CURSO DE DERECHO PENAL -Parte General-

LECCIN 1: CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO PENALI. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL: SISTEMTICA DEL ESTUDIO DEL DERECHO PENALEl estudio del Derecho penal est caracterizado por una gran presencia del pensamiento sistemtico. Los derechos fundamentales y libertades pblicas que se ponen en juego antes y despus de la aplicacin de las leyes penales han determinado que se haya pretendido dotar a este sector del ordenamiento jurdico de las mayores garantas. Algunos autores llegan incluso a hablar de los cdigos penales como una suerte de constituciones en negativo. Este hecho se ha traducido en un elevado grado de formalizacin del subsistema de control social que es el Derecho penal.

Por las mismas razones, tambin la Ciencia del Derecho penal se ha esforzado por abstraer las garantas y elementos imprescindibles para determinar la responsabilidad penal de los ciudadanos y establecer cmo deben influir en la concrecin de las consecuencias jurdicas del delito. El primer paso de este esfuerzo analtico es el de distinguir entre la Parte general y la Parte especial del Derecho penal.

Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido dividiendo en tres grandes bloques: la Introduccin, la Teora jurdica del delito y las Consecuencias jurdicas del delito. En la Introduccin se estudian los fundamentos generales de la disciplina: conceptos bsicos, delimitacin de su alcance, sistema de fuentes y mbitos de aplicacin temporal y espacial. La Teora jurdica del delito analiza la estructura de las infracciones penales con sus mltiples variantes y requisitos as como las interrelaciones entre stos. Por ltimo, el anlisis de las Consecuencias jurdicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. Aadiremos dos bloques ms a este esquema bsico: el dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se ocupa de la Responsabilidad penal de las personas jurdicas, incorporadas al mbito de los sujetos activos del delito desde la LO 5/2010.

La Parte especial completa el anlisis del Derecho penal, centrndose en el estudio de cada una de las infracciones penales en concreto (delitos en sentido estricto y faltas). Para su comprensin y valoracin crtica es fundamental partir de los conceptos comunes que conforman la Parte general.

Esta misma estructura se refleja en el Cdigo penal vigente: el Ttulo preliminar, De las garantas penales y de la aplicacin de la Ley penal, y el Libro I, Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y dems consecuencias de la infraccin penal, estn dedicados a la Parte general, mientras que los Libros II, Delitos y sus penas, y III, Faltas y sus penas, constituyen la Parte especial.II. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL

1. CONCEPTOS FORMAL Y MATERIAL DEL DERECHO PENALEn una primera aproximacin, podemos describir el Derecho penal como un sector del ordenamiento jurdico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, como consecuencias jurdicas. La anterior descripcin tiene carcter estrictamente formal, no nos dice an nada sobre cmo estn caracterizados los fenmenos que son calificados como delitos y estados de peligrosidad criminal, ni sobre cul sea la naturaleza de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos.

Desde una perspectiva material el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurdico cuyo objeto es la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales del individuo y la sociedad frente a las formas ms graves de agresin. Se erige pues en un instrumento de control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social.

El elemento central de este concepto est constituido por los bienes jurdicos, cuya proteccin es el objeto principal del Derecho penal. Los instrumentos fundamentales para ello son la previsin y la imposicin de penas y medidas de seguridad para los infractores de determinadas normas de conducta que tratan de evitar la puesta en peligro o lesin de dichos bienes jurdicos.

2. DERECHO PENAL OBJETIVO Y SUBJETIVO: LA LEGITIMACIN DEL DERECHO PENALPero antes es preciso que resolvamos una cuestin previa: la legitimacin del Derecho penal. En qu supuestos y con qu lmites es posible justificar que el Estado restrinja derechos fundamentales y libertades pblicas de sus ciudadanos? Para dar respuesta a este interrogante se suele acudir al par conceptual Derecho penal objetivo / Derecho penal subjetivo.

El Derecho penal objetivo, tambin conocido como ius poenale, est formado por el conjunto de las normas penales, definicin sobre la que existe consenso. Ms discutido es, sin embargo, cul sea el contenido del Derecho penal subjetivo, o ius puniendi, que precisamente gira en torno a la cuestin fundamental de la legitimidad del poder punitivo del Estado.

El centro de la discusin discurre entre quienes interpretan el ius puniendi de un modo restringido, como derecho del Estado a penar y quienes amplan el concepto hasta abarcar el derecho del Estado a establecer las normas penales. Los penalistas que optan por esta segunda opcin consideran que no basta con justificar el derecho a aplicar la pena, sino que es preciso legitimar el recurso al mismo Derecho penal, con independencia de la legitimacin de los concretos instrumentos que ste emplee. Alinendolos con esta segunda propuesta, esto es, considerando que la legitimacin del Derecho penal no debe limitarse a la del empleo de la pena, podemos definir el ius puniendi como el derecho estatal a establecer y aplicar normas penales.

Partiendo de la anterior idea y habiendo caracterizado al Derecho penal como un instrumento de control social, la conclusin es que el ius puniendi estar legitimado siempre que su aplicacin sea imprescindible para el mantenimiento del orden social. En definitiva, en caso de que sea posible preservar el orden social sin necesidad de acudir al Derecho penal su uso resultar ilegtimo.

Ello implica desde una perspectiva externa el cumplimiento de los principios constitucionales que le ataen (con especial relevancia del respeto a la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos como fundamento del orden poltico y de la paz social por el art. 10 CE); y desde una perspectiva interna la asuncin de una serie de lmites derivados de su propia naturaleza como subsistema de un sistema ms amplio de control social, que ha de emplear para su conservacin los medios menos lesivos a su alcance.

III. LOS BIENES JURDICOS COMO OBJETO DE PROTECCIN DEL DERECHO PENAL1. CONCEPTO DE BIEN JURDICOEn una primera aproximacin formal podemos definirlo como todo bien, situacin o relacin deseados y protegidos por el Derecho. El bien jurdico est encarnado en un objeto material o inmaterial, perteneciente a la esfera fsico-natural o socio-cultural pero, habiendo sido creado y protegido por el Derecho, trasciende al concreto objeto en el que se sustancia.

El concepto de bien jurdico supone as la concrecin del orden social que ha de proteger el Derecho penal. Por ello cada uno de ellos solo puede ser dotado de pleno significado como parte de esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituir, por tanto, el lmite del campo de actuacin del Derecho penal.

La estructura descrita se comprender plenamente si situamos el origen del mencionado orden jurdico en el contrato social. El orden jurdico imperante en una determinada sociedad est constituido por las aportaciones que los ciudadanos hacen a travs del contrato social. Ello no significa que se limite a proteger en exclusiva la libertad de cada uno de ellos sino que, trascendiendo a los intereses particulares, abarca los de la comunidad as constituida.

Y de este modo, pese a que el portador de los bienes jurdicos (sujeto pasivo en caso de delito) puede ser tanto el individuo como la comunidad, y pese a los intereses de carcter particular que existen tras los mismos, los bienes jurdicos no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La proteccin otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al conjunto de la comunidad con una proyeccin de futuro. Y es que al reafirmar la vigencia de la norma se est protegiendo los bienes jurdicos de los dems portadores y el sistema en su conjunto. Por ello, cuando son lesionados o puestos en peligro, es precisamente el Estado quien est legitimado a imponer una pena o una medida de seguridad: el Derecho penal tiene por tanto naturaleza pblica.

El concepto de bien jurdico as definido desde una perspectiva dinmica puede adaptarse a los cambios en las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes en cada momento, factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al Derecho penal.

Desde un punto de vista ms esttico, no tiene menos importancia que dicho concepto quede ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio fsico temporal. Ello permite evitar el riesgo de que la regulacin penal se convierta en simple instrumento de perpetuacin de un determinado sistema jurdico, con independencia de si responde o no al concreto sistema de valores de la sociedad de la que emana.

Por ltimo sealar que, desde una perspectiva prctica, la determinacin del bien jurdico protegido en una concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de realizar el anlisis crtico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su mbito real de aplicacin. Ser por tanto una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del Derecho penal.

2. CLASES DE BIENES JURDICOSDelimitado el concepto es preciso que optemos por una clasificacin de los bienes jurdicos que nos resulte til para afianzar sus caracteres. Con esta intencin, vamos a servirnos de la que distingue, en funcin del portador del bien jurdico y de la relacin de este ltimo con el sujeto como individuo, entre bienes jurdicos individuales, colectivos y supraindividuales.

2.1. Bienes jurdicos individuales: el ncleo clsico del Derecho penalLos bienes jurdicos individuales son aquellos cuyo portador es el individuo. Se trata de bienes, situaciones o relaciones ntimamente unidos con el individuo como sujeto de derechos. Pertenece a este grupo el ncleo histrico del Derecho penal liberal. Conceptos como vida humana independiente, integridad fsica, honor, paz del hogar o propiedad forman parte de esta primera categora de bienes jurdicos objeto de proteccin penal.

