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Legislao Penal Extravagante para PCDF Teoria e exerccios comentados
Prof. Paulo Guimares Aula 02
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AULA 02: Lei n 11.343/2006 (Sistema Nacional
de Polticas Pblicas sobre Drogas); Lei n
9.034/1995 e alteraes (Crime Organizado)
SUMRIO PGINA 1. Lei n 11.343/2006 (Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas)
1
2. Lei n 9.034/1995 e alteraes (Crime Organizado) 34 3. Resumo do Concurseiro 42 4. Questes comentadas 47 5. Questes sem comentrios 66
Ol, futuro agente da Polcia Civil! Hoje estudaremos duas leis
muito importantes para o seu concurso.
Antes de comear a aula de hoje, gostaria de dizer a voc que
eu sei o esforo que voc est fazendo, e sei o quanto difcil a
preparao para um concurso de alto nvel como o da PCDF. Algumas
vezes pode parecer que essas dificuldades vo tragar suas foras, mas,
acredite em mim, isso vai passar, e voc vai ter motivos para comemorar
mais adiante.
Chega de enrolao! Bons estudos!
1. LEI N 11.343/2006 (SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS
PBLICAS SOBRE DROGAS)
1.1. Disposies preliminares
A Lei de Drogas, alm de instituir o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas (Sisnad), tipificou alguns crimes
especficos, mormente relacionados ao trfico de drogas. Veremos nesta
aula os principais aspectos desta lei, dando especial ateno aos
dispositivos que j foram cobrados em concursos anteriores.
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Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas
sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso
indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e
ao trfico ilcito de drogas e define crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas
as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente
pelo Poder Executivo da Unio.
Neste primeiro dispositivo, quero chamar sua ateno para a
definio do que sejam as drogas, mencionadas diversas vezes ao longo
de todo o texto legal. Para fins desta lei, drogas so quaisquer
substncias ou produtos capazes de causar dependncia, mas no s
isso.
necessrio ainda que as substncias estejam relacionadas
em lei especfica ou em ato do Poder Executivo. Hoje essa
regulamentao feita pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
(Anvisa).
A lista das substncias trazida pela Portaria MS/SVS n 344,
de 12 de maio de 1998. A portaria bastante extensa e detalhada, e est
disponvel no seguinte endereo:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/svs/1998/prt0344_12_05_199
8_rep.html.
Podemos dizer, portanto, que a Lei de Drogas contm tipos
penais em branco. Esses tipos so aqueles cujo contedo precisa ser
estabelecido por outra norma. A norma penal em branco, portanto,
estabelece a sano, mas precisa de outra norma que complemente a
conduta prevista. Esta uma boa questo de prova, hein?
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A Lei de Drogas traz tipos penais em branco, pois a
definio das substncias ilcitas dada por lei especfica ou por ato do
Poder Executivo. Atualmente a lista trazida pela Portaria n 344/1998
da Anvisa.
Art. 2o Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas,
bem como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e
substratos dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas,
ressalvada a hiptese de autorizao legal ou regulamentar, bem
como o que estabelece a Conveno de Viena, das Naes Unidas,
sobre Substncias Psicotrpicas, de 1971, a respeito de plantas de uso
estritamente ritualstico-religioso.
A regra geral de que o uso de drogas proibido, bem como
o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de plantas que sirvam para
a produo de drogas.
H, entretanto, excees a essa regra. o caso de quando h
autorizao em lei ou em regulamento, ou quando plantas com
propriedades psicotrpicas so utilizadas em rituais religiosos.
Quero chamar sua ateno para a meno feita Conveno
de Viena. O legislador teve a inteno de deixar claro que a norma
internacional continua em vigor, mas isto no quer dizer que permitida
a utilizao de toda e qualquer planta em rituais religiosos. Para
compreendermos melhor esta exceo, vejamos o art. 32, item 4, da
Conveno de Viena.
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O Estado em cujo territrio cresam plantas silvestres que
contenham substancias psicotrpicas dentre as includas na lista I e
que so tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos nitidamente
caracterizados em rituais mgicos ou religiosos podero (...) formular
reservas em relao a tais plantas, (...)exceto quanto as disposies
relativas ao comrcio internacional.
Um exemplo foi o caso da organizao religiosa conhecida
como Santo Daime. Recentemente uma deciso do Conselho Nacional de
Polticas sobre Drogas (Conad) permitiu que este grupo religioso utilizasse
em seus rituais o ch preparado com a planta conhecida como ayahuasca,
que tem propriedades psicotrpicas.
1.2. Das atividades de preveno do uso indevido,
ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas
Vrios dispositivos que tratam do Sinad (art. 1; art. 3, I e
II; art. 4, X e art. 5, III) mencionam como objetivos da lei a
preveno ao uso indevido e a represso produo no autorizada e
ao trfico ilcito. A Lei de Drogas tem, portanto, duplo objetivo: um
relacionado preveno, ateno e reinsero social dos usurios e
dependentes, e outro relacionado represso produo e trfico de
drogas.
PRINCIPAIS OBJETIVOS DA LEI DE DROGAS
Preveno ao uso indevido,
ateno e reinsero social dos
usurios e dependentes de drogas.
Represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito.
Em seguida, a lei trata de aspectos relacionados preveno
e s atividades de ateno e de reinsero social dos usurios e
dependentes.
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As atividades de preveno dizem respeito reduo dos
fatores de vulnerabilidade e risco e promoo e fortalecimento dos
fatores de proteo.
As atividades de ateno ao usurio e ao dependente de
drogas so aquelas que visam melhoria da qualidade de vida e
reduo dos riscos e danos associados ao uso de drogas.
A reinsero social deve alcanar tambm os familiares do
usurio ou dependente, e direcionam-se sua integrao ou reintegrao
em redes sociais.
ATENO!!! O Cespe j elaborou questo considerando que o
SISNAD no tem competncia para determinar a internao compulsria
de usurios e dependentes.
1.3. Dos crimes e das penas
Art. 27. As penas previstas neste Captulo podero ser aplicadas
isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo,
ouvidos o Ministrio Pblico e o defensor.
Ao analisarmos este dispositivo, surge a questo relacionada
ao no cabimento de penas privativas de liberdade aos dependentes de
drogas. Esta discusso ampla no Direito Penal, e muitos doutrinadores
advogam a ideia da no criminalizao do consumo de drogas,
mostrando-se mais profcua, nestes casos, a adoo de medidas de sade
pblica e de orientao.
Vamos estudar a polmica de forma um pouco mais
aprofundada ao analisarmos o art. 28, que talvez seja o mais importante
de toda a Lei de Drogas.
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas:
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I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.
Quanto ao caput do art. 28, chamo sua ateno para a
ampliao que foi dada conduta criminosa em relao lei anterior, que
no tipificava as condutas de ter em depsito e transportar.
O 1 do art. 28 criminaliza tambm a conduta de quem
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequenas
quantidades de droga para uso pessoal.
Luiz Flvio Gomes afirma que houve uma descriminalizao
formal das condutas previstas na lei, enquanto Aline Bianchini defende
que houve descriminalizao material, ou seja, abolitio criminis.
O STF, entretanto, no julgamento do Recurso Extraordinrio
430.105-9-RJ, rejeitou as duas teses. O Ministro Seplveda Pertence
identificou apenas a despenalizao, no admitindo que as condutas
previstas no art. 28 no mais constituam crime. A nica mudana
ocorrida com a nova lei, portanto, foi a adoo de penas alternativas.
Doutrinadores importantes, a exemplo de Fernando Capez,
acompanham a tese do STF. Nucci, por outro lado, rechaa o termo
despenalizao, defendo que houve uma desprizionalizao. A partir
da, as explanaes dos doutrinadores perdem sua utilidade para os
candidatos a cargos pblicos...
