COSTA/ENEL

1. Artikel 102 indeholder ikke bestemmelser, der kan medføre rettighe­der for borgerne, som de nationale retsinstanser skal beskytte;

2. Forskrifterne i artikel 93, som omfattes af det stillede spørgsmål, in­deholder heller ikke sådanne bestemmelser;

3. Artikel 53 er en fællesskabsretlig bestemmelse, der medfører rettighe­der for borgerne, som de nationale retsinstanser skal beskytte.

Disse bestemmelser forbyder enhver ny foranstaltning, som går udpå at gøre etableringsadgangen for statsborgerne i andre medlemssta­ter afhængig af strengere bestemmelser end dem, der gælder for egnestatsborgere, uanset virksomhedernes juridiske form.

4. Artikel 37, stk. 2 er efter hele sit indhold en fællesskabsnorm, dermedfører rettigheder for borgerne, som de nationale retsinstanser skalbeskytte.

Hvad angår den ønskede fortolkning heraf, må disse bestemmelseranses for at gå ud på at forbyde enhver ny foranstaltning, som striderimod principperne i artikel 37, stk. 1, dvs. enhver foranstaltning, som— ved hjælp af monopoler eller organer, der dels skal angå samhandelmed en handelsvare, der er egnet til konkurrence og samhandel mel­lem medlemsstaterne, og dels skal have reel betydning for denne sam­handel — har til formål eller følge at indføre en ny forskelsbehandlingmellem medlemsstaternes statsborgere med hensyn til forsynings- ogafsætningsvilkkår.

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 15. juli 1954.

A. Van Houtte

JustitssekretærA. M. Donner

Præsident

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

MAURICE LAGRANGE

FREMSAT DEN 25. JUNI 1964

Høje Ret.

Det præjudicielle spørgsmål, som i henholdtil EØF-traktatens artikel 177 er blevet

indbragt for Dem, stammer for en gangsskyld ikke fra en nederlandsk domstol, menfra en italiensk dommer, og det drejer sigikke længere om social tryghed eller om for-

541

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. LAGRANGE — SAG 6/64

ordning nr. 3, men om et vist antal bestem­melser i selve traktaten, som De er blevet an­modet om at fortolke under sådanne omstæn­

digheder, at denne fortolkning kan få betyd­ning for de forfatningsmæssige forbindelsermellem Det europaaske økonomiske Fælles-skab og medlemsstaterne i dette Fællesskab.Dermed har jeg sagt tilstrækkeligt om betyd­ningen af den dom, De skal afsige i dennesag.

De kender de faktiske omstændigheder: hr.Costa, der er advokat i Milano, hævder, athan ikke skylder det regningsbeløb på 1,925lire, som »Ente nazionale per l'energia elet-trica« eller ENEL har afkrævet ham for elek­

tricitetsforsyning. Han indbragte spørgsmåletfor fredsdommeren, som på grund af fordrin­gens størrelse er første og sidste instans, idethan gjorde gældende, at lov af 6. decem­ber 1962 om nationalisering af elektricitetsin­dustrien i Italien stred imod et vist antal af

Rom-traktatens bestemmelser og var forfat­ningsstridig. Med henblik herpå anmodedehan om — og opnåede — at sagen præjudi­cielt blev henvist dels til Den italienskeRepubliks forfatningsdomstol og dels til voresDomstol ifølge traktatens artikel 177.

I — Præliminære spørgs-må l

To præliminære spørgsmål vedrørende gyl­digheden af indbringelsen for Domstolen måløses.

A — Det første er, hvorvidt dommeren iMilano virkelig har indbragt spørgsmål vedrø­rende fortolkningen af traktaten. Rent fak­tisk omtales i afgørelsens konklusion kun»det anbringende, at lov af 6. december 1962og de anordninger, som er vedtaget af præsi­denten til gennemførelse af denne lov...krænker traktatens artikler 102, 93, 53 og37«, hvorfor sagen udsættes, og det bestem­mes, »at en bekræftet kopi af sagens akterskal videresendes til Det europæiske økono­miske Fællesskabs Domstol i Luxembourg«.

Imidlertid angives det i afgørelsens præmis­ser summarisk, men praxist, hvorledesnationaliseringsloven kunne være enkrænkelse af hver af de omhandlede artikler i

EØF-traktaten og følgelig være uforeneligemed traktaten. Herefter mener jeg, at Dom­stolen kan og bør gøre sig den tilstrækkeligeulejlighed for ud af de således fremstillede firevanskelige punkter at udlede det, som vedrø­rer fortolkningen af de omhandlede bestem­melser. De har allerede gjort Dem denneulejlighed i andre retstvister for at gøre detmuligt for den nationale dommer at træffeafgørelse inden for grænserne af sin kompe­tence, uden at De derved overskred græn­serne for Deres, hvilket når alt kommer til alter naturligt i betragtning af, at den abstrakteforidkning af traktatens eller fællesskabsfor­ordningernes bestemmelser altid sker i rela­tion til det konkrete tilfælde, som er tvistensgenstand. Man må blot og dette er en fare,som man begynder at få øje på, efterhåndensom antallet af sager efter artikel 177 øges —undgå, at Domstolen, under påskud af at for­tolke, mere eller mindre sætter sig i dennationale dommers sted, som, lad os ikkeglemme det, forbliver kompetent til at an­vende traktaten og fællesskabsforordnin­gerne, der ved ratifikation er indkorporeret iden nationale lovgivning. At trækkegrænsen mellem anvendelse og fortolkninger utvivlsomt et af de mest delikate proble­mer, som anvendelsen af artikel 177 rejser,og det er så meget mere tilfældet, som dennegrænse er grænsen mellem den fællesskabsret­lige retsinstans og de nationale retters respek­tive kompetence, hvor ingen dommer har fåettil opgave at træffe afgørelse i tilfælde af kon­flikt. Imidlertid er det åbenbart, at en konfliktmellem Domstolen og de højeste nationaleinstanser kunne være af en sådan art, at denalvorligt kunne ryste den domstolskontrol­ordning, som traktaten har indført, og somhviler på et nødvendigt og endog ofte orga­nisk samarbejde mellem de to retssystemer.

B — Dette fører mig til undersøgelsen af detandet præliminære spørgsmål, der netopvedrører de vanskeligheder af forfat­ningsmæssig art, som jeg lige har hentydettil.

Den italienske regering konkluderer i sineskriftlige indlæg, at det spørgsmål, som freds­dommeren i Milano har forelagt Dem, i dethele bør afvises fra realitetsbehandling, fordi, _som den siger, dette spørgsmål ikke, såledessom det kræves i artikel 177, er den præmis

542

COSTA/ENEL

i den juridiske syllogisme, som dommerennormalt bør formulere for at afgøre den forham verserende sag. I den omhandlede rets­tvist skal dommeren kun anvende en intern

italiensk lov, og der er lige så lidt anledningtil at anvende Rom-traktaten som til at for­

tolke den.