2.2. Bienes jurdicos colectivos: su justificacin y alcanceEn segundo trmino nos encontramos con los denominados bienes jurdicos colectivos. Su reconocimiento supone en cualquier caso una anticipacin a la tradicional proteccin de los bienes jurdicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se entiende de un modo autnomo, independiente, sino siempre como expresin de la presencia de una serie de bienes jurdicos individuales cuyas barreras de proteccin quedan as adelantadas (es en este sentido que se habla de bienes jurdicos intermedios o antepuestos). Se trata pues de evitar situaciones que suponen un peligro abstracto para los bienes jurdicos individuales; pensemos, por ejemplo, en la salud pblica o la seguridad vial.

Es decir, con la proteccin de los bienes jurdicos colectivos se incide en la proteccin de las condiciones necesarias para que los bienes jurdicos individuales que se encuentran tras ellos puedan cumplir una funcin social. Tal construccin implica el sometimiento de los bienes jurdicos colectivos a una suerte de servidumbre: la proteccin de bienes jurdicos de carcter colectivo estar siempre en funcin de la existencia del prius [primero] individual.

Sin embargo, ms all de esta funcin, que podramos calificar de garanta negativa o de contencin de hipotticos riesgos, es necesario que el bien jurdico suponga una garanta positiva, que toma cuerpo precisamente en el sealado efecto configurador de las condiciones que hacen posible el desarrollo pleno de la funcin social atribuida a los bienes individuales. En caso contrario podramos caer en una sobreproteccin de estos ltimos, ajena a los principios de fragmentariedad y de ultima ratio [ltima razn o ltimo argumento] que, como veremos, han de presidir la actuacin del sistema penal.

2.3. Bienes jurdicos supraindividuales: su delimitacin de los bienes jurdicos colectivosDefinido el concepto de bien jurdico colectivo, todava es posible distinguir un tertium genus [a mitad camino entre dos cosas] en atencin a su portador y su relacin con el resto de bienes jurdicos; podemos agruparlos bajo el comn denominador de bienes jurdicos supraindividuales.

Pese a su evidente carcter no individual, la justificacin de la existencia de la categora de los bienes jurdicos de naturaleza supraindividual con carcter independiente de los colectivos, se encuentra en que, sin una ligazn directa con los bienes individuales, su fundamento radica precisamente en la proteccin de las condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema. En definitiva, se encuentran en un plano ms alejado de los de naturaleza individual que los que hemos incluido entre los bienes jurdicos de carcter colectivo.

En este mbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el bien jurdico trasciende la esfera puramente individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad pero que, insistimos, no tienen un referente inmediato en el individuo. No implican de un modo directo garanta negativa alguna para los bienes jurdicos individuales. As podemos hablar, por ejemplo, de la administracin de justicia, de la seguridad del Estado o del inters del Estado en el control de los flujos migratorios.

En la proteccin de los bienes jurdicos supraindividuales es fundamental tener presente el valor decisivo de su incardinacin en el seno de polticas complejas de carcter social, cultural, asistencial o incluso diplomticas, que deben situar la funcin del Derecho penal en un plano decididamente secundario, amortiguando el impacto fundamentalmente negativo que las regulaciones penales producen en este mbito. Es precisamente este aspecto el que ha determinado una importante contestacin a la actual tendencia de acudir al Derecho penal como instrumento principal de su proteccin, olvidando otros instrumentos ms adecuados.

IV. LA FUNCIN DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: ALCANCE E INSTRUMENTOS DE LA PROTECCIN PENAL DE LOS BIENES JURDICOS1. LOS LMITES DE LA PROTECCIN PENALEl Derecho penal, en su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, se constituye en un subsistema de control social. Dicho control sufre una primera acotacin: la proteccin de los bienes jurdicos viene limitada por su propia funcin en la vida social. Es decir, el Derecho penal no protege los bienes jurdicos de un modo absoluto sino solo en cuanto posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su funcin social: no debe ir ms all. Una sobreproteccin puede llevar a obstaculizar o impedir el papel de los mismos.

Pero es conveniente hacer otra precisin: los principales instrumentos con los que cuenta el Derecho penal suponen, en caso de aplicacin, importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades pblicas, lo que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las formas ms graves de puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos.

Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurdico que se caracteriza por su carcter fragmentario, presidido por el principio de intervencin mnima y ultima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de agresin, sino solo frente a las ms graves, y solo se debe aplicar en los supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la proteccin otorgada por otros sectores del ordenamiento jurdico.

Como hemos apuntado, estas ltimas apreciaciones chocan frontalmente con la actual tendencia a la penalizacin de numerosas facetas de la vida, en un fenmeno que se ha denominado expansin del Derecho penal o huida al Derecho penal, y nos tienen que hacer reflexionar sobre la pertinencia de agotar otras vas antes de acudir a frmulas penales.

En definitiva, en materia tan sensible como es la concrecin del mbito de lo delictivo, se debera dar un mayor protagonismo a valoraciones de carcter tcnico en detrimento del actual peso (ms bien sobrepeso) de consideraciones de carcter meditico y de rdito poltico. Estamos ante un modo de proceder rechazable y que frecuentemente sume en la perplejidad a los operadores jurdicos.

Frente a ello, es en este punto donde precisamente se sustancia la funcin del concepto de bien jurdico como elemento esencial en el anlisis crtico de la necesidad e idoneidad de toda previsin penal. Con otras palabras, es importante preguntarse en primer lugar qu queremos proteger para determinar despus cules son los medios idneos, penales o no.

2. LA LEY PENAL: NORMA Y SANCINCon los lmites sealados, para cumplir con la funcin de proteccin de los bienes jurdicos, el Legislador se vale de las leyes penales. En sentido tcnico, una ley penal completa incluye en primer lugar, y como presupuesto lgico, una norma (que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibicin) y, adems, una sancin que se aplicar en caso de que se incumpla aqulla.

En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurdicos bien mediante mandatos de realizar conductas que suponen la evitacin de su puesta en peligro o lesin (y que constituirn delitos de omisin), o bien, en la mayor parte de los casos, mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesin de los mismos o que supongan su puesta en peligro (que se encuentran tras los delitos de accin).

La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones, esto es, a la comisin de un delito, viene generalmente constituida por la imposicin de penas o, en algunos casos, medidas de seguridad y reinsercin social.

Esta estructura nos puede hacer pensar que el Derecho penal tiene una vocacin tarda: al extender sus efectos cuando la norma ya ha sido incumplida y el bien jurdico puesto en peligro o lesionado, no supone ms que la constatacin del fracaso en su funcin protectora. No obstante, lejos de ello, la mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento trae consigo la imposicin de la sancin, acta como factor esencial en el fomento del respeto a los bienes jurdicos pues los ciudadanos se abstendrn de incumplirlas. Es por ello que estamos ante normas de determinacin y no de mera valoracin (lo que no es obstculo para que las normas estn lgicamente precedidas por una serie de juicios de valor sobre los bienes jurdicos y el desvalor tanto de su lesin como de las conductas que los atacan o ponen en peligro).

3. EL PROCESO PENALComo colofn a lo sealado, para hacer en ltima instancia efectivo el ius puniendi, es preciso el concurso del proceso penal. Solo a travs del mismo puede sustanciarse la aplicacin de las consecuencias jurdicas del delito; pero, adems, solo su existencia da sentido a la amenaza de la pena, otorgndole fuerza en el fomento del respeto a los bienes jurdicos. Incluso ms all de las previsiones del Derecho penal sustantivo, ciertas instituciones procesales, como la conformidad, tienen incidencia directa en el tipo de consecuencias jurdicas que se va a imponer. De todo ello deriva que Derecho penal y Derecho procesal penal no pueden entenderse de un modo aislado. Son partes de un todo con una relacin de complementariedad.

V. EL CONCEPTO DEL DELITO: LA CONCRECIN DEL MBITO DE PROTECCIN PENALVamos a definir el concepto de delito. Para ello emplearemos dos perspectivas distintas: la material y la analtica. Se trata de conocer tanto el contenido como la estructura del delito.

1. CONCEPTO MATERIAL DEL DELITOHablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar cul es el proceso de determinacin del mbito de lo delictivo, es decir, qu elementos influyen tanto en la valoracin de los bienes jurdicos que han de ser tutelados por el Derecho penal, como en la de cul ha de ser el alcance (ya sabemos que en ningn caso absoluto) de dicha proteccin. Con ello obtendremos las caractersticas que nos permitirn definir las conductas delictivas.

1.1. La determinacin del mbito de lo delictivo: las concepciones imperantes en una sociedadSon de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad que van a influir en la decisin de cul sea el mbito de lo delictivo: tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas. El hecho de que no sean estticas, tengan carcter cambiante, hace que, lejos de permanecer inmutable, con el paso del tiempo tambin cambie el contenido de las conductas consideradas delictivas, de ah que se hable de la historicidad del Derecho penal.

1.1.1. Las concepciones tico-socialesEl Derecho penal considera generalmente como delictivas las conductas que suponen una grave vulneracin de las concepciones tico-sociales de una poca. Se trata de uno de los factores fundamentales en la transformacin progresiva del ordenamiento jurdico penal. As, conductas como la usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento histrico.

