Quid?FRIBOURG LAW REVIEW

1/2017

ARTICLES

Das Verhältnis zwischen Straf- und Verwaltungsverfahren bei Verkehrswiderhandlungen: Koordinierung und Probleme

Chiara Bottaro

Wertveränderungen bei Unternehmen – ausgewählte erbrechtliche Aspekte der lebzeitigen Unternehmensnachfolge

Victor von Sury

Entspricht Art. 7 KG dem Bestimmtheitsgebot?Selma Kolly

La cognition du Tribunal fédéral dans les recours pour violation de l’autonomie communale

Chrystelle Jeanmonod

Das Berufsverbot nach StGB und FINMAG – ein kritischer VergleichLisa-Maria Kaiser

CAREER SPOTLIGHT

Intervista a MLaw Stefania Vecellio, Avvocato indipendente a Li Curt, Valle di Poschiavo

Simon MazidiQuentin CuendetFabrizio CrameriConstance de PlantaMarwan DouihouMatthieu LoupEva MüllerLouis MuskensAlexandra Rayroux

Proposition de citation pour Quid? Fribourg Law Review : QFLR Vorgeschlagene Zitierweise für Quid? Fribourg Law Review: QFLR

Contact

Sponsors

Layouting

Printing

Quid? Fribourg Law ReviewCase postale 51, Miséricorde,Avenue de l’Europe 20, 1700 Fribourgwww.unifr.ch/ius/quidfribourglawreview@unifr.ch

Europ’imprim Swiss, Bevaix (NE)ISSN 2297-1106

Simon Mazidi, Benjamin Bürgi

Fachschaft Jus/AGEFFondation pour le droit suisse de la circulation routièreHelmuth M. Merlin Stiftung Institut pour le droit suisse et international de la constructionLaw Faculty of the University of FribourgPeter-Jäggi-Gedächtnisstiftung

Impressum

Editors

Faculty Advisors Prof. Samantha BessonProf. Thomas Probst

Honorary Members Prof. Benoît ChappuisNadja Al Kanawati, Krisztina Balogh, Hélène Bruderer, Barnabas Denes, Philippe Florinetti, Matthias Lanzoni, Louis Muskens

Quid? 1/2017

www.facebook.com/fribourglawreview @UniFrLawReview

Quid? 1/2017

3

EDITORIAL

ARTICLES

Das Verhältnis zwischen Straf- und Verwaltungsverfahren bei Verkehrswiderhandlungen: Koordinierung und ProblemeChiara Bottaro

Wertveränderungen bei Unternehmen – ausgewählte erbrechtliche Aspekte der lebzeitigen UnternehmensnachfolgeVictor von Sury

Entspricht Art. 7 KG dem Bestimmtheitsgebot?Selma Kolly

La cognition du Tribunal fédéral dans les recours pour violation de l’autonomie communale Chrystelle Jeanmonod

Das Berufsverbot nach StGB und FINMAG – ein kritischer VergleichLisa-Maria Kaiser

PHD CANDIDATE

Les approches conformes à la réalité économique en droit fiscal suisseAurélien Barakat

CAREER SPOTLIGHT

Intervista a MLaw Stefania Vecellio, Avvocato indipendente a Li Curt, Valle di Poschiavo

MISLEADING CASES

Table of Contents

4

6

10

16

25

30

32

20

40

Quid? 1/2017 Editorial

4

Chère lectrice, cher lecteur,

Nous sommes très heureux de vous présenter ce nou-veau numéro de la Quid? Fribourg Law Review ! Après la parution d’un numéro spécial dédié à des contributions de professeur-e-s de la Faculté de droit de l’Université de Fribourg, nous rendons la plume aux étudiant-e-s de cette même Faculté. Ces derniers se sont une nouvelle fois mobilisés pour vous propo-ser un choix varié de contributions de qualité. Outre leurs articles, vous retrouverez dans ce nouveau nu-méro les rubriques habituelles.

Dans une première contribution, Chiara Bottaro aborde les divers problèmes de coordination entre procédure administrative et procédure pénale en cas d’infraction à la LCR, notamment en lien avec le res-pect du principe ne bis in idem. Le deuxième article, rédigé par Victor von Sury, se penche sur divers aspects de droit des successions touchant aux entre-prises familiales. Selma Kolly expose ensuite en quoi la procédure d’annonce et d’opposition ne per-met pas de pallier le manque de précision de l’art. 7 LCart. Puis il sera question de droit constitutionnel et de procédure administrative, Chrystelle Jean-monod analysant les problèmes relatifs à la cognition du Tribunal fédéral dans les recours pour violation de l’autonomie communale. Enfin, Lisa-Maria Kaiser compare l’interdiction d’exercer de l’art. 33 LFINMA à celle prévue par l’art. 67 al. 1 CP.

Dans la rubrique PhD  Candidate, Aurélien Bara-kat nous présente son travail de doctorat auprès de la chaire de droit fiscal et de philosophie du droit du Prof.  Henri Torrione, portant sur l’interprétation conforme à la réalité économique dans la jurispru-dence fiscale du Tribunal fédéral.

Afin de donner un aperçu privilégié sur carrières pas-sionnantes et variées, la rubrique Career Spotlight pré-sente dans chaque numéro le parcours d’un alumnus ou d’une alumna de notre Faculté de droit à travers une interview. Ce printemps, Quid? Fribourg Law Review a eu la chance de rencontrer Stefania Ve-cellio, avocate dans le val Poschiavo (GR), qui nous a livré ses souvenirs d’études à l’Université de Fribourg et avec qui nous avons pu discuter de la carrière d’avo-cat-e dans des régions rurales. Nous tenons à la re-mercier chaleureusement d’avoir bien voulu prendre le temps de partager son expérience avec nous.

Enfin, vous retrouverez dans cette nouvelle édition les Misleading Cases, qui consistent en une sélection

Liebe Leserin, lieber Leser,

Es ist uns ein grosses Vergnügen, Ihnen die neuste Ausgabe der Quid? Fribourg Law Review zu prä-sentieren. Nach der Publikation der Spezialausgabe, die Ihnen eine grosse Auswahl von Beiträgen von Pro-fessorinnen und Professoren bot, kehren wir mit die-ser Ausgabe zu unserer ursprünglichen Bestimmung zurück, indem wir abermals Artikel von Studentin-nen und Studenten unserer Fakultät abdrucken. Aufs Neue haben sie sich ins Zeug gelegt, um mit einer vielseitigen Auswahl von qualitativ hochstehenden Beiträgen aufzuwarten. Zudem wird die Ausgabe mit den mittlerweile zur Gewohnheit gewordenen Rubri-ken ergänzt.

Im ersten Beitrag, den wir Ihnen vorlegen, geht Chi-ara Bottaro auf die verschiedenen Probleme ein, die sich bei der Koordination zwischen Straf- und Verwaltungsverfahren im Falle einer Verkehrswider-handlung ergeben, insbesondere unter dem Blickwin-kel des ne bis in idem Prinzips. Der zweite Artikel, der von Victor von Sury verfasst wurde, befasst sich mit erbrechtlichen Aspekten der lebzeitigen Unterneh-mensnachfolge, wobei massgeblich auf die Wertver-änderung bei Unternehmen im Hinblick auf die Aus-gleichung eingegangen wird. Sodann präsentiert uns Selma Kolly stichhaltige Argumente, warum das Melde- und Widerspruchsverfahren die Bestimmt-heit des Tatbestandes von Art. 7 KG nicht effektiv zu erhöhen vermag. Im Bereich des Verfassungsrechts und des Verwaltungsverfahrens analysiert Chrys-telle Jeanmonod die Schwierigkeiten, die sich hin-sichtlich der Kognition des Bundesgerichts im Ver-fahren wegen Verletzung der Gemeindeautonomie ergeben. Schliesslich stellt Lisa-Maria Kaiser einen kritischen Vergleich zwischen Art. 33 FINMAG und Art. 67 Abs. 1 StGB bezüglich des Berufsverbots an.

In der Rubrik PhD Candidate präsentiert uns Aure-lien Barakat eine Übersicht über seine Dissertati-on, die er bei Prof. Henri Torrione am Lehrstuhl für Steuerrecht und Rechtsphilosophie verfasst hat. Da-rin analysiert er die vom Bundesgericht angewandte Auslegung, die sich in steuerrechtlichen Belangen an der ökonomischen Realität ausrichtet.

Um Ihnen einen besonderen Zugang zu spannenden und vielfältigen Karrieremöglichkeiten anzubieten, präsentieren wir Ihnen in der Rubrik Carreer Spot-light jeweils im Rahmen eines Interviews den Werde-gang eines Alumnus oder einer Alumna unserer Fa-

de quelques cas insolites issus de la jurisprudence ré-cente.

Nous souhaitons également particulièrement remer-cier nos Faculty Advisors, la prof.  Samantha Besson et le prof.  Thomas Probst, ainsi que nos membres parrains, pour leur soutien renouvelé à Quid?  Fri-bourg Law Review.

La publication de cette septième édition n’aurait pas été possible sans nos sponsors. Nous adressons ainsi nos remerciements à la Fachschaft de droit, la Fon-dation pour le droit suisse de la construction, la Fon-dation pour le droit de la circulation routière, la Hel-muth M. Merlin Stiftung ainsi qu’à la Fondation Peter Jäggi pour leur précieuse contribution au succès et à la pérennité de Quid? Fribourg Law Review.

Nous vous souhaitons une lecture intéressante et enri-chissante et nous réjouissons de vos retours et impres-sions sur cette septième édition de Quid? Fribourg Law Review.

Le comité de rédaction

kultät. Dieses Mal hat Quid? Fribourg Law Review die Gelegenheit ergriffen, um Stefania Vecellio zu treffen, die als Rechtsanwältin in Valposchiavo (GR) arbeitet. Mit ihr sprachen wir über ihre Erinnerun-gen an die Studienzeit an der Universität Fribourg und der anwaltschaftlichen Tätigkeit in einem eher entlegenen Gebiet. Wir danken ihr von Herzen für die Zeit, die sie uns gewidmet hat, um ihre Erfahrun-gen mit uns zu teilen.

Abschliessend finden Sie auch in dieser Ausgabe die Rubrik Misleading Cases, in der Ihnen eine Auswahl von ungewöhnlichen Fällen aus der neusten Recht-sprechung vorgestellt wird.

Für deren geschätzte Unterstützung bei der Heraus-gabe der Quid?  Fribourg Law Review bedanken wir uns ebenfalls herzlich bei unseren Faculty Ad-visors, Prof. Samantha Besson und Prof. Thomas Probst, sowie bei unseren aktiven Ehrenmitgliedern für deren wiederholte Unterstützung der Quid? Fri-bourg Law Review.

Auch die Publikation dieser siebten Ausgabe wäre ohne die Unterstützung unserer Sponsoren nicht möglich gewesen. Wir danken deshalb der Rechts-fakultät der Universität Freiburg, der Fachschaft Jus, der Stiftung für schweizerisches Baurecht, der Stif-tung für Strassenverkehrsrecht, der Helmuth M. Mer-lin Stiftung sowie der Peter-Jäggi-Gedächtnisstiftung für ihren wertvollen Beitrag zum nachhaltigen Erfolg der Quid? Fribourg Law Review.

Wir wünschen Ihnen eine interessante und berei-chernde Lektüre und freuen uns auf Ihre Anmerkun-gen und Rückmeldungen zu dieser siebten Ausgabe von Quid? Fribourg Law Review.

Das Redaktionskomitee

Quid? 1/2017Editorial

5

EinleitungBegeht ein Fahrzeuglenker eine Verkehrsregelverlet-zung im Strassenverkehr, findet typischerweise sowohl ein Strafverfahren als auch ein Verwaltungsverfahren statt. Im Strafverfahren entscheidet der Strafrichter am Tatort (Art. 31 Abs. 1 StPO) über eine Sanktion nach den Art. 90 ff. SVG.1 Im Verwaltungsverfahren ent-scheidet die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons des betroffenen Fahrzeuglenkers (Art. 22 Abs. 1 SVG) über einen eventuellen Entzug des Führerausweises nach den Art. 16 Abs. 2 und Art. 16a ff. SVG.2

Die Parallelität von Straf- und Verwaltungsverfahren im Strassenverkehrsrecht bildet ein komplexes juristisches Thema. Der vorliegende Artikel soll einen Überblick über ausgewählte Koordinationsprobleme im Rahmen dieses dualistischen Verfahrenssystems aufzeigen. An-schliessend wird die Frage seiner Vereinbarkeit mit dem Grundsatz ne bis in idem thematisiert. Diese letzte Angelegenheit hat zu einer dichten Rechtsprechung

* Rechtsprechung und Lehre sind bis 24.3.2017 berücksichtigt.1 Rütsche BeRnaRd/WeBeR denise, Theorie und Praxis des

Führerausweisentzugs, in: Probst Thomas/Werro Franz (Hrsg.), Strassenverkehrsrechtstagung 14.-15. Juni 2012, Bern 2012, S. 143-179, S. 148.

2 WeissenBeRgeR PhiliPPe, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz: Mit Änderungen nach Via Sicura, 2. Aufl., Zürich 2015, Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 1.

L’auteure analyse les problèmes de coordination entre la procédure pénale et la procédure admi-nistrative en cas d’infraction à la Loi fédérale sur la circulation routière. La délicate question de la conformité du système dual suisse – où une même infraction fait l’objet de deux procédures distinctes, l’une pénale, l’autre administrative – au principe ne bis in idem est également abordée. L’auteure ex-pose l’évolution de la jurisprudence en la matière et critique la récente décision de la CourEDH Ri-vard c. Suisse, rendue en 2016. À son avis, l’absence de réelle coordination entre les deux procédures aurait dû conduire à la condamnation du système suisse.

Abstract provided by the Editorial Board

Das Verhältnis zwischen Straf- und Verwaltungsverfahren bei Verkehrswiderhandlungen: Koordinierung und Probleme*

Chiara Bottaro (MLaw, Universität Freiburg)

des Bundesgerichts (BGer) und des Europäischen Ge-richtshofs für Menschenrechte (EGMR) geführt. Der Beitrag präsentiert die Rechtsprechungsentwicklung bis zum EGMR-Urteil Rivard gegen die Schweiz von 2016 und zeigt, inwiefern dieser letzte Entscheid be-sonders fragwürdig ist. Abschliessend werden Mög-lichkeiten zur Verbesserung des aktuellen Systems dargestellt.