Den italienske regering udtrykker sig såle­des:

»1 vort tilfælde skal dommeren ikke anvende

nogen bestemmelse i Rom-traktaten, og hankan således ikke nære den tvivl angående for­tolkningen af traktaten, som klart er forud­sat i traktatens artikel 177; han skal kun an­vende den nationale lov (loven om ENEL),som regulerer det sagsområde, han skal tagestilling til«.

Dernæst, fortsætter den italienske regering,kan undersøgelsen af en medlemsstats even­tuelle krænkelse ved en national lov af sine

fællesskabsretlige forpligtelser kun ske viaproceduren i traktatens artikler 169 og 170,en procedure hvor private, selv indirekte,ikke deltager:

». .. . retsnormerne forbliver i kraft endogefter Domstolens dom, indtil staten, for atefterkomme den i artikel 5 fastsatte generelleforpligtelse, vedtager foranstaltninger tilopfyldelse af dommen «.

Imod denne indsigelse »om absolut afvisningfra realitetsbehandling«, er det måsketilstrækkeligt at støtte sig på Deres retsprak­sis, hvorefter Domstolen ikke må opkaste sigtil dommer over de overvejelser, som har førtden nationale dommer til at indbringe etpræjudicielt spørgsmål. Det er tilstrækkeligt,at De konstaterer, at det drejer sig om etspørgsmål, som falder ind under artikel 177,dvs. at det vedrører fortolkningen eller gyl­digheden af en fællesskabsforordning, hvortilDomstolen ifølge artikel 177 er kompetent.

Man kan dog spørge sig, hvorvidt denne rets­praksis, som i sig selv er særdeles vis og be­grundet i den fulde respekt, som Domstolenønsker at iagttage over for de nationale dom­meres kompetence, bør anvendes udennogen begrænsning eller forbehold af nogenart, f. eks. i tilfælde hvor det stillede

spørgsmål klart er uden enhver forbindelsemed tvisten i hovedsagen. Skal Domstolen iet sådant tilfælde føle sig forpligtet til at giveen abstrakt fortolkning af traktaten, som un­der disse vilkår ville fremstå som en ren teo­

retisk stillingtagen uden nogen forbindelsemed løsningen af en retstvist, når denne for­tolkning kunne vedrøre spørgsmål af stor be­tydning eller kunne skabe alvorlige konfliktermed de nationale retsinstanser? Man kan

have sin tvivl i den anledning. Med henblikpå at fjerne enhver tvetydighed og i håbet omnetop at undgå en konflikt af den art, som jeghar fremstillet for Dem, mener jeg, at jeg børforklare mig så tydeligt som muligt, for så vidtangår den italienske regerings indvendinger.

Vi må først gøre op med den anden indven­ding, som støttes på, at en krænkelse af trak­taten, der følger af en national lov, som ertrådt i kraft senere end traktaten, og som stri­der imod den, kun falder ind under procedu­ren i artiklerne 169 og 171 om konstateringaf staternes misligholdelse af forpligtelser, enprocedure, som ikke står åben for private, ogsom lader loven bestå, indtil den eventuelt erblevet ophævet som følge af en dom fra Dom­stolen, der fastslår dennes uforenelighed medtraktaten. Det er rent faktisk ikke her, proble­met ligger; problemet består i den samtidigeeksistens af to (hypotetisk) modstridende rets­normer, som gør krav på ligelig anvendelse iden nationale retsorden, idet den ene hidrørerfra traktaten eller fra Fællesskabets institutio­

ner, den anden fra de nationale instanser;hvilken skal have forrang, så længe modsæt­ningen ikke er blevet bragt til ophør? Detteer spørgsmålet.

Uden at støtte sig på de — i alt for høj gradindbyrdes afvigende — retsvidenskabeligeopfattelser om De europæiske Fællesskabersnatur, og uden at tage parti for »det føderali­stiske Europa« eller »fædrelandenes Europa«eller for »supranationalitet« og »internatio-nalitet« må dommeren (og det er hans rolle)betragte traktaten, som den er. Imidlertidskaber — og dette er en simpel konstatering— traktaten om oprettelsen af EØF, ligesomde to andre såkaldte europæiske traktater, ensœrlig retsorden, forskellig fra hver af med­lemsstaternes retsordener, men som delviserstatter dem ifølge de præcise regler, der ergivet i selve traktaten, og som går ud på at

543

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. LAGRANGE — SAG 6/64

overdrage beføjelser til de fælles institutio­ner.

For at blive ved spørgsmålet om retsnormerer det almindeligt anerkendt, at EØF-trakta­ten, ganske vist i et mindre omfang endEKSF-traktaten, indeholder et vist antal be­stemmelser, som såvel ved deres art og deresgenstand gælder umiddelbart i den nationaleretsorden, hvor de er blevet »optaget« vedratifikation (et fænomen, som i øvrigt ikke ersæregent for de europæiske traktater). Ved atunderstrege, at artikel 12 og artikel 31 drejersig om bestemmelser, som fremkalder umid­delbare virkninger, og som medfører indivi­duelle rettigheder, som de nationale retsin­stanser skal beskytte, har De selv tillagt dissebestemmelser denne »self-executing« karak­ter, for at bruge et hævdvundet udtryk. Debestemmelser, som ikke har en sådan umid­delbar virkning, indgår i den nationale rets­orden på to forskellige måder, afhængig afom Fællesskabets udøvede organer (Rådet ogKommissionen eller oftest de to organisk for­bundet med Europa-Parlamentets medvirken)har fået beføjelse til at udstede en forordningeller ej. Når dette ikke er tilfældet, drejer detsig om en forpligtelse for medlemsstaten, somdenne opfylder enten af sig selv, eller for atgennemføre henstillinger eller direktiver frade udøvende organer, og traktaten indgårkun i den nationale retsorden ved hjælp af denationale foranstaltninger, som den pågæl­dende stats kompetente organer træffer. NårFællesskabets udøvende organer derimod harbeføjelse til at udstede en forordning, og debenytter denne beføjelse, finder indarbejdel­sen i den nationale retsorden uden videre

sted gennem den blotte offentliggørelse af for­ordningen: dette følger særdeles tydeligt afbestemmelserne i artikel 189, stk. 2 sam­menholdt med artikel 191. Artikel 189,stk. 2 lyder således: »En forordning eralmengyldig. Den er bindende i alle enkelt­heder og gælder umiddelbart i hver medlems­stat«.. Artikel 191 lyder således: »Forordnin­gerne offentliggøres i Fællesskabets officielletidende. De trœder i kraft på det i forordnin­gerne fastsatte tidspunkt, eller hvis et sådantikke er angivet, den tyvende dag efter offent­liggørelsen«.