1.1.2. Las concepciones jurdicasEl contenido de lo delictivo viene tambin determinado por las concepciones jurdicas imperantes en una determinada poca. La evolucin histrica de stas ha determinado el alcance de la relacin entre la tica social y el Derecho. Durante un largo proceso se ha producido una especializacin de los contenidos del Derecho penal que, abandonando concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado y delito, ha acabado por sancionar exclusivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la tica social, dejando adems de lado cualquier intento de imponer la moralidad en el mbito subjetivo. Ello es especialmente patente en la regulacin de las conductas relacionadas con la moral sexual, que han sufrido una paulatina despenalizacin en la mayor parte de los sistemas penales modernos.

1.1.3. Las concepciones polticasEn tercer lugar, son decisivas en la determinacin de las conductas constitutivas de delito las concepciones polticas de una sociedad. Por ello, los cambios en el rgimen poltico de un Estado suponen invariablemente reformas en profundidad de las normas jurdico-penales. As, suele ocurrir que en los regmenes autoritarios los delitos contra la seguridad del Estado, adems de ser penados con mayor rigor, ocupan un lugar preeminente.

1.1.4. Las concepciones econmicasMuy relacionadas con las de carcter poltico, las concepciones en torno a cules deban ser las polticas econmicas en un determinado momento y sociedad han tenido gran influencia en el devenir del Derecho penal. Por ejemplo, en los delitos cometidos en el marco de los movimientos migratorios (inmigracin clandestina). Este tipo de infracciones, tras las cuales podemos situar como bien jurdico protegido el inters del Estado en el control de los flujos migratorios, fluctan segn las pocas.

1.2. El concepto material del delitoPodemos concluir definiendo el delito, desde un punto de vista material, como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta gravemente contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas fundamentales de una sociedad. A ello es preciso aadir desde una perspectiva formal que adems dicha conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sancin penal.

Antes de acabar, an es preciso hacer una reflexin en torno al carcter cambiante, a la historicidad del Derecho penal. Como hemos visto, el Derecho penal, lejos de ser una realidad esttica, est sometido a los cambios en las concepciones que imperan en una sociedad. No obstante, no significa que deba estar sometido a continuas fluctuaciones. Teniendo en cuenta que afecta a las conductas ms graves que ponen en peligro los bienes jurdicos fundamentales del individuo y la sociedad, y que su aplicacin supone la restriccin de derechos y libertades fundamentales, no solo es lgico, sino que resulta conveniente, que la regulacin penal tenga una cierta permanencia y estabilidad. Esta afirmacin choca desde luego con la prctica de recurrir a continuas reformas del Derecho penal para dar respuesta a manifestaciones concretas de la criminalidad, prctica que se ha extendido en los ltimos aos.

2. CONCEPTO ANALTICO DEL DELITO (REMISIN)Junto al concepto material del delito es preciso desarrollar un concepto analtico del mismo, que nos permita conocer qu elementos han de concurrir para determinar la responsabilidad penal de un sujeto por unos determinados hechos.

De modo sinttico podemos decir que la estructura del delito est formada por un sustantivo al que acompaan cuatro calificativos: una conducta (que puede ser una accin o una omisin); tpica (en el sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto especfico de una figura delictiva); antijurdica (o, lo que es lo mismo, ilcita, contraria al Derecho); culpable (esto es, reprochable a su autor); y, finalmente, punible (por no existir razones de conveniencia o poltico criminales que eximan de pena). Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son por tanto los cinco elementos que con ese preciso orden lgico configuran el concepto analtico del delito.

La ltima afirmacin es fundamental para comprender la estructura del delito, a estos cinco elementos les une una relacin lgica de carcter secuencial: no se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.

Dos ideas ms. El denominado injusto del delito vendr determinado por la concurrencia y valoracin de tipicidad y antijuridicidad, su anlisis nos permitir concretar la gravedad material de la conducta y el resultado (lo que tcnicamente se conoce como desvalor de la accin y desvalor del resultado). Tras comprobar si dicho injusto es reprochable a su autor y en qu medida lo es, podr ser calificado de injusto culpable, concepto que, como veremos inmediatamente, resulta clave para establecer la responsabilidad penal y, consecuentemente, la naturaleza y gravedad de la consecuencia jurdica que en su caso se haya de imponer.[As, por ejemplo, la prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin a la vida; la prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destruccin de la vida, lesin de la propiedad). Lgicamente los mandatos no matar, no robar, etc., slo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la proteccin a esos valores, por medio de la norma penal, slo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.]VI. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITOEl modelo penal vigente se caracteriza por ofrecer un sistema binario de respuesta a la comisin de un delito. Dos son las posibles consecuencias: las penas y las medidas de seguridad y de reinsercin social.

1. LAS PENAS: FUNDAMENTO Y FINESEs claro para cualquier ciudadano que la principal consecuencia de la comisin de un delito es la imposicin de una pena. Con las penas naci el Derecho penal y a ellas debe su nombre. Pese a que han existido y existen teoras de carcter abolicionista, que preconizan la supresin de las mismas, y a que han sufrido una constante evolucin en su contenido y presupuestos, las penas se han mantenido siempre como elemento central de las regulaciones penales y en la sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como herramienta fundamental del mantenimiento del orden social. En este momento, vamos a detenernos en el estudio del porqu y el para qu de la existencia e imposicin de este tipo de consecuencias jurdicas del delito.

1.1. Los principios bsicos en la fundamentacin de las penas: retribucin y prevencinSi bien las teoras que se han elaborado para fundamentar la imposicin de una pena presentan muy diversos matices, todas ellas giran en torno a dos grandes bloques de principios: los de carcter retributivo y los de carcter preventivo. Los planteamientos tericos que se han propuesto de acuerdo a los mismos van desde asimilar por completo unos u otros hasta combinarlos con un mayor o menor peso de cada uno.

Antes de analizar las teoras que se han construido con base en la retribucin y la prevencin, es conveniente que nos detengamos en el estudio de su contenido y de las consecuencias que su consideracin por separado tendra en la determinacin de la naturaleza y gravedad de la pena que finalmente se imponga.

1.1.1. La retribucin como fundamento de la pena: la mirada hacia el pasadoUna de las perspectivas que podemos adoptar a la hora de decidir sobre el porqu y el para qu de la imposicin de una sancin penal es la de mirar hacia el pasado, esto es, hacia el delito cometido. Desde este punto de vista se construye el pensamiento de la retribucin. A grandes rasgos, y en su versin ms pura, la retribucin se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la comisin del delito, ajena a cualquier efecto que la imposicin de la pena pudiera implicar hacia el futuro.

La idea de la retribucin es tan antigua como la pena, pero su contenido ha evolucionado desde sus concepciones ms primitivas, asociadas a la ley del Talin, a propuestas modernas, que identifican la retribucin con la reafirmacin del ordenamiento jurdico que ha visto vulneradas sus normas. En cualquier caso, detrs de unas y otras interpretaciones aparece la idea de que la pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo con una u otra escala comparativa.

1.1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la penaMuy distinto al planteamiento de la retribucin es el que se encuentra tras la idea de la prevencin. Cuando se fundamenta la imposicin de una pena en fines preventivos la mirada no se dirige al pasado, al delito cometido, sino al futuro y, ms concretamente, a los efectos que pueda tener su existencia e imposicin de cara a la evitacin, a la prevencin de la comisin de nuevos delitos.

La pena impuesta se desliga entonces de las ideas de compensacin por y proporcionalidad con el delito cometido. La comisin del delito pasa a ser exclusivamente un requisito para su imposicin puesto que la naturaleza y duracin de la sancin se encuentra en funcin de los concretos efectos preventivos que se quiere alcanzar, de la utilidad que se busca. Es por ello que tradicionalmente se distingue dos tipos de prevencin, la prevencin general y la prevencin especial.

A) La prevencin general: la sociedad frente a futuros delitosEl objetivo de la prevencin general es que el conjunto de los miembros de una sociedad, o un determinado colectivo de la misma, se abstenga de cometer un cierto tipo de delitos, de ah el calificativo de general.

Desde un planteamiento que asuma sin matiz alguno la idea de la prevencin general, la determinacin de la naturaleza y gravedad de una concreta pena estar sujeta a lo que se considere estrictamente necesario para evitar que un determinado segmento poblacional cometa el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la sancin.

Por tanto, segn este tipo de propuestas, en caso de que los ndices de criminalidad de una concreta infraccin penal sean elevados, o exista el pronstico de que as vaya a ser, se deber prever para sus autores la pena que se estime necesaria en orden a reconducir esa situacin o evitar que llegue a producirse, aunque supere la gravedad material de la conducta y la peligrosidad del condenado.

En el extremo contrario, si un delito tiene una repercusin estadstica mnima, la pena enfocada desde una perspectiva preventivo general podra verse reducida e incluso se podra prescindir de su imposicin, al margen de la gravedad material del mismo y de la peligrosidad de su autor.

Dentro de este pensamiento se ha distinguido dos clases de prevencin general:a) Prevencin general positiva o ejemplar: Pretende reforzar en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y de las valoraciones jurdicas que subyacen a las mismas como mejor forma de garantizar su respeto.b) Prevencin general negativa o intimidatoria: Asociada a la idea de los efectos intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los ciudadanos.

