13 marzo 200813 marzo 2008

CONFINDUSTRIA BERGAMOCONFINDUSTRIA BERGAMO

GLI STRUMENTI DERIVATI:GLI STRUMENTI DERIVATI:ISTRUZIONI PER L’USOISTRUZIONI PER L’USO

avv. Federico Alminiavv. Federico AlminiJanni, Fauda e AssociatiJanni, Fauda e Associati

Bergamo - MilanoBergamo - Milano

avv. Alessandro Cainelli avv. Alessandro Cainelli Caffi, Maroncelli e Associati Caffi, Maroncelli e Associati

Bergamo – MilanoBergamo – Milano

Caffi, Maroncelli e Associati Janni, Fauda e Associati

FONTI NORMATIVE

D. Lgs. N. 58/98 (TUF post Mifid)

Regolamento Consob n. 16190/2007

Codice civile: il contratto derivato non è espressamente disciplinato (artt. 1322-1323) si applicano le regole generali in materia di contratto (art. 1325 e ss.)

Mifid non è, in linea generale, una “rivoluzione”

L’impatto è però rilevante per i derivati

La raccomandazione di uno specifico strumento derivato secondo Mifid

La raccomandazione personalizzata diviene servizio principale

a) pagamento del compensob) giudizio di adeguatezza sulla:• rispondenza dello strumento all’obiettivo

di investimento• possibilità per il cliente di sopportare

finanziariamente il rischio• competenza del cliente in materiac) best execution e conflitto di interessi

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E’ “cliente professionale” l’impresa di grandi dimensioni:

totale di bilancio: € 20 milioni fatturato netto: € 40 milioni fondi propri: € 2 milioni

In tal caso, si presume che l’impresa:- sia competente in materia di derivati- sia in grado di valutare da sé

l’adeguatezza finanziaria del rischio

Permane la verifica dell’intermediario di adeguatezza sulla rispondenza del derivato agli obiettivi di investimento

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Persisteranno dopo MIFID le problematichein materia di derivati?

la riclassificazione del cliente (art. 35 reg.)

i principi base del TUF:- libertà nella strutturazione dello

strumento finanziario- obbligo informativo e diligenza professionale dell’intermediario - diligenza ordinaria dell’imprenditore

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SWAP – DEFINIZIONE

Traduzione dall’inglese: scambio, baratto

Contratti:

con cui le parti si scambiano, in una o più date prefissate, somme di denaro secondo determinati paramentri

aventi ad oggetto prestazioni pecuniarie determinate sulla base dell’andamenti di mercato di tassi d’interesse, valute, ecc.

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SWAP

Contratti riconosciuti e tutelati dal nostro Ordinamento giuridico

esenzione dell’intera categoria dei c.d. prodotti derivati dall’applicazione dell’art. 1933 c.c. sin dalla Legge n. 1/1991 (istitutiva delle SIM)riconoscimento espresso nell’art. 1 del T.U.F. (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58)

Contratti atipici sotto il profilo codicistico

applicazione degli artt. 1321 – 1323 c.c. e degli artt. 1325 ss. c.c.)

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N.B.:

la normativa speciale (MIFID, T.U.F., Regolamento Consob) in materia di strumenti derivati si muove comunque nell’alveo di CONSOLIDATI PRINCIPI CODICISTICI

NO superamento e deroga rispetto a molti principi codicistici

SI declinazione e specifico sviluppo normativo di tali principi tenendo conto delle peculiarità del settore dell’intermediazione finanziaria

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STRUMENTO DERIVATO

=

Contratto caratterizzato da una sostanziale “asimmetria informativa”

Contrapposizione tra:

un contraente forte e professionale

= INTERMEDIARIO

un contraente debole

= INVESTITORE

 

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TEORIA DEGLI OBBLIGHI DI INFORMAZIONE

Nel codice civile

art. 1337 : “Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”

art. 1338: obbligo di informare la controparte delle cause di invalidità del contratto di cui dovesse essere eventualmente a conoscenza

art. 1375: “Il contratto deve essere eseguito secondo buona fede”

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PRINCIPI CODICISTICI

non superati e derogati dalla normativa speciale che declina il concetto di buona fede contrattuale concentrando la propria attenzione sul DOVERE DI INFORMAZIONE e prevedendo l’obbligo per l’intermediario:

di richiedere al cliente determinate informazioni al fine di inquadrare correttamente il profilo dello stesso

di fornire un’informazione corretta, chiara e non fuorviante, destinata ad essere compresa da un investitore medio del gruppo al quale è diretta  

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MODELLO NEGOZIALE

“Contratto quadro” o “contratto normativo”

= Regole generali destinate a regolamentare gli specifici contratti di swap che il cliente stipulerà con l’intermediario quando lo riterrà opportuno

“Documento negoziale”

= Riferito alla singola operazione (allo specifico contratto) di swap

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MODELLO NEGOZIALE (segue)

“Contratto normativo”

E’ necessario che sia redatto per iscritto e che un esemplare sia consegnato al cliente

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MODELLO NEGOZIALE (segue)

“Documento negoziale”

Nella prassi e/o come previsto nel contratto normativo:

a. disposizione del cliente per telefono o via web;b. invio da parte della banca al cliente di una lettera di accettazione con tutti i dati dell’operazionec. sottoscrizione e/o conferma scritta da parte del cliente della lettera di cui al punto (b).

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Contrasti e rimedi

azione di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale / contrattuale

tempi della giustizia → difficoltà nel prevedere l’andamento e l’esito finale del rapporto (mtm)

crisi del rapporto con l’intermediario ed eventuale revoca degli affidamenti

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CASISTICA

Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007

C. d’App. di Milano, 12 ottobre 2007, n. 2709/2007

Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ordinanza)

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Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007

tesi della società: a) operazione non diretta alla copertura

del rischio aumento tassi b) assenza di nozioni in materia finanziaria

c) assenza di adeguate informazioni offerte dalla banca

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Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue)

tesi della banca: a) il contratto è di copertura (e non

speculativo) b) la società era operatore qualificato

c) la banca aveva fornito informazioni dettagliate

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Trib. di Torino, 18 settembre 2007, n. 5928/2007 (segue)

Sentenza: violazione degli artt. 21 e ss. TUF

risoluzione dei contratti per colpa della banca

condanna della banca a restituire gli addebiti

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Trib. di Rovigo, 3 gennaio 2008 (ord.)

•la banca ottiene un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo

•la società si oppone al decreto ingiuntivo

•Il tribunale sospende la provvisoria esecuzione del decreto, sulla base dell’inefficacia della dichiarazione di operatore qualificato e delle violazioni delle banca