Der er således 2 grupper af bestemmelser,som gælder umiddelbart:

1. De bestemmelser i traktaten, der betrag­tes som »self-executing«.

2. De, der er blevet gjort til genstand forgennemførelsesbestemmelser.

Hvordan kan man rent faktisk forestille sig,at en bestemmelse i traktaten, som har væretgenstand for en forordning, ikke indgår i dennationale retsorden samtidigt med den for­ordning, som den afgiver hjemmel for? Hvor­dan kan man tænke sig, at en anden bestem­melse, der ikke kræver nogen forordningeller en national gennemførelsesforanstalt­ning, simpelthen fordi den er tilstrækkelig isig selv, ikke skulle have den samme virk­ning ?

Det er derfor umuligt at undgå det problem,som følger af, at der i hver medlemsstat sam­tidig eksisterer de to retsordner, den natio­nale orden og fællesskabsretsordenen, somhver bevæger sig inden for sin egen kompe­tencesfære, og følgelig kan man ej hellerundgå spørgsmålet om, hvilken sanktion derskal pålægges for de indgreb i hinandensbeføjelser, som de to retsordener gensidigtville kunne medføre.

Hvad angår de indgreb, som begås af Fælles­skabets institutioner, er der ingen vanskelig­heder: de vil blive sanktionerede ved Dom­

stolen ved en af de procedurer, der er hjemleti traktaten såvel til fordel for medlemssta­

terne som for private, navnlig annulla­tionssøgsmålet (artikel 173) og ulovligheds-indsigelsen (artikel 184).

For så vidt angår de indgreb, som begås af denationale myndigheder, bør de ligeledessanktioneres, og dette bør for deres vedkom­mende også gælde ikke blot til fordel for sta­terne men også til fordel for private, når dissekan støtte individuelle rettigheder på trakta­ten eller fællesskabsforordningerne. SomDomstolen har udtalt, er det imidlertid denationale retsinstanser, som skal beskyttedisse rettigheder.

Hvorledes skal disse retsinstanser udøve de­

res kontrol og navnlig anvende traktatens»self-executing« bestemmelser såvel som delovligt vedtagne fællesskabsforordninger, nårder findes en modstridende national rets-

544

COSTA/ENEL

norm? Hvis denne ligger forud for traktatensikraftsættelse eller offentliggørelsen af forord­ningen, må de stiltiende ophævelsesbestem­melser være tilstrækkelige. Vanskelighe­derne dukker op, når den nationale rets­norm er nyere end traktaten og strider imoden self-executing bestemmelse i denne, ellernår den er nyere end en lovligt vedtaget ogbehørigt offentliggjort fællesskabsforordning;i dette tilfælde er der imidlertid kun virkeligevanskeligheder, hvis den nationale retsnormhar karakter af en lovgivningsakt, thi drejerdet sig blot om en almindelig administrativretsakt, eller selv om en forordning, må an­nullationsspørgsmålet eller i det minste ulov-lighedsindsigelsen (i de lande, som ikke fuldtud anerkender det direkte annullationssøgs­mål imod forordninger) være tilstrækkeligttil at lamme den nationale retsakts virknin­

ger til fordel for fællesskabsreglen. Ved enlovgivningsakt befinder man sig derimoduundgåeligt konfronteret med et forfat­ningsmæssigt problem.

Dette problem er, som De ved, løst på fuldtud tilstrækkelig måde i Nederlandene, hvisforfatning, der for nylig blev revideret, udtryk­keligt giver retterne kompetence til at påbe­råbe sig ulovlighedsindsigelsen over for love,som strider imod de internationale traktater, idet mindste hvis det drejer sig om bestemmel­ser, der er af self-executing karakter. I stor­hertugdømmet Luxembourg har retspraksispositivt knæsat den samme regel. I Frankriganerkender en næsten enig retsvidenskabdet ligeledes, idet den støtter sig på den nu­værende forfatnings artikel 55, der som arti­kel 28 i forfatningen af 1946 udtaler, atbehørigt ratificerede, offentliggjorte interna­tionale traktater har forrang i forhold tilloven; til støtte herfor kan man påberåbe sigvisse retsafgørelser, i det mindste forudsæt­ningsvis. I Belgien er der trods mangelen påforfatningsmæssige bestemmelser i dennehenseende ydet et stort retsvidenskabeligtarbejde, som har modtaget offentlig støttegennem en meget højtstående dommer, ogsom synes at ville føre til de samme konklu­sioner.

Så paradoksalt det kan forekomme ved førsteøjekast, findes de principielle vanskelighederfor tiden i de to lande, som har en forfat­ningsdomstol, dvs. Tyskland og Italien. I de

to tilfælde skyldes vanskelighederne denomstændighed, at Rom-traktaten er blevetratificeret ved en almindelig lov, der ikke hargyldighed som forfatningsmæssig lov, og somfølgelig ikke kan afvige fra hverken reglerneeller grundsætningerne i forfatningen.

Jeg vil naturligvis ikke blande mig i fortolk­ningen af medlemsstaternes forfatninger.Jeg vil blot bemærke, at hvad angår Tyskland(hvor forfatningsdomstolen indtil i dag ikkehar udtalt sig), synes indvendingerne at skyl­des den omstændighed, at Fællesskabets rets­orden (hvis eksistens man anerkender somforskellig fra den tyske retsorden) ikke skullegive borgerne i Forbundsrepublikken defuldstændige garantier, som grundloven gi­ver dem, navnlig for så vidt angår det for­hold, at retsakter af lovgivningsmæssigkarakter inden for Fællesskabet kan vedtagesaf ikke-parlamentariske organer (Rådet,Kommissionen) i tilfælde, hvor de efter dennationale ret henhører udelukkende under

Parlamentets kompetence. Hvilket andet svarkan man give herpå, end at fællesskabsfor­ordningerne, endog de vigtigste, ikke er lov­givningsakter, selv ikke quasi-legislative,som man undertiden siger, men akter somstammer fra en udøvende magt (Rådet ogKommissionen), som kun kan handle indenfor grænserne af den lovgivningsmagt, somtraktaten har givet dem og under Domstolensjudicielle kontrol? Rom-traktaten har delviskarakter af en egentlig forfatning, nemligFællesskabets (og set under denne synsvinkelsuppleres den af protokoller eller tillæg, somhar samme gyldighed som selve traktaten, ogikke af forordninger), men den har herudoversnarere karakter af det, man kalder en »ram­melov«, en metode, der er fuldstændig lov­lig, når det drejer sig om at give regler for ensituation under udvikling, såsom oprettelsenaf et fælles marked, og hvorved det mål, somskal nås, og de vilkår, der skal opfyldes, menikke gennemførelsesmåderne, er defineredepå en sådan måde, at smidigheden ikke ude­lukker præcisionen: Vi er langt fra de »blan­co-fuldmagter«, som visse nationale parla­menter undertiden går med til. Følgelig fin­der statsborgerne i Forbundsrepublikken ifællesskabsretsordenen, navnlig via Dom­stolskontrollen, garantier, som ikke er iden­tiske, men sammenlignelige med dem, somderes nationale retsorden (før den kompe-

545

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. LAGRANGE — SAG 6/64

tenceoverdragelse som følger af traktaten)ville sikre dem via eksistensen af en mereomfattende kompetence for Parlamentet. Detsynes, som om det egentlige spørgsmål såle­des er, om det er foreneligt med forfatningenat skabe en sådan retsorden ved hjælp af entraktat, som er ratificeret ved en almindeliglov; dette er naturligvis et problem, som dennationale forfatningsdommer er den eneste,der er kompetent til at løse.