I. Die schwierige Koordination zwi­schen Straf­ und Verwaltungsver­fahren

A. VorbemerkungenDer Gesetzgeber hat keine Koordinationsbestimmun-gen für die Ausübung der parallelen Zuständigkeiten der Straf- und Administrativbehörden bei Verkehrs-widerhandlungen vorgesehen. Das BGer hat daher in seiner Rechtsprechung eine Reihe von Leitlinien zur Ausgestaltung der Verhältnisse zwischen Straf- und Administrativverfahren entwickelt.3

B. Der BindungsgrundsatzDer vom BGer entwickelte Bindungsgrundsatz besagt, dass sich die Verwaltungsbehörde nicht ohne ernsthafte Gründe von der Tatsachenfeststellung durch den Straf-richter entfernen darf.4 Die Verwaltungsbehörde darf von den Feststellungen im Strafurteil nur abweichen, wenn sie 1) Tatsachen feststellt, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat, 2) zu-sätzliche Beweise erhebt, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt, und 3) wenn die Beweiswür-digung des Strafrichters eindeutig im Widerspruch zu den festgestellten Tatsachen stand, oder wenn der Strafrichter bei der Rechtsanwendung auf den Sach-verhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt hat,

3 nguyen Mihn son, L’exercice des compétences parallèles en droit de la circulation routière – Le problème du retrait du permis de con-duire, RDAF 1995, S. 297-316, S. 300.

4 Vgl. u.a. BGE 137 I 363, E. 2.3.2; BGE 136 II 447, E. 3.1; Weissen-BeRgeR (Fn. 2), Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 10; Mizel cédRic, Droit et pratique illustrée du retrait du permis de conduire, Bern 2015, S. 687.

BottaroQuid? 1/2017

6

insb. die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln.5

Der Bindungsgrundsatz wurde eingeführt, um sich widersprechende Entscheide der Straf- und Adminis-trativbehörde nach Möglichkeit zu verhindern.6

Für den betroffenen Fahrzeuglenker bedeutet dieses Prinzip konkret aber, dass er die Sachverhaltsfest-stellungen bereits im Strafverfahren anfechten muss, wenn er damit nicht einverstanden ist. Nach der hier vertretenen Meinung ist diese Anfechtungspflicht be-sonders fragwürdig, wenn der Betroffene mit einem Strafbefehl «nur» zur Zahlung einer Busse verurteilt wird. Denn unter diesen Umständen besteht für den Fahrzeuglenker aufgrund der relativ leichten Sank-tion in der Regel kein Anlass, den Sachverhalt anzu-fechten. Das Problem ist nun, dass nicht ausgeschlos-sen werden kann, dass die Administrativbehörde den Sachverhalt rechtlich anders würdigen und unter ei-nen schwerer sanktionierten Tatbestand subsumieren wird (infra I.C).7 Angesichts dieser Rechtslage sollte eine Bindung der Verwaltungsbehörde an die Tatsa-chenfeststellung im Strafentscheid nur angenommen werden, wenn die Administrativbehörde den Betrof-fenen auf die Folgen, die ein rechtskräftiger Strafent-scheid für ein eventuelles Verwaltungsverfahren ha-ben kann, aufmerksam gemacht hat. Eine Ausnahme von dieser Pflicht könnte höchstens vorgesehen wer-den, wenn die Rechtslage für den Betroffenen klar ist, oder dieser von einem Rechtsanwalt vertreten ist.8

C. Der Ermessensspielraum der Administrativbehörde

Als zweite Leitlinie gilt der Grundsatz, gemäss dem vom Strafurteil keine Bindungswirkung hinsichtlich der Rechtsanwendung ausgeht. Insb. ist die Verwaltungs-behörde nicht an die Erwägungen des Strafrichters über die Schwere des Verschuldens oder die Ver-

5 Vgl. u.a. BGE 124 II 103, E. 1.c); WeissenBeRgeR (Fn. 2), Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 10; Mizel (Fn. 4), S. 687; nguyen (Fn. 3), S. 302 f.

6 WeissenBeRgeR (Fn. 2), Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 10; Mizel cédRic, Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG, in: Bussy andRé/Rusconi BaP-tiste/JeanneRet yvan/Kuhn andRé/Mizel cédRic/MülleR chRis-toPh, Code suisse de la circulation routière commenté, 4. Aufl., Ba-sel 2015, N 3.9.

7 Mizel (Fn. 4), S. 692; WeissenBeRgeR PhiliPPe, Aktuelle Entwick-lungen im Straf- und Massnahmenrecht: 7 ausgewählte Aspekte, Strassenverkehr/Circulation routière 4/2012, S. 47-54, S. 54.

8 Mizel (Fn. 4), S. 692 f.; Mizel (Fn. 6), Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 3.9.3; nguyen (Fn. 3), S. 303; KGer ZH, 7.8.2008, VB.2008.00035, E. 2.1.

kehrsgefährdung gebunden.9

Der Ermessensspielraum der Administrativbehör-de ist in der Praxis eine Ursache für Diskrepanzen zwischen dem Strafentscheid und der Administrativ-massnahme.10 Es ist nämlich nicht auszuschliessen, dass die Administrativbehörde eine Verkehrsregelver-letzung, die vom Strafrichter als einfache Verkehrs-widerhandlung i.S.v. Art. 90 Abs. 1 SVG interpretiert wurde, als schwere Widerhandlung i.S.v. Art.  16c SVG qualifiziert.11

Im Bewusstsein dieses Problems hat das BGer 2013 in einem Entscheid festgehalten, dass, obwohl die Ad-ministrativbehörde in der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts frei ist12, «nach dem Grundsatz der Ein-heit der Rechtsordnung [...] widersprüchliche Ent-scheide möglichst zu vermeiden [sind]. Dies gebietet der Verwaltungsbehörde prinzipiell, sich einer ver-tretbaren Ermessensausübung des Strafrichters anzu-schliessen, auch wenn sie selber das Verschulden an-ders [...] beurteilen würde».13 Diese Rechtsprechung ist zu begrüssen, denn sie mildert das Problem der mangelnden Rechtssicherheit in dieser Hinsicht.14

II. Die Dichotomie der Verfahren im Strassenverkehrsrecht im Verhältnis zum Grundsatz ne bis in idem

A. VorbemerkungDer Warnungsentzug bildet nach bundesgerichtli-cher und EGMR-Rechtsprechung eine strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK.15 Daher sind die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1, 2 und 3 EMRK auf das Warnungsentzugsverfahren anwendbar.16 Der

9 BGer, 6.8.2013, 1C_548/2012, E. 2.1; BGer, 17.4.2012, 1C_504/2011, E. 2.1; Mizel (Fn. 6), Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 3.9.2; Weissen-BeRgeR (Fn. 2), Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 10.

10 Vgl. z.B. BGer, 13.6.2008, 6B_109/2008 und BGer, 6.10.2010, 1C_224/2010, 1C_238/2010.

11 Mizel (Fn. 4), S. 690; WeissenBeRgeR (Fn. 7), S. 53.12 BGer, 15.1.2013, 1C_424/2012, E. 2.3.13 BGer, 15.1.2013, 1C_424/2012, E. 4.4; bestätigt u.a. in BGer,

30.3.2015, 1C_413/2014, E. 2.2; BGer, 10.2.2016, 1C_402/2015, E. 2.3.

14 Ähnlich Mizel (Fn. 4), S. 692.15 Vgl. BGE 121 II 22, E. 3.b); EGMR, 13.12.2005, Nr. 73661/01, Nicht-

eintretensentscheid, Nilsson/Schweden, 2005-XIII S. 335; EGMR, 4.10.2016, Nr. 21563/12, Rivard/Schweiz, § 23 ff.

16 Rütsche/WeBeR (Fn. 1), S. 153; Kley-stRulleR andReas, Die An-wendung der Garantien des Art. 6 EMRK auf Verfahren betreffend den Führerausweisentzug, in: Schaffhauser René (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Straf- und des Administrativmassnahmerechts im Stras-senverkehr, St. Gallen 1995, S. 99-133, S. 101.

Bottaro Quid? 1/2017

7

im Art. 4 Ziff. 1 Prot. Nr. 7 EMRK verankerte Grund-satz des Verbots der doppelten Strafverfolgung wegen derselben Tat (ne bis in idem) ist also ebenfalls zu be-achten.

B. Entwicklung der EGMR­ und BGer­Rechtsprechung

1. Rechtsprechung bis zum Urteil Zolotou­khine

Ausgehend vom BGE 125 II 402 hat das BGer lan-ge die Ansicht vertreten, dass das dualistische Sys-tem des schweizerischen Strassenverkehrsrechts das Doppelbestrafungsverbot nicht verletze, insb. weil die Beurteilungskompetenzen der Straf- und Ver-waltungsbehörde derart beschränkt sind, dass sie nur zusammen den Sachverhalt in seiner Gesamtheit un-ter Berücksichtigung aller rechtlicher Gesichtspunkte beurteilen können.17

Das EGMR-Urteil Zolotoukhine gegen Russland18 hat dann die Rechtslage destabilisiert. Der EGMR hielt nämlich in Zolotoukhine fest, dass beim Prinzip ne bis in idem allein die materielle Identität des Sachverhalts und nicht die rechtliche Qualifizierung des Tatbestan-des massgebend sei.19 Dieses Urteil zog die bis anhin angenommene EMRK-Konformität des schweizeri-schen Verfahrensdualismus bei Verkehrswiderhand-lungen in Zweifel.20

2. Vom Urteil Zolotoukhine zum Urteil Bo­man

Im BGE 137 I 363 stellte das BGer fest, dass der spe-zifische Fall des Verfahrensdualismus im Strassen-verkehrsrecht, so wie ihn das schweizerische Recht kennt, vom EGMR im Urteil Zolotoukhine nicht di-rekt analysiert wurde.21 Aus diesem Grund genüge der Fall Zolotoukhine für eine Änderung der bisheri-gen BGer-Rechtsprechung nicht.22

2015 hat der EGMR das Urteil Boman gegen Finn-

17 BGE 125 II 402, E. 1.b); MooR yann, Von Fahrverboten und Füh-rerausweisentzügen, Strassenverkehr/Circulation routière 2/2014, S. 5-24, S. 15.

18 EGMR, 10.2.2009, Nr. 14939/03, Zolotoukhine/Russland.19 EGMR, 10.2.2009, Nr. 14939/03, Zolotoukhine/Russland, § 82;

MocK hansPeteR, Ne bis in idem, Strasbourg tranche en faveur de l’identité des faits, RTDH 2009, S. 867-881, Rn. 18, 25.

20 Vgl. Geschäftsbericht 2010 des BGer, S. 17.21 BGE 137 I 363, E. 2.4.22 BGE 137 I 363, E. 2.4; bestätigt u.a. in BGer, 31.10.2012,

1C_268/2012, E. 3.3; BGer, 25.5.2012, 1C_28/2012, E. 2.2.

land23 ausgesprochen, das die Auswirkungen der Rechtsprechung Zolotoukhine im Rahmen des Ver-fahrensdualismus im Strassenverkehrsrecht themati-siert.24 In seinem Entscheid anerkannte der EGMR, dass Straf- und Verwaltungsentscheid zwar auf iden-tischen Tatsachen im Sinne der Rechtsprechung Zo-lotoukhine beruhen.25 Allerdings sei eine Verletzung von Art. 4 Ziff. 1 Prot. Nr. 7 EMRK nicht gegeben, da die zwei Sanktionen – obwohl von zwei unter-schiedlichen Behörden ausgesprochen – sachlich und zeitlich genügend stark verbunden waren, so dass sie schliesslich als eine gemeinsame, sich von einem einzi-gen Verfahren ergebende Sanktion betrachtet werden könnten.26

3. Vom Urteil Boman zum Urteil RivardAuf der Grundlage des Urteils Boman gelangte das BGer Anfang 2016 zum Schluss, dass der Verfahrens-dualismus im schweizerischen Strassenverkehrsrecht endgültig im Einklang mit dem Grundsatz ne bis in idem steht.27

Diese Ansicht wurde kurz danach vom EGMR bestä-tigt. Im Urteil Rivard gegen Schweiz28 hat das EGMR das in der Schweiz geltende System anhand der im Urteil Boman entwickelten Kriterien analysiert. Laut den Strassburger Richtern genüge die Tatsache, dass sich die Verwaltungsbehörde nicht ohne ernsthafte Gründe vom Strafentscheid entfernen darf, um den sachlichen Zusammenhang zwischen Strafe und Ad-ministrativmassnahme und daher die Vereinbarkeit mit dem Grundsatz ne bis in idem zu bejahen.29 Die zwei Sanktionen seien auch im spezifischen Fall zeit-lich genügend verbunden.30

C. Würdigung der aktuellen RechtslageNach der hier vertretenen Meinung ist es bedauerlich, dass der EGMR in seinem letzten Entscheid etwas la-

23 EGMR, 17.2.2015, Nr. 41604/11, Boman/Finnland.24 Mizel (Fn. 6), Vorbem. zu Art. 16 ff. SVG N 1.3.3; Fanti séBastien/

Mizel cédRic, Ne bis in idem: exit Zolotoukhine et vive Boman!, AJP/PJA 2015, S. 762-769, S. 764 ff.

25 EGMR, 17.2.2015, Nr. 41604/11, Boman/Finnland, § 34 f.26 EGMR, 17.2.2015, Nr. 41604/11, Boman/Finnland, § 43; Fanti/Mi-

zel (Fn. 24), S. 765 f.27 BGer, 15.3.2016, 1C_325/2015, E. 4.2.28 EGMR, 4.10.2016, Nr. 21563/12, Rivard/Schweiz.29 EGMR, 4.10.2016, Nr. 21563/12, Rivard/Schweiz, § 31 («[...] l’au-

torité administrative ne peut s’écarter du jugement pénal qu’à cer-taines conditions limitatives [...]. Le principe de coordination des procédures pénale et administrative est ainsi appliqué.»).

30 EGMR, 4.10.2016, Nr. 21563/12, Rivard/Schweiz, § 32.

BottaroQuid? 1/2017

8

pidar festgestellt hat, dass das in der Schweiz geltende System eine genügend starke Koordination zwischen Straf- und Verwaltungssanktion aufweist.31

M.E. hätte der EGMR genauer analysieren müssen, inwieweit im helvetischen Verfahrensdualismus Stra-fe und Administrativmassnahme als Bestandteile ei-ner Gesamtsanktion erscheinen, die sachlich und zeit-lich unauflöslich miteinander verbunden sind.32

Im Urteil Rivard war für die Strassburger Richter entscheidend, dass das Strafurteil Bindungswirkung für den Administrativentscheid hat.33 Die Aussage des EGMR ist aber zumindest unpräzis, denn nach der heutigen Praxis besteht keine Bindungswirkung hinsichtlich der rechtlichen Würdigung des Straf-richters (supra I.C).34 Eine einheitliche Anwendung des Rechts kann also nicht garantiert werden. Sicher stellt die jüngste Rechtsprechung des BGer über die Notwendigkeit, widersprüchliche Urteile möglichst zu vermeiden, insb. durch den Anschluss der Ver-waltungsbehörde an eine vertretbare Ermessenaus-übung des Strafrichters (supra I.C), einen richtigen Ausgangspunkt zugunsten einer besseren Koordina-tion zwischen Straf- und Verwaltungsbehörde dar. Es bleibt aber noch abzuwarten, ob dieser Hinweis ge-

31 Siehe EGMR, 4.10.2016, Nr. 21563/12, Rivard/Schweiz, § 31. 32 Vgl. EGMR, 17.2.2015, Nr. 41604/11, Boman/Finnland, § 43.33 EGMR, 4.10.2016, Nr. 21563/12, Rivard/Schweiz, § 31.34 Vgl. u.a. BGer, 15.1.2013, 1C_424/2012, E. 2.3.

nügt, um mehr Kohärenz im System herbeizuführen.