Quanto s penas aplicadas pelo art. 28, apenas chamo sua
ateno para o limite temporal estabelecido pelo 3 em relao s penas
previstas nos incisos II e III, que de 5 meses, ou de 10 meses,
quando houver reincidncia. Tanto a imposio quanto a execuo da
pena prescrevem em 2 anos.
Se o agente se recursar injustificadamente a cumprir as
medidas previstas no art. 28, o juiz deve submet-lo, sucessivamente, a
admoestao verbal e multa.
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O STF entende que o art. 28 da Lei de Drogas despenalizou
a posse de drogas para uso pessoal. As condutas previstas no dispositivo
no deixaram de ser criminosas.
1.4. Da represso produo no autorizada e ao
trfico ilcito de drogas
1.4.1. Aspectos penais
Art. 31. indispensvel a licena prvia da autoridade
competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar,
possuir, manter em depsito, importar, exportar, reexportar, remeter,
transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir,
para qualquer fim, drogas ou matria-prima destinada sua preparao,
observadas as demais exigncias legais.
A regra quanto ao uso de drogas a proibio, e isso ns j
vimos e revimos nos artigos anteriores. Este dispositivo, entretanto, traz
excees.
Em situaes especiais, permitido requerer licena para
manusear substncias ilcitas, caso a pessoa exera atividade legtima
relacionada a drogas, a exemplo de pesquisa cientfica, produo de
medicamentos, etc.
Nas disposies gerais acerca dos crimes previstos na Lei de
Drogas temos regras acerca dos procedimentos a serem adotados pelas
autoridades quando se depararem com plantaes.
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Art. 32. As plantaes ilcitas sero imediatamente destrudas
pelas autoridades de polcia judiciria, que recolhero quantidade
suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento
das condies encontradas, com a delimitao do local, asseguradas as
medidas necessrias para a preservao da prova.
1o A destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo
mximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessrias
preservao da prova.
2o A incinerao prevista no 1o deste artigo ser precedida de
autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico, e executada pela
autoridade de polcia judiciria competente, na presena de representante
do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria competente, mediante auto
circunstanciado e aps a percia realizada no local da incinerao.
3o Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a
plantao, observar-se-, alm das cautelas necessrias proteo ao
meio ambiente, o disposto no Decreto no 2.661, de 8 de julho de 1998, no
que couber, dispensada a autorizao prvia do rgo prprio do Sistema
Nacional do Meio Ambiente - Sisnama.
4o As glebas cultivadas com plantaes ilcitas sero
expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituio Federal,
de acordo com a legislao em vigor.
A atribuio de destruir as plantaes ilcitas da polcia
judiciria (investigativa), e no da autoridade judiciria. Essa destruio
deve ser imediata, no necessitando de autorizao judicial.
Caso a destruio da plantao seja realizada por meio de
queimada, a autoridade policial deve atentar para as normas ambientais,
mas no necessria a autorizao do Sistema Nacional do Meio
Ambiente (Sisnama).
O dispositivo determina tambm que a autoridade policial
deve preocupar-se com a produo da prova a ser juntada no inqurito e
nos autos da ao penal. Por essa razo, as drogas no devem ser
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destrudas sem que se recolha quantidade suficiente para possibilitar o
exame pericial.
As regras quanto destruio das drogas, entretanto, so um
pouco diferentes. necessria autorizao judicial prvia, com oitiva
do Ministrio Pblico. Alm disso, a destruio deve ser realizada na
presena de representante do Ministrio Pblico e da autoridade sanitria
competente, no prazo mximo de 30 dias.
DESTRUIO DE PLANTAES
ILCITAS
- Realizada imediatamente
- No precisa de autorizao judicial
- Deve ser recolhida quantidade
suficiente para percia
DESTRUIO DE DROGAS
APREENDIDAS
- No mximo em 30 dias
- Precisa de autorizao judicial
prvia
- Guardando-se as amostras
necessrias preservao da prova
Estudaremos agora os crimes previstos na Lei de Drogas. Este
um dos assuntos mais importantes da nossa aula de hoje.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Perceba que o ncleo do tipo penal de trfico ilcito de
drogas contm 18 verbos diferentes. Podemos dizer, portanto, que
estamos diante de um tipo penal misto alternativo, hiptese em que a
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prtica de mais de uma das condutas previstas no implica concurso
de crimes.
A criminalizao de qualquer das dezoito condutas independe
de lucro. Pratica o crime de trfico ilcito entorpecentes, portanto, aquele
que fornece ou oferece drogas, mesmo que gratuitamente.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe
venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou
guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto
qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se
constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a
propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que
outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito
de drogas.
Aqui estamos diante de mais uma grande lista de condutas
tipificadas. So os chamados crimes equiparados ao trfico. Nestes
crimes no se exige que a substncia j contenha o efeito farmacolgico
que a droga propriamente dita ter, bastando que a autoridade policial e,
posteriormente, o Ministrio Pblico, provem de que a substncia se
destina ao preparo da droga.
O inciso II criminaliza a conduta de quem planta ou colhe os
vegetais que servem de matria prima para o preparo da droga. Lembro
a voc que h determinao explcita na Lei de Drogas e no art. 243 da
Constituio acerca da expropriao da terra utilizada para essa
finalidade.
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O inciso III trata da utilizao de bem ou local de
qualquer natureza para o trfico. Este tipo penal pune o agente que
no pratica o trfico diretamente, mas o admite em local da qual tem a
posse, propriedade, administrao, guarda ou vigilncia. o caso daquele
que abre as portas de casa noturna, hotel, motel, ou mesmo de bens,
como veculos, aeronaves ou embarcaes.
Perceba que a conduta prevista pelo inciso III apenas ser
tpica quando tiver por finalidade permitir o trfico. Caso uma pessoa
ceda imvel de sua propriedade ou seu barco para seus amigos
consumirem drogas, no incorrer em crime.
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de
droga:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a
300 (trezentos) dias-multa.
A lei anterior previa como crime a apologia ao uso ou ao
trfico de drogas. Esta conduta foi descriminalizada em razo de diversas
controvrsias surgidas poca acerca da liberdade de manifestao do
pensamento assegurada pela Constituio.
Um caso emblemtico ocorreu em 1997, quando membros de
uma famosa banda que defende a legalizao do uso da maconha foram
presos pelo crime de apologia.
Para evitar este tipo de situao, foi ajuizada a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4.274. Na deciso, o STF no declarou o
dispositivo inconstitucional, mas deu a ele interpretao conforme a
Constituio. A seguir temos o extrato da deciso, bastante
esclarecedor.
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O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator,
julgou procedente a ao direta para dar ao 2 do artigo 33 da Lei
n 11.343/2006 interpretao conforme Constituio, para
dele excluir qualquer significado que enseje a proibio de
manifestaes e debates pblicos acerca da descriminalizao ou
legalizao do uso de drogas ou de qualquer substncia que leve
o ser humano ao entorpecimento episdico, ou ento viciado,
das suas faculdades psicofsicas. Votou o Presidente, Ministro Cezar
Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falou, pelo Ministrio
Pblico Federal, a Vice-Procuradora-Geral da Repblica Dra. Deborah
Macedo Duprat de Britto Pereira.
- Plenrio, 23.11.2011.
- Acrdo, DJ 02.05.2012.
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de
700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das
penas previstas no art. 28.
Para que esteja configurado o crime de uso compartilhado,
ou trfico de menor potencial ofensivo, necessria a concomitncia
de alguns elementos: o oferecimento da droga de forma eventual para
pessoa do seu relacionamento, a ausncia do objetivo de lucro, e o
consumo conjunto.