Det synes, som om den samme slutningkunne være gældende for Italien. I dette landhar man, som De ved, i en dom fra Forfat­ningsdomstolen af 24. februar 1964 til 7.maj 1964, afsagt netop vedrørende loven omoprettelsen af ENEL, ment, at der, uansetbestemmelserne i forfatningens artikel 11,var grund til at udskille spørgsmålet om deneventuelle krænkelse af traktaten, som er enfølge af indførelsen af en lov, der strider imoddenne (et spørgsmål som efter Domstolensmening kun falder ind under statens ansvarpå det nationale plan), fra problemet om dennesamme lovs overensstemmelse med forfatnin­

gen. Da traktaten er blevet ratificeret ved enalmindelig lov, må en senere modstridende lovifølge lex posteriorgrundsætningen være virk­som, hvoraf følger »at der ikke er grund til atundersøge, om den anfægtede lov krænkerde forpligtelser, man har påtaget sig meddenne traktat«, og at en henvisning af sagentil De europæiske Fællesskabers Domstol(hvilket kun vil kunne være af betydningmed henblik på en konstatering af en trak­tatkrænkelse ud fra Domstolens fortolkningaf den samme traktat) af de samme årsagernødvendigvis er genstandsløs.

Det tilkommer naturligvis ikke mig at kriti­sere denne dom. Jeg vil kun bemærke (selvom det snarere er en formel bemærkning), atForfatningsdomstolen henviser til konfliktenmellem den omhandlede lov og ratifikations-loven , skønt det drejer sig om en konflikt mel­lem loven og traktaten (ratificeret ved enalmindelig lov). Men det, som jeg vil fast­holde, er de katastrofale konsekvenser —dette ord er ikke for stærkt — som en sådan

retspraksis, hvis den opretholdes, kan risi­kere at få for det institutionelle system, somtraktaten har oprettet, og følgelig for så vidtangår selve fællesmarkedets fremtid.

Jeg mener at have påvist, at dette system erbaseret på indførelse af en retsorden, der eradskilt fra medlemsstaternes retsorden, mensom er nøje og endog organisk forbundet meddisse, således at den gensidige og vedvarenderespekt for fællesskabsorganernes og denationale organers respektive beføjelser er enaf de grundlæggende betingelser for, at syste­met kan fungere i overensstemmelse medtraktaten og følgelig for, at Fællesskabets målkan gennemføres. Vi har navnlig set, atdenne gensidige respekt kræver, at trakta­tens self-executing bestemmelser og de forord­ninger, som vedtages lovligt af Fællesskabetsudøvende organer, kan anvendes umiddel­bart i medlemsstaterne. Dette er den retsor­

den, som er indført ved Rom-traktaten, ogdet tilkommer Domstolen og kun Domstoleni påkommende tilfælde at give udtryk for det isine domme.

Hvis det hændte, at en forfatningsdomstol ien af medlemsstaterne, under udøvelsen afsin kompetence, kom til den opfattelse, at etsådant resultat ikke kan nås 'inden for ram­

merne af det pågældende lands forfat­ningsmæssige former, f. eks. i relation tilalmindelige love, der strider imod traktaten,og som har forrang for selve traktaten, oguden at nogen domstol (selv ikke Forfatnings­domstolen) ville have beføjelse til at undladeat anvende dem, så længe de ikke var blevetophævet eller ændret af Parlamentet, villeen sådan beslutning skabe en fuldstændiguløselig konflikt mellem de to retsordener ogville ryste selve grundlaget for traktaten. Ikkealene kunne traktaten ikke anvendes i det

pågældende land under de betingelser, somden selv har fastsat, men ved en kædereak­tion kunne dette formentlig heller ikke ske ide øvrige stater i Fællesskabet; i alle tilfældeville det forholde sig således i to af disse stater(f. eks. Frankrig), hvor internationale aftalersforrang kun anerkendes under »forbehold omgensidighed«.

Under disse omstændigheder ville der kunstå to løsninger åbne for den pågældendestat: Enten måtte forfatningen ændres for atgøre den forenelig med traktaten, eller ogsåmåtte denne ophæves. Rent faktisk hardenne stat ved at underskive traktaten, vedat ratificere den og ved at deponere ratifika­tionsdokumenterne forpligtet sig over for

546

COSTA/ENEL

sine partnere, og den ville ikke kunne for­holde sig passiv uden at tilsidesætte sine in­ternationale forpligtelser. Herefter forstårman, at Kommissionen, som i medfør af arti­kel 155 har fået den opgave at drage omsorgfor gennemførelsen af traktaten, i sine skrift­lige indlæg har meddelt Domstolen de»stærke betænkeligheder«, som dommenaf 24. februar 1964 har fremkaldt hos den.

Det er næppe nødvendigt at tilføje, at når jeghar ment at burde fremsætte disse bemærk­

ninger, er det udelukkende med henblik påat belyse problemet for at gøre det muligt forenhver at tage sit ansvar, men jeg forestillermig ikke et øjeblik, at Italien, som altid harstået i spidsen for fortalerne for den euro­pæiske tanke, Italien, landet for Messina­konferencen og Rom-traktaten, ikke skalfinde frem til det forfatningsmæssige middel,som kan gøre det muligt for Fællesskabet atleve i fuld overensstemmelse med de regler,som er indført ved den fælles pagt.

Jeg skal nu komme tilbage til kendelsen frafredsdommeren i Milano. Jeg skal bemærke,at denne er nøjagtig i overensstemmelse medbestemmelserne i § 23 i lov af 11. marts1953 om Forfatningsdomstolens sammen­sætning og funktion, navnlig det følgendestykke:

»Når retstvisten ikke kan afgøres uafhæn­gigt af, hvorledes spørgsmålet om forfat­ningsmæssighed løses, eller når retten ikkefinder, at det fremførte spørgsmål åbenbart eruden grundlag (i hvilket tilfælde den ken­delse, som afviser indsigelsen om manglendeforfatningsmæssighed, ifølge § 24 skal for­synes med en fyldestgørende begrundelse)»afsiger retten en kendelse, hvori den, efterat have gengivet ordlyden af og begrundel­serne for den udtrykkelige anmodning, hvorispørgsmålet er blevet fremført, bestemmer, atsagsakterne øjeblikkeligt skal videresendes tilForfatningsdomstolen, og at den verserendesag skal suspenderes «.