B) La prevencin especial: el condenado frente a futuros delitosMientras que la prevencin general se dirige a la comunidad, la prevencin especial est centrada en la persona del condenado: se trata de que ste no vuelva a delinquir.

El fin de una pena orientada en exclusiva hacia la prevencin especial no ser retribuir por el delito cometido, ni evitar que la generalidad de los ciudadanos lo cometa, sino garantizar que el sujeto no vuelva a delinquir. Es decir, el pensamiento de la prevencin especial est unido al de la peligrosidad del condenado.

La pena habr de ser ms gravosa cuanto ms peligroso sea el delincuente, cuantas ms posibilidades existan de que vuelva a delinquir, independientemente de la gravedad del delito cometido. Y por el contrario, si el autor presenta un pronstico favorable de reinsercin social se podra llegar a prescindir de la pena.

De ah que el mbito de la prevencin especial incluya desde mera intimidacin o advertencia individual, hasta la inocuizacin o separacin de la sociedad, pasando por la rehabilitacin y reinsercin social del condenado. Se trata de distintos medios para alcanzar el mismo fin.

1.2. Las teoras de la penaDe acuerdo con el modo en que se combinan los principios que acabamos de explicar, se suele hablar de tres modelos de fundamentacin de las penas: las teoras absolutas; las teoras relativas o utilitarias; y las teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena.

1.2.1. Teoras absolutas de la pena: la retribucin por el delito cometido como nico fundamento de la penaLas teoras absolutas mantienen que el nico fundamento de la imposicin de la pena es la retribucin. Se excluyen expresamente del mismo los posibles efectos preventivos que aqulla pudiera tener. Incluso se afirma que si se justificara la aplicacin de una pena en razones preventivas se estara utilizando al condenado como un instrumento para obtener un provecho social y con ello se vulnerara su dignidad humana. La pena, por tanto, mira al pasado y est en relacin directa y exclusiva con el delito cometido (punitur quia peccatum est [castigar porque se ha pecado]).

Si bien las teoras absolutas de la pena no han tenido seguimiento en la Ciencia del Derecho penal espaola, referirnos a dos de sus principales defensores nos puede dar una idea de su importancia: Kant y Hegel. Las propuestas de estos autores suponen precisamente una respuesta a los planteamientos preventivos que, como veremos inmediatamente, triunfaron durante el periodo de la ilustracin.

A) Teora de la retribucin moral de KantSegn la teora de la retribucin moral de Kant, la Ley penal es un imperativo categrico. Consistiendo el imperativo categrico en actuar como si la mxima o principio subjetivo de la conducta del sujeto se debiera convertir en ley general de la naturaleza. Kant fundamenta la aplicacin de la pena en una necesidad tica, una exigencia de la justicia, siendo ajenos a su naturaleza los efectos preventivos. De un modo muy grfico seala que incluso si los miembros de una sociedad decidieran su disolucin el ltimo asesino que se encontrara en prisin tendra que ser antes ejecutado.

B) Teora de la retribucin jurdica de HegelPor su parte, la teora de la retribucin jurdica de Hegel, responde a la aplicacin en el mbito del Derecho penal de la frmula dialctica tesis-anttesis-sntesis; la pena es considerada negacin del delito y por lo tanto afirmacin del Derecho. En palabras de Hegel: La lesin que se le impone al delincuente no solo es en s justa, sino que al serlo es expresin al mismo tiempo de su voluntad racional, expresin de su libertad, su derecho.

1.2.2. Teoras relativas o utilitarias de la pena: la prevencin de la comisin de futuros delitosEn el otro extremo, las teoras relativas o utilitarias sitan su fundamento en la evitacin de futuros delitos (punitur ut ne peccetur [castigar, para que no se peque]), desde la perspectiva de la prevencin general (cuando el objetivo es el conjunto de la sociedad), bien de la prevencin especial (cuando el centro de atencin est constituido por el concreto penado y su peligrosidad), bien combinando ambas.

Por tanto, el fundamento de la imposicin de una pena, de su naturaleza y gravedad, se coloca en el tipo de delitos que se pretende evitar. La mirada se dirige entonces hacia el futuro, quedando fuera de estas propuestas cualquier intento de retribucin por el delito cometido. Es por ello que son conocidas como teoras utilitarias: la utilidad de evitar futuras infracciones es el nico posible fundamento de la pena.

Evidentemente son muy numerosos los modelos que se pueden construir al amparo de un esquema puramente utilitario, segn en qu cara de la prevencin se ponga el acento o en qu medida se conjuguen sus distintas formas.

El origen terico de este tipo de planteamientos lo podemos situar en la ilustracin y en concreto en autores como Beccaria, Bentham, Romagnosi, Filangeri, Feuerbach o Lardizabal. Frente al escaso seguimiento (que no repercusin) de las teoras absolutas, han sido muy numerosos los autores que han adoptado y adoptan teoras puramente relativas.

1.2.3. Teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena: la combinacin de retribucin y prevencinFinalmente, cuando hablamos de teoras eclcticas, unitarias o mixtas de la pena, nos referimos a un importante grupo de propuestas que justifica su imposicin tanto en motivos retributivos como preventivos. Se trata por tanto de teoras que consideran que la pena debe ser acorde al delito cometido pero a su vez dirigirse a evitar la comisin de futuras infracciones penales.

Los orgenes tericos de este tipo de planteamientos los encontramos en Aristteles y Santo Toms, posteriormente fueron sustentadas por los telogos y juristas espaoles de los siglos XVI y XVII y en la actualidad son las propuestas mayoritarias en la Ciencia del Derecho penal espaola.

Figura 1.1Las teoras de la pena

1.3. Recapitulacin y conclusiones: las teoras unitarias como modelo explicativo de la imposicin de la pena; su adaptacin al sistema espaolHemos expuesto tres vas de explicacin del fundamento de las penas. El traslado de estas propuestas tericas al Derecho positivo determinar la creacin de un sistema de penas con unas u otras caractersticas. Queda por tanto analizar cul de ellas se adapta mejor a la naturaleza del ordenamiento penal espaol y, sobre todo, a las exigencias y garantas de justicia que deben prevalecer a la hora de imponer una sancin penal en un Estado social y democrtico de derecho como el que define la Constitucin espaola.

1.3.1. Teora de la pena que se proponeEl modelo terico del que partiremos se encuentra situado dentro del amplio espectro que representan las teoras unitarias, eclcticas o mixtas de la pena. La pena tiene en su base un componente retributivo y otro preventivo, es decir encuentra su justificacin tanto en el delito cometido como en la evitacin de futuros delitos. Ahora bien, es preciso establecer cmo entendemos ambos componentes y cmo se conjugan en la determinacin de la pena ideal.

A) La retribucinEn primer lugar, la pena es retribucin, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido. No obstante, en el seno de un Estado de Derecho no es defendible entenderla como mera compensacin por el mal causado a travs de la imposicin de otro mal al condenado. Lejos de ello, se pretende restaar la quiebra del ordenamiento jurdico que ha supuesto la comisin del hecho delictivo. Y, en este sentido, hemos de entender la retribucin como reafirmacin del ordenamiento jurdico.

La principal consecuencia en la determinacin de la pena aplicable es que su gravedad no deber superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y del reproche que merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable. El principio de la retribucin, lejos de convertirse en un irracional alegato a la compensacin del mal causado, se convierte en garanta de la proporcionalidad de la pena al delito cometido (que viene representada por el denominado principio de culpabilidad, segn el cual no hay pena sin culpabilidad, y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad), conculcando as el fantasma de la aplicacin de penas excesivas por desproporcionadas que acompaa frecuentemente a las teoras puramente utilitarias.

B) La prevencinPero la pena no ha de conformarse con la reafirmacin del ordenamiento, sino que ha de estar orientada a la evitacin de delitos en el futuro y por lo tanto tiene su fundamento en la prevencin, tanto especial como general.

Cmo se traduce esta vertiente desde la perspectiva de la imposicin de la pena?

a) Desde el punto de vista de la prevencin general, la imposicin de una pena proporcionada a la gravedad de lo injusto y del reproche, es decir, adecuada al principio de la retribucin, tiene un efecto ejemplarizante mayor que una pena desproporcionada. Ms all de ello, en casos concretos en los que, atendido el resto de necesidades, desde una perspectiva preventivo-general no sea precisa la aplicacin de la pena retributivamente ideal, ser posible disminuirla. Por el contrario, si desde las necesidades preventivo-generales se estimara conveniente una pena mayor a la proporcionada a lo injusto culpable, deberemos abstenernos de agravarla, pues en ningn caso es posible superarla barrera infranqueable representada por la retribucin.

b) Desde el punto de vista de la prevencin especial, la imposicin de la pena debe estar orientada a la rehabilitacin y reinsercin social del condenado, y de nuevo se cumple que la pena retributivamente justa facilita dicha funcin en mayor medida que la pena desproporcionada. Con esta base cierta, si en aras de la potenciacin de los efectos preventivo especiales y habida cuenta del resto de necesidades se estima que la pena debera ser inferior a la retributivamente proporcionada (por ejemplo, porque el culpable cuenta con un pronstico favorable de reinsercin social), se podr aminorar su gravedad. Lo que no podr ocurrir es que se aumente por considerarla preventivo especialmente insuficiente; de nuevo nos encontramos con el lmite de la retribucin, representado por la gravedad de lo injusto culpable.