Caso algum dos elementos destacados no esteja presente, o
agente responder pelo crime comum de trfico ilcito de drogas.
Ateno ao nome dado a esta modalidade de crime, pois o
Cespe formulou questo recente em que o chamou de trfico
privilegiado, apesar de normalmente a Doutrina utilizar essa
denominao para referir-se hiptese do 4.
Parte da Doutrina enxerga desproporcionalidade na multa
cominada para o uso compartilhado, pois a multa para o trfico, prevista
no caput, de 500 a 1.500 dias-multa. O agente deste crime o usurio
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que, por educao, oferece a droga, e por isso deveria ter pena mais
branda que a do traficante.
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas
podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa.
Este o trfico privilegiado. Esta causa de diminuio de
pena exige que o agente seja primrio, tenha bons antecedentes, e no
integre organizaes nem se dedique a atividades criminosas. Ateno! As
atividades criminosas mencionada no precisam necessariamente ter
relao com o trfico de drogas!
Quanto vedao da substituio da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, o STF declarou essa proibio
inconstitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade
(Habeas Corpus n 97.256/RS), em razo da ofensa ao princpio da
individualizao da pena.
Este julgado motivou a edio da Resoluo n 5/2012 do
Senado Federal, suspendendo a eficcia desta parte do dispositivo.
Preste bastante ateno aqui, pois uma forte possibilidade de questo
na sua prova.
A vedao da converso da pena do trfico privilegiado em
penas restritivas de direitos foi declarada inconstitucional pelo STF em
sede de controle difuso, e teve sua eficcia suspensa pela Resoluo n
5/2012 do Senado Federal.
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Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,
distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda
que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de
drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200
(mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
Este crime diz respeito aos meios materiais para preparo da
droga. A conduta tipificada traz 11 verbos relacionados ao maquinrio,
aparelhos, instrumentos ou quaisquer objetos que tenham relao
com o preparo, produo ou transformao de drogas.
Muitos traficantes vendem a droga misturada com outras
substncias. No caso da cocana, por exemplo, comum que se misture a
droga com sal, cal, cola, p de vidro, etc. Para preparar essas misturas
so necessrios equipamentos especiais, e por essa razo as condutas
relacionadas a esses equipamentos tambm so criminalizadas.
A Doutrina diverge quanto possibilidade de concurso
material entre o crime do art. 33 e o do art. 34. Na prtica, os juzes no
tm aplicado o concurso material, determinando que o crime de trfico
absorve o do art. 34, por ser mais grave.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de
praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700
(setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre
quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36
desta Lei.
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Este crime conhecido como Associao para o Trfico.
Trata-se de uma especializao do crime de quadrilha ou bando, sendo
que neste caso basta a associao de dois agentes, mesmo que seja
para cometer um s crime. Da mesma forma, exige-se estabilidade e
permanncia na associao.
Provada a associao, os agentes respondem tambm pelo
crime de trfico, em concurso material. No necessrio, porm, que
tenham efetivamente consumado o crime de trfico para que respondam
pela associao.
A associao para o crime de financiamento ou custeio de
trfico de drogas tambm crime, e os agentes incorrem nas mesmas
penas.
QUADRILHA OU BANDO
Art. 288 do Cdigo Penal
ASSOCIAO PARA O TRFICO
Art. 35 da Lei de Drogas
Os agentes se renem para praticar
um nmero indefinido de crimes
Basta que se renam para praticar
um nico delito
Pelo menos 4 agentes Pelo menos 2 agentes
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
A Doutrina aponta diferenas entre financiar e custear. No
financiamento, o agente no tem controle sobre a atividade de trfico,
mas apenas entrega o dinheiro em busca de lucro fcil ao final de
determinado perodo. No custeio, alm de bancar as atividades, o agente
interfere nas decises.
A Doutrina critica duramente a pena cominada para quem
comete esta modalidade de crime, pois a pena mais grave deveria ser a
do trfico, e no a do seu financiamento ou custeio.
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Se o agente financiar ou custear o trfico e ainda for coautor
desses crimes, estar sujeito ao aumento de pena previsto no art. 40,
que veremos mais adiante.
A conduta neste crime precisa ser dolosa. Se uma pessoa
muito rica tem um funcionrio que desvia seus recursos para financiar o
trfico, por exemplo, apenas o funcionrio cometer crime.
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou
associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos
arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300
(trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
Este crime o praticado pelos agentes que esto mais abaixo
na cadeia hierrquica do trfico de drogas. So os famosos
sinalizadores, fogueteiros ou aviezinhos, responsveis por informar
os chefes do trfico acerca das aes policiais e outras ameaas que
venham a surgir.
Tambm incorre neste crime o agente policial que tem
conhecimento das aes de represso ao trfico que sero realizadas e
entrega as informaes aos criminosos.
No regramento anterior, esses agentes eram condenados
como partcipes no crime de trfico, mas na nova lei o legislador achou
por bem tipificar especificamente a sua conduta.
A Jurisprudncia dominante entende que, apesar de o tipo
penal tratar apenas da informao repassada a grupo, organizao ou
associao, deve ser aplicado tambm ao agente que repassa
informaes para traficante que age sozinho.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que
delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar:
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Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de
50 (cinqenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. O juiz comunicar a condenao ao Conselho
Federal da categoria profissional a que pertena o agente.
Este o nico crime culposo da Lei de Drogas. A conduta
tipificada a daquele que prescreve (autoriza o uso, concede a
prescrio), ou ministra (entrega para o consumo) drogas ilcitas.
Se as condutas forem praticadas de forma dolosa, o crime
ser o de trfico ilcito de drogas.
A Doutrina majoritria defende que este crime prprio,
pois s poderia ser praticado por profissionais da rea de sade. Este
posicionamento corroborado pela determinao trazida pelo pargrafo
nico, j que apenas profisses regulamentadas tm conselhos
profissionais.
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave aps o consumo de
drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da
apreenso do veculo, cassao da habilitao respectiva ou proibio de
obt-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e
pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de
400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veculo referido no
caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.
Perceba que o tipo penal no prev a conduo de veculo
automotor, pois esta conduta est tipificada no art. 306 da Lei n
9.503/1997 (Cdigo de Trnsito Brasileiro).
Se o agente estiver conduzindo embarcao ou aeronave
aps consumir lcool, ele no incorrer no crime em estudo, pois o lcool
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no est presente na lista publicada pela Anvisa, e por isso no
considerado droga.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so
aumentadas de um sexto a dois teros, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto
apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a
transnacionalidade do delito;
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica
ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou
vigilncia;
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes
de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes
de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou
beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de
tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de
unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;
IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa,
emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa
ou coletiva;
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre
estes e o Distrito Federal;
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente
ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinao;
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
As causas de aumento de pena trazidas por este dispositivo
esto relacionadas ao crime de trfico e aos conexos. Elas no se aplicam
aos crimes relacionados ao consumo de drogas e posse para uso
pessoal.
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Na hiptese de trfico internacional (inciso I), basta que o
agente tenha a inteno de praticar o delito com carter transnacional,
no sendo necessrio que ele efetivamente consiga entrar no pas ou dele
sair com a droga. A pena tambm aumentada quando houver trfico
interestadual (inciso V).
O agente que exerce funo pblica ou social (inciso II)
tem obrigaes especiais com relao sociedade, e por isso deve ser
punido mais severamente quando se envolver com trfico de drogas. A
funo pblica se refere aos servidores pblicos (autoridade policial,
membro do Poder Judicirio, Ministrio Pblico, etc.), enquanto a funo
social deve ser entendida como aquela relacionada educao, sade,
assistncia social, e guarda ou vigilncia.