Det er således ikke »med lukkede øjne« og såat sige automatisk, at den dommer, som harfået forelagt begæring om henvisning, skaltræffe afgørelse om denne; han er forpligtettil at udøve en vis kontrol, det som Costa isine mundtlige bemærkninger har kaldt en

»forudgående legitimitetsprøvelse«. I nær­værende sag har fredsdommeren faktiskudovet denne kontrol, ikke blot for så vidtangår forelæggelsen for dette lands Forfat­ningsdomstol, således som han var forpligtettil efter den italienske lov, men også hvadangår forelæggelsen for Domstolen. Dettehar han efter min mening gjort fuldstændigret i, jeg er nemlig af den opfattelse, at enforudgående kontrol af, hvorvidt fortolk­ningsspørgsmålet er relevant for afgørelsenaf retstvisten, og hvorvidt forelæggelsesken­delsen »åbenbart er uden grundlag«, skøntder i traktaten eller i statutten for Domstolen

mangler udtrykkelige bestemmelser svarendetil bestemmelserne i den italienske lov, eruundværlig, hvis man vil undgå, at derfremsættes indsigelser, udelukkende for atforhale sagen, og at Domstolen bebyrdes meduoverlagte forelæggelser. Imidlertid er debemærkninger, jeg lige har fremsat, til­strækkelige til at påvise, at dommeren ikkebefandt sig i et tilfælde, som uden videre be­rettigede afvisning af anmodningen omforelæggelse.

Da det i nærværende sag drejer sig om enlov, var det eneste spørgsmål, som måske rej­ste sig, hvorvidt dommeren ville være beretti­get til at nægte at anvende den i tilfælde,hvor han efter en fortolkning fra Domstolenhavde måtte anerkende, at denne lov stri­der imod traktaten. Med andre ord, har deitalienske dommere, ud over dommerne vedForfatningsdomstolen, ret til at træffe afgø­relse om indsigelsen om manglende forfat­ningsmæssighed, eller er de under alleomstændigheder forpligtet til at henvisesagen til Forfatningsdomstolen? Hvis ikke,er det sikkert, at dommeren skulle havebegrænset sig til at henvise sagen til Forfat­ningsdomstolen og overlade det til denneeventuelt at anmode Dem om fortolkningenaf traktaten. Men det drejer sig her omspørgsmål vedrørende fordelingen af den in­terne kompetence mellem retsinstanserne ien medlemsstat, hvilket er spørgsmål, somdet ikke tilkommer Domstolen at blande sig i.Desuden kan den dom, som De nu bliver an­modet om at afsige, også have betydning forForfatningsdomstolen, som bør tage hensynhertil i påkommende tilfælde: Således vilforelæggelsen for Domstolen, sev om denskulle være for tidlig i forhold til den natio-

547

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. LAGRANGE — SAG 6/64

nale retspleje, ikke være overflødig og villeendog betyde, at der blev vundet tid. Manville kort sagt stå i en situation, som er ana­log med den, hvor en retsinstans benytter sigaf den ret, som artikel 177, stk. 2 tillæggerden til at beslutte en forelæggelse for Dom­stolen uden at vente på, at de nationale rets­midler udtømmes.

Af disse forskellige grunde, som jeg har mentat burde fremføre på grund af deres særdelesstore principielle betydning, selv om de ivisse henseender kan synes overflødige,mener jeg, at De bør forkaste indsigelsen om»absolut afvisning«, som den italienske rege­ring har fremført i sine indlæg.

II — Undersøgelse af derejste fortolknings­spørgsmål

Der er fire i alt: Artikel 102, artikel 93,artikel 53 og artikel 37.

A — Artikel 102 — Ifølge den forelagte ken­delse skyldes overtrædelsen af artikel 102, atden italienske stat i strid med bestemmel­

serne i denne artikels stykke 1 har undladt atrådføre sig med Kommissionen, før lovenaf 6. december 1962 blev vedtaget. Det drejersig her, som ved de andre punkter, først omat finde ud af, hvilke momenter ispørgsmålet, som kan vedrøre fortolkningen.

For min del kan jeg se to fortolkningsspørgs­mål, som kan være af interesse, idet nummerto i øvrigt kun er af subsidiær karakter:

1. Medfører det forhold, at en medlemsstatikke overholder den i artikel 102 fastsatte

formforskrift, uden videre, at retsakten striderimod traktaten, således at de nationale dom­mere er forpligtet til ikke længere at tagehensyn til den ?

2. Hvilken rækkevidde har formforskrifterne i

bekræftende fald? Forholder det sig navnligsåledes, at den ulovlighed, som ligger i, atden pågældende regering ikke har rådført sigofficielt, kan afhjælpes ved at føre bevis for,at Kommissionen har fået kendskab til forsla-

get under vilkår, som sætter den i stand tileventuelt at kunne give medlemsstaterne denødvendige henstillinger?

Det første punkt bør efter min mening besva­res benægtende. Vi befinder os her i et retkort kapitel benævnt »tilnærmelse af lovgiv­ningerne«. Det er åbenbart, at lovgivnin­gerne gælder, så længe de ikke er »tilnær­mede«, dvs. ændrede (undtagen en lov,som eventuelt skal tjene som tilnærmelses-model). På dette område handler Rådet iøvrigt i henhold til artikel 100 i form af»direktiver«. Hvad angår artiklerne 101og 102, omhandler de det tilfælde, hvorman, før tilnærmelsen er foretaget, og dennehar frembragt de virkninger, der er grund tilat forvente heraf, konstaterer, at eksiste­rende forskelle mellem lovgivningerne »for­vansker konkurrencevilkårene på fællesmar­kedet, og derved fremkalder en fordrejning,som bør fjernes«. I dette tilfælde må der son­dres mellem, om fordrejningen følger af be­stående bestemmelser (artikel 101) ellerpåtænkte bestemmelser, når der er grund tilat frygte, at de medfører en fordrejning (arti­kel 102). I artikel 101's tilfælde er der ingentvivl om, at de gældende bestemmlserfortsætter med at være i kraft, så længe deikke er blevet ændret som en eventuel følgeaf Rådets direktiver, således som det er til­fælde med artikel 100.

Tilbage bliver artikel 102. Dennes formål erøjensynligt at søge at hindre et fait accompli.Det må sandelig foretrækkes at undgå at ind­føre en lov eller anden lignende bestem­melse, som kan fremkalde fordrejning, sna­rere end at søge at ophæve den bagefter; der­for fastlægger artikel 102 fremgangsmådenmed forudgående rådførsel. Bør man imid­lertid af denne grund tillægge artikel 102 enself-executing karakter, som gør det muligtfor de nationale retter at sanktionere overtræ­

delsen heraf til fordel for private ?