SchlusswortObwohl der EGMR den schweizerischen Verfahrens-dualismus bei Verkehrswiderhandlungen im Grunde genommen für EMRK-konform erklärt hat, ist die aktuelle Rechtslage unbefriedigend. Man kann im geltenden Verfahrenssystem nicht von echter Komple-mentarität zwischen Strafe und Administrativmass-nahme sprechen, weil nicht absolut ausgeschlossen werden kann, dass die Administrativbehörde von der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts durch den Strafrichter abweicht.

Abgesehen von der Frage der Vereinbarung mit dem Doppelbestrafungsverbot ist eine Verbesserung oder Abänderung des aktuellen Systems auf jeden Fall er-wünscht, da es m.E. keine Rechtssicherheit bietet, und vor allem aus Sicht des Fahrzeuglenkers kaum verständlich ist. Denkbar wäre z.B. ein systematischer Informationsaustausch oder Konsultationsprozess zwischen Straf- und Administrativbehörde, damit die Kombination aus Straf- und Verwaltungssank tion insgesamt schuldangemessen ist und als echte Ge-samtreaktion der Rechtsordnung betrachtet werden kann.35

35 Ähnlich schon Rütsche/WeBeR (Fn. 1), S. 156 f. (beachte aber den unterschiedlichen Kontext der Aussage).

Bottaro Quid? 1/2017

9

Wertveränderungen bei Unternehmen – ausgewählte erbrechtliche Aspekte der lebzeitigen UnternehmensnachfolgeVictor von Sury (Master-Student, Universität Freiburg)*

VorbemerkungenJahr für Jahr haben sich unzählige Familienunterneh-men in der Schweiz mit der Thematik der Nachfol-geregelung auseinanderzusetzen.1 Im Hinblick auf diesen Wechsel in der Unternehmensspitze, sei es in der Führung oder bei den Eigentümern des Un-ternehmens, eröffnen sich diverse juristische Pro-blemfelder. Eine solche Nachfolgeregelung hat nebst gesellschafts- und steuer- auch erbrechtliche Implika-tionen. Im vorliegenden Beitrag wird der Frage nach-gegangen, wie mit Wertveränderungen bei Unter-nehmen, denen solche Wertveränderungen aufgrund ihrer Einbindung in die Wirtschaft geradezu inhärent sind, im Hinblick auf die Ausgleichung umzugehen ist.

I. Wertveränderungen bei Unternehmen

A. De lege lataGrundsätzlich haben Nachkommen alles zur Aus-gleichung zu bringen, wovon der Erblasser nicht

* Mit bestem Dank an Frau BLaw Nanina Muller für die geduldige und präzise Durchsicht meiner Texte.

1 Der Begriff des Familienunternehmens ist dahingehend zu ver-stehen, dass die Familie einen substanziellen Einfluss auf das Unternehmen hat. Er ist vom Gesetz nicht vorgesehen und kann jegliche Gesellschaftsform umfassen (guillauMe FloRence/Pa-Peil anne-soPhie, Transmission d’une enterprise familiale à un descendant: essai comparatif Suisse-France, in: SJ 2/2009, S. 33-75, S. 33); Vgl. für genaue Zahlen <https://www.credit-suisse.com/media/production/pb/docs/unternehmen/kmugrossunternehmen/ kmu-erfolgsfaktoren-2013-de.pdf>, zuletzt besucht am 16.04.2017.

Le présent article s’intéresse aux problématiques successorales liées à la transmission d’une entre-prise familiale. L’accent est tout particulièrement mis sur la valeur déterminante pour les rapports successoraux lorsque celle-ci fluctue entre le mo-ment de la transmission de l’entreprise et celui du rapport. Après avoir analysé la question à l’aune des textes en vigueur et de la jurisprudence actuelle, l’auteur formule diverses solutions possibles.

Abstract provided by the Editorial Board

ausdrücklich dispensiert hat.2 Bezüglich des Ausglei-chungswertes ist auf Art. 630 Abs. 1 sowie Art. 617 Abs. 1 ZGB zu verweisen. In der Regel gilt das To-destagsprinzip, wonach der Wert der Zuwendung im Zeitpunkt des Erbgangs massgeblich ist. Anzufügen bleibt die analoge Anwendung von Art. 617 Abs. 1 ZGB auf ausgleichungspflichtige Objekte, wenn sich der Ausgleichungsschuldner für eine Realausglei-chung i.S.v. Art. 628 Abs. 1 ZGB entscheidet.3 Auf-grund fehlender gesetzlicher Ausnahmebestimmun-gen gelten diese Regelungen auch für Unternehmen.

Problematisch ist, dass diese Bestimmungen den Ei-genheiten von Wertveränderungen bei Unternehmen oftmals nicht gerecht werden. Zum einen werden die unterschiedlichen Ursachen der Wertveränderungen unberücksichtigt gelassen, zum anderen führt das To-destagsprinzip zum Teil, wie nachfolgend darzulegen ist, zu unsachgerechten Ergebnissen.

B. BGE 133 III 416Am 23. März 2007 setzte sich das Bundesgericht mit der Frage auseinander, wie mit Wertveränderungen bei einer unternehmerischen Tätigkeit im Hinblick auf die Ausgleichung umzugehen sei. Dabei hielt es Folgendes fest:

„(…)Denn erzielte der ausgleichungspflichtige Erbe durch die unternehmerische Tätigkeit einen grossen Gewinn, so wäre es unbillig, müsste er diesen Gewinn mit den Miterben teilen. Umgekehrt wäre es auch für die ausgleichungsberechtigten Miterben unbillig, müssten sie unternehmerische Verluste - auf deren Entstehung sie keinerlei Einfluss ausüben konnten - mittragen, wenn der erzielte Erlös die Verwendun-gen nur knapp überstiege oder jener gar unter diesen läge. Nach dem Gesagten widerspricht eine Beteiligung am Unternehmerrisiko - d.h. an Gewinn oder Verlust - dem Grundgedanken der Ausgleichung. (…)“4

2 dRuey Jean-nicolas, Grundriss des Erbrechts, 5. Auflage, Bern 2002, N 22 zu § 7.

3 eitel Paul, Darlehen – Schenkung – Vorempfang, in: successio 2013, S. 202-219, S. 213.

4 Hervorhebungen durch den Autor.

von SuryQuid? 1/2017

10

C. Einordnung des EntscheidsDer Entscheid, insbesondere die zitierte Erwägung, ist in zweierlei Hinsicht bemerkenswert. Einerseits sind die Entscheide zur Problematik des Ausglei-chungswerts (Art. 630 ZGB) äusserst rar.5 So datiert das vorletzte Urteil zu diesem Thema aus dem Jahr 1929.6 Worauf das Fehlen solcher Entscheide zu-rückzuführen ist, lässt sich nicht mit Bestimmtheit sagen. Möglicherweise werden solche Streitigkeiten aufgrund dessen, dass es sich um familieninterne Konflikte handelt, ungern vor Gericht ausgetragen. Denkbar ist aber auch, dass das Ausgleichungsrecht aufgrund seines dispositiven Charakters eher für aussergerichtliche Einigungen Hand bietet als ande-re zivilrechtliche Streitigkeiten. Schliesslich dürften auch die erheblichen Prozesskosten dazu führen, den Rechtsweg nicht zu beschreiten.

Andererseits veranlasst der Entscheid zu Verwunde-rung. Der Entscheid ist trotz der Erwägung 6.3.4 in der Amtlichen Sammlung nicht als Praxisänderung gekennzeichnet. Den dargestellten Teil der Erwägung als obiter dictum abzutun wäre jedoch verfehlt. Die Ansicht von Benn, wonach die Anwendbarkeit von Art. 630 Abs. 2 ZGB in Zukunft nur bei einem exakt gleich oder zumindest sehr ähnlich gelagerten Sach-verhalt versagt, geht m.E. fehl.7 Vielmehr scheint das Bundesgericht die Problematik der Wertveränderun-gen bei Unternehmen, wenn auch nur am Rande, er-kannt zu haben. Die Darstellung in Erwägung 6.3.4 geht nämlich darüber hinaus, was für eine Begrün-dung dieses Entscheids notwendig gewesen wäre. Je-doch ist das Bundesgericht nicht so weit gegangen, ohne Not eine Praxis zu etablieren, welche weitrei-chende Auswirkungen haben könnte. Es ist somit davon auszugehen, dass bei einem nächsten Urteil dieser Ansatz konkretisiert wird. Vorbehalten bleibt natürlich eine Regelung im Rahmen der laufenden Erbrechtsrevision.

Fraglich ist nun, welche Implikationen die bundes-gerichtliche Rechtsprechung auf Wertveränderungen bei Unternehmen hat.

In den folgenden Abschnitten werden deshalb drei Konzepte vorgestellt, wie mit Wertveränderungen bei Unternehmen umgegangen werden kann. Ob die jeweiligen Varianten mit der bundesgerichtlichen

5 Benn JuRiJ, Urteil des Bundesgerichts 5C.158/2006 vom 23. März 2007 – BGE 133 III 416, in: successio 2008, S. 64-69, S. 66.

6 BGE 55 II 163.7 Benn (Fn 5), S. 67.

Rechtsprechung vereinbar sind, wird auch geprüft.

II. Neue Konzepte zur Handhabung von Wertveränderungen

A. Keine Beteiligung an Wertveränderun­gen

Der Wortlaut des Entscheids, wonach eine Betei-ligung am Unternehmerrisiko dem Grundgedan-ken der Ausgleichung widerspricht, legt den Schluss nahe, dass sich die Ausgleichungsgläubiger weder an Mehr- noch an Minderwerten zu beteiligen haben. Diese Ansicht gründet darin, dass das Todestagsprin-zip von Art. 630 ZGB zu unbilligen Resultaten führen kann.8 Der Wert des Unternehmens verändert sich zwischen dem Zeitpunkt der Zuwendung und dem Zeitpunkt des Erbgangs regelmässig.9 Je grösser die-se Zeitspanne ist, desto grösser wird normalerweise die Differenz zwischen den beiden Werten. Erfährt das Unternehmen in diesem Zeitraum eine massi-ve Wertsteigerung, so wäre es unbillig, müsste der Ausgleichungsschuldner die (am Unternehmerrisiko nicht beteiligten) Miterben am Gewinn partizipieren lassen. Auf der anderen Seite wäre es für die Ausgleichungsgläubiger stossend, wenn sie sich im Falle eines Minderwertes des Unternehmens an die-sem Verlust beteiligen müssten.10 Der Ausschluss ei-ner Beteiligung an Wertveränderungen seitens der Miterben würde tatsächlich die „latente Ungerech-tigkeit des Todestagsprinzips“11 beseitigen. Dennoch stellen sich im Hinblick auf diese Betrachtungsweise zwei Folgefragen.

Erstens gilt es zu eruieren, wie mit gemischten Schen-kungen umzugehen ist, welche Wertveränderungen erleben. Bei einer gemischten Schenkung, d.h. ei-nem reduzierten Kaufpreis, findet die Proportional-methode zur Berechnung des Ausgleichungswertes Anwendung.12 Fraglich ist, wie die Berechnung im Falle einer fehlenden Beteiligung an Wertverände-rungen vollzogen wird. Ein Anhaltspunkt findet sich

8 hösly Balz/FeRhat nadiRa, Die Unternehmensnachfolge im Er-brecht - Vorschläge de lege ferenda, in: successio 2016, S. 100-130, S. 113.

9 eitel Paul, Eigentumstransfer an Familienunternehmen in der Schweiz - erbrechtliche Aspekte, in: Stamm Isabelle/Breitschmid Peter/Kohl Martin (Hrsg.), Doing Succession in Europe, Genera-tional Transfers in Family Businesses in Comparative Perspective, Berlin/Zürich 2010, S. 272-298, S. 292.

10 hösly/FeRhat (Fn 8), S. 113.11 Ibidem.12 dRuey (Fn 2), N 30 zu § 7 mit Verweis auf BGE 98 II 352 E. 5.

Quid? 1/2017von Sury

11

in BGE 55 II 163. Das Bundesgericht hält in diesem Entscheid Folgendes fest: „Diese Betrachtungsweise hat allerdings zur Folge, dass der Konjunkturgewinn auf dem ganzen Kaufsgegenstand [sic!] dem Erwer-ber zufällt, obwohl der letztere das Objekt seinerzeit nicht voll bezahlen musste; dem steht jedoch auf der andern Seite die Gefahr einer Wertverminderung gegenüber, die der Erwerber ebenfalls an sich selbst tragen müsste.“13 Diese Ansicht fügt sich kohärent in die Idee der fehlenden Beteiligung der Miterben bei Wertveränderungen ein und kann somit als anwend-bar auf gemischte Schenkungen gelten.

Zweitens stellt sich die Frage, wie mit der Möglichkeit der Realausgleichung nach Art. 628 ZGB umzugehen ist. Problematisch ist, dass der Ausgleichungsschuld-ner im Falle eines Minderwerts seines Unternehmens kein Interesse daran hat, den ursprünglichen Wert zur Ausgleichung zu bringen. Somit liegt eine Ein-werfung in Natur nahe, welche die Miterben am Min-derwert partizipieren liesse. Dies würde jedoch dem Prinzip des Ausschlusses der Beteiligung an Wertver-änderungen zuwiderlaufen. Um diese vom Bundes-gericht als unbillig bezeichnete Situation zu vermei-den, müsste die Möglichkeit der Realausgleichung in solchen Fällen untersagt werden.14 Ob es allerdings Aufgabe der Rechtsprechung ist, ein solches Verbot auszusprechen, erscheint zweifelhaft, obschon das Vorliegen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes eine solche Nichtanwendung rechtfertigen würde.15 Trotz dieser Möglichkeit obläge es eigentlich dem Gesetzgeber, solche Probleme zu bereinigen.

Für die dargelegte Variante spricht insbesondere die vergleichsweise simple Erhebung der massgeben-den Werte, da nur die Bewertung des Unternehmens im Zeitpunkt der Übertragung von Bedeutung ist. Nichtsdestotrotz ist diesem Konzept nicht vorbe-haltlos zuzustimmen. Denn ob es wirklich im Sinne des Gesetzgebers war, eine volkswirtschaftlich so be-deutende Zahl von Unternehmen von der Regelung in Art. 630 ZGB auszunehmen, scheint zumindest fraglich. Auch wirkt eine komplette Nicht-Berück-sichtigung der Wertveränderungen undifferenziert. Ob eine pauschale Ausserachtlassung der Wertverän-derungen den unzähligen Eigenheiten der jeweiligen

13 BGE 55 II 163.14 So auch hösly/FeRhat (Fn 8), S. 113 f.15 Vgl. dazu honsell heinRich, Kommentar zu Art. 1 ZGB, in: Hon-

sell Heinricht/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 5. Auflage, Basel 2015, N 30 zu Art. 1 ZGB.