A lista EXAUSTIVA dos locais onde ocorre a causa de
aumento de pena a seguinte:
a) Estabelecimentos prisionais;
b) Estabelecimentos de ensino;
c) Estabelecimentos hospitalares;
d) Sedes de entidades estudantis, sociais, culturais,
recreativas, esportivas ou beneficentes;
e) Locais de trabalho coletivo;
f) Recintos onde se realizem espetculos ou diverses de
qualquer natureza;
g) Estabelecimento de servios de tratamento de dependentes
de drogas ou de reinsero social;
h) Unidades militares ou policiais;
i) Transportes pblicos.
O emprego de violncia ou grave ameaa, a utilizao de
arma de fogo ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva
(inciso IV) no se aplica a coisa, mas apenas contra pessoa.
A pena tambm ser aumentada quando a prtica do crime
envolver ou atingir criana, adolescente, ou pessoa que tenha
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capacidade de entendimento reduzida (inciso VI). Ateno aqui, pois
a lei anterior previa tambm o aumento de pena quando o crime
envolvesse idosos, mas no h mais essa previso. Obviamente o idoso
em alguns casos pode ser considerado pessoa com capacidade de
entendimento reduzida, mas a previso acerca do idoso no mais
expressa.
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente
com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos
demais coautores ou partcipes do crime e na recuperao total ou
parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida
de um tero a dois teros.
Este o instituto da delao premiada. Este tipo de
dispositivo est presente em diversas leis penais, e estimula o acusado a
denunciar seus comparsas. Por outro lado, no qualquer delao que
suficiente para motivar a reduo da pena.
Primeiramente a colaborao precisa ser voluntria. Alm
disso, tambm preciso que as informaes sejam teis, levando
identificao de outros envolvidos no crime, bem como recuperao
total ou parcial do produto do crime.
A reduo de pena em funo da delao premiada prevista
na Lei de Drogas s pode ser concedida se a colaborao for voluntria
e se levar identificao dos outros envolvidos no crime ou
recuperao total ou parcial do produto do crime.
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Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com
preponderncia sobre o previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza
e a quantidade da substncia ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente.
A norma aqui determina que o juiz deve considerar como
preponderantes, na individualizao da pena, a natureza e a
quantidade da droga envolvida no crime praticado pelo agente.
O art. 59 do Cdigo Penal, mencionado expressamente, trata
da individualizao da pena, que deve atentar aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s
circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento
da vtima.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37
desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto,
anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-
se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da
pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.
Primeiramente, o dispositivo probe a concesso da
suspenso condicional do processo (sursis) ao agente dos crimes
relacionados ao trfico de drogas, bem como a graa, indulto e anistia.
Quanto liberdade provisria, existe uma grande discusso
na Doutrina. O assunto, entretanto, j foi pacificado pelo STF, que atestou
a inconstitucionalidade da proibio da concesso de liberdade
provisria.
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O STF j firmou a inconstitucionalidade da proibio da
concesso de liberdade provisria ao acusado de crimes relacionados
trfico de drogas (Informativo n 665).
Quanto proibio da converso da pena privativa de
liberdade em pena restritiva de direitos, j vimos que a parte do art.
33 que tratava do tema foi declarada inconstitucional pelo STF e teve sua
execuo suspensa pelo Senado Federal.
A regra do pargrafo nico do art. 44 quanto ao livramento
condicional deve ser compreendida luz do art. 83 do Cdigo Penal.
Art. 83. O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado
a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde
que: [...] V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de
condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for
reincidente especfico em crimes dessa natureza. Podemos perceber, portanto, que o art. 83 do Cdigo Penal
menciona o cumprimento de mais de dois teros da pena, enquanto o
pargrafo nico do art. 44 da Lei de Drogas menciona o cumprimento de
dois teros da pena.
Alm desta pequena distino, os dois dispositivos
estabelecem exatamente a mesma regra: o livramento condicional no
pode ser concedido quando houver reincidncia especfica.
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Art. 45. isento de pena o agente que, em razo da dependncia,
ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou fora maior, de droga,
era, ao tempo da ao ou da omisso, qualquer que tenha sido a infrao
penal praticada, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do
fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Pargrafo nico. Quando absolver o agente, reconhecendo, por
fora pericial, que este apresentava, poca do fato previsto neste
artigo, as condies referidas no caput deste artigo, poder determinar o
juiz, na sentena, o seu encaminhamento para tratamento mdico
adequado.
Este dispositivo determina a iseno de pena quando o
criminoso age sob o efeito de drogas, mas apenas em duas situaes:
quando ele for dependente, ou quando estiver embriagado em razo de
caso fortuito ou fora maior.
O dependente aquele que tem um vcio, e por isso termina
preso droga de forma que no consegue, por si s, livrar-se de sua
influncia.
Tambm isento de pena aquele que comete crime sob o
efeito de drogas cujo uso foi resultado de caso fortuito ou fora maior.
o caso, por exemplo, do agente que foi obrigado por outra pessoa a
consumir drogas quando estava em crcere privado. Esta pessoa no
responde pelos prprios atos, e por isso no est sujeita ao cumprimento
de pena.
Para que seja aplicada a iseno de pena prevista neste
dispositivo, necessria tambm a produo de prova pericial.
1.4.2. Aspectos processuais
Primeiramente importante saber que a Lei de Drogas
aplicada por ser considerada lei especial, e por isso o Cdigo de
Processo Penal e a Lei de Execuo Penal so aplicveis apenas de forma
subsidiria.
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A Lei de Drogas prev dois ritos diferentes, a depender da
gravidade do crime praticado pelo agente.
RITO SUMARSSIMO RITO ESPECIAL
Crimes de menor potencial
ofensivo: arts. 28, caput e 1;
33, 3 e 38.
Crimes diretamente ligados ao
trfico de drogas: arts. 33, caput e
1 e 2; 34; 35; 36; 37; 39,
pargrafo nico.
Procedimento preponderantemente
informal, oral e consensual.
Processado nos Juizados Especiais
Criminais e regulado pela Lei n
9.099/1995.
Procedimento especial previsto pela
prpria Lei n 11.343/2006, com
aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Penal.
ATENO! A competncia para processar e julgar os crimes de trfico de
drogas, inclusive quando ultrapassarem os limites dos estados, da
Justia Comum Estadual.
Art. 49. Tratando-se de condutas tipificadas nos arts. 33, caput e
1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, sempre que as circunstncias o
recomendem, empregar os instrumentos protetivos de
colaboradores e testemunhas previstos na Lei no 9.807, de 13 de julho
de 1999.
Tamanha a importncia da colaborao de testemunhas na
resoluo dos crimes de trfico de drogas, que o legislador determinou
expressamente que sejam utilizados os instrumentos de proteo
previstos em lei especfica.
A Lei n 9.807/1999 estabelece normas para organizao e a
manuteno de programas especiais de proteo a vtimas e a
testemunhas ameaadas.
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Uma regra muito importante, que j foi cobrada em provas
anteriores, a que diz respeito possibilidade de priso em flagrante
do usurio de drogas.
A regra legal de que no haver priso em flagrante do
usurio de drogas, mas isso no significa que o usurio de drogas no
deve ser apreendido, pois, apesar de toda a proteo da Lei de Drogas,
ele ainda comete crime.
No deve haver auto de priso em flagrante, mas deve ser
elaborado termo circunstanciado, encaminhando-se o usurio ao juzo
competente. Caso no haja juiz disponvel, o procedimento deve ser
adotado pela autoridade policial, que dever providenciar as requisies
dos exames e percias necessrios.
Concludos esses procedimentos, o usurio deve, caso deseje,
passar por exame de corpo de delito. O exame obrigatrio se o usurio
alegar que sofreu violncia ou se as autoridades suspeitarem de violncia
no alegada. Concludo o exame, ele poder ser liberado.