Dette mener jeg ikke. Det ville faktisk væreat tillægge de nationale retsinstanser kompe­tence til at vurdere, om der i henhold til arti­kel 102 er grund til »at frygte«, at retsaktenkunne fremkalde en fordrejning, hvilket in­debærer en mere eller mindre intrikat værdi­

dom, som ikke fornuftigvis kan fældes udennogen intervention fra fællesskabsorganer-

548

nes side overhovedet, navnlig fra Kommis­sionen. Jeg vil naturligvis afvise den tanke,at den pågældende stat er enedommer pådette område og har en diskretionær befø­jelse, hvorefter den kan vælge at indbringesagen for Kommissionen eller ej. Det påhvi­ler denne objektivt at udtale sig om, hvorvidt»frygten« er relevant, og eventuelt benyttesig af de beføjelser, som den har i kraft af arti­kel 169 til at lade Domstolen fastslå med­

lemsstatens misligholdelse, fordi den ikke harforetaget den forudgående rådførsel. Jeg viltilføje, at Kommissionen faktisk har tilstræk­kelige oplysningsmidler til, i alt fald i vigtigetilfælde, at være i stand til at gribe ind i rettetid, navnlig når det drejer sig om lovgivnings­akter, som i vore lande alligevel ikke erhemmelige. I den foreliggende sag ved vi, atdet har forholdt sig således.

Vedrørende det andet punkt, som jeg såledeskun undersøger i fornødent omfang, føres jegtil at anerkende den følgende fortolkning:Formforskriften i artikel 102 er bindende for

den pågældende stat. Hvorledes skal denneformforskrift opfyldes? Den kan efter minmening kun opfyldes ved, at regeringen giverKommissionen en officiel meddelelse. Et

spørgsmål i Parlamentet kan for eksempelikke træde i stedet herfor. Hvis det drejer sigom et lovforslag, forekommer det rimeligt atkræve, at dette forslag enten meddeles, førdet lægges på Parlamentets bord, eller i detmindste før den parlamentariske fremgangs­måde er for langt fremskreden, og regeringenallerede er mere eller mindre forpligtet på detnationale plan.

Men hvad angår den måde, forpligtelsen sank­tioneres på, mener jeg, at den ikke nødven­digvis bør bestå i, at det konstateres, at statenhar misligholdt sine forpligtelser, hvilket iøvrigt burde fastslås af Domstolen. Hvis detpåvises, at Kommissionen fuldt ud havde haftkendskab til forslaget i rette tid til at optagekontakt med den pågældende regering, og det(som i den foreliggende sag) er med fuldtkendskab til sagen, at den ikke har grebetind, mener jeg, at ulovligheden bør betragtessom afjhulpet. Man skal ikke overdrive for­malismen i forholdet mellem Kommissionen

og medlemsstaterne, et forhold som bør værestærkt præget af en samarbejdsånd, som eruomgængeligt nødvendig for en fornuftig an­vendelse af traktaten.

Som sagt, har jeg kun fremført disse bemær­kninger subsidiært, idet jeg er af den opfat­telse, at én medlemsstats overtrædelse af sineforpligtelser i medfør af artikel 102 kun falderind under proceduren i artiklerne 169 og171 og ikke kan medføre, at den retsakt,som er vedtaget under tilsidesættelse af be­stemmelserne i den nævnte artikel, erklæresfor ugyldige eller uanvendelige af de natio­nale retsinstanser.

B — Artikel 93 — Jeg vil besvare spørgs­målet om artikel 93 på lignende måde.Jeg mener, at medlemsstaternes forpligtelserifølge denne artikels stykke 3 (»Kommissio­nen skal underrettes så betids om enhver

indførelse eller ændring af støtteforanstaltnin­ger, at den kan fremsætte sine bemærkningerhertil«) kun kan sanktioneres ifølge procedu­ren i artiklerne 169 og 171. For så vidt angår»det påtænktes uforenelighed med fælles­markedet i henhold til artikel 92«, hvoraf detafhænger, om der foreligger en eventuelovertrædelse af traktaten, er det tilstrække­ligt at læse dennes artikel 92, især stk. 3,for at overbevise sig selv om, at spørgsmåletom foreneligheden også her indebærer en in­trikat værdidom, som direkte berører denpågældende medlemsstats økonomiske ellerpolitiske interesser vurderet i forhold tilfællesmarkedets krav, en afgørelse, som derikke kan være tale om udelukkende at over­

lade til de nationale retsinstansers vurderinguden indgriben fra fællesskabsinstansers ellerfra regeringernes side. Det forekommer migfølgeligt umuligt at anse artikel 93 for atvære en self-executing bestemmelse.

C — Artikel 53 — Det drejer sig her ometableringsretten. Fredsdommeren i Milanoomtaler denne artikel, fordi »loven af 6. de­cember 1962 i Italien indfører begrænsnin­ger i adgangen til at oprette og drive virksom­heder og selskaber, som er hjemmehørendeunder medlemsstater, og som beskæftiger sigmed produktion og salg af elektricitet på detitalienske område «.

Heraf synes der at kunne udledes to fortolk­ningsspørgsmål

Det første drejer sig igen om, hvorvidt denomhandlede bestemmelse er self-executing.Den er affattet således: »Med forbehold af debestemmelser, der er fastsat i denne traktat,

549

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. LAGRANGE — SAG 6/64

indfører medlemsstaterne ikke nye begræns­ninger i adgangen for andre medlemsstatersstatsborgere til at etablere sig på vedkom­mende stats område«.

Modsat den opfattelse, som jeg hævdedevedrørende artiklerne 102 og 93, mener jeg,at det her drejer sig om en self-executingbestemmelse. Reglen er klar, præcis ogkræver tilsyneladende ikke en forudgåendeundersøgelse fra Kommissionens eller re­geringernes side, ej heller en værdidom.Vi er meget tættere på regler som dem i arti­kel 12 eller i artikel 31 om stand-still indenfor området for told eller kvantitative restrik­tioner.

Men artikel 53 kan efter min mening — ogdet er den anden fortolkning, som jeg mener,man bør give denne artikel — kun fortolkes ilyset af artikel 52. Denne vedrører imidlertid»de restriktioner, som hindrer statsborgere ien Medlemsstat i frit at etablere sig på en an­den Medlemsstats område« og selve etable­ringsfriheden defineres således i stk. 2: »...indebærer etableringsfriheden adgang tilat optage og udøve selvstændig erhvervs­virksomhed samt til at oprette og lede virk­somheder, herunder navnlig selskaber i den iartikel 58, stk. 2, anførte betydning, påde vilkår, som i etableringslandets lovgiv­ning er fastsat for landets egne statsborgere «.For at overholde artikel 53 er det såledeskun nødvendigt, at der ikke indføres nyerestriktioner, som vil medføre forskels­behandling mellem medlemsstaternesstatsborgere; spørgsmålet rejser sig følgeligikke, hvis den påtænkte foranstaltningikke indebærer sådan forskelsbehandling.Det kan uden tvivl ske, at der for ikke-statsborgere vil følge visse begrænsninger ietableringsfriheden, som følge af en af enmedlemsstat vedtagen foranstaltning, f. eks. itilfælde af nationalisering, men en sådan for­anstaltning, som i sig selv er fuldstændig lov­lig efter artikel 222, vil ikke stride mod arti­kel 53, hvis betingelserne for adgangen til atudøve det omhandlede erhverv begrænseseller ophæves på samme måde over for stats­borgerne, og uden at der finder nogen for­skelsbehandling sted over for ikke-statsbor­gere. Vi ved, at dette er tilfældet, for så vidtangår ENEL, men det tilkommer den natio­nale dommer at fastslå dette.