Unternehmen und den verschiedenen Ursachen von Wertveränderungen gerecht wird, ist zu bezweifeln.

B. Beteiligung nur an konjunkturellen Wertveränderungen

Eine weitere Variante, wie die Erwägung des Bundes-gerichts verstanden werden kann, ist das Abstellen auf konjunkturelle und industrielle Wertveränderungen. Es gilt also zu unterscheiden, ob die Wertveränderun-gen konjunkturell oder industriell bedingt sind. Wäh-rend letztere auf Eigeninvestitionen oder besonderes, unternehmerisches Geschick zurückzuführen sind, haben die ersteren ihren Ursprung im Marktverhal-ten.16 Für die Berechnung des Ausgleichungswerts bedeutet dies, dass nur jene Wertveränderung aus-geglichen werden muss, welche konjunktureller Na-tur ist. Konkret kann im Zeitpunkt der Ausgleichung vom Wert des Unternehmens jener Mehrwert (Be-trag) abgezogen werden, welcher sich als industrieller Mehrwert begründen lässt.

Möglich bleibt bei dieser Variante auch die Realaus-gleichung. Der erfolgreiche Ausgleichungsschuldner hätte dann einen Anspruch auf Ersatz der Aufwen-dungen, die den industriellen Mehrwert generiert haben. Der erfolglose Unternehmer hingegen müsste den industriell bedingten Minderwert seinen Miter-ben ausgleichen.

Ein Grund für die Ablehnung dieses Konzepts liegt darin, dass insbesondere die Abrechnung von in-dustriellen Mehrwerten i.S.v. Verwendungen schon in Art. 630 Abs. 2 ZGB normiert ist.17 Der Bundes-gerichtsentscheid versagt jedoch gerade dieser Norm die Anwendung im Falle einer unternehmerischen Tätigkeit. Eine Unterscheidung zwischen den beiden Arten von Mehrwerten würde im Resultat der Recht-sprechung zuwiderlaufen. Es würde also einzig noch Raum bleiben, um die unternehmerischen Fertigkei-ten von konjunkturellen Mehrwerten abzugrenzen.

Wiederum aus der Unterscheidung der Arten der Mehrwerte eröffnet sich das nächste Problem. Wenn nämlich zwischen dem Zeitpunkt der Zuwendung und dem Zeitpunkt des Erbgangs Jahrzehnte verge-

16 hösly/FeRhat (Fn 8), S. 113 f.17 eitel Paul, Berner Kommentar, Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, Band III: Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang, 3. Teilband: Die Ausgleichung, Kommentar zu Art. 626 – 632 ZGB, 3. Aufl., Bern 2004, N 6 zu Art. 630 ZGB; RohneR thoMas/Mus-teR alain, Erbrechtliche Bewertungsfragen (Teilungsmasse, Her-absetzungsmasse, Verkehrswertänderungen) und deren prozessuale Durchsetzung, in: AJP 10/2014, S. 1297-1306, S. 1302.

Quid? 1/2017 von Sury

12

hen, dann ist die Beweiserbringung zur Abgrenzung zwischen konjunkturellen und industriellen Mehr-werten kaum mehr möglich.18 Der Ausgleichungs-schuldner wird ein Interesse daran haben, jegliche Mehrwerte in seinem unternehmerischen Talent zu begründen. Im Falle eines Minderwertes wird er versuchen, konjunkturelle Gründe verantwortlich zu machen. Somit würde im Endeffekt alles darauf hi-nauslaufen, Hypothesen aufzustellen und diese mit möglichst plausiblen Argumentationen und Belegen zu untermauern. Es versteht sich von selbst, dass eine solche Regelung nicht im Sinne der Rechtssicherheit ist. Auch deshalb ist dieser Ansatz abzulehnen.

C. Anlehnung an das EhegüterrechtEine dritte Variante zur Handhabung von Wertver-änderungen bei Unternehmen findet ihren Ursprung im ehelichen Güterrecht. Dabei wird das Institut des Eigengutsunternehmens analog im Erbrecht ange-wandt. Im Ehegüterrecht fallen nämlich Erträge sowie der Arbeitserwerb eines Eigengutsunternehmens in die Errungenschaft.19 Im Konnex zur erbrechtlichen Problemstellung bedeutet dies, dass alles was nach Ehegüterrecht in die Errungenschaft fallen würde, nicht auszugleichen ist.20 Daraus folgt, dass der Aus-gleichungsschuldner, sofern er sich nicht regelmässig einen marktgerechten Arbeitserwerb ausbezahlt hat, einen eben solchen vom Ausgleichungswert abzie-hen kann. Der Ertrag, welcher auch abzuziehen ist, entspricht nichts anderem als dem unternehmerisch bedingten Mehrwert. Im Resultat führt diese Variante folglich wiederum zu einer Unterscheidung zwischen konjunkturellen und industriellen Mehrwerten.21 Nur liegt die dogmatische Begründung in diesem Fall in einer analogen Anwendung des ehelichen Güter-rechts. Die Problematik ist jedoch dieselbe wie im

18 Vgl. für einen Versuch zur Differenzierung von Wertveränderungen schon KelleR FRanz, Erbrechtliche Fragen bei Wertveränderungen, Diss. Fribourg, 1972, S. 10 ff., insb. S. 14; vgl. zur Schwierigkeit der Beweisbarkeit eitel (Fn 17), N 63 zu Art. 630 ZGB.

19 eitel Paul, Alte und neue Probleme der Unternehmensnachfol-ge, in: Privatrecht im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlichem Wandel und ethischer Verantwortung, Beiträge zum Familienrecht, Erbrecht, Persönlichkeitsrecht, Haftpflichtrecht, Medizinalrecht und allgemeinen Privatrecht, Festschrift für Heinz Hausheer zum 65. Geburtstag, Geiser Thomas/Koller Thomas/Reusser Ruth/Wal-ter Hans Peter/Wiegand Wolfgang (Hrsg.), Bern 2002, S. 493-509, S. 509.

20 Benn (Fn 5), S. 67; eitel Paul, Zivilrechtliche, insbesondere er-brechtliche Aspekte der Unternehmensnachfolge, in: recht 2003, Studienheft 6, S. 1-22, S. 13 f.; eitel (Fn 17), N 62 zu Art. 630 ZGB; eitel (Fn 19), S. 509.

21 Benn (Fn 5), S. 68; eitel (Fn 19), S. 509.

vorhergehenden Kapitel. Einerseits wird in Bezug auf die industriellen Mehrwerte i.S.v. Verwendungen wiederum die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausser Acht gelassen. Andererseits eröffnet sich das-selbe Problem der Nachweisbarkeit der jeweiligen Handlungen. Die Schwierigkeit, konkrete Wertver-läufe eines Unternehmens nachzuweisen und zu be-gründen, verbleibt.

Somit zeigt sich, dass die dogmatische Herleitung die-ser Variante mittels Analogie zum Ehegüterrecht, die von namhaften Autoren22 vertreten wird, zwar durch-aus zu überzeugen vermag. Nebst dem Widerspruch zu der bundesgerichtlichen Rechtsprechung trägt dieses Konzept zu Lösungen von praktischen Pro-blemen, welche Wertveränderungen bei Unterneh-men mit sich bringen, jedoch wenig bei.

III. Würdigung und Ideen de lege ferenda

Nach den vorstehenden Ausführungen ist ersichtlich, dass weder die aktuelle Rechtslage noch eine der drei Konzepte zu überzeugenden Lösungen Hand bietet. Folgerichtig stellt sich die Frage, wie denn eine Re-gelung de lege ferenda zu sachgerechteren Lösungen führen könnte. Im Rahmen der laufenden Erbrechts-revision wäre es angebracht, den Umgang mit Unter-nehmen im Erbrecht teilweise oder generell zu hin-terfragen und zu revidieren. Der erläuternde Bericht zum Vorentwurf erkennt denn auch die Problematik der Familienunternehmen im Erbrecht.23 Abgesehen von einer Reduktion der Pflichtteile vernachlässigt der Vorentwurf jedoch die in diesem Beitrag darge-stellten Problemfelder komplett. Obwohl dies zu be-dauern ist, ermöglicht diese Vernachlässigung, Ideen de lege ferenda einzubringen. Während der Verein successio in der Vernehmlassung die Analogie zum Güterrecht portiert, findet sich in der Literatur ins-besondere ein Ansatz, der bemerkenswert ist. Hösly/Ferhat postulieren folgende Idee:

„Wurde das Unternehmen vom Erblasser einem Nach-folger zu Lebzeiten ganz oder teilweise zugewendet, so bestimmt sich sein erbrechtlicher Anrechnungs-

22 Vgl. insbesondere die Stellungnahme des Vereins successio im Vernehmlassungsverfahren zur Änderung des Zivilgesetzbuchs (Erbrecht), S. 14 f., einsehbar unter: <https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/ve-organisationen.pdf>, zuletzt besucht am 16.04.2017.

23 <https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/gesetzgebung/erbrecht/vn-ber-d.pdf>, zuletzt besucht am 16.04.2017.

Quid? 1/2017von Sury

13

wert auf der Basis der für das Unternehmen betriebs-notwendigen Aktiven im Zeitpunkt der Zuwendung. Die übrigen Aktiven werden nach ihrem Stande beim Tode des Erblassers berücksichtigt. Der Nachfolger ist nicht berechtigt, eine ihn treffende Ausgleichung durch Einwerfung des Unternehmens in Natur vor-zunehmen.“24

Dieser Ansatz, welcher die Idee der Beseitigung des Todestagsprinzips von Eitel übernimmt25, deckt vier Problemfelder ab:

• Durch den Wegfall des Todestagsprinzips wird die latente Ungerechtigkeit der Beteiligung der Miterben an Gewinn oder Verlust beseitigt;

• die Begrenzung auf die betriebsnotwendigen Ak-tiven schützt das Unternehmen in seiner Substanz,

24 hösly/FeRhat (Fn 8), S. 111.25 eitel Paul, KMU und Pflichtteilsrecht, in: Schmid Jörg/Girsberger

Daniel (Hrsg.), Neue Rechtsfragen rund um die KMU, LBR 12, Zü-rich/Basel/Genf 2006, S. 43-92, S. 83 f.

ohne dass Konstellationen entstehen können, bei welchen Gegenstände in das Unternehmen einge-bracht werden, um der Ausgleichung zu entgehen;

• das Verbot der Realausgleichung ist die folgerich-tige Konsequenz der fehlenden Beteiligung der Miterben am Unternehmerrisiko;

• der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird ge-nüge getan.

Eine solche oder zumindest ähnliche Regelung im Rahmen der Erbrechtsrevision ist aufgrund der diffe-renzierten Ausgestaltung wünschenswert. Bis jedoch diese Revision abgeschlossen und ersichtlich wird, ob der Gesetzgeber eine passende Lösung vorgesehen hat, obliegt es den Gerichten, sachgerechte Lösungen zu finden.

Quid? 1/2017 von Sury

14

Our lawyers span the globe. More importantly, they span generations.

The world’s Swiss law firm

www.lenzstaehelin.com

Lenz & Staehelin - SP.indd 5 26/10/2015 13:26

EinleitungDas Kartellgesetz (KG) umschreibt in Art. 7 den Tat-bestand der unzulässigen Verhaltensweisen von markt-beherrschenden Unternehmen. Als Rechtsfolge sieht Art.  49a KG unter dem Titel Verwaltungssanktionen vor, dass die Unternehmen bei Widerhandlung direkt mit einem Betrag belastet werden. Da die Subsump-tion unter den Begriff der unzulässigen Verhaltens-weisen nicht evident ist, wurde den Unternehmen ein Verfahren zur Verfügung gestellt, um ihnen rechtzeitig Gewissheit zu verschaffen.1 Im Folgenden wird zuerst darauf eingegangen, weshalb der Tatbestand von Art. 7 KG einen hohen Grad an Bestimmtheit aufweisen soll-te und inwiefern er diesem nicht entspricht. Anschlie-ssend wird das Melde-und Widerspruchsverfahren er-örtert, wobei dargelegt wird, weshalb dieses sein Ziel, die Konkretisierung von Art. 7 KG, verfehlt.

I. Art. 7 KG unterliegt dem Bestimmt­heitsgebot

Gemäss Art. 1 StGB muss aus dem Gesetz hervorge-hen, welche Handlungen mit Strafe bedroht sind.2 Das Bestimmtheitsgebot, Ausfluss des Legalitätsprinzips,3 dient der Rechtssicherheit.4 Es muss bereits vor der Tat

1 BGE 139 I 72, S. 88 f. E. 8.2.3.2 donatsch andReas/tag BRigitte, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9.

Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 30.3 BGE 138 IV 13, S. 20 E. 4.1.4 BGE 109 Ia 273, S. 283 E. 4.d; eicKeR andReas, Zur Ermittlung des

Bestimmtheitsgefälles von Strafvorschriften im Nebenstrafrecht, Ansätze für eine Auslegeordnung unter besonderer Berücksichtigung des Umweltstrafrechts des Bundes als akzessorisches Gefährdungs-strafrecht, in: ZStrR 132/2014, S. 179.

Après avoir constaté que l’art. 7 LCart est soumis à l’obligation de précision de l’art. 1 CP, l’auteure cri-tique la rédaction imprécise de cette norme. Dans un troisième temps, elle démontre que la procé-dure d’annonce prévue par l’art. 49a LCart ne per-met pas de pallier l’imprécision de l’art. 7 LCart.

Abstract provided by the Editorial Board

Entspricht Art. 7 KG dem Bestimmtheitsgebot?Selma Kolly (Master-Studentin, Universität Freiburg)

klar sein, ob diese mit Strafe bedroht ist oder nicht.5 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Gesetz ,, … so präzise formuliert sein, dass der Bür-ger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen ent-sprechenden Grad an Gewissheit erkenn en kann…‘‘6

Das Bestimmtheitsgebot aus Art. 1 StGB gilt nicht nur für das Kernstrafrecht, es ist auch auf das Nebenstraf-recht anwendbar (Art. 333 Abs. 1 StGB).7 Für das Ver-waltungsstrafrecht ergibt sich die Anwendbarkeit des Allgemeinen Teils des StGB direkt aus Art. 2 VStrR.8

Die Rechtsfolge von Art. 7 KG ist in Art. 49a KG un-ter dem Titel ,,Verwaltungssanktionen‘‘ verankert. Das Bestimmtheitsgebot ist auf Art. 7 KG anwendbar, so-fern es sich bei Art. 49a KG um eine strafrechtliche Norm handelt.

Die Rechtsnatur der Sanktion ist in der Lehre umstrit-ten.9 Nach der hier vertretenen Ansicht ist die Sank-tion von Art 49a KG als echte Strafe zu qualifizieren. Ihre Höhe wird auf Grund von Art. 2 SVKG ,,nach der Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens‘‘ bemessen und nicht nach dem durch das unzulässige Verhalten erzielten Gewinn. Dementsprechend geht die Sanktion weiter als die Wiederherstellung des Zu-standes, wie er ohne das unzulässige Verhalten wäre. Daher dient der Belastungsbetrag der Abschreckung10 und ist als repressive Massnahme einzuordnen.11 Re-pressive Verwaltungssanktionen gehören dem Ver-waltungsstrafrecht an und sind als echte Strafen zu

5 donatsch/tag, S. 31; niggli MaRcel alexandeR/MaedeR steFan, Verwaltungsstrafrecht, Strafrecht und Strafprozessrecht – Grund-probleme, in: Eicker Andreas (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 40.