C) El equilibrio entre retribucin y prevencinLos elementos descritos forman un sistema al que se debe dotar de un difcil equilibrio y que funcionar de un modo armnico siempre y cuando tengamos presente en la base del mismo el objeto fundamental del Derecho penal: el mantenimiento del orden social a travs de la proteccin de los bienes jurdicos.

Esto es, la aplicacin de la pena, como instrumento bsico del Derecho penal y respetando siempre el lmite ideal superior representado por el pensamiento de la retribucin, podr implicar una disminucin de dicho mximo por razones preventivas, generales o especiales, siempre que ello no suponga una quiebra del objetivo de proteccin de los bienes jurdicos vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.

Con otras palabras, la pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como principal instrumento del Derecho penal, necesaria para el mantenimiento del orden social (vase figura 1.2.).

Figura 1.2Teora de la pena que se propone1.3.2. La teora de la pena en el sistema penal espaolTras el estudio de los principios tericos, es momento de analizar la concreta regulacin espaola. Se trata de comprobar cul es el planteamiento que se encuentra tras la misma y valorarlo crticamente.

Podemos afirmar que el sistema penal espaol parte de una concepcin unitaria de la pena. El punto de partida para llegar a esta conclusin se encuentra en la propia cspide del ordenamiento jurdico. El art. 25.2 CE hace referencia a esta cuestin. Segn el mismo: Las penas privativas de libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social.

En definitiva, la Constitucin espaola exige que las penas privativas de libertad se dirijan a la reincorporacin del condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a delinquir. Con otras palabras: las penas privativas de libertad deben estar dirigidas a la prevencin especial en su faceta ms positiva.

La primera conclusin es que en nuestro sistema no tiene cabida una teora de la pena de carcter absoluto, exclusivamente basada en la retribucin. Solamente son constitucionalmente aceptables los modelos utilitarios y unitarios, que incluyen la prevencin especial (acogida expresamente por el texto constitucional), en la fundamentacin de la pena.

Admitida esta idea, un anlisis del conjunto del Cdigo penal vigente permite afirmar que sigue (con luces y sombras) una teora unitaria de la pena. Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, destacando su carcter retributivo, pero adems existen instituciones que atemperan su naturaleza y gravedad por motivos preventivos (pensemos en la suspensin o la sustitucin de las penas privativas de libertad).

Pero ello no quiere decir que el sistema penal espaol sea el ideal. Existen excesos, fundamentalmente preventivo generales, pero tambin en el mbito de la prevencin especial.

Los primeros se traducen generalmente en la existencia de penas muy elevadas, desproporcionadas a la gravedad de lo injusto culpable y, por lo tanto, al principio de culpabilidad. Como ejemplos podemos citar el lmite mximo de la pena de prisin, que se sita en los 40 aos, o las restricciones a la concesin de la libertad condicional que prev el art. 78 CP, que en algunos casos suponen que el condenado permanezca un mnimo de 35 aos privado de libertad. Ambos casos son de difcil armonizacin con el art. 15 CE que prohbe las penas y los tratos inhumanos y degradantes. Tambin existen figuras delictivas concretas con penas excesivas, como las recogidas para los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis CP), o las que se asocian a los delitos contra la seguridad vial (si bien se han visto disminuidas tras la reforma de la LO 5/2010).

En el mbito de los excesos preventivo especiales podemos poner el ejemplo de la generosa regulacin de la suspensin de las penas privativas de libertad, que puede poner en peligro el objeto del sistema penal, esto es, la proteccin de los bienes jurdicos, si no se aplica con mesura (con carcter general se permite la suspensin de penas reales de hasta dos aos de prisin y excepcionalmente de hasta cinco, siempre que se den determinados requisitos recogidos en los arts. 80 y ss. CP).

1.4. Tipologa de las penas (remisin)Por ltimo, y en cuanto a su tipologa, se suele distinguir entre penas privativas de libertad (que suponen la privacin de libertad ambulatoria y llevan aparejada la restriccin de otros derechos), penas privativas de otros derechos (entre las que se encuentran las inhabilitaciones, suspensiones y prohibiciones) y penas pecuniarias (la multa con sus dos variantes y, en algunos casos, el comiso [confiscacin o decomiso]).

2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y REINSERCIN SOCIALLas penas no son las nicas consecuencias jurdicas del delito, las medidas de seguridad y reinsercin social aparecen como la otra cara de un sistema binario de respuesta a las infracciones penales. Su aparicin es, sin embargo, mucho ms reciente que la de la pena. El origen de su introduccin en la legislacin penal moderna se sita comnmente en el Anteproyecto de Cdigo penal suizo de Stoos de 1893. Desde entonces han ido abrindose camino en todos los cdigos penales modernos.

2.1. El fin de las medidas de seguridad: la prevencin especialPara comprender la naturaleza y fundamento de las medidas de seguridad, el primer dato que hemos de dejar claro es que no son penas. Precisamente nacen para ocupar un vaco que dejan en algunos casos las penas: el de la respuesta a aquellos sujetos a los que, debido a su peligrosidad, la pena adecuada a la gravedad del delito, de lo injusto culpable, no resulta suficiente. Son pues una consecuencia lgica de las garantas que implica el sistema de penas, impide ir en su imposicin ms all de la retributivamente proporcionada, adecuada a la gravedad de lo injusto culpable.

As como las penas se asientan en tres principios bsicos (retribucin, prevencin general y prevencin especial), las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en el futuro. Su nico fin es pues de carcter preventivo especial y, por supuesto, sus efectos aflictivos o intimidantes, ajenos a su esencia, deben ser, si no excluidos, reducidos al mnimo.

De acuerdo con la descripcin anterior, las medidas de seguridad pueden ser aplicadas como nica consecuencia jurdica del delito, en casos en que no sea posible imponer pena alguna (en el Cdigo penal espaol es el supuesto de los declarados inimputables), o como complemento a la pena impuesta, cuando sta resulte insuficiente (caso de los semiimputables o de la libertad vigilada subsiguiente a una pena privativa de libertad). Pero en todos estos supuestos la aplicacin no ser automtica, depender de que se compruebe previamente la efectiva peligrosidad criminal del sujeto.

Es importante insistir en que, desde un punto de vista terico, la naturaleza y duracin de las medidas de seguridad no est en funcin del delito cometido, sino de la peligrosidad criminal del delincuente (esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer delitos en el futuro) puesta de manifiesto por la comisin de ese delito.

Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categoras de estado peligroso recogidas por la ley, pero adems la comisin de una conducta delictiva previa aparece en todo caso como un requisito formal imprescindible para la aplicacin de medidas de seguridad, constituyndose en garanta de la seguridad jurdica e indicio de la peligrosidad criminal del sujeto.

Es decir las medidas de seguridad tienen carcter postdelictual: el delito es su presupuesto esencial, elemento bsico para la imposicin de una medida que pertenece al mbito del Derecho penal.

No obstante, histricamente se han aplicado medidas de seguridad predelictuales, esto es, a quien no haba cometido infraccin penal alguna (as ocurra tanto en la Ley de vagos y maleantes de 1933, como en la Ley de peligrosidad y rehabilitacin social de 1970). Ello supona una grave vulneracin de las garantas de seguridad jurdica y, en algunos casos, tratar lo que no era ms que peligrosidad social (probabilidad de que el sujeto llegue a ser un marginado) como si de peligrosidad criminal se tratara, introduciendo al sujeto en la esfera del Derecho penal sin que hubiera cometido un delito. En la actualidad las medidas de seguridad predelictuales y basadas exclusivamente en la peligrosidad social se han desterrado felizmente del mbito del Derecho penal espaol.

En definitiva, tanto el encontrarse en una de las categoras de estado peligroso incluidas en la ley, como el haber cometido una conducta delictiva, son requisitos para la imposicin de toda medida de seguridad.

2.2. Campo subjetivo de aplicacinEl campo subjetivo de aplicacin de las medidas de seguridad es el de los delincuentes peligrosos, lo cual incluye desde ciertos casos de sujetos inimputables y semiimputables (que padecen algn tipo de enfermedad mental o trastorno mental transitorio, que anulan o limitan su capacidad para comprender el carcter ilcito de su conducta y actuar conforme a dicha comprensin), a supuestos de delincuentes habituales de criminalidad grave.

En la regulacin espaola se prevn medidas de seguridad para los primeros, esto es, inimputables y semiimputables y para autores de determinados delitos una vez cumplida la pena privativa de libertad. No se prevn medidas de seguridad especficas para delincuentes habituales de criminalidad grave, pues resultan muy onerosas y los resultados conseguidos hasta el momento en aquellos pases donde se han aplicado han sido exiguos.

2.3. Naturaleza y duracin de las medidas de seguridad y reinsercin socialLa naturaleza y duracin de la medida de seguridad dependern del tipo y grado de peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto, y en principio, desde un punto de vista terico, debern adaptarse a las caractersticas de la peligrosidad del sujeto e imponerse por el tiempo que sea necesario para atajar la misma.