Jeg vil derfor på dette punkt følge den førsteaf de to tortolkninger, som Kommissionenhar omtalt i sine indlæg, idet den anden fore­kommer mig at falde uden for området forreglerne om etableringsretten, således somde fremgår af artikel 52 ff.

D — Artikel 37 — Her er forelæggelsesafgø­relsen særlig lakonisk: Den siger, »at slutte­lig spiller artikel 37 i traktaten om oprettelseaf EØF ind, fordi loven af 6. december 1962indfører et nyt offentligretligt monopol, somudelukker andre medlemsstaters statsbor­

gere «.

Jeg mener, at der med hensyn til artikel 37er to fortolkningsspørgsmål, som kan væreaf interesse i sagen:

1. Hvad er denne artikels anvendelsesområde,og er den anvendelig særlig med henblik pået organ, der som offentlig tjenesteydelse pro­ducerer og forhandler elektricitet sådan somENEL?

2. I bekræftende fald, er bestemmelserne iartikel 37, i det mindste delvist self-execu­ting?

Første spørgsmål: Den italienske regering ogENEL støtter sig væsentligst på, at detomhandlede organs virksomhed har karakteraf offentlige tjenesteydelser, og hævder følge­lig, at dets virksomhed overhovedet ikke eromfattet af artikel 37. De lægger navnligvægt på den omstændighed, at denne virk­somhed intet har at gøre med »handelsmono­poler«, som artikel 37 alene sigter til, ogsom hovedsagelig er af interesse for samhan­delen mellem medlemsstaterne. De bemær­

ker desuden, at ENEL er oprettet med dethovedformål at bryde de karteller, som førhavde en egentlig monopolstilling, og atdenne oprettelse følgelig, langt fra at være istrid med traktatens regler, fuldt ud er i over­ensstemmelse med dens målsætning.

Jeg er overbevist om, at der er en stor delsandhed i disse bemærkninger. Imidlertid erde ud fra et juridisk synspunkt ikke helt afgø­rende. Faktisk har man i traktaten, i hverttilfælde i artikel 37, undladt sondringerbaseret på begrebet offentlige tjenesteydelser,hvilket er forståeligt. Det drejer sig her om et

550

COSTA/ENEL

begreb, som varierer mærkbart fra det eneland til det andet, og som det uden tvivl erumuligt at definere præcist på fællesskabsplan,idet dette allerede er vanskeligt inden for na­tional ret.

Artikel 37 er en del af kapitlet om ophævelseaf de kvantitative restriktioner mellem med­lemsstaterne. Traktaten har imidlertid er­

kendt, at handelsmonopolerne i denne hen­seende frembød et særligt problem, som, hvisder ikke skulle ske en ren og skær ophæ­velse, hvilket ikke er blevet foreskrevet,krævede en gradvis tilpasning, der går udover rammerne for en simpel aritmetisk forø­gelse af kontingenterne efter betingelserne iartikel 33. Det grundlæggende mål er ikkedesto mindre »de frie varebevægelser« ioverensstemmelse med overskriften til afsnit

I, hvor de omhandlede bestemmelser findes,og de omhandlede restriktioner er dem, derstår, i vejen for denne frie bevægelse ved atskabe diskriminerende vilkår mellem

medlemsstaternes statsborgere.

Det er i dette lys, at det begreb »statsligehandelsmonopoler«, som artikel 37 finderanvendelse på, skal forstås, og som densamme artikel i øvrigt definerer i stk. 1, 2.afsnit: »Denne artikels bestemmelser finder

anvendelse på ethvert organ, gennem hvilketen Medlemsstat, de jure eller de facto,direkte eller indirekte, kontrollerer, ledereller øver mærkbar indflydelse på indførseleller udførsel mellem Medlemsstaterne. Disse

bestemmelser finder også anvendelse på stats-koncessionerede monopoler«, (idet dissekoncessionerede monopoler naturligvis erblandt dem, som falder ind under den netopgivne definition).

Denne bestemmelse, der, som det sig hør ogbør, må forstås i dens sammenhæng, fore­kommer mig fuldstændig klar. Det kommerikke an på den retlige form, heller ikke påorganets retlige natur inden for rammerne afnational og offentlig ret, men på den faktiskerolle, som organet spiller i samhandelen mel­lem medlemsstaterne.

Man kan således ikke på forhånd udelukke enoffentlig tjenesteydelse fra artikel 37's an­vendelsesområde, når det drejer sig om en in­dustriel eller handelsmæssig tjenesteydelse.

Imidlertid følger det af sig selv — og det erher, at den italienske regering og ENEL'sbemærkninger igen får betydning — at detteikke normalt vil være tilfældet med en offent­

lig tjenesteydelse, såsom en tjenesteydelseder går ud på produktion eller endog distribu­tion af elektricitet, og hvis vigtigste målåbenbart ikke er at gøre denne produktioneller distribution til genstand for internatio­nal samhandel; dette kunne være tilfældet,hvis energisalgene til udlandet, selv uden atvære den pågældende organs hovedformål,nåede eller truede med at nå et sådant

omfang, at man måtte mene, at organetøvede indflydelse eller kunne øve en»mærkbar« indflydelse på handelen medmedlemsstaterne. Uden tvivl går ordet»mærkbar« grammatisk kun på ordet »ind­flydelse« og ikke på de to verber, som gårforud (»kontrollerer« og »leder«). Imidlertider den »mærkbare indflydelse«, aktuel ellerpotentiel, på indførsel eller udførsel mellemmedlemsstaterne, det eneste, der tæller, nårhenses til de omhandlede bestemmelsers

formål, hvad enten denne indflydelse visersig eller vil kunne vise sig som en følge af enmagt til at kontrollere eller lede eller andet.Det påhviler medlemsstaterne i påkommendetilfælde at foretage den nødvendige gradvisetilpasning og Kommissionen at tilstille demalle de fornødne henstillinger med henblikherpå til opfyldelse af stk. 6.