6 BGE 119 IV 242, S. 244 E. 1.c; BGE 117 Ia 472, S. 480 E. 3.e.7 niggli MaRcel alexandeR/Riedo chRistoF, Kommentar zu Vorbe-

merkungen Art. 49a-53 KG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Vor Art. 49a-53 KG, N 67.

8 eicKeR, S. 168 f.9 niggli/Riedo, BSK KG, Vor Art. 49a-53 KG N 34; ReineRt PeteR,

Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch Roger (Hrsg.), Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 149.

10 niggli/Riedo, BSK KG, Vor Art. 49a-53 KG N 32.11 ziMMeRli daniel, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bo-

nusregelung» im Kartellrecht, Diss. Bern, Bern 2007, S. 452 f.

Quid? 1/2017 Kolly

16

qualifizieren.12 In der Lehre wird deshalb plädiert, dass der Tatbestand aufgrund der hohen Sanktion einen quasi-absoluten Grad an Bestimmtheit haben müsste.13

II. Art. 7 KG ist zu unbestimmtDer Tatbestand von Art. 7 KG umfasst unzu lässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unterneh-men. Art. 7 Abs. 1 KG ist als Generalklausel ausgestal-tet, während Art. 7 Abs. 2 KG eine nicht abschliessende Aufzählung von missbräuchlichen Verhaltensweisen wiedergibt.14

Der Tatbestand der Generalklausel wird erfüllt, wenn ein Unternehmen, das auf dem relevanten Markt eine marktbeherrschende Stellung innehat, missbräuch-lich andere Unternehmen durch sein Verhalten be-hindert oder ausbeutet.15

In der Lehre herrscht bereits Uneinigkeit, was denn nun die einzelnen Tatbestandsmerkmale sind.16 Un-ter dem Blickwinkel des Bestimmtheitsgebotes er-scheint insbesondere das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs problematisch.17 Denn dieses birgt die Schwierigkeit, dass ein und dasselbe Verhalten je nach den Umständen zulässig oder missbräuchlich und da-mit unzulässig sein kann.18 Dementsprechend wird die Generalklausel in der Lehre als ,,Leerformel‘‘ be-zeichnet, da der Missbrauch in Art. 7 Abs. 1 KG nicht umschrieben wird.19 Daher erachtet die Lehre das Be-stimmtheitsgebot in Bezug auf Art. 7 KG als verletzt.20 Dieser Ansicht kann man sich nur an schliessen.

Der Beispielkatalog der behindernden oder ausbeu-tenden Verhaltensweisen in Art. 7 Abs. 2 KG ist nicht

12 niggli/Riedo, BSK KG, Vor Art. 49a-53 KG N 31.13 ventuRi silvio/FavRe Pascal g., Les sanctions directes et le conseil

aux entreprises: zones d’ombre, in: Amstutz Marc/Stoffel Walter/Ducrey Patrik (Hrsg.), Schweizerisches Kartellrecht im 13.Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Le droit suisse 13 ans après le chan-gement de paradigme, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 114.

14 BoReR JüRg, Wettbewerbsrecht I, Kommentar, Schweizerisches Kartellgesetz (KG) mit den Ausführungserlassen sowie einschlägi-gen Bekanntmachungen und Meldeformularen der WEKO, 3. Auf-lage, Zürich 2011, Art. 7 KG N 1 ff.

15 aMstutz MaRc/caRRon Blaise, Kommentar zu Art. 7 KG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartell-gesetz, Basel 2010, Art. 7 KG N 18.

16 aMstutz/caRRon, BSK KG, Art. 7 KG N 18; zäch, N 527.17 BGE 139 I 72, S. 87 E. 8.2.2.18 zäch RogeR, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005,

N 624; aMstutz, S. 48 f.; BoReR, Kommentar KG, Art. 7 KG N 2.19 BoReR, Kommentar KG, Art. 7 KG N 7.20 niggli/MaedeR, S. 38; ventuRi/FavRe, S. 115.

abschliessend.21 Die genannten Verhaltensweisen sind nicht per se oder vermutungsweise missbräuch-lich.22 Dementsprechend müssen sie gleichzeitig auch die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllen, um den Tatbestand der unzulässigen Verhaltenswei-sen zu erfüllen.23

Das Bundegericht hielt im Urteil ,,Publigroupe‘‘ fest, dass die Tatbestandsmerkmale der Marktbe-herrschung und des Missbrauchs in Art. 7 Abs. 1 KG unbestimmte Rechtsbegriffe sind und in Verbindung mit den Beispielen von Art. 7 Abs. 2 KG betrachtet werden müssen.24 Ob der Begriff der Diskriminie-rung von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG dem Bestimmtheits-gebot entspreche, sei eine schwierigere Frage. Durch die Doppelgesichtigkeit der Verhaltensweisen könne nur im Einzelfall entschieden werden, ob eine Verhal-tensweise diskriminierend sei. Dabei könne sowohl auf die Abgrenzungskriterien der Lehre wie auf die Rechtsprechung zum europäischen Wettbewerbs-recht zurückgegriffen werden. Das Bundesgericht hob sodann hervor, durch das Meldeverfahren von Art. 49a KG könne das Unternehmen im Zweifels-falle die Rechtslage abklären lassen. ,,Insoweit stellt die Vorabmeldung ein notwendiges Korrektiv der Un-bestimmtheit des Normtextes dar und insoweit ist auch Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 litt. b KG hinreichend be-stimmt, um als gesetzliche Grundlage für eine Sanktion zu dienen…‘‘25

Der Aufbau von Art. 7 Abs. 2 KG wird in der Leh-re oft als Zirkelschluss bezeichnet, da die Aufzählung die Generalklausel verdeutlichen sollte, die aufge-zählten Verhaltensweisen ihr aber gleichzeitig nicht unbedingt entsprechen.26 Die unzulässigen Verhal-tensweisen sind unbestimmt.27 Nach der pointierten Auffassung von Amstutz ,,… kommt man nicht da-rum herum, Art. 7 KG als eine Norm aufzufassen, die auf der Suche nach ihren eigenen Tatbestandmerkma-len ist.‘‘28

21 aMstutz, S. 50; BoReR, Kommentar KG, Art. 7 KG N 4.22 zäch, N 621; aMstutz, S. 50.23 aMstutz MaRc, Die Paradoxie des Missbrauchsbegriffs im Wettbe-

werbsbeschränkungsrecht, in: Amstutz Marc/Stoffel Walter/Ducrey Patrik (Hrsg.), Schweizerisches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Le droit des cartels suisse 13 ans après le chan-gement de paradigme, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 50; BoReR, Kom-mentar KG, Art. 7 KG N 4.

24 BGE 139 I 72, S. 87 E. 8.2.2.25 BGE 139 I 72, S. 88 f. E. 8. 2.3.26 aMstutz, S. 51.27 BoReR, Kommentar KG, Art. 7 KG N 7 ff.28 aMstutz, S. 51.

Quid? 1/2017Kolly

17

III. Das Meldeverfahren kompensiert die Unbestimmtheit von Art. 7 KG nicht

Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG kann eine direkte Sank-tion verhängt werden, wenn der Tatbestand von Art.  7  KG erfüllt ist.29 Aufgrund der Schwierigkeit, die Tatbestandsmässigkeit eines Verhaltens nach Art. 7 KG zu bestimmen,30 wurde in Art. 49a Abs. 3 litt. a KG die Möglichkeit einer vorgängigen Meldung bei der WEKO zur Vermeidung von Sanktionen geschaf-fen.31

In einem Gutachten über die Verfassungskonfor-mität der direkten Sanktionen wird festgestellt, dass ,,die Anknüpfung direkter Sanktionen … an den Miss-brauchstatbestand von Art. 7 KG ohne Möglichkeit ei-ner vorgängigen Klarstellung der Rechtslage in concre-to als verfassungsrechtlich bedenklich wäre‘‘, dass die Unternehmen ,,einen Anspruch auf Feststellung der ‘‘Unbedenklichkeit‘‘ einer Wettbewerbsbeschränkung‘‘ haben und dass die Vorabmeldung ‚,ein notwendiges Korrektiv der Unbestimmtheit des Normtextes‘‘32 dar-stellt. Die Botschaft des Bundesrates schloss sich die-sen Ausführungen an: ,,Damit wird sichergestellt, dass die Unternehmen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens nicht selbst tragen müssen.‘‘33

Im Zweifelsfall kann das Unternehmen die Wettbe-werbsbeschränkung gemäss Art. 49a Abs. 3 litt. a KG der WEKO melden, jedoch muss es dies tun, bevor es die allenfalls wettbewerbsbeschränkende Tätigkeit ausübt. Nach erfolgter Meldung steht es dem Unter-nehmen frei, seine geplante Verhaltensweise unmit-telbar in die Tat umzusetzen.34 Am Tag nach erfolgter Meldung an das Sekretariat der WEKO beginnt die fünfmonatige Frist, in der das Melde-und Wider-spruchsverfahren läuft.35 Abgeschlossen wird das Meldeverfahren alternativ durch die Einleitung einer Vorabklärung oder Untersuchung, durch eine schrift-liche Mitteilung des Verzichts auf ein Verfahren oder

29 ducRey PatRiK, Meldung und Widerspruchsverfahren nach revi-diertem Kartellgesetz (Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG), in: Stoffel Walter A./Zäch Roger (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 152; zäch, N 1112.

30 ducRey, S. 154; BoReR, Kommentar KG, Art. 49a KG N 27.31 ducRey, S. 157; ventuRi/FavRe, S. 133.32 RhinoW Réné/guRovits andRás, Gutachten über die Verfassungs-

mässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellge-setz zuhanden des Generalsekretariats des Eidgenössischen Volks-wirtschaftsdepartements (EVD), in: RPW 2001/3, S. 612 f.

33 Botschaft 2001, 2039 Ziff. 2.1.6.34 ducRey, S. 159 und 162; ventuRi/FavRe, S. 133.35 ducRey, S. 161 f.

durch das reaktionslose Ablaufen der Frist.36 Die-se Beendigungen des Verfahrens sagen indes nichts über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wett-bewerbsbeschränkung aus.37

Im Falle, dass stillschweigend oder schriftlich auf ein Verfahren verzichtet wurde, kann dennoch zu einem späteren Zeitpunkt ein Verfahren eröffnet und die Unzulässigkeit festgestellt werden. Allerdings ist das Unternehmen in diesem Fall von der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG befreit. Wurde hingegen inner-halb der Frist Widerspruch erhoben, kann das Unter-nehmen die Tätigkeit aufgeben, um einer möglichen Sanktion zu entgehen. Tut es das nicht, wird ein Ver-fahren durchgeführt. Eine dabei festgestellte Unzuläs-sigkeit führt zur Sanktionierung des Unternehmens.38

Das Bundesgericht führte zum Melde- und Wider-spruchsverfahren aus, die ,,beabsichtigte Konkretisie-rung der sanktionierbaren Tatbestände sollte jedoch nicht so weit gehen, dass im Melde- und Widerspruchs-verfahren… die Zulässigkeit bzw. die Unzulässigkeit der umstrittenen… Massnahme … definitiv festgestellt werden müsste…‘‘39 Eine definitive Aussage über die Tatbestandsmässigkeit sei praktisch nicht möglich. Die Meldung müsse vor der Umsetzung erfolgen, wo-mit die Unzulässigkeit nur aufgrund einer möglichen künftigen Wettbewerbsbeschränkung beurteilt wer-den kann; diese sei aber nicht hinreichend bestimm-bar, um deren tatsächliche Auswirkungen vollständig zu eruieren. Abschliessend hält das Bundesgericht fest: ,,Der institutionelle Widerspruch zwischen der gewünschten Rechtssicherheit einerseits und der prä-ventiven Wirkung der direkten Sanktionen andererseits wird durch die Meldemöglichkeit zwar nicht behoben… aber auf ein verfassungsrechtlich tragbares Mass redu-ziert.‘‘40

Da das Meldeverfahren zu keiner definitiven Aussage über die Zulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkung führt, spielt es in der Praxis nur eine untergeordnete Rolle.41 Das Meldeverfahren kann nur dazu dienen, einer eventuellen Sanktion zu entgehen, was aller-dings bedingt, dass sich das Unternehmen der nicht bindenden Auffassung der WEKO über eine Wettbe-werbsbeschränkung unterwirft und auf ihr allenfalls

36 ducRey, S. 164 f.; zäch, N 1135.37 ducRey, S. 166; ventuRi/FavRe, S. 134; ReineRt, S. 163; Botschaft

2001, 2040 Ziff. 2.1.6.38 ducRey, S. 166 f.; ventuRi/FavRe, S. 133 f.39 BGE 135 II 60, S. 70 E. 3.2.2.40 BGE 135 II 60, S. 77 E. 3.4.41 ventuRi/FavRe, S. 133 f.; vgl. Botschaft 2001, 2040 Ziff. 2.1.6.

Quid? 1/2017 Kolly

18

doch zulässiges Verhalten verzichtet.42 Deshalb könn-te das Unternehmen zögern, ein Meldeverfahren ein-zuleiten.43

Die Lehre äussert sich differenziert zur Frage. Eine Lehrmeinung geht davon aus, dass dem Meldeverfah-ren keine Bedeutung zukomme, da die direkten Sank-tionen ohnehin verfassungsmässig seien.44 Eine ande-re Lehrmeinung sieht das Bestimmtheitsgebot trotz Meldeverfahren als verletzt an, weil vor dem Tatzeit-punkt klar sein muss, ob die Tat unter Strafe steht.45

42 tagMann/ziRlicK, Kommentar zu Art. 49a KG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 49a KG N 203.

43 ducRey, S. 167; Botschaft 2001, 2040 Ziff. 2.1.644 tagMann/ziRlicK, BSK KG, Art. 49a KG N 223.45 niggli/MaedeR, S. 40.

Meines Erachtens vermag das Melde- und Wider-spruchsverfahren die Bestimmtheit des Tatbestandes von Art. 7 KG nicht entscheidend zu erhöhen. Die WEKO kann nicht immer im Voraus sagen, ob eine Verhaltensweise letztlich missbräuchlich sein und damit den Tatbestand von Art. 7 KG erfüllen wird.46 Das bedeutet, dass die Tatbestandsmässigkeit eines Verhaltens gemäss Art. 7 KG erst im Nachhinein mit Sicherheit festgestellt werden kann. Aber gemäss Be-stimmtheitsgebot muss vorgängig klar sein, ob das Verhalten mit einer Strafe bedroht ist.47 Daher ist das Bestimmtheitsgebot meines Erachtens trotz Melde-verfahrens verletzt.