Ello no plantea especiales problemas interpretativos en cuanto al lmite mnimo de aplicacin: siendo que el nico fundamento de su imposicin es la prevencin especial, esto es, evitar que el sujeto delinca en el futuro, cuando se compruebe que el tratamiento ha dado sus frutos, la medida deber ser levantada o suspendida (arts. 97 y s. CP).

Ms problemtico se plantea en la prctica el establecimiento de un mximo de cumplimiento. Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de las medidas de seguridad, el lmite debera venir dado por el xito de su aplicacin: hasta que el sujeto deje de ser peligroso deber estar sometido a la misma. Sin embargo, lo que es consecuencia del propio concepto de medida de seguridad plantea dificultades en su aplicacin, pues es alto el riesgo de que la medida de seguridad acabe resultando ms gravosa que la aplicacin de una pena, e incluso existe el peligro de que lleve a la privacin perpetua de libertad. Es por eso que doctrina y legislador se han planteado y se siguen planteando el establecimiento de lmites objetivos de cumplimiento.

En el caso de las medidas de seguridad privativas de libertad, aplicable a inimputables y semiimputables, el Legislador espaol ha acudido al lmite mximo que supone el tiempo que habra durado la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto al sujeto de no haber concurrido la causa de inimputabilidad completa o incompleta (arts. 101 y ss CP). Es loable el objetivo perseguido con esta decisin pero, en aras de la salvaguarda de la seguridad jurdica, se confunden fundamento y fines de medidas de seguridad y penas: es posible que el tiempo as determinado se agote y permanezca la causa de la peligrosidad del sujeto.

Algo parecido ocurre en cuanto a la naturaleza de la medida de seguridad que finalmente se imponga, pues en la regulacin del Cdigo penal las medidas privativas de libertad quedan reservadas para aquellos casos en que al sujeto le hubiera correspondido una pena tambin privativa de libertad (arts. 101 y ss. CP).

2.4. Tipologa de las medidas de seguridad y reinsercin social (remisin)Existen medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad. Entre las primeras, el internamiento en centros mdicos o de deshabituacin, entre las segundas, el tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones.

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIN

1. Cundo podemos decir que es legtima la aplicacin del Derecho penal?El ius puniendi (derecho estatal a establecer y aplicar normas penales) estar legitimado siempre que su aplicacin sea imprescindible para el mantenimiento del orden social.

2. Qu principios caracterizan la proteccin que otorga el Derecho penal a los bienes jurdicos?Los principios que caracterizan dicha proteccin son el principio de intervencin mnima y de ltima ratio.

3. Relacione la naturaleza pblica del Derecho penal con el hecho de que los portadores de los bienes jurdicos puedan ser los individuos o la comunidad.El portador de los bienes jurdicos (sujeto pasivo) puede ser tanto el individuo como la comunidad, y pese a los intereses particulares que existen tras los mismos, los bienes jurdicos no son privativos de los ciudadanos, sino que pertenecen al Derecho. El Estado est legitimado para imponer una pena o medida, cuando son lesionados o puestos en peligro esos intereses, por eso se habla de naturaleza pblica del Derecho penal.

4. Qu tipos de bienes jurdicos existen? Bienes jurdicos individuales: son aquellos que se encuentran unidos al individuo como portador de derechos, por ej., la integridad fsica, el honor

Bienes jurdicos colectivos: con la proteccin de stos se trata de evitar situaciones que suponen un peligro abstracto para los bienes jurdicos individuales, p. ej. la salud pblica, la seguridad vial

Bienes jurdicos supraindividuales: stos, a diferencia de los colectivos, se alejan de los de naturaleza individual, amparando situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad, por ej. contra la administracin de justicia, de la seguridad del Estado.

5. La reforma de un cierto Cdigo penal transforma en delito la conduccin de vehculos a motor sin poseer el permiso de conduccin preceptivo. Valore la decisin del Legislador.En este caso concreto, el Legislador estima oportuno la proteccin de un bien jurdico colectivo: la seguridad vial; por lo que establece la prohibicin de que las personas pueden ejercer el derecho a la conduccin de vehculos sin acreditar los conocimientos necesarios, esto es, mediante la obtencin del correspondiente permiso de conduccin.

6. Defina los conceptos material y analtico de delito. Concepto material: conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurdico y atenta gravemente contra las concepciones tico-sociales, jurdicas, polticas y econmicas fundamentales de una sociedad; si bien hay que aadirle, desde una perspectiva formal, que adems dicha conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de sancin penal.

Concepto analtico: sera toda accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible.

7. Es rechazable el pensamiento de la retribucin en el sistema penal trazado por el art. 25.2 CE? Razona tu respuesta.Si, ya que segn el precepto mencionado las penas privativas de libertad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Es decir, las penas no deben estar orientadas al castigo del culpable (retribucin) sino a que ste no vuelva a delinquir.

8. Comente las consecuencias que tendra sobre las penas establecidas en un Cdigo penal que se determinarn atendiendo nicamente a fines preventivo especiales.Este hecho conllevara a que no se pudieran llevar a cabo actuaciones en materia de poltica criminal, que aconsejen el endurecimiento o, en su caso, reduccin de las penas.

9. Comente las consecuencias que tendra sobre las penas establecidas en un Cdigo penal que se determinarn atendiendo nicamente a fines preventivo generales.La principal consecuencia sera que no se podra baremar los ilcitos penales cometidos, atendiendo a las circunstancias y caractersticas singulares de un hecho delictivo en concreto, o las circunstancias personales del delincuente.

10. Cules son las principales diferencias entre el fundamento y fines de la pena y los de la medida de seguridad?Las medidas de seguridad no son penas, precisamente nacen para ocupar un vaco que dejan en algunos casos las penas, destacando las siguientes diferencias:

Las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente, teniendo un carcter preventivo especial.

Las medidas de seguridad pueden ser aplicadas en ausencia de pena o como complemento a la pena (cuando sta sea insuficiente), pero, en todo caso, depender previamente de la comprobacin de la peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto su aplicacin ser a delincuentes peligrosos.

La naturaleza y duracin de la medida de seguridad depender del tipo y grado de peligrosidad criminal del sujeto, por tanto cuenta con el lmite de que cuando cese tal peligrosidad, se extingue la medida.

LECCIN 2: EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENALI. LA DELIMITACIN DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO. DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVOEste tema pretende ofrecer los criterios que deben guiar al legislador y al intrprete a la hora de decidir qu ilcitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y cules en cambio deben ser asumidos por otras ramas del ordenamiento. Para ello, la doctrina ha intentado desde la Ilustracin ofrecer criterios materiales de distincin, que por lo general han dado escasos frutos.

Esta necesidad de distinguir lo ilcito penal de otras clases de ilcito se hace especialmente patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilizacin del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho administrativo. Y ello porque de no existir esa distincin se podra bien correr el peligro de acudir en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de escasa gravedad, lo que resultara injusto por desproporcionado y llevara adems a un colapso de los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en la tentacin de atribuir a la Administracin un excesivo poder sancionatorio cuando se dejan al Derecho administrativo conductas que mereceran un tratamiento penal. Existen en la doctrina numerosos intentos de distincin material, cualitativa, ambas clases de ilcitos, como por ej. se intenta calificar al delito como natural per se o de Derecho natural, mientras que el ilcito administrativo sera artificial, creado solo por la voluntad del Estado, el que reserva la proteccin de bienes jurdicos al Derecho penal, mientras que los ilcitos administrativos seran meros ilcitos formales, sin verdaderos objetos de proteccin, etc. Ninguna de estas teoras ha tenido xito. Y es que en realidad entre el ilcito penal y el administrativo no hay diferencias cualitativas, sino nicamente cuantitativas, de gravedad. Como ya se dijo, el Derecho penal se ocupa solo de los atentados ms graves contra los bienes jurdicos ms importantes, debiendo quedar la regulacin del resto de ilcitos a otros sectores del ordenamiento.

Este principio no se sigue siempre en nuestro pas, donde a veces, por favorecer la rapidez de la sancin, se dota a la Administracin de la potestad de imponer para determinadas conductas multas en ocasiones mucho ms graves que las que se pueden alcanzar por la va penal, lo que indicara que quizs esas conductas deberan ser tratadas como delito y castigadas con penas privativas de libertad, o donde a veces el Cdigo penal castiga como faltas conductas de muy escasa gravedad que podran ser consideradas ilcito administrativo. El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el lmite positivo entre uno y otro sector del ordenamiento, atendiendo para ello exclusivamente al criterio de gravedad de las infracciones desde el punto de vista material, evitando dejarse llevar por otros criterios de carcter prctico que conllevan disfunciones en el sistema y alteran de forma incomprensible para el ciudadano la valoracin que una determinada conducta merece, lo que puede producir o bien un sentimiento de injusticia o a una modificacin no deseada de la valoracin tico-social de dicha conducta.