No haver priso em flagrante do usurio de drogas.
Ser lavrado termo circunstanciado, aps o que o usurio ser
encaminhado ao juzo competente.
Art. 50. Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade de polcia
judiciria far, imediatamente, comunicao ao juiz competente,
remetendo-lhe cpia do auto lavrado, do qual ser dada vista ao rgo do
Ministrio Pblico, em 24 (vinte e quatro) horas.
Este o procedimento a ser seguido quando houver priso
em flagrante. Mais uma vez lembro a voc que ele no se aplica ao
usurio de drogas.
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A comunicao imediata ao juiz quando houver priso em
flagrante determinada pela prpria Constituio. Os autos do flagrante
devem ser encaminhados ao juiz no prazo de 24h.
O dispositivo menciona ainda a autoridade de polcia
judiciria. Voc j sabe que esta a funo policial investigativa,
exercida pelas polcias civis e pela Polcia Federal. No possvel,
portanto, que a Polcia Militar lavre o auto de priso em flagrante.
1o Para efeito da lavratura do auto de priso em flagrante e
estabelecimento da materialidade do delito, suficiente o laudo de
constatao da natureza e quantidade da droga, firmado por perito
oficial ou, na falta deste, por pessoa idnea.
2o O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1o deste
artigo no ficar impedido de participar da elaborao do laudo definitivo.
Para que se produzam os autos de priso em flagrante,
necessrio verificar a natureza e quantidade da droga. Essa verificao
precisa ser feita por perito oficial ou pessoa idnea. A Lei de Drogas
sofre crticas da Doutrina por no determinar mais claramente o que seria
uma pessoa idnea para essa finalidade.
Art. 51. O inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta)
dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.
Pargrafo nico. Os prazos a que se refere este artigo podem ser
duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido
justificado da autoridade de polcia judiciria.
A Lei de Drogas segue a mesma frmula de vrios outros
diplomas legais que tratam do Processo Penal, ao estabelecer prazos
diferentes para concluso do inqurito policial, a depender de o indiciado
estar solto ou preso.
Esses prazos comportam prorrogao, caso haja
requerimento da autoridade policial ao juiz, ouvido o Ministrio Pblico.
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PRAZOS PARA CONCLUSO DO INQURITO POLICIAL
INDICIADO PRESO 30 dias possvel prorrogar por mais 30
INDICIADO SOLTO 90 dias possvel prorrogar por mais 90
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a
autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo:
I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as
razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e
natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies
em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a
conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou
II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias
necessrias.
Ao enviar os autos do inqurito ao Poder Judicirio, a
autoridade policial deve observar os requisitos trazidos por este
dispositivo. Estas informaes so necessrias ao entendimento do juiz
acerca dos fatos e dos indcios de autoria encontrados.
Caso sejam necessrias, poder haver o requerimento de
devoluo dos autos para diligncias complementares. Essas diligncias
complementares no impedem a remessa dos autos.
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos
crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei,
mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os
seguintes procedimentos investigatrios:
I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao,
constituda pelos rgos especializados pertinentes;
II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus
precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que
se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e
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responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e
distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a
autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio
provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.
Estes so os procedimentos investigativos especiais,
previstos especialmente para os crimes tratados pela Lei de Drogas. Peo
sua ateno especial para no confundir esses procedimentos com
aqueles trazidos por outras leis especficas, a exemplo da Lei do Crime
Organizado.
Primeiramente, a utilizao desses procedimentos
depende de autorizao judicial, que deve ser concedida aps a oitiva
do Ministrio Pblico. Ateno aqui, pois em outras leis h procedimentos
que independem de autorizao judicial, ok?
A infiltrao consiste na insero de policiais dentro das
organizaes criminosas.
A no atuao policial a entrega vigiada ou repasse
controlado. Esta uma autorizao para que os policiais no efetuem
priso em flagrante, de forma a identificar e responsabilizar as demais
pessoas envolvidas no crime. Neste caso a autorizao judicial somente
ser concedida se for conhecido o itinerrio provvel e a identificao
dos agentes do delito ou de colaboradores. Caso essas informaes no
sejam conhecidas, torna-se muito arriscado retardar o flagrante.
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PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS ESPECIAIS Necessitam de autorizao judicial
INFILTRAO Agentes policiais so introduzidos na
organizao criminosa
NO ATUAO POLICIAL,
ENTREGA VIGIADA, REPASSE
CONTROLADO OU FLAGRANTE
RETARDADO
A autoridade policial deixa de agir no
momento do flagrante, de forma a
identificar a responsabilizar as demais
pessoas envolvidas na atuao
criminosa
Art. 54. Recebidos em juzo os autos do inqurito policial, de
Comisso Parlamentar de Inqurito ou peas de informao, dar-se-
vista ao Ministrio Pblico para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma
das seguintes providncias:
I - requerer o arquivamento;
II - requisitar as diligncias que entender necessrias;
III - oferecer denncia, arrolar at 5 (cinco) testemunhas e
requerer as demais provas que entender pertinentes.
A forma mais tradicional de recebimento de informaes por
parte do Ministrio Pblico por meio do inqurito policial, mas tambm
possvel que seja recebido inqurito de Comisso Parlamentar de
Inqurito ou peas de informao de origens diversas.
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Recebidos os autos, o Ministrio Pblico pode agir de trs
formas diferentes
SOLICITAR
ARQUIVAMENTO
Quando entender que no houve crime,
ou que sua autoria no est
adequadamente demonstrada
DETERMINAR NOVAS
DILIGNCIAS
Quando entender que no h elementos
suficientes, mas a tentativa de
complementao do inqurito por meio
da obteno de novas provas pode ser
frutfera
OFERECER DENNCIA
Quando entender que a ocorrncia do
fato criminoso, bem como sua autoria,
foram demonstrados de forma suficiente
Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar a notificao do
acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias.
Essa defesa preliminar tem a finalidade de munir o juiz de
elementos para fazer uma primeira apreciao da denncia. Caso, em
razo da defesa prvia, o juiz entenda que a denncia improcedente,
poder rejeit-la de plano, impedindo o incio do processo.
Neste momento podem ser arroladas at 5 testemunhas e
deve ser requerida a produo de outras modalidades de provas. Se a
defesa prvia no for apresentada, caber ao juiz nomear defensor para
faz-lo em 10 dias.
Recebida a defesa, o juiz decidir no prazo de 5 dias se
aceita a denncia ou a rejeita, ou, ainda, se determina novas
diligncias.
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Quando o juiz receber a denncia, designar dia e hora para
a audincia de instruo e julgamento e determinar a citao do
acusado, a intimao do Ministrio Pblico, do assistente e, se for o caso,
requisitar os laudos periciais.
Art. 56, 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infrao do
disposto nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber
a denncia, poder decretar o afastamento cautelar do denunciado
de suas atividades, se for funcionrio pblico, comunicando ao rgo
respectivo.
Quero chamar sua ateno para este dispositivo, que autoriza
o juiz a decretar o afastamento do servidor pblico denunciado pelos
crimes mais graves tipificados pela Lei de Drogas.
No h recurso, e nem se aceita habeas corpus ou
mandado de segurana contra a deciso que afasta o servidor pblico
de suas atividades, pois este afastamento apenas cautelar, no
trazendo nenhum juzo de valor.
Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37
desta Lei, o ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se
for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena
condenatria.
O STF tem considerado este dispositivo inconstitucional,
pois ele restringe o direito do ru de ter revista a deciso que o
condenou. O art. 595 do Cdigo de Processo Penal foi revogado em 2011.