46 BGE 135 II 60, S. 77 E. 3.4.47 donatsch/tag, S. 30 f.

Quid? 1/2017Kolly

19

Niederer Kraft & Frey leads excellence and innovation in Swiss law. Named 2017 European Law Firm of the Year and Swiss Law Firm of the Year for 2016 and 2017, we always look to the future. That means you.

Join our conversation atwww.your-nkf.ch

IntroductionL’autonomie communale joue un rôle central dans notre système démocratique fédéral. Elle a en effet notamment pour fonctions de consolider la démo-cratie, trouver des solutions adaptées, empêcher une trop grande centralisation et renforcer la liberté indi-viduelle1. Il est ainsi important qu’elle soit protégée de manière adéquate, tout en se gardant de ne pas em-piéter sur l’autonomie des cantons. Un des éléments qui a un impact sur sa protection est la cognition du Tribunal fédéral (TF) dans le cadre des recours où sa violation est alléguée, car cette dernière influe sur la reconnaissance d’une violation de l’autonomie com-munale2. Quelle est et quelle devrait être la cognition du TF lors de recours pour violation de l’autonomie

* Cet article est une version actualisée, partielle et abrégée d’un tra-vail de Master intitulé « La cognition du Tribunal fédéral dans les recours pour violation de l’autonomie communale – Une analyse critique de la pratique actuelle ».

1 Dans ce sens, MeyeR Kilian, art. 50 Cst., in : Waldmann Bernhard/Besler Eva Maria/Epiney Astrid (édit.), BSK, Bundesverfassung, Bâle 2015, no 4.

2 Dans ce sens, aueR andReas/MalinveRni gioRgio/hottelieR Mi-chel, Droit constitutionnel suisse – L’Etat, vol. 1, Berne 2013, 3e éd., no 314.

Die Autorin analysiert die Kognition des Bundes-gerichts im Verfahren hinsichtlich der Verletzung der Gemeindeautonomie. Dafür unterscheidet Sie die zwei Stufen des Gedankengangs des BGer be-züglich der materiellrechtlichen Prüfung: Existenz und Umfang der Autonomie einerseits und die Verletzungen im engeren Sinne andererseits. Be-züglich der ersten Stufe bedauert die Autorin, dass das BGer im Allgemeinen keine freie Prüfungsbe-fugnis hat. Was die Verletzungen im engeren Sinne betrifft, ist Sie zwar meistens mit der Rechtspre-chung einverstanden, ist jedoch insbesondere der Ansicht, dass die Bundesverfassungsprinzipien, die in Verbindung mit der Verletzung der Gemein-deautonomie vorgebracht werden, mit Ausnahme des Legalitätsprinzips frei geprüft werden sollten.

Abstract provided by the Editorial Board

La cognition du Tribunal fédéral dans les recours pour violation de l’autonomie communale Chrystelle Jeanmonod (étudiante en Master, Université de Fribourg)*

communale dans l’application du droit lors de l’exa-men du fond ?

Après une brève explication de l’autonomie commu-nale et de la cognition du TF de manière générale, le pouvoir d’examen de ce dernier sera analysé tout d’abord lors de la délimitation du champ d’autonomie communale puis lors de l’examen relatif à la violation proprement dite.

I. L’autonomie communale et la cogni­tion du Tribunal fédéral de manière générale

Au niveau fédéral, la protection de l’autonomie com-munale n’est ancrée légalement et par écrit que depuis l’adoption de la Constitution fédérale de la Confédé-ration suisse (Cst.) du 18 avril 19993. En effet, cette dernière confère à son article 189 al. 1 lit. e la com-pétence au TF de se pencher sur les «  contestations pour violation de l’autonomie des communes ». Ce-pendant, bien qu’elle dispose à son art. 50 al. 1 que «  [l’]autonomie communale est garantie dans les li-mites fixées par le droit cantonal », aucune définition légale n’est donnée. Les cantons ne la concrétisent gé-néralement qu’au niveau du droit infra-constitution-nel, bien que souvent une norme constitutionnelle la prévoie de manière abstraite4.

La cognition peut se définir comme le pouvoir d’exa-men dont l’autorité de recours dispose lorsqu’elle doit vérifier une décision attaquée5. Elle est dite pleine lorsque l’autorité de recours doit vérifier la violation du droit, l’inopportunité et le mauvais ou incomplet établissement des faits, autrement elle est dite limi-

3 Cf. Mahon Pascal, Art. 189 Cst., in : Aubert Jean-François/Mahon Pascal (édit.), Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, no 12.

4 BRaaKeR chRista, Die Gemeindeautonomie, in : Fleiner Thomas/Forster Peter/Misic Alexander/Thalmann Urs (édit.), La nouvelle Constitution suisse : BV-CF 2000 – Fédéralisme, droits fondamen-taux, droit économique et structure de l’Etat, Bâle/Genève/Munich 2000, p. 231.

5 Cf. Kölz alFRed/häneR isaBelle/BeRtschi MaRtin, Verwaltungs-verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich/Bâle/Genève 2013, 3e éd., no 1543.

Quid? 1/2017 Jeanmonod

20

tée6. Elle détermine ainsi sous quel point de vue l’acte attaqué doit être vérifié7 et correspond aux motifs de recours invocables8. Cependant, le TF conçoit la co-gnition comme une catégorie à côté du pouvoir d’exa-men, rendant ainsi possible de la limiter9. En effet, lors de la vérification de la légalité de la décision attaquée, le TF a développé une distinction, dans le concept de cognition, entre le pouvoir d’examen libre et celui li-mité sous l’angle de l’arbitraire10. Le premier lui donne le pouvoir de contrôler pleinement la légalité de l’acte, tandis que le second lui permet uniquement de véri-fier que la décision de l’instance précédente n’est pas arbitraire11. Ainsi, par exemple, lorsque l’application d’une loi cantonale restreint de manière non grave un droit fondamental, le Tribunal fédéral ne vérifie l’interprétation de la loi qu’avec un pouvoir limité (ni la clarté, ni la précision et ni la forme la loi ne sont contrôlées), tandis qu’il examine librement la confor-mité de l’application de cette dernière au droit fon-damental, l’intérêt public et la proportionnalité12. La doctrine a interprété la distinction du TF de deux ma-nières différentes. La première interprétation – mate-riellrechtliche Betrachungsweise13 – est défendue par la doctrine majoritaire14. Comme Müller/Schefer l’expliquent, «  [ces auteurs] compren[nent] le devoir de retenue comme une conséquence d’un manque de compétence du TF de contrôler complètement l’ap-plication du droit cantonal  »15; ils considèrent ainsi l’arbitraire dans un sens matériel16. D’après eux, le TF vérifie donc avec pleine cognition qu’il n’y ait pas de violation de l’arbitraire17. Selon la seconde interpréta-

6 KieneR Regina/Rütsche BeRnhaRd/Kuhn Mathias, Öffentliches Verfahrensrecht, Zurich/St-Gall 2015, 2e éd., no 1524.

7 Id., no 1521.8 Id., no 1523.9 schott MaRKus, Art. 95 LTF, in: Niggli Marcel Alexander/Ueber-

sac Peter/Wiprächtiger Hans (édit.), Bundesgerichtsgesetz, BSK, 2e éd., Bâle 2011, no 3.

10 Cf. KieneR/Rütsche /Kuhn (n. 6), no 1525.11 Ibid.; cf. également Kälin WalteR, Das Verfahren der staatsrechtli-

chen Beschwerde, Berne 1994, 2e éd., p. 158.12 duBey Jacques/zuFFeRey Jean-BaPtiste, Droit administratif géné-

ral, Bâle 2014, no 713; cf. également häFelin ulRich/halleR Wal-teR/KelleR helen/ thuRnheRR daniela, Schweizerisches Bundes-staatsrecht, 9e éd., Zurich/Bâle/Genève 2016, no 2041.

13 Cf. Kälin (n. 11), p. 160.14 P. ex.: RhinoW René/scheFeR MaRKus/ueBeRsax PeteR, Schweizeri-

sches Verfassungsrecht, Bâle 2016, 3e éd., no 1988.15 MülleR JöRg Paul/scheFeR MaRKus, Grundrechte in der Schweiz –

im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, Berne 2008, 4e éd., p. 20 (trad.).

16 Ibid.17 Id., p. 20 s; cf également KieneR/Rütsche /Kuhn (n. 6), no 1577.

tion18, la formule utilisée par le TF signifie que ce der-nier ne vérifie pas avec la même acuité l’interprétation des lois faite par l’autorité précédente19. Aubert ar-gumente que dans une restriction d’un droit fonda-mental, le recourant n’invoque pas l’interdiction de l’arbitraire mais le droit fondamental en question et que par conséquent le TF limite le contrôle de la base légale cantonale à un certain type de vérification20. Il justifie cette distinction en raison des exigences contraires du fédéralisme  : s’il est question d’unifi-cation, le Tribunal doit pouvoir vérifier pleinement, autrement afin de respecter l’autonomie des cantons et d’éviter trop de violation des droits, il doit pouvoir contrôler mais en limitant son pouvoir d’examen21. Il résulte de cette théorie de la Sichtschärfe22 que la li-mitation du pouvoir de cognition à l’arbitraire n’est pas une conséquence de la limitation des motifs invo-cables mais de la fonction du TF qui est de protéger le droit fédéral et non le droit cantonal23.

Indépendamment de cette controverse, la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF) du 17 juin 2005 délimite dans les art. 105-107 le pouvoir d’examen du Tribunal fé-déral24. D’après l’al. 1 de l’art. 106 LTF, « [l]e Tribunal fédéral applique le droit d’office  ». Le droit compris sous cet article n’est cependant pas général mais limi-té à celui mentionné dans les art. 95-96 LTF, c’est-à-dire aux violations de droit pouvant être invoquées25. Il ressort d’une part de l’art. 95 LTF que le TF n’est pas autorisé à contrôler l’opportunité de la décision atta-quée26, et d’autre part que la violation du droit canto-nal non inclus sous les lit. c-e, n’est pas un motif invo-cable, et par conséquent que son application ne peut pas être contrôlée27. Ces deux limitations signifient ainsi que, de par la loi, le TF a une cognition limitée28.

18 P. ex.: auBeRt Jean-FRançois, Bundesstaatsrecht der Schweiz – Fas-sung von 1967 – Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, vol. 2, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1995, no 1717.

19 MülleR/scheFeR (n. 15), p. 21 et références.20 auBeRt Jean-FRançois, Willkürverbot und Vertrauensschutz als

Grundrechte, in: Merten Detlef/ Papier Hans-Jürgen (édit.), Grund-rechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Handbuch der Grund-rechte - in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein T. VII/2, Zurich/St-Gall 2007, p. 723 ss, no 41.

21 auBeRt, Bundesstaatsrecht (n. 18) , no 1718.22 Cf. Kälin (n. 11), p. 160.23 Cf. MülleR /scheFeR (n. 15), p. 20 s.24 coRBoz PieRRe, art. 106 LTF, in: Corboz Pierre et al. (édit.), Com-

mentaire de la LTF, Berne 2014, 2e éd., no 4.25 Id., no 9.26 Dans ce sens, KieneR/Rütsche/Kuhn (n. 6), no 1606.27 Cf. coRBoz (n. 24), no 11.28 Pour le recours constitutionnel subsidiaire, le pouvoir d’examen du

Tribunal fédéral est encore plus restreint, cf. art. 116 LTF.

Quid? 1/2017Jeanmonod

21

II. La cognition du Tribunal fédéral dans l’analyse de la détermination du champ d’autonomie

Dans la première étape de son raisonnement, le TF identifie l’existence et l’étendue de l’autonomie. Ac-tuellement, il considère qu’une commune est auto-nome dans un domaine lorsqu’elle dispose d’une «  appréciable liberté de décision  »29. Cette dernière doit être tant qualitativement que quantitativement importante30. Lorsqu’il détermine le champ d’auto-nomie de la commune, le TF a affirmé qu’ « [il] véri-fie librement l’application du droit fédéral et du droit cantonal constitutionnel (…) et sous l’angle de l’ar-bitraire l’application du reste du droit cantonal  »31. Cette récente formulation entérine définitivement le changement de jurisprudence concernant la cogni-tion du Tribunal fédéral envers l’application du droit fédéral infra-constitutionnel32.

Nonobstant ceci, la doctrine critique à juste titre toute restriction du pouvoir d’examen33. En effet, à ce stade, il ne s’agit pas encore de déterminer s’il y a eu une violation, mais seulement si la commune a une au-tonomie dans le domaine en question. Les limites de la LTF ne devraient ainsi pas encore s’appliquer. Même dans l’hypothèse de leur application, comme Meyer le relève, la question de la marge d’apprécia-tion laissée par le droit cantonal dans un but d’auto-nomie communale relève de la Constitution et doit donc être contrôlée librement34. De plus, l’argument du fédéralisme n’est à ce niveau pas recevable. Certes, ce sont les cantons qui délimitent l’autonomie, ce-pendant avec l’art. 189 al. 1 lit. e Cst. il paraît clair que la Confédération ou plutôt la Tribunal fédéral se doit de la protéger  ; on ne peut pourtant pas proté-ger correctement l’autonomie communale si on laisse celui qui la limite décider de son existence dans un

29 ATF 135 I 233 consid. 2.2; cf. également arrêt du Tribunal fédéral 1C_476/2015 du 3 août 2016 consid. 4.1.

30 Arrêt du Tribunal fédéral 2C_919/2011 du 9 février 2012 consid. 2.3.2.

31 ATF 142 I 177, consid. 2 (trad. personnelle).32 Dans son ancienne jurisprudence, le TF affirmait qu’ « [il] contrôle

l’application du droit fédéral et cantonal constitutionnel avec une cognition libre, l’application des lois et ordonnances sous l’angle de l’arbitraire » ATF 138 I 242 consid. 5.2, JdT 2013 I 66 (trad.), (trad. pers.).

33 Par ex. dill MaRKus, Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie, thèse, Berne 1996, p. 149 ou MeyeR Kilian, Gemeindeautonomie im Wandel – Eine Studie zu Art. 50 Abs. 1 BV unter Berücksichtigung der Europäischen Charta der Gemeindeautonomie, thèse St-Gall, Norderstedt 2011, Disserta-tion der Universität St. Gallen Nr. 3838, p. 348.

34 MeyeR, Gemeindeautonomie (n. 33), p. 348.

cas litigieux, à la simple condition qu’il n’agisse pas de manière arbitraire.

III. La cognition du Tribunal fédéral dans l’analyse de la violation de l’au­tonomie communale proprement dite

Le TF vérifie dans un deuxième temps si le canton a violé l’autonomie communale, c’est-à-dire s’il n’a pas respecté la marge de manœuvre laissée à la com-mune35. Tel pourrait être le cas lors de mauvaise ap-plication de normes dans le domaine de l’autonomie faite par l’autorité précédente36. Dans le cadre de ce contrôle, jusqu’à encore récemment mais de manière inconstante, le TF affirmait revoir librement l’applica-tion des droits constitutionnels fédéraux et cantonaux et ne revoir que l’application du droit fédéral et canto-nal non-constitutionnel sous l’angle de l’arbitraire37. Dans un arrêt de 2015, le TF a toutefois affirmé clai-rement qu’il vérifie également librement l’application du droit fédéral38. Ce changement de jurisprudence rejoint la position de la doctrine39.