Adems, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilcito no es material sino cuantitativa, de gravedad, se debern aplicar al Derecho administrativo sancionador todos los principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos de ellos ya han sido consagrados constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio de proporcionalidad (que la gravedad de la sancin guarde relacin con la del ilcito cometido) y el principio ne bis in idem en Derecho administrativo y entre las sanciones penales y las administrativas y las disciplinarias (es decir: no se puede castigar el mismo hecho por varias vas), siempre que concurran unos requisitos: cuando se castigue el mismo hecho, referido a los mismos sujetos y el castigo tenga idntico fundamento (triple identidad), lo que no ocurre, segn el Tribunal Constitucional cuando el castigo por va administrativa o por va disciplinaria se fundamenta en la relacin especial de sujecin del individuo con la administracin o relacin de supremaca especial de la administracin (relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, recluso, etc). Falta sin embargo el reconocimiento en derecho administrativo de otros principios esenciales, como el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad, y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad).

II. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENALAnte la imposibilidad de distinguir el ilcito penal de otros sectores del ordenamiento jurdico, algunos autores llegaron a afirmar que el Derecho penal no tena una funcin valorativa, sino meramente sancionadora de las infracciones de las normas propias de otros sectores del ordenamiento. Sin embargo la doctrina mayoritaria estima que esto no es cierto, ya que en ocasiones se castigan penalmente conductas que no estn prohibidas por otras ramas del Derecho, y aun en las veces en que s lo estn, el Derecho penal debe elegir cules de esos ataques contra los bienes jurdicos son los ms graves y merecen ser castigados con pena, haciendo su propia valoracin de los mismos.

III. FUENTES DEL DERECHO PENALEl sistema general de fuentes del Derecho espaol se regula en el art. 1 del Cdigo Civil que enumera como tales: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado.

La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su funcin es complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Y a pesar de que la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sea imprescindible para conocer el Derecho realmente vigente, de su importantsima funcin unificadora a travs de la casacin, y de que muchas veces incluso ha creado nuevos conceptos jurdicos a travs de esa funcin de complemento e interpretacin, lo cierto es que todo ello no acaba por convertirla en fuente del Derecho, pues no hay una obligacin jurdica de seguir una determinada interpretacin o doctrina, que puede cambiar en cualquier momento.

En relacin con las fuentes del Derecho penal en particular, las mismas se van a ver limitadas, como veremos, por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgnica que impone el art. 81 de nuestra Constitucin en todo aquello que se refiera al desarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas.

El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (lo que incluye las leyes orgnicas, las leyes ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Adems dicha ley deber ser orgnica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurdico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pblica, o prevea consecuencias jurdicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo: una pena privativa de libertad. Algunos autores afirman que la reserva de ley orgnica debe extenderse a toda infraccin y toda consecuencia penal, pues en la aplicacin del Derecho penal siempre se ve afectado el derecho fundamental al honor. Otros autores, en cambio, admiten en la lnea aqu defendida que, por ejemplo, un delito contra la propiedad castigado con una pena de multa no exigira reserva de ley orgnica, por no ser la propiedad un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha mantenido una opinin oscilante al respecto.

Lo dicho deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el mbito penal, pero no las excluye absolutamente. Por lo general esto sucede a travs de remisiones a esas otras fuentes que realiza la ley. As, los decretos leyes, que no son ley a efectos del principio de legalidad, o la costumbre, pueden ser fuente del Derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni establezcan o agraven penas. Una costumbre podra ser la fuente de una causa de justificacin penal, por ejemplo, si a travs de una costumbre se regulase el ejercicio legtimo de un derecho o de un oficio, la costumbre pasara a integrar dicha causa de justificacin convirtindose as en fuente del Derecho penal. Los principios generales del derecho, dada su posicin postergada en el sistema de fuentes (solo rigen en defecto de ley o costumbre) y la vigencia del principio de legalidad, tienen escasa eficacia como fuente directa en Derecho penal, pero juegan un papel fundamental en la interpretacin del Derecho y no hay que olvidar su carcter informador de todo el ordenamiento jurdico.

Respecto del Derecho internacional, su posible papel como fuente del Derecho penal es controvertido. En primer lugar hay que recordar que los tratados internacionales solo tienen vigencia en Espaa una vez publicados en el BOE. Pero aun despus de su publicacin el tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podr crear por s mismo figuras delictivas o estados peligrosos, o establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean directamente aplicables por los tribunales espaoles. Adems, lo cierto es que los tratados que establecen figuras delictivas no contienen por lo general la pena aplicable, por lo que tienen que ser incorporados a la legislacin interna a travs de una ley orgnica que introduzca la figura en nuestro ordenamiento y le asigne una pena. Otra cuestin es la de que en ocasiones una ley penal en blanco puede remitir a un tratado internacional para completar la conducta prohibida. La costumbre internacional tambin forma parte del ordenamiento espaol y en tal sentido podr jugar el mismo papel como posible fuente de Derecho penal que dimos a la costumbre en general, no pudiendo por s misma establecer delitos, ni penas, por la vigencia del principio de legalidad, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 01/10/2007), ni afectar de cualquier otra manera a derechos fundamentales, por la reserva de ley orgnica que impone el art. 81 CE.

IV. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENASEl principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno. Se define segn la frmula nullum crimen nulla poena sine previa lege [no hay delito ni pena sin ley previa] y tiene su origen en la Ilustracin. Aunque existen en la historia otros precedentes de regulaciones que intentan preservar la seguridad jurdica, lo cierto es que la primera explicacin de un principio de legalidad que ana ese aspecto material con un fundamento poltico se debe a Beccaria en su obra De los delitos y de las penas, en la que influenciado por la teora del contrato social de Rousseau y la divisin de poderes de Montesquieu, argumentaba:La primera consecuencia de estos principios es que slo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir nicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningn magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida ms all del lmite sealado por las leyes contiene en s la pena justa ms otra pena adicional, se sigue que ningn magistrado, bajo pretexto de celo o de bien pblico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.

El principio de legalidad fue introducido en diversas declaraciones de Derechos humanos del siglo XVIII, y a lo largo del s. XIX se recogi en casi todos los cdigos penales europeos y en muchas constituciones. Esta tradicin se quebr sin embargo con los regmenes totalitarios del s. XX, y el principio de legalidad desapareci de los cdigos penales sovitico y nazi.

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artculo 11.2 establece: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Esta afirmacin, cmo la contenida en el artculo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, redactado en 1955, y en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no coinciden exactamente con el principio de legalidad tal y como se entiende en el derecho continental, pues las mismas admiten expresamente otras posibles fuentes del Derecho penal que no sean la ley en sentido formal, lo que por otra parte es comprensible en un texto que ana tradiciones jurdicas distintas, en algunas de las cuales (el common law) pervive como fuente del derecho de creacin jurisprudencial. El principio de legalidad en el CEDH (Convenio Europeo de Derechos Humanos) y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dista por lo tanto bastante del contenido que al mismo atribuyen los ordenamientos jurdicos de los pases de civil law, pues al prescindir de la exigencia de ley formal se renuncia al contenido de garanta democrtica que en pases como Espaa se atribuye al principio a travs de aquella exigencia. Se puede decir, por tanto, que los textos internacionales han concluido por consagrar un principio de juridicidad centrado en garantizar solo los aspectos materiales del principio de legalidad, aquellos que contribuyen a la seguridad jurdica, exigiendo la accesibilidad, irretroactividad, y precisin o taxatividad [que limita, circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias] de la norma y prohibiendo la analoga.

Por otra parte, tanto el art. 15 del PIDCP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos], como el nmero 2 del art. 7 del CEDH, contienen una excepcin al principio de legalidad, al establecer que la consagracin como derecho fundamental de tal principio, sin embargo, no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. La finalidad de tal excepcin era evitar demandas por infraccin del principio de legalidad en los juicios de los criminales de guerra celebrados tras las Segunda Guerra Mundial (aunque tambin se ha aplicado a crmenes de guerra cometidos en otros contextos). Estas previsiones se configuran como autnticas excepciones (y por lo tanto son cuestionables) al principio de legalidad, pues si bien es cierto que los principios generales del derecho forman parte de las fuentes del Derecho internacional, lo que resulta ms que discutibles es que dicha fuente sea apta para la tipificacin de delito y la determinacin de las penas, al menos con las exigencias de previsibilidad y taxatividad que al principio de legalidad ha atribuido la jurisprudencia del TEDH [Tribunal Europeo de Derechos Humanos].

V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAOLEl art. 9.3 de la Constitucin espaola afirma que la Constitucin garantiza el principio de legalidad, y el artculo 25.1 CE: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o infraccin administrativa segn la legislacin vigente en aquel momento. A pesar de que el precepto habla de legislacin y no de Ley, el Tribunal Constitucional puso fin a la polmica que la interpretacin de dicho trmino haba suscitado en la doctrina, al declarar que el principio de legalidad contenido en la CE exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. A esta exigencia de ley en sentido formal se la denomina la garanta formal, y adems de relacionarse con el principio de jerarqua normativa, responde al fundamento poltico del principio de legalidad: la libertad del ciudadano solo podr verse afectada por leyes elaboradas por el Parlamento, que es quien tiene la exclusiva competencia en el establecimiento de los delitos y las penas, garantizando as su origen democrtico.

