมายไมอาจถูกคนพบหรืออนุมานไดจากกฎเกณฑที่บัญญัติไวเปนลายลักษณ

อักษรเทานั้น18

นอกจากนั้น โอลิเวอร เวนเดนโฮลม (Oliver Wenden Holmes, 1841-1935) กลาว

วา “เราควรคิดถึงสรรพส่ิงไมใชจากถอยคํา อยางนอยที่สุดเราตองแปลความหมายของถอยคําสู

ขอเท็จจริงซ่ึงไดปรากฏขึ้น ถาเราตองคนหาความจริงและความถูกตอง” (We must think things,

not words, at least we must consistently translate our words into the facts for which they

stand if we are to keep the real and the true”) สําหรับโฮลมไดศึกษาทําความเขาใจกฎหมาย

ในสวนของการทํานายผลที่เกิดจากกระบวนการทํางานของศาล กฎหมายในที่นี้จึงหมายถึงส่ิงที่

ศาลจะตัดสินในทางปฏิบัติ ดังนั้น กฎหมายจึงหมายถึงผลลัพธ(net of consequence)ที่เกิดข้ึน

จากการปฏิบัติการของศาลซ่ึงไมใชเปนเร่ืองเฉพาะของเหตุผลทางกฎหมาย หากแตเปนผลจาก

การนํากฎหมายมาใชบังคับในทางปฏิบัติ ซึ่งหมายถึงผูที่สนใจเฉพาะผลลัพธจากคําตัดสินของ

ศาลวาจะดําเนินการไปทางทิศใดเมื่อมีการกระทําอยางใดอยางหนึ่งที่ผิดกฎหมายข้ึนเทานั้น จึง

ไมไดใหความสนใจตอตัวบทกฎหมายเทาใดนัก เชน หากมีการกลาวหาวา ฝายชายขมขืนกระทํา

ชําเราโดยฝายหญิงไมยินยอม จะมีปจจัยอะไรที่ศาลนับมาเปนเหตุผลในการวินิจฉัยวาหญิง

ยินยอมหรือไมยินยอม หรือเปนกรณีทํารายรางกายกัน ศาลจะใชเหตุผลใดบางในการลดโทษหรือ

ยกเวนโทษใหแกผูกระทําความผิด อยางไรก็ตาม โฮลมอธิบายวา สิทธิและหนาที่ทางกฎหมาย

ไมใชคําตอบที่เปนประโยชนในการคนหาผลลัพธที่จะเกิดข้ึน หากแตตองการทราบวาศาลจะมทีาที

อยางไรตอการกระทําของตนเองตางหาก

18Kairy, D., “Legal Reasoning,” in Kairy D. (ed.) The Politics of Law (New

York: Pantheon, 1982), pp. 11-15.