Malgré cette nouvelle étendue du pouvoir de cogni-tion, le TF a toujours un pouvoir d’examen restreint dans l’analyse de l’application des normes canto-nales infra-constitutionnelles. Ceci a une répercus-sion notable dans le cas de la violation de l’autonomie communale, car le TF juge que l’étendue de celle-ci est délimitée par le droit cantonal40. C’est pourquoi certains sont d’avis que, comme les normes consti-tutionnelles cantonales ne décrivent que rarement le contenu de l’autonomie communale, le TF devrait contrôler librement les dispositions légales cantonales qui justement la décrivent, tel qu’il le fait avec les droits politiques41. Cependant, tant sous l’approche de la théorie de la Sichtschärfe que de celle de la ma-teriellrechtliche Betrachungsweise, une telle restriction de la cognition est justifiée. En effet, selon la première, le TF ne fait que de respecter le fait que l’autonomie

35 Dans ce sens tschannen Pierre, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Berne 2016, 4e éd., § 17 no 22.

36 Par ex. ATF 139 I 169 consid. 6.1, JdT 2014 I 44 (trad.).37 Par ex. ATF 139 I 169 précité consid. 6.1; contra : 138 I 143 consid.

2, JdT 2012 I 144 (trad.).38 ATF 141 I 36 consid. 5.4, JdT 2015 I 142 (trad.) ; cf. arrêt 2C_658/2015

du Tribunal fédéral du 3 juin 2016 consid. 2.2.39 Par ex. MeyeR, BSK (n. 1), no 27.40 Cf. id., no 12.41 Dans ce sens gygi FRitz, Freie und beschrankte Prüfung im staats-

rechtlichen Beschwerdeverfahren, in: Müller Jörg Paul (édit.), Recht als Prozess und Gefüge – Festschrift für Hans Huber zum 80. Ge-burtstag, Berne 1981, p. 202 ; contra MeyeR, Gemeindeautonomie (n. 33), p. 347 ss.

Quid? 1/2017 Jeanmonod

22

communale est tout d’abord ancrée au niveau canto-nal ; l’art. 50 al.1 Cst. n’ayant pas donné une nouvelle compétence à la Confédération42. Selon la seconde, il aurait fallu, conformément à l’art. 106 al. 1 LTF, que l’autonomie communale soit un motif de l’art. 95 LTF qui inclut les normes cantonales. Cependant, contrai-rement à l’art. 189 al. 1 lit. f Cst. et l’art. 95 al. 1 lit. d LTF qui mentionnent explicitement les dispositions cantonales concernant les droits politiques, seule l’au-tonomie communale est mentionnée à l’art. 189 al. 1 lit. e Cst., auquel, comme Kölz/Häner/Bertschi le soulignent, «  [l’]article 95 LTF correspond en subs-tance »43.

Par ailleurs, dans le cadre de l’analyse d’un excès de pouvoir d’une autorité cantonale, lequel peut égale-ment amener à une violation de l’autonomie com-munale44, le TF affirme qu’il doit contrôler librement la décision de l’autorité précédente lorsqu’il s’agit de vérifier que cette dernière a respecté «  la latitude de jugement découlant de l’autonomie  »45. Il justifie ce libre pouvoir d’examen par le fait qu’il s’agit de l’ap-plication du droit constitutionnel46. Ce procédé est bien fondé, car bien que le canton délimite le champ d’autonomie et par conséquent soit en droit d’inter-préter comme dernière instance – sous réserve d’ar-bitraire – le droit cantonal, la latitude de jugement fait partie intégrante de l’autonomie communale, la-quelle est protégée par la Constitution fédérale. Avec la même justification, il serait également souhaitable que le TF revoie librement les lois cantonales déter-minant le type de contrôle que doit effectuer l’autori-té cantonale, car une erreur à ce stade empêche toute protection minimale de l’autonomie communale47.

Finalement, une violation de l’autonomie commu-nale se produit selon le TF «  lorsque le canton em-piète sans droit, par d’autres prescriptions, sur le domaine autonome protégé  »48. Dans un tel cas, le TF vérifie la compétence de chacune des collectivités publiques puis, lorsqu’il résulte que tant le canton que la commune disposent d’une compétence, il contrôle

42 Dans ce sens, RhinoW/scheFeR/ueBeRsax (n. 9), no 644.43 Kölz/häneRR/BeRtschi (n. 5), no 1541 (trad. pers.).44 ATF 139 I 169 précité consid. 6.1 ; dans ce sens ATF 142 I 49 consid. 2.1.45 Arrêt 1C_574/2015 du Tribunal fédéral du 9 juin 2016 consid. 4.1. ; dans

ce sens ATF 141 I 36 précité consid. 5.4.46 Cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_574/2015 précité consid. 4.1.47 Dans ce sens, Kälin (n. 11), p. 190 et nbp 205.48 ATF 129 I 290 consid. 2.3, JdT 2004 I 617 (trad.) (mise en évidence par

l’auteur).

l’exercice de la compétence fait par le canton49. Dans ce contexte, le TF affirme qu’il vérifie le respect des règles de procédures par l’autorité cantonale et le respect des normes fédérales et cantonales dans le domaine concerné50. Sur invocation, il contrôle éga-lement que l’acte cantonal réponde à un intérêt can-tonal ou régional prépondérant ainsi que le respect de la proportionnalité dans le cas d’espèce51. Le principe de légalité, l’égalité de traitement, l’arbitraire52 ou le droit d’être entendu53 peuvent aussi être invoqués s’ils sont suffisamment en lien avec la violation de l’auto-nomie communale54.

La cognition du TF par rapport aux principes consti-tutionnels n’est actuellement pas claire. Selon les prin-cipes cités plus haut, le TF se doit de vérifier librement les droits constitutionnels fédéraux et cantonaux. Cependant, dans un arrêt de 2008 – ne concernant toutefois pas la violation de l’autonomie communale mais auquel il est fait référence dans un arrêt de 2012 portant sur la violation de cette dernière55, – il a été décidé que – en-dehors de la protection des droits fondamentaux – le principe de la proportionnalité ne doit être vérifié que sous l’angle de l’arbitraire, lors-qu’il s’agit de l’examiner en lien avec une loi canto-nale56. Dans un autre arrêt – à nouveau hors violation de l’autonomie communale – il a été décidé de même concernant le principe de la légalité57. Ainsi, comme d’après le TF, l’autonomie communale n’est pas un droit fondamental58, il semblerait que ces principes doivent être vérifiés sous l’angle de l’arbitraire.

Cependant, Meyer est d’avis qu’une restriction est uniquement acceptable si le principe de la légalité, l’intérêt public, le principe de la proportionnalité et le noyau intangible sont respectés59 et que le TF doit vérifier librement ces principes – excepté celui de la légalité – lorsqu’il s’agit de l’application du droit can-tonal infra-constitutionnel60. Il semble raisonnable de suivre cette opinion, si l’autonomie communale est considérée comme plus qu’une garantie de nature

49 ATF 133 I 128 précité consid 3.3.50 ATF 136 I 265 consid. 2.4 et 3.3, JdT 2011 I 434 (trad.).51 ATF 133 I 128 précité consid 3.3.52 ATF 115 Ia 42 consid. 3c.53 ATF 129 I 290 précité consid. 2.3.54 ATF 115 Ia 42 précité consid. 3c.55 ATF 138 I 143 précité consid. 2.56 ATF 134 I 153 consid. 4.2.1, AJP 2008 1592 (rés.).57 ATF 135 I 43 consid. 1.3.58 ATF 129 I 290 précité consid. 4.4.59 MeyeR, BSK (n. 1), no 24.60 MeyeR, Gemeindeautonomie (n. 33), p. 348 s.

Quid? 1/2017Jeanmonod

23

procédurale61, c’est-à-dire si elle est comparée à un droit fondamental. En effet, cela correspondrait à la pratique actuelle concernant la restriction (non grave) des droits fondamentaux62. Cette conception ne peut toutefois être retenue, car comme certains le relèvent, l’autonomie communale ne régit pas le comportement des gens63 et son étendue doit dépendre du canton et non devenir unifiée via l’application par analogie de l’art. 36 Cst.64. Par ailleurs, il est clairement inscrit dans le message du Conseil fédéral relatif à la nouvelle Constitution fédérale que l’autonomie communale « n‘en constitue pas pour autant un droit fondamen-tal des particuliers contre l‘Etat […] »65. Cependant, il paraît malgré tout justifié que le TF analyse le respect des principes constitutionnels – excepté le principe de la légalité – librement. Les arguments – i.e. la viola-tion du droit cantonal n’est pas un motif invocable et la protection des droits fondamentaux perdrait de son sens – notamment invoqués par le TF dans son arrêt de 200866, ne sont pas justifiés dans un cas de la viola-tion de l’autonomie communale, car d’une part cette dernière est un motif à part entière, et d’autre part elle concerne principalement les communes et non les privés ; elle n’interfère donc que de manière restreinte avec les droits fondamentaux.

61 Kälin WalteR et al., Die Staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundes-gerichts in den Jahren 2003 und 2004, ZBJV 2004 633 ss (649).

62 Cf. duBey /zuFFeRey (n.12), no 713.63 tschannen (n. 35), § 17 no 23.64 Kälin et al. (n. 61) p. 650.65 conseil FédéRal, Message du 20 novembre 1996 concernant la

nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss (537).66 ATF 134 I 153 précité consid. 4.1 et 4.2.1.

ConclusionIl a été vu que le TF a une cognition différente en fonction de l’étape de son raisonnement. Il l’a res-treinte notamment lors de l’application du droit in-fra-constitutionnel cantonal. Bien que ce soit généra-lement justifié, il serait néanmoins souhaitable que le TF ait dans certains cas un pouvoir d’examen libre, notamment lors de l’analyse du champ d’autonomie ou lorsqu’il s’agit de lois cantonales déterminant le type de contrôle que doit effectuer l’autorité canto-nale. Par ailleurs, une interrogation subsiste au sujet du contrôle des principes constitutionnels invoqués en lien avec la violation de l’autonomie. Un contrôle libre – excepté pour le principe de la légalité – dans le cas de la violation de l’autonomie communale se justi-fierait. Néanmoins, pour une protection plus efficace de l’autonomie communale de la part du TF dans le cadre légal fédéral actuel, il faudrait que les cantons délimitent plus précisément l’étendue de l’autonomie communale dans leur Constitution, afin de permettre un contrôle libre de la part du TF.

Quid? 1/2017 Jeanmonod

24

Das Berufsverbot nach StGB und FINMAG – ein kritischer VergleichLisa-Maria Kaiser (Master-Studentin, Universität Freiburg)

Dans cet article, l’auteure se propose de comparer les art. 33 LFINMA et 67 CP, qui prévoient tous deux une interdiction d’exercer. En particulier, elle se penche sur leur nature juridique : on considère actuellement que l’art. 67 CP prévoit une mesure de droit pénal, et l’art. 33 LFINMA une mesure disciplinaire de droit administratif. L’auteure cri-tique cette distinction et rappelle l’importance du respect des garanties procédurales.

Abstract provided by the Editorial Board

EinleitungObwohl das Berufsverbot seit jeher aus verschiedens-ten Gründen kritisiert wurde und eher ein einsames, unbeachtetes Dasein pflegte, scheint diese Sanktions-art in jüngerer Zeit in Mode gekommen zu sein. Seit dem 1. Januar 2009 ist die Eidgenössische Finanz-marktaufsicht (FINMA) gemäss Art. 33 FINMAG be-fugt, Berufsverbote für die Dauer von bis zu 5 Jahren für sämtliche Personen, welche in leitender Stellung bei einem von der FINMAG beaufsichtigten Insti-tut arbeiten, zu verhängen. Das Berufsverbot nach Art. 67 StGB wurde stark ausgeweitet und ist seit dem 1. Januar 2015 in Kraft.

Der Inhalt dieses Artikels wird sich darauf beschrän-ken müssen, die beiden Berufsverbote kurz darzustel-len, zu vergleichen und die Frage aufzuwerfen, um welche Art von Sanktion es sich denn handelt. Die Zuteilung zu der einen oder anderen Sanktionsart erscheint auf den ersten Blick zwar als typisch juris-tische Haarspalterei, ist für die Betroffenen aber von grosser Bedeutung, denn entweder gelten die straf-prozessualen Verfahrensgarantien oder nicht.

I. Das Berufsverbot nach Art. 67 Abs. 1 StGB als strafrechtliche Mass nah­me?

Das strafrechtliche Berufsverbot war lange unter dem Titel „Nebenstrafen“ geregelt und konnte nur in Ver-bindung mit einer Hauptstrafe verhängt werden. Die Nebenstrafen waren weder Massnahmen noch Stra-fen, sondern wiesen Elemente beider Sanktionsarten

auf und nahmen somit eine Zwischenstellung ein. Die Nebenstrafen wurden bei der Revision des StGB im Jahre 2007 formell abgeschafft. Aus der Botschaft des Bundesrates kann folgende Passage zitiert wer-den: „Nebenstrafen, die in ihrer Wirkung im Einzelfall ausserordentlich ungleich und deshalb auch ungerecht sein können, [sind] fallen zu lassen und nur noch als Massnahmen (…) beizubehalten.“1 Somit musste ein neues Plätzchen für das Berufsverbot gefunden wer-den und es wurde zu den „anderen Massnahmen“ eingeordnet, weil es eindeutig spezialpräventive Züge aufweise.2

Strafen beziehen sich auf die vergangene Tat und auf die Tatschuld, bei den Massnahmen wird auf den Täter und dessen Gefährlichkeit abgestellt. Im Gegensatz zu den Strafen, setzen die Massnahmen keine Schuldfä-higkeit des Täters voraus. Massnahmen wollen nicht vergangenes Übel vergelten, sondern die Zukunft si-chern, indem sie entweder die Täter zu bessern oder die Gesellschaft vor den nicht besserungsfähigen Tä-tern zu schützen versuchen.3 Diesem Grundgedanken folgt denn auch das schweizerische Sanktionsrecht, indem es sowohl bessernde, therapeutische Mass-nahmen bereithält, als auch Sicherungsmassnahmen kennt. Die sichernden Massnahmen werden aber nach geltendem Recht nur dann verhängt, wenn die Besserung des Täters nicht erreicht werden konnte, sie sollen also nur subsidiär ausgesprochen werden.4 Diese Regelung trägt denn auch dem Subsidiaritäts- und Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung, welche als überdachende Grundsätze im ganzen Massnah-

1 So wortwörtlich die Botschaft vom 1. März 1965 zur Teilrevision des Schweizerischen Strafgesetzbuches, BBl 1965 I 561, S. 582.

2 Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärgesetzes so-wie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht, BBl 1999 1978, S. 2104.