Art. 60. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
mediante representao da autoridade de polcia judiciria, ouvido o
Ministrio Pblico, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso
do inqurito ou da ao penal, a apreenso e outras medidas
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assecuratrias relacionadas aos bens mveis e imveis ou valores
consistentes em produtos dos crimes previstos nesta Lei, ou que
constituam proveito auferido com sua prtica, procedendo-se na forma
dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 -
Cdigo de Processo Penal.
Este dispositivo trata de medidas cautelares patrimoniais,
ampliando aquelas j previstas pelo Cdigo de Processo Penal. O
magistrado pode decretar, tanto na fase inquisitorial quanto na fase
processual, a apreenso ou outras medidas relacionadas a bens
mveis, imveis ou valores.
Estes bens podem ser produto do crime ou podem referir-se
ao proveito auferido pelo criminoso. A apreenso poderia dar-se, por
exemplo, sobre o dinheiro que o criminoso adquiriu com o trfico ilcito.
Ainda acerca das medidas patrimoniais, importante saber
que o juiz pode autorizar que os bens apreendidos sejam
utilizados por rgos ou entidades que atuam na preveno ao uso
indevido de drogas, bem como ateno e reinsero dos usurios e
dependentes e na represso produo no autorizada e ao trfico.
Essa utilizao, contudo, s pode ser autorizada mediante as
seguintes condies:
a) No havendo prejuzo para a produo da prova;
b) Comprovado o interesse pblico ou social;
c) Ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Secretaria
Nacional de Polticas sobre Drogas do Ministrio da Justia
(Senad/MJ);
d) Os bens precisam ser utilizados exclusivamente no
interesse das atividades de preveno, ateno, reinsero
e represso produo e trfico.
A Lei de Drogas inovou nessa autorizao, criando uma forma
de os bens serem efetivamente utilizados em atividades de interesse
social, em vez de deteriorarem-se na espera pela concluso da ao
penal.
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possvel ainda que a autoridade policial apreenda os bens
utilizados para a prtica dos crimes tipificados pela Lei de Drogas. O
art. 62 menciona veculos, aeronaves, embarcaes e quaisquer outros
meios de transporte, maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de
qualquer espcie que tenham relao com a prtica do crime.
Estes bens, contudo, no podem ter a destinao social que
vimos anteriormente, mas devem ficar sob a guarda da polcia
judiciria, que, por sua vez, poder utiliz-los mediante autorizao
judicial. A exceo fica por conta das armas apreendidas, que sero
recolhidas na forma determinada pelo Estatuto do Desarmamento.
Quando houver apreenso de dinheiro, o Ministrio Pblico
deve ser imediatamente intimado, para que requeira ao juiz a converso
de moeda estrangeira em nacional e a compensao dos cheques, para
que se possa fazer o depsito judicial correspondente.
Os bens apreendidos podem ser alienados por meio de leilo,
caso seja necessrio para evitar os riscos de deteriorao. O produto da
alienao ser ento depositado em conta judicial.
Art. 63. Ao proferir a sentena de mrito, o juiz decidir sobre o
perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou
declarado indisponvel.
1o Os valores apreendidos em decorrncia dos crimes tipificados
nesta Lei e que no forem objeto de tutela cautelar, aps decretado o seu
perdimento em favor da Unio, sero revertidos diretamente ao Funad.
atribuio do magistrado decidir a respeito do
perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou
declarado indisponvel, devendo faz-lo quando proferir a sentena.
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Art. 65. De conformidade com os princpios da no-interveno em
assuntos internos, da igualdade jurdica e do respeito integridade
territorial dos Estados e s leis e aos regulamentos nacionais em vigor, e
observado o esprito das Convenes das Naes Unidas
e outros instrumentos jurdicos internacionais relacionados questo
das drogas, de que o Brasil parte, o governo brasileiro prestar, quando
solicitado, cooperao a outros pases e organismos internacionais e,
quando necessrio, deles solicitar a colaborao, nas reas de:
I - intercmbio de informaes sobre legislaes, experincias,
projetos e programas voltados para atividades de preveno do uso
indevido, de ateno e de reinsero social de usurios e dependentes de
drogas;
II - intercmbio de inteligncia policial sobre produo e trfico de
drogas e delitos conexos, em especial o trfico de armas, a lavagem de
dinheiro e o desvio de precursores qumicos;
III - intercmbio de informaes policiais e judiciais sobre
produtores e traficantes de drogas e seus precursores qumicos.
O legislador decidiu dedicar um dispositivo especfico
cooperao internacional em matrias relacionadas ao trfico de drogas.
Os princpios dessa cooperao esto relacionados
principalmente troca de informaes acerca das legislaes,
experincias, projetos e programas relacionados preveno,
ateno e reinsero, bem como s informaes a respeito dos crimes
em si e dos produtores e traficantes que venham a ser identificados
por meio da atividade investigativa.
2. LEI N 9.034/1995 E ALTERAES (CRIME ORGANIZADO)
A Lei n 9.034/1995 trata da utilizao de meios operacionais
para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes
criminosas. Seus primeiros dispositivos definem essas aes e
procedimentos. Vamos analisar os principais artigos um a um.
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Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos
investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas
por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas
de qualquer tipo. (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)
Primeiramente importante que voc compreenda que a Lei
n 9.034/1995 no aplicvel apenas aos crimes cometidos por
quadrilha ou bando, cuja formao tipificada pelo art. 288 do Cdigo
Penal. Este dispositivo criminaliza a associao de pelo menos quatro
pessoas para o fim de cometer crimes.
A Lei n 9.034/1995, entretanto, no se restringe conduta
tipificada pelo CP, sendo aplicvel a ilcitos perpetrados por
organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.
O crime organizado no definido pelo legislador, sendo a
tarefa deixada para os doutrinadores. Nucci faz duras crticas ao amplo
espectro de aplicao da lei em estudo, pois, ao menos em tese, o
tratamento mais gravoso poderia ser aplicado a qualquer concurso de
pessoas, mesmo dupla que se une para cometer pequenos furtos.
A Lei do Crime Organizado aplicvel no somente aos crimes
cometidos por quadrilha ou bando (art. 288 do CP), mas tambm
queles cometidos por organizaes ou associaes criminosas de
qualquer tipo.
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Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos,
sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de
11.4.2001)
I - (Vetado).
II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio
policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a
ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento
para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto
de vista da formao de provas e fornecimento de informaes;
III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais,
bancrias, financeiras e eleitorais.
IV a captao e a interceptao ambiental de sinais
eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante
circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217,
de 11.4.2001)
V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas
de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes,
mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei
n 10.217, de 11.4.2001)
Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e
permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo
includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)
Este dispositivo lista os procedimentos aplicveis
especialmente s investigaes de crime organizado. A lei deixa claro que
esses procedimentos so aplicveis em qualquer fase da persecuo
criminal, e isso significa que podem ser utilizados inclusive durante o
inqurito policial.
A ao controlada consiste na autorizao legal concedida
ao agente policial para, diante da prtica de infrao penal, em vez de
efetuar a priso em flagrante delito, aguardar o momento mais adequado,
de forma a permitir a produo de prova mais robusta. importante
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lembrar, entretanto, que a ao precisa ser observada e acompanhada
pelo agente.
Muitas vezes a ao policial adiada com o objetivo de
aguardar um momento em que se produza melhor efeito e,
consequentemente, seja alcanado um nmero maior de criminosos,
visando desestruturao de toda a organizao. Por isso esse
procedimento tambm conhecido como flagrante retardado.