El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantas o subprincipios: Garanta criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su realizacin. Se recoge en el artculo 1.1 del Cdigo penal. Tambin se extiende a los estados peligrosos (el presupuesto de la imposicin de una medida de seguridad), que no pueden ser declarados si no estn previstos en una ley previa, lo que se recoge en el art. 1.2 CP. Garanta penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse una infraccin penal sino con una pena que haya sido establecida en la ley con carcter previo a su comisin. Est recogida en el art. 2.1 CP. Tambin se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en una ley previamente a la declaracin de aqul, segn dispone el citado artculo. Garanta jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP: No podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales. Garanta ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP: Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha ejecucin se realizar adems bajo control judicial.

Adems de esa garanta formal, el principio presenta otro aspecto material dirigido a garantizar la seguridad jurdica, y que incluye como subprincipios el de taxatividad (tambin llamado por el TC principio de tipicidad), que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tiene que ser en su definicin lo ms precisos posible, que las penas y medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos excesivamente amplios, y la prohibicin de la analoga y la irretroactividad de la ley penal desfavorable.

VI. PROBLEMAS QUE PLANTEAEs muy difcil conseguir una realizacin plena del principio de legalidad material, en particular de la garanta de taxatividad, porque el legislador debe elaborar las figuras delictivas a travs de un proceso de abstraccin, encontrando frmulas que engloben la rica casustica que la realidad puede presentar. Ello lleva a introducir en los preceptos penales con frecuencia trminos amplios y elementos normativos o valorativos, que debern ser concretados o dotados de contenido por el juez, y que suponen un peligro para la seguridad jurdica. Para conjugar las necesidades de abstraccin con las de seguridad jurdica el legislador debe evitar los trminos excesivamente vagos y acudir a aquellos elementos valorativos cuya concrecin no dependa de una valoracin puramente personal del juez, sino que tengan unos lmites cognoscibles.

Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurdica es el de los delitos imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo infraccin del cuidado debido, pues el Cdigo penal es incapaz de recoger cul es ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas. Sin embargo, esta inseguridad se paliara notablemente si la ley suministrara los criterios generales que deben guiar al juez a la hora de averiguar el cuidado debido, y desaparece sin duda en aquellas actividades que se encuentran estrictamente reguladas, existiendo normas de cuidado establecidas de forma expresa por el legislador que sealan el lmite entre el riesgo permitido y el no permitido.

Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo, la posicin de garante, que es requisito tpico en todos los delitos de comisin o por omisin, proporcionando el Cdigo penal (art. 11) solo unas pautas generales para su determinacin: la existencia de una especfica obligacin legal o contractual de actuar, o la creacin de un riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente.

Tambin resulta difcil conseguir la plena realizacin del principio de legalidad en la definicin de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad, en especial porque la aplicacin de las mismas exige que se constate en el sujeto una peligrosidad, y este concepto exige un juicio sobre la probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir, lo que a su vez encierra siempre un cierto margen de error posible. Adems la ley tiene que otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas medidas la ms adecuada para tratar la peligrosidad del sujeto concreto en atencin a su estado y circunstancias, lo que de nuevo genera una cierta inseguridad inevitable.

Hasta aqu hemos hablado de los problemas para el cumplimiento de un principio de legalidad material, pero tambin su vertiente formal plantea problemas de cumplimiento, que luego adems pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo representan las llamadas leyes penales en blanco. Nos referimos con este nombre a aquellos preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena sino que, por el contrario, el precepto remite para identificar tal conducta a otra norma que puede estar en otro precepto del Cdigo penal, en otra norma con rango de ley distinta al Cdigo penal o, y aqu surgen los problemas, a normativa con rango inferior a la ley, como, por ejemplo, los reglamentos.

Ej. 2.1: cuando el art. 334 establece que ser castigado el que cace o pesque especies amenazadas, realice actividades que impidan o dificulten su reproduccin o migracin, o destruya o altere gravemente su hbitat, contraviniendo las Leyes o disposiciones de carcter general protectoras de las especies de fauna silvestre queda claro que para conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cules son las especies amenazadas, cules son las conductas que alteran gravemente su hbitat, etc

En estos supuestos podra pensarse en una infraccin de la garanta criminal del principio de legalidad formal, ya que finalmente la conducta prohibida viene definida en una norma con rango inferior a la ley. Sin embargo, en muchas ocasiones estas remisiones a otras normas son imprescindibles, bien por el carcter cambiante de la materia objeto de regulacin, bien porque una regulacin detallada en el cdigo penal sera excesivamente casustica y farragosa. El Tribunal Constitucional ha establecido por ello que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio constitucional de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:

El reenvo a la normativa extrapenal tiene que ser expreso.

La utilizacin de esta tcnica tiene que estar justificada en razn del bien jurdico protegido.

Tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta en la ley penal, es decir, sta debe contener al menos el ncleo esencial de la prohibicin, el verbo tpico.

Con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias de certeza.

VII. APLICACIN DEL DERECHO PENAL: INTERPRETACIN Y ANALOGAComo ya dijimos, uno de los subprincipios o garantas incluidos en el principio de legalidad en vertiente material es la prohibicin de la analoga. Tratar este tema nos exige definir la analoga y distinguirla de la interpretacin extensiva. Lo primero que debemos sealar, sin embargo, es que no existe un acuerdo doctrinal sobre qu deba entenderse por interpretacin extensiva y sus diferencias con la analoga, y que algunos autores identifican ambos conceptos y los consideran por tanto prohibidos siempre que perjudiquen al reo. Aqu vamos a definir la interpretacin extensiva, sin embargo, como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que, aunque no est claramente comprendido en su tenor literal, s lo est en su espritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el trmino que comprenda perfectamente el supuesto, pero est claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y adems la subsuncin [inclusin de un concepto en la comprensin de otro] es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la diccin literal del precepto.

Ej. 2.2: hoy en da el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define en el cdigo penal como: Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Uso de llaves falsas Y el art. 239 aclara: Se considerarn llaves falsas las llaves legtimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infraccin penal. A los efectos del presente artculo, se consideran llaves las tarjetas, magnticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnolgico de eficacia similar.Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnticas y los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo, en el que el precepto penal solo haca referencia a las llaves prdidas o hurtadas, la aplicacin del precepto que hicieron los tribunales a quien consegua acceder a las cosas ajenas utilizando una tarjeta magntica o un mando a distancia que haba hurtado al propietario, poda entenderse una aplicacin de la ley mediante una interpretacin extensiva de la misma, pues el trmino llave en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento, comnmente metlico, que, introducido en una cerradura, permite activar el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepcin ms amplia, que la querida por la ley, poda incluir cualquier instrumento diseado para abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en una cerradura.

La interpretacin extensiva as entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe ser admitida, pues la interpretacin debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando sta se ha expresado de manera imperfecta en su tenor literal, siempre, claro est, que no se sobrepase el lmite de los posibles significados de tal tenor literal.

Sin embargo, los tribunales, que como hemos sealado han hecho uso a veces de este tipo de interpretacin, en otras se han manifestado solemnemente en contra de una interpretacin extensiva en contra del reo.

Por el contrario, la analoga consistira en aplicar una norma a un supuesto que no est recogido ni en la ley ni en el espritu de la misma, pero que es semejante a los s comprendidos en ella.

Ej. 2.3: el delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados actos, con el propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes. Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos con la intencin de destruir a un grupo poltico, que no est recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni tampoco estaba comprendido en la voluntad del legislador que intencionadamente los dej fuera, porque en opinin del juez las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo de los s mencionados serviran para considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo poltico. En tal caso el juez estara haciendo una aplicacin analgica del precepto en contra del reo.

La analoga desfavorable, in malam partem, contraria al reo, est prohibida por contravenir el principio de legalidad. Por ello, no es lcita la aplicacin de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por analoga.

Aunque en nuestro pas, en ocasiones, los tribunales han incurrido en analoga prohibida:

Ej. 2.4: cuando han aplicado medidas de seguridad que estn previstas en la ley solo para los sujetos a quienes se les ha apreciado una eximente completa o incompleta del art. 20, a sujetos a los que solo se les aplic una atenuante del art. 21, lo que no est previsto en la ley.

En cambio, la analoga in bonam partem, o favorable al reo, no sera contraria al principio de legalidad. A pesar de ello, nuestro Cdigo penal no admite cualquier tipo de analoga favorable al reo en opinin de muchos autores (aunque ste es de nuevo un tema discutido). Nuestro Cdigo prev y admite expresamente las atenuantes por analoga en el art. 21.7. Por el contrario, segn una gran parte de la doctrina, el art. 4 CP prohbe la aplicacin de eximentes por analoga cuando dispone que las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas y que el Juez o Tribunal acudir al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogacin o modificacin del precepto o la concesin de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicacin de las disposiciones de la Ley resulte penada una accin u omisin que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del reo. As, si un juez estima que concurren en el caso circunstancias que son similares a las previstas en las eximentes que el cdigo recoge expresamente y que, por lo tanto, las mismas razones que llevaron al legislador a considerar expresamente para aquellos supuestos una eximente le asistiran en el caso que analiza para aplicar una eximente por analoga, no podra sin embargo aplicar dicha figura sino que tendra que limitar