Direccin Tcnico NormativaOpinin
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T.D.: 5575038
OPININ N 121-2014/DTN
Entidad:Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento
Asunto:Monto mximo de penalidades
Referencia:Oficio N 696-2014-VIVIENDA/OGA
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora General de
Administracin del Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento, formula consulta sobre el monto mximo de penalidades
aplicables al contratista.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es
necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos
o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del
artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la
Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se
encuentra vinculada necesariamente a situacin particular
alguna.
2. CONSULTA Y ANLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
Es viable que la Entidad aplique (cobre) al contratista hasta el
veinte por ciento (20%) del monto contractual vigente, como
consecuencia de la sumatoria del clculo de la penalidad por mora y
de las otras penalidades, incurridas por este ltimo durante la
ejecucin contractual? (sic).
2.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la
normativa de contrataciones del Estado, el incumplimiento o el
retraso en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista puede determinar que la Entidad decida aplicarle
penalidades y/o resolver el contrato.
As, las penalidades que la Entidad puede aplicar al contratista
son las que se encuentran reguladas en los artculos 165 y 166 del
Reglamento, estas son la penalidad por mora en la ejecucin de la
prestacin y las otras penalidades.2.2 Al respecto, en relacin con
la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, el primer
prrafo del artculo 165 del Reglamento precisa que: En caso de
retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplicar al contratista una penalidad por
cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al diez por
ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del
tem que debi ejecutarse (). (El subrayado es agregado).
De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha
previsto la aplicacin de una penalidad por mora en la ejecucin de
la prestacin al contratista que, injustificadamente, se retrase en
la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato. Siendo el diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente, el monto mximo por
el cual la Entidad puede aplicar esta penalidad.
Por otro lado, respecto a la aplicacin de las otras penalidades,
el artculo 166 del Reglamento regula lo siguiente: En las Bases se
podrn establecer penalidades distintas a la mencionada en el
artculo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y
congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto
mximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
vigente o, de ser el caso, del tem que debi ejecutarse. Estas
penalidades se calcularn de forma independiente a la penalidad por
mora. (El subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposicin citada, se advierte que las
Entidades pueden establecer en las Bases de los procesos de
seleccin que convocan penalidades distintas a la penalidad por mora
en la ejecucin de la prestacin, las que se calculan de forma
independiente a esta y hasta por un monto mximo equivalente al diez
por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del monto vigente del tem que debi ejecutarse.
2.3 Ahora bien, debe mencionarse que la normativa de
contrataciones del Estado no ha precisado cul es el monto mximo de
penalidad aplicable cuando coexistan en una misma relacin
contractual la aplicacin de penalidad por mora en la ejecucin de la
prestacin y otras penalidades.
En relacin con lo anterior, es preciso reiterar que el artculo
166 del Reglamento seala que las otras penalidades se calculan de
forma independiente a la penalidad por mora.
Asimismo, el numeral 2 del artculo 168 del Reglamento establece
que la Entidad puede resolver el contrato cuando el contratista
Haya llegado a acumular el monto mximo de la penalidad por mora o
el monto mximo para otras penalidades, en la ejecucin de la
prestacin a su cargo (El subrayado es agregado).
De las disposiciones citadas se desprende que el clculo de la
penalidad por mora y el de las otras penalidades se realiza de
forma independiente, siendo el tope mximo por el cual se pueden
aplicar cada una de estas penalidades el diez por ciento (10%) del
monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que debi
ejecutarse.
Por tanto, en caso coexistan en una misma relacin contractual la
aplicacin de penalidad por mora y otras penalidades, el tope mximo
total por el cual pueden aplicarse estas penalidades es el veinte
por ciento (20%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del tem que debi ejecutarse; del cual, el diez por ciento (10%)
corresponder al tope mximo de la penalidad por mora y el diez por
ciento (10%) restante al tope mximo de las otras penalidades.
3. CONCLUSIN
En caso coexistan en una misma relacin contractual la aplicacin
de penalidad por mora y otras penalidades, el tope mximo total por
el cual pueden aplicarse estas penalidades es el veinte por ciento
(20%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem que
debi ejecutarse; del cual, el diez por ciento (10%) corresponder al
tope mximo de la penalidad por mora y el diez por ciento (10%)
restante al tope mximo de las otras penalidades.
Jess Mara, 31 de diciembre de 2014
CARLA FLORES MONTOYADirectora Tcnico Normativa (e)
RAC.