A Doutrina diz que o agente policial deve atentar ao princpio
da razoabilidade ao aplicar o procedimento de ao controlada. Nucci traz
como exemplo o caso da organizao criminosa que resolva exterminar
testemunhas. Tome cuidado com esse exemplo! O Cespe j considerou
CORRETA a seguinte assertiva:
MPE-TO Promotor de Justia 2012 Cespe. No incorre em
violao de dever funcional o agente policial que, investigando
organizao voltada prtica de trfico de herona, infiltrado,
presencie, durante a chegada de um carregamento que, segundo as
suas investigaes, conteria cerca de 2t da referida droga,
componentes da organizao cometerem cinco homicdios, sem
prend-los em flagrante pelos assassinatos.
Quanto ao acesso a dados, documentos e informaes,
cabe lembrar o sigilo determinado pelo art. 5, XII, da Constituio
Federal de 1988. O referido dispositivo resguarda o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas.
A prerrogativa concedida pela Lei do Crime Organizado deve
ser, portanto, encarada sob a perspectiva da proteo concedida pela
Constituio. Nesse sentido, o art. 3 da prpria lei determina que,
ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio
ou por lei, a diligncia seja realizada pessoalmente pelo juiz,
adotado o mais rigoroso segredo de justia.
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O art. 3, todavia, foi atacado por meio da ADIN 1570, em
funo da determinao de atuao pessoal do juiz na produo da prova.
O Procurador-Geral da Repblica questionou a validade da norma diante
dos dispositivos constitucionais que determinam a atuao imparcial do
magistrado.
O Supremo Tribunal Federal, primeiramente, identificou
revogao operada pela Lei Complementar n 105/2001 no que tange
aos sigilos bancrio e financeiro, pois esta norma reconhece a
possibilidade de quebra de sigilo por deciso judicial quando houver
investigao de ilcito praticado por organizao criminosa.
Quanto s informaes fiscais e eleitorais, o STF entendeu
que a norma inconstitucional, no cabendo essa atuao pessoal do juiz
na produo probatria, ainda quando se trate de investigao de crime
organizado. Na realidade, o STF enxergou a uma tentativa de criar a
figura do juiz da instruo, no prevista no ordenamento brasileiro.
O procedimento previsto no inciso IV a captao e
interceptao ambiental. A captao ocorre quando um dos
interlocutores colhe dados e informaes em dilogo do qual participa,
enquanto a interceptao o procedimento adotado com a instalao de
escuta telefnica. Importante lembrar que o inciso IV prev
expressamente a necessidade de autorizao judicial.
Por ltimo, a infiltrao o procedimento por meio do qual o
agente de polcia age como se fosse membro da organizao criminosa,
com o objetivo de colher provas dos crimes cometidos. Nesse caso
tambm necessria a autorizao judicial.
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PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAO PREVISTOS PARA O
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
Ao controlada A autoridade policial no pode deixar de
observar e acompanhar a ao.
Acesso a dados,
documentos e informaes
fiscais, bancrias,
financeiras e eleitorais
Atuao pessoal do juiz Revogao
parcial do art. 3 pela Lei Complementar
n 105/2001 (dados bancrios e
financeiros).
Inconstitucionalidade decidida pela ADIN
1570 (dados eleitorais e fiscais).
Captao e interceptao
ambiental
Necessidade de autorizao judicial.
Infiltrao de agentes de
polcia ou inteligncia
Necessidade de autorizao judicial.
Art. 5 A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao
praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente
da identificao civil.
Alguns doutrinadores j apontaram inconstitucionalidade
neste dispositivo, sob a justificativa de que ele contrariaria o art. 5, LVII,
da Constituio: O civilmente identificado no ser submetido a
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. Uma leitura
atenta, entretanto, nos permite compreender facilmente que a lei pode
estabelecer excees a essa regra, e exatamente isso que a Lei do
Crime Organizado faz em seu art. 5.
O Superior Tribunal de Justia, por outro lado, j se
manifestou no sentido de que o art. 5 foi revogado pela Lei n
10.054/2000, que tratava especificamente das hipteses de identificao
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criminal. O tema agora objeto da Lei n 12.037/2009, que revogou
expressamente o diploma legal anterior.
Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena
ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea
do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.
Este o benefcio comumente chamado de delao
premiada ou de colaborao premiada. Este procedimento previsto
na legislao penal ptria de forma esparsa.
Os criminalistas divergem fortemente acerca da real utilidade
deste instituto. Alguns at a chamam de extorso premiada, mas sua
adoo vem ganhando espao, especialmente pela proposta de uma
soluo mais rpida para os processos criminais.
Para fins de prova, recomendo que voc lembre que a
colaborao precisa ser espontnea, e a reduo da pena deve ser de
um a dois teros. O quantum da reduo j foi cobrado pelo Cespe em
provas anteriores.
Art. 7 No ser concedida liberdade provisria, com ou sem
fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na
organizao criminosa.
O legislador, ao exigir intensa e efetiva participao na
organizao criminosa, demonstra mais uma vez sua impreciso, e isso
dificulta o entendimento da norma. Em momento algum se define o que
seria uma participao efetiva e intensa, e nesse caso tal fator muito
grave, pois a prpria Constituio estabelece a priso durante as
investigaes como exceo.
O STJ e o STF j tm entendimento pacificado de que este
dispositivo inconstitucional, mas ainda no houve declarao de
inconstitucionalidade em controle abstrato. Cuidado com as questes que
trouxerem a literalidade do texto legal, ok?
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Art. 8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos
processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um)
dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias,
quando solto. (Redao dada pela Lei n 9.303, de 5.9.1996)
Caso o perodo determinado seja ultrapassado sem a
concluso da instruo criminal, estar configurado o excesso na priso
cautelar, devendo o acusado ser imediatamente liberado. Mais uma vez
fica claro que a priso durante as investigaes excepcional, devendo
ser utilizada apenas em casos de extrema necessidade.
Art. 9 O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes
previstos nesta lei.
Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organizao
criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.
O art. 9 padroniza a situao de diversas pessoas que
deveriam ter, de forma individualizada, seus casos analisados pelo
magistrado. Essa norma fortemente atacada pela Doutrina, pois o juiz
deveria considerar o grau de periculosidade da organizao criminosa e a
gravidade do delito cometido, em homenagem ao princpio da
individualizao da pena.
O cumprimento da pena deve-se dar inicialmente em regime
fechado, mas no h qualquer vedao progresso de regime.
Na represso do crime organizado, devem ser aplicadas
subsidiariamente as normas do Cdigo de Processo Penal.
As normas do Cdigo de Processo Penal so aplicveis
subsidiariamente investigao e represso do crime organizado.
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3. RESUMO DO CONCURSEIRO
LEI DE DROGAS
A Lei de Drogas traz tipos penais em branco, pois a
definio das substncias ilcitas dada por lei especfica ou por ato do
Poder Executivo. Atualmente a lista trazida pela Portaria n 344/1998
da Anvisa.
PRINCIPAIS OBJETIVOS DA LEI DE DROGAS
Preveno ao uso indevido,
ateno e reinsero social dos
usurios e dependentes de drogas.
Represso produo no
autorizada e ao trfico ilcito.
O STF entende que o art. 28 da Lei de Drogas despenalizou
a posse de drogas para uso pessoal. As condutas previstas no dispositivo
no deixaram de ser criminosas.
DESTRUIO DE PLANTAES
ILCITAS
- Realizada imediatamente
- No precisa de autorizao judicial
- Deve ser recolhida quantidade
suficiente para percia
DESTRUIO DE DROGAS
APREENDIDAS
- No mximo em 30 dias
- Precisa de autorizao judicial
prvia
- Guardando-se as amostras
necessrias preservao da prova
A vedao da converso da pena do trfico privilegiado em
penas restritivas de direitos foi declarada inconstitucional pelo STF em
sede de controle difuso, e teve sua eficcia suspensa pela Resoluo n
5/2012 do Senado Federal.