I nærværende sag forekommer det sikkert, atdet omhandlede organ ikke kan anses for atudøve en »mærkbar indflydelse« på samhan­delen med medlemsstaterne, eftersomENEL's »internationale samhandel« be­

grænser sig til visse grænsehandeler mel­lem Italien og Frankrig. For så vidt angår den»potentielle« inflydelse, som er en følge aforganets ledelsesbeføjelser og af statskontrol­len, tilkommer det Kommissionen at vur­dere, om denne indflydelse er af en sådan art,at det omhandlede organ rent faktisk skal un­derkastes tilpasningsforanstaltningerne imedfør af stk. 1, og om den eventuelt skal til­stille den pågældende medlemsstat de i stk. 6hjemlede henstillinger; men i mellemtidenhar de gældende bestemmelser, som må an­tages at have været gældende fra før trakta­tens ikrafttræden, gyldighed i den nationaleretsorden og skal anvendes af de nationaleretter.

551

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA HR. LAGRANGE — SAG 6/64

Jeg vil minde om, at i medfør af artikel 90 erden samhandel, endog begrænset, som udfø­res af »virksomheder, der har fået overdragetat udføre tjenesteydelser af almindelig økono­misk interesse«, i det mindste i princippetundergivet traktatens regler og især konkur­rencereglerne, og en ikke-anvendelse af arti­kel 37 kan følgelig ikke bevirke, at samhan­delen unddrages dem.

Andet spørgsmål. Er bestemmelserne i arti­kel 37 self-executing eller ej. Jeg har, for såvidt angår stk. 1, på forhånd besvaret dettespørgsmål benægtende. Det forekommer migat være indlysende, at bestemmelserne i arti­kel 37, stk. 1, suppleret af bestemmelserne istykkerne 3 til 5 ikke er umiddelbart an­vendelige i den nationale retsorden. Det drejersig om en gradvis tilpasning af monopolet,som skal gennemføres af medlemsstaterneifølge de henstillinger, som Kommissionen imedfør af artikel 6 er bemyndiget til at til­stille dem. Derimod dukker vanskelighederneop, når det drejer sig om »stand-still«-regleni stk. 2.

Det er faktisk sikkert, at en »stand-still«-regel på forhånd bør overholdes strengere enden regel om et tilpasningsprogram. Vi genfin­der i øvrigt her den drastiske affattelse fraartiklerne 12 og 31: »Medlemsstaterneafstår fra...«, som De i Deres retspraksis harfortolket således, at den ikke strider imod enumiddelbar anvendelse ved de nationale ret­

ter. Desuden indgår artikel 37, på trods af sitformål, som går ud på at give regler for detsærlige problem, som monopoler frembyder,i afsnit I, kapitel 2, et kapitel, som omhand­ler ophævelsen af de kvantitative restriktio­ner imellem medlemstaterne. Artikel 37,stk. 2 fremstår således som en gentagelse afstand-still-reglen i artikel 31, som De har be­tragtet som umiddelbar anvendelig, ogdennestilpasning på monopoltilfældet.

Man kan således kun fralægge artikel 37,stk. 2 umiddelbar virkning, hvis der er til­strækkelig tvingende grunde af samme art,som der efter min opfattelse gælder for arti­kel 102 og 93. Er dette tilfældet?

Jeg mener for min del, at der må sondresmellem bestemmelsens første og anden del.

I første del siges det, at »Medlemsstaterneafholder sig fra at indføre nye foranstaltnin­ger, som strider mod de i st. 1 anførte prin­cipper«. Ordet »principper« taler for sig selv.Det er næppe muligt at vide, om en foran­staltning strider imod »principperne« i stk. 1uden at foretage en mere eller mindre subjek­tiv og vanskelig vurdering, som uundgåeligtgriber forstyrrende ind i den generelle karak­ter af det investeringsprogram, som er opstil­let eller kan opstilles i medfør af stykke 1. Ensådan vurdering kan fornuftigvis ikke foreta­ges uden for rammerne af diskussioner mel­lem Kommissionen og den eller de pågæl­dende medlemsstater. Det er et spørgsmål,som først og fremmest falder ind under forhol­det stater — Fællesskab, og en medlemsstatseventuelle overtrædelse af artikel 37, stk. 2,første led falder kun ind under fremgangsmå­den i artiklerne 169 og 171.

Jeg mener derimod, at det forholder sig ander­ledes med anden halvdel af artikel 37, stk. 2«... eller som begrænser rækkevidden af deartikler, der angår afskaffelse af told og kvan­titative restriktioner mellem medlemssta­

terne«. Her har vi rent faktisk at gøre med enmere direkte anvendelse af reglen om stand-still, som gælder på området for told og kon­tingenter. Det er korrekt, at bestemmelsenikke kun omhandler de foranstaltninger, somi sig selv er en genindførelse eller en forhø­jelse af told, eller en genindførelse eller ennedsættelse af kontingenter, men også deforanstaltninger, som »begrænser rækkevid­den af de artikler, som vedrører« afskaffelsen,hvilket giver plads for en vis skønsmargen.Ikke desto mindre mener jeg, at den til tiderintrikate vurdering, som skal udøves i vissetilfælde, ikke bør være en hindring for, at denationale retsinstanser skrider ind til fordel

for de pågældende, thi her berøres stand-still­reglen direkte, og overtrædelserne heraf kanmedføre en umiddelbar skade på privates ret­tigheder og private retsforhold. Imidlertid børdenne indskriden efter min mening kun udø­ves over for begrænsende foranstaltninger,som rent faktisk griber direkte ind i de»velerhvervede rettigheder«, som private hari kraft af de gældende regler. En ren »poten­tiel« begrænsning falder efter min opfattelsekun ind under Kommissionens vurdering ogunder fremgangsmåden i artiklerne 169og 171.

552

COSTA/ENEL

Jeg foreslår:

1. at den af regeringen for Den italienske Republik fremsatte indsigelse om »absolutuantagelighed til realitetsbehandling « afvises;

2. at artiklerne 102, 93, 53 og 37 i traktaten fortolkes på følgende måde:

a) En medlemsstats overtrædelse af sine forpligtelser i henhold til artikel 102 falderkun ind under fremgangsmåden i artiklerne 169 og 171 og kan ikke medføre, aten retsakt, som er vedtaget under tilsidesættelse af bestemmelserne i den nævnteartikel, af de nationale retsinstanser erklæres ugyldig eller uanvendelig efter natio­nal ret;

b) artikel 93 bør fortolkes på samme måde;

c) artikel 53 har for det første umiddelbar virkning og medfører individuelle rettig­heder, som de nationale retsinstanser skal beskytte; for det andet skal artikel 53sammen med artikel 52, stk. 2 forstås således, at den forbyder enhver ny begræn­sning i etableringsfriheden, som indebærer forskelsbehandling mellem medlems­staternes statsborgere;

d) artikel 37, stk. 2 har umiddelbar virkning og medfører individuelle rettigheder,som de nationale retsinstanser skal beskytte i det omfang, den angår nye foran­staltninger, som en medlemsstat har vedtaget, og som rent faktisk indebærerindførelse af ny told eller nye afgifter med tilsvarende virkning eller forhøjelseheraf, eller indførelse af nye kvantitative restriktioner eller foranstaltninger medtilsvarende virkninger.

553