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QUADRILHA OU BANDO
Art. 288 do Cdigo Penal
ASSOCIAO PARA O TRFICO
Art. 35 da Lei de Drogas
Os agentes se renem para praticar
um nmero indefinido de crimes
Basta que se renam para praticar
um nico delito
Pelo menos 4 agentes Pelo menos 2 agentes
A reduo de pena em funo da delao premiada prevista
na Lei de Drogas s pode ser concedida se a colaborao for voluntria
e se levar identificao dos outros envolvidos no crime ou
recuperao total ou parcial do produto do crime.
O STF j firmou a inconstitucionalidade da proibio da
concesso de liberdade provisria ao acusado de crimes relacionados
trfico de drogas (Informativo n 665).
RITO SUMARSSIMO RITO ESPECIAL
Crimes de menor potencial
ofensivo: arts. 28, caput e 1;
33, 3 e 38.
Crimes diretamente ligados ao
trfico de drogas: arts. 33, caput e
1 e 2; 34; 35; 36; 37; 39,
pargrafo nico.
Procedimento preponderantemente
informal, oral e consensual.
Processado nos Juizados Especiais
Criminais e regulado pela Lei n
9.099/1995.
Procedimento especial previsto pela
prpria Lei n 11.343/2006, com
aplicao subsidiria do Cdigo de
Processo Penal.
ATENO! A competncia para processar e julgar os crimes de trfico de
drogas, inclusive quando ultrapassarem os limites dos estados, da
Justia Comum Estadual.
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No haver priso em flagrante do usurio de drogas.
Ser lavrado termo circunstanciado, aps o que o usurio ser
encaminhado ao juzo competente.
PRAZOS PARA CONCLUSO DO INQURITO POLICIAL
INDICIADO PRESO 30 dias possvel prorrogar por mais 30
INDICIADO SOLTO 90 dias possvel prorrogar por mais 90
PROCEDIMENTOS INVESTIGATIVOS ESPECIAIS Necessitam de autorizao judicial
INFILTRAO Agentes policiais so introduzidos na
organizao criminosa
NO ATUAO POLICIAL,
ENTREGA VIGIADA, REPASSE
CONTROLADO OU FLAGRANTE
RETARDADO
A autoridade policial deixa de agir no
momento do flagrante, de forma a
identificar a responsabilizar as demais
pessoas envolvidas na atuao
criminosa
Recebidos os autos, o Ministrio Pblico pode agir de trs
formas diferentes
SOLICITAR
ARQUIVAMENTO
Quando entender que no houve crime,
ou que sua autoria no est
adequadamente demonstrada
DETERMINAR NOVAS
DILIGNCIAS
Quando entender que no h elementos
suficientes, mas a tentativa de
complementao do inqurito por meio
da obteno de novas provas pode ser
frutfera
OFERECER DENNCIA
Quando entender que a ocorrncia do
fato criminoso, bem como sua autoria,
foram demonstrados de forma suficiente
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CRIME ORGANIZADO
A Lei do Crime Organizado aplicvel no somente aos crimes
cometidos por quadrilha ou bando (art. 288 do CP), mas tambm
queles cometidos por organizaes ou associaes criminosas de
qualquer tipo.
PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAO PREVISTOS PARA O
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
Ao controlada A autoridade policial no pode deixar de
observar e acompanhar a ao.
Acesso a dados,
documentos e informaes
fiscais, bancrias,
financeiras e eleitorais
Atuao pessoal do juiz Revogao
parcial do art. 3 pela Lei Complementar
n 105/2001 (dados bancrios e
financeiros).
Inconstitucionalidade decidida pela ADIN
1570 (dados eleitorais e fiscais).
Captao e interceptao
ambiental
Necessidade de autorizao judicial.
Infiltrao de agentes de
polcia ou inteligncia
Necessidade de autorizao judicial.
Reduz-se de um a dois teros da pena daquele que colabora
espontaneamente com informaes que levem ao esclarecimento de
infraes penais e sua autoria
As normas do Cdigo de Processo Penal so aplicveis
subsidiariamente investigao e represso do crime organizado.
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A seguir esto as questes comentadas, como de costume. Se
ficar alguma dvida, utilize o nosso frum ou me mande um email.
At a prxima aula!
Paulo Guimares
www.facebook.com/pauloguimaraesfilho
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3. QUESTES COMENTADAS
1. PC-AL Escrivo de Polcia 2012 Cespe. O agente primrio, de
bons antecedentes, que no se dedique a atividades criminosas nem
integre organizao criminosa, pratica o denominado trfico privilegiado,
o que resulta em reduo da pena. Esses requisitos so subjetivos e
cumulativos.
COMENTRIOS: No crime de trfico (art. 33, caput) e nos delitos
equiparados ( 1), poder haver reduo de pena de um sexto a dois
teros, desde que o agente seja primrio, tenha bons antecedentes e no
se dedique a atividades criminosas nem integre organizao criminosa. Os
requisitos so subjetivos e cumulativos, isto , se faltar qualquer um
deles, a reduo da pena inaplicvel.
GABARITO: C
2. TJ-AC Tcnico Judicirio 2012 Cespe. Suponha que Manoel,
penalmente capaz, em carter eventual e sem fins lucrativos, fornea
droga ao amigo Carlos, tambm imputvel, e, juntos, sejam flagrados
pela polcia no momento do uso e que Manoel, de pronto, alegue a posse
da substncia, afirmando t-la fornecido ao amigo gratuitamente. Nessa
situao, a conduta de Manoel configura o tipo penal privilegiado do
trfico ilcito de entorpecentes, que tem por finalidade abrandar a punio
daquele que compartilha substncia entorpecente com amigos.
COMENTRIOS: Esta questo polmica, pois referiu-se possibilidade
prevista no 3 do art. 33 da Lei de Drogas, chamando-o de trfico
privilegiado, quando a maior parte da Doutrina usa esse termo para
referir-se situao prevista no 4. Vamos relembrar a redao dos dois
dispositivos?
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3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a
pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas
podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em
penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre
organizao criminosa.
Para que esteja configurado o crime de uso compartilhado,
ou trfico de menor potencial ofensivo, chamado pelo Cespe de
trfico privilegiado, necessria a concomitncia de alguns elementos:
o oferecimento da droga de forma eventual para pessoa do seu
relacionamento, a ausncia do objetivo de lucro, e o consumo
conjunto.
Lembre-se tambm de que a gratuidade, por si s, no
capaz de descaracterizar o crime de trfico de drogas.
GABARITO: C
3. PC-AL Delegado de Polcia 2012 Cespe. Para a fixao da
pena de multa nos casos de crime de trfico de entorpecentes, o juiz
dever obedecer aos critrios fixados na parte especial do Cdigo Penal,
que determina que o nmero de dias-multa ser, no mnimo, de 10 e, no
mximo, de 360.
COMENTRIOS: O Cdigo Penal aplicvel de forma subsidiria. H
crimes tipificados pela Lei de Drogas cuja pena cominada maior que 360
dias-multa, a exemplo do prprio art. 33, que prev diversas modalidades
do crime de trfico.
GABARITO: E
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4. PC-AL Delegado de Polcia 2012 Cespe. O comrcio ilegal de
drogas envolvendo mais de um estado faz surgir o trfico interestadual de
entorpecentes, deslocando-se a competncia para apurao e atuao da
Polcia Federal, todavia, a competncia para processar e julgar o
criminoso continua a ser da justia estadual.
COMENTRIOS: Mais uma questo polmica. O trfico interestadual
pode e deve ser investigado pela Polcia Federal, pois exige represso
uniforme, mas isso no significa que falte competncias s polcias civis
dos estados envolvidos para investigar, o que deve ser feito em
cooperao com a Polcia Federal. A competncia para julgamento