3 Zu den Massnahmen eingehend heeR MaRianne, Kommentar zu Art. 56, in: Niggli Marcel Alexander/Wiprächtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar zum Strafrecht I, Art. 1-110 StGB und Jugend-strafgesetz, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 56 N 1 ff.

4 Siehe hierzu Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB, wo die Sicherungsmassnah-me nur dann angeordnet werden kann, wenn eine therapeutische, auf Besserung des Täters angelegte, Massnahme keinen Erfolg ver-spricht.

Quid? 1/2017Kaiser

25

menrecht Geltung beanspruchen.5 Demnach kann die folgende Kaskade ausgemacht werden: Strafen vor Massnahmen und therapeutische Massnahmen vor Sicherungsmassnahmen.6 Versucht man nun das Berufsverbot der einen oder anderen Massnah-meart zuzuordnen, so ist offensichtlich, dass es sich um eine Sicherungsmassnahme handelt.7 Ein Bes-serungsgedanke des Täters liegt dem Berufsverbot nicht zu Grunde. Es wird direkt zu einer Sicherungs-massnahme geschritten. Das Berufsverbot beachtet folglich das Subsidiaritäts- wie auch das Verhältnis-mässigkeitsprinzip des Massnahmerechts nicht und man könnte durchaus zum Schluss kommen, dass das Berufsverbot einer zeitlich beschränkten „beruflichen Verwahrung“ gleichkommt.

Der mögliche zeitliche „Strafrahmen“ oder anders ausgedrückt der „Massnahmerahmen“ des Berufs-verbots gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB – die Richterin kann die Tätigkeit zwischen 6 Monaten und 5 Jahren verbieten – erscheint für eine Massnahme eher eigen-artig. Dieser Strafrahmen ist vielmehr den Strafen ei-gen, als den Massnahmen, da hierbei dem Verschul-den des Täters Rechnung getragen werden kann. Die Sicherungsmassnahmen werden auf unbestimmte Zeit angeordnet, da sie solange dauern bis vom Täter keine Gefahr mehr ausgeht.8 Bei dem Berufsverbot wird aber zum Zeitpunkt des Urteils eine bestimmte Verbotsdauer ausgesprochen. Wer weiss denn schon, ob vom Täter nach dieser Dauer keine Gefahr mehr ausgeht? Falls also für die Dauer des Berufsverbots nicht – wie bei sichernden Massnahmen vorgesehen – auf die Beseitigung der Gefahr abgestellt wird, ist die Frage aufzuwerfen, welche Kriterien denn her-beigezogen werden, um die Dauer der Massnahme festzulegen. Es scheint, dass hier die Bemessung der Dauer der angeordneten Massnahme mit der Tat und mit dem Verschulden der Tat in Verbindung gebracht wird. Würde aber das Verschulden des Täters eine Rolle spielen, so wäre das Berufsverbot als Strafe und nicht als Massnahme zu qualifizieren.

Die Frage, ob es sich beim Berufsverbot um eine

5 Der Grundsatz der Subsidiarität im Massnahmerecht ist in Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB festgehalten, der Grundsatz der Verhältnismäs-sigkeit in Art. 56 Abs. 2 StGB. Die Art. 56-58 StGB gelten als allge-meiner Teil des Massnahmerechts, welche immer zu beachten sind. Hierzu BSK StGB I-heeR [Fn. 4], Art. 56 N 14.

6 BSK StGB I-heeR [Fn. 4], Art. 56 N 35.7 BBl StGB [Fn. 2], S. 2104.8 schWaRzeneggeR chRistian/hug MaRKus/Jositsch daniel, Straf-

recht II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf, S. 154.

Strafe oder eine Massnahme handelt, kann nicht abschlies send beantwortet werden. Jede Strafe kann auch präventiv wirken und umgekehrt eine Massnah-me immer auch als Strafe oder Vergeltung für began-genes Übel verstanden werden. Es erscheint aber als gefährliche Tendenz, Strafen unter dem Deckmantel einer Massnahme zu verhängen, da somit die Prob-lematik der Doppelbestrafung im Verborgenen bleibt und das Schuldprinzip nicht zur Anwendung gelangt. Die Bezeichnung als „Nebenstrafe“ erscheint daher passender, als die der „anderen Massnahmen“.

II. Das Berufsverbot nach FINMAG als verwaltungsrechtliche Disziplinar­massnahme?

Das Bundesgericht hat im Leitentscheid 2C_739/2015 vom 26. April 2016 seine Sichtweise bezüglich der Sanktionsart von Art. 33 FINMAG kundgetan und besagte, dass das nationale Recht Art. 33 FINMAG trotz seiner repressiven Züge als administrative, statt als strafrechtliche Sanktion qualifiziere. Diese An-sicht wird damit begründet, dass sich diese Sanktion ihrer Natur nach nicht an die Allgemeinheit richtet, sondern an Arbeitnehmende in leitender Stellung bei einem beaufsichtigten Institut und damit an einen spezifischen Berufsstand, welcher durch die Sank-tionsandrohung zu einer im Sinne des Aufsichtsrechts korrekten Berufsausübung angehalten werden solle.9 Mit dieser Aussage qualifiziert es das Berufsverbot als eine Disziplinarmassnahme, in Analogie mit der bun-desrechtlichen Disziplinarordnung des BGFA, wel-ches die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte dem Disziplinarrecht unterstellt. Diese Auslegung und die daraus resultierende Auffassung sind nach hier ver-tretener Meinung aus folgenden Gründen abzuleh-nen. Das Bundesgericht hat eine unvollständige Aus-legung vorgenommen und lediglich geprüft, unter welchem Titel das Gesetz das Berufsverbot einordnet (1. Engel-Kriterium) und ob sich die Bestimmung an die Allgemeinheit richtet (2. Engel-Kriterium). Mit der Art und Schwere der Sanktion hat es sich nicht auseinandergesetzt (3. Engel-Kriterium).10 Zwar hat es die repressive Natur dieser Massnahme erwähnt, ist dann aber nicht näher auf diese Erkenntnis ein-gegangen. M.E. kann bei einem Berufsverbot gemäss

9 Urteil des Bundesgerichts 2C_739/2015 vom 25. April 2016, E. 3.4.10 Siehe zu den Engelkriterien statt vieler BRaidi guillauMe, L’inter-

diction d’exercer selon l’art. 33 LFINMA a-t-elle un caractère pénal à l’aune de la CEDH?, in: QFLR 2/2014, S. 11 ff.

Quid? 1/2017 Kaiser

26

Art. 33 FINMAG aus folgenden Gründen nicht von einer Disziplinarmassnahme ausgegangen werden.11 Eine Disziplinarmassnahme gehört dem Disziplinar-recht an und soll Verstösse gegen Vorschriften zur Berufsausübung sanktionieren. Dem Disziplinarrecht sind insbesondere Personen, welche in einem beson-deren Rechtsverhältnis zum Staat oder seinen Anstal-ten stehen, unterstellt. Ebenso kann der Gesetzgeber Ausübende von sog. freien Berufen, wie Rechtsanwäl-tinnen und Rechtsanwälte oder Medizinalpersonen, einer Disziplinarordnung unterstellen. Jedoch muss beachtet werden, dass eine Disziplinarmassnahme einerseits eine Disziplinargewalt und andererseits Personen, welche der Disziplinargewalt unterworfen sind, erfordert.12 Wenn man nun den Wortlaut von Art. 33 FINMAG herbeizieht, so können von diesem Verbot Zehntausende von Mitarbeitenden der Fi-nanzbranche13 betroffen sein, welche nicht direkt von der FINMA beaufsichtigt werden. Der FINMA sind gemäss Art. 3 FINMAG aber bloss die Institute oder Personen unterstellt, welche eine Bewilligung, eine Anerkennung oder eine Zulassung benötigen. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, welche das Berufs-verbot treffen kann, sind aber in leitender Position bei den beaufsichtigten Instituten angestellt und nicht direkt der Aufsicht der FINMA unterstellt. Folglich fehlt es an der Disziplinargewalt der FINMA über die Personen in leitender Stellung, welche gegen eine schwere aufsichtsrechtliche Bestimmung verstossen und kann nicht mit den Disziplinarmassnahmen der freien Berufen, welche tatsächlich einer gesetzlichen Disziplinargewalt unterstellt sind, verglichen werden. Eine Analogie zu dieser Disziplinarordnung verbietet sich schon alleine aus Gründen der Rechtssicherheit und dem Legalitätsprinzip. Auch wenn man, wie das Bundesgericht, zu der Auffassung gelangt, dass es sich beim Berufsverbot um eine Disziplinarmassnahme handelt, wäre eine Prüfung der Art und Schwere der

11 Gleicher Meinung aber mit anderer Begründung niggli MaRcel alex andeR/MaedeR steFan, Das Enforcementverfahren der Fi-nanzmarktaufsicht (FINMA), in: Jusletter vom 7. März 2016, Rz. 9 ff.; iFFland Jacques, Les procédures d`enforcement de la FIN-MA, ou de la difficulté de coordonner les procédures coercitives administratives et les procédures pénales sous l`empire du nouveau CPP et de la LFINMA, in: Thévenoz Luc/Bovet Christian (Hrsg.), Journée 2010 de droit bancaire et financier, Genf/Zürich/Basel 2011, S. 135 f.

12 WaldMann BeRnhaRd, Das Disziplinarwesen, in: Häner Isabelle/Waldmann Bernhard (Hrsg.), Verwaltungsstrafrecht und sanktio-nierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 97 ff.

13 zulauF uRs/Wyss david et al., Finanzmarktenforcement, Verfah-ren zur Durchsetzung des Schweizerischen Finanzmarktrechts, 2. Aufl., Bern 2014, S. 230.

Sanktion (3. Engel-Kriterium) angebracht gewesen. Den Schluss zu ziehen, dass eine Disziplinarmass-nahme nie eine strafrechtliche Regelung i.S.v. Art. 6 EMRK darstellen könne, ist nach meinem Dafürhal-ten problematisch.14

III. Der Versuch eines VergleichsWie erwähnt, wird das Berufsverbot nach Art. 33 FIN-MAG als Disziplinarmassnahme, das strafrechtliche Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 1 StGB als straf-rechtliche Massnahme qualifiziert. Das Bundesgericht erachtet das finanzmarktrechtliche Berufsverbot we-der als Strafe i.S.v. Art. 6 EMRK, noch als Strafe nach innerstaatlichem Recht.15 Das Berufsverbot nach Art. 67 Abs. 1 StGB ist hingegen allein durch seine Einord-nung im StGB eine strafrechtliche Anklage im Sinne der EMRK und landesrechtlich als Massnahme dem Strafrecht zugeordnet.16 Bei diesen Klassifizierungen muss die Frage erlaubt sein, weshalb das Berufsver-bot nach StGB, als strafrechtliche Norm i.S.v. Art. 6 EMRK anerkannt wird, nicht aber ein Berufsverbot, das in einen anderen Erlass ausgelagert wurde, jedoch mit derselben Dauer verhängt werden kann und mit derselben Wirkung behaftet ist, nicht? Es scheint, als ob bloss der Regelungsort der Verbote und die Etiket-te des Erlasses über das anwendbare Verfahren und die dazugehörenden Verfahrensgarantien entschei-den würden. Solange also das Berufsverbot nach FIN-MAG nicht als Strafe anerkannt wird, gelangen auch die strafprozessualen Verfahrensgarantien nicht zur Anwendung. Folgend soll kurz auf eine Konsequenz dieser Qualifikation eingegangen werden.

Ein Beschuldigter in einem Strafverfahren hat das Recht zu schweigen und dieses Schweigen darf nicht zu seinen Ungunsten ausgelegt werden. Niemand ist gehalten an seiner Verurteilung aktiv mitzuwirken. Aussagen, die der Beschuldigte gemacht hat, ohne auf dieses Schweigerecht aufmerksam gemacht wor-den zu sein, sind somit unverwertbar.17 Dieses Ver-bot des Selbstbelastungszwangs ist dem Verwaltungs-recht fremd. Hier sind die Parteien verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken. Da sich gemäss Art. 53 FINMAG das Verfahren nach dem VwVG richtet, kommt Art. 13 VwVG zur An-wendung, welcher die Mitwirkung der Parteien in

14 BGE 128 I 346, E. 2.3.15 Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2015 vom 25. April 2016, E. 3.4.16 Siehe den Wortlaut von Art. 57 Abs. 1 StGB.17 BGE 131 IV 36, E. 3.1.

Quid? 1/2017Kaiser

27

einem Verwaltungsverfahren vorschreibt. Falls die Partei diese Mitwirkung verweigert, so wird dies im Rahmen der Beweiswürdigung zu ihrem Nach-teil ausgelegt.18 Führt man sich nun vor Augen, dass beide Berufsverbote zu denselben einschneidenden Wirkungen für die Betroffenen führen können, so erscheint diese Unterscheidung als stossend. Spinnt man den Faden noch weiter und beachtet, dass das finanzmarktrechtliche Verbot als Strafe verstanden werden sollte, so führt diese Mitwirkungspflicht des Beschuldigten zu einem Selbstbelastungszwang im Sinne des Nemo tenetur-Grundsatzes. Besonders bri-sant wird diese Unterscheidung der Verfahrensgaran-tien denn auch in diesen Fällen, wo sowohl ein Be-rufsverbot nach FINMAG, als auch eine Bestrafung nach StGB ausgesprochen werden soll. Falls die Straf-behörden in der gleichen Sache aktiv werden, wie die FINMA, so sieht Art. 38 FINMAG vor, dass sich die zuständige Strafbehörde und die FINMA Amts- und Rechtshilfe schulden und allenfalls die Untersuchung koordinieren.19 Hier stossen die unterschiedlichen Verfahrensmaximen der beiden Rechtsgebiete frontal aufeinander, denn die Strafbehörde kann hierbei auf die Rechtshilfe der FINMA gesetzlich vertrauen und somit sachdienliche Unterlagen aus den Akten einse-hen.

Argumente, eine unterschiedliche Behandlung im Verwaltungs- und Strafrecht liege darin begründet, dass das Strafrecht besonders stark in die Rechte der Einzelnen eingreife, zielen hier ins Leere. Es ist nicht

18 BGE 122 II 385, E. 4c/cc.19 zulauF/Wyss et al. [Fn. 11], S. 202 ff.

ersichtlich, weshalb das strafrechtliche Berufsverbot einschneidender sein soll, als das verwaltungsrecht-liche Verbot.

SchlusswortVerwaltungsrecht und Strafrecht vermischen sich mehr und mehr. Nicht anders sieht es betreffend den strafrechtlichen Massnahmen und den Strafen aus. Es kann keine klare Trennung mehr zwischen den ein-zelnen Rechtsgebieten und den verschiedenen Sank-tionsarten gezogen werden. Gegen die Auslagerung des Strafrechts kann grundsätzlich nichts eingewen-det werden. Die ausgelagerte strafrechtliche Sanktio-nierung sollte aber unbedingt den strafprozessualen Garantien Rechnung tragen. Die FINMA führt aktu-ell ein Verfahren eigener Art durch, in dem die straf-prozessualen Garantien nicht zur Anwendung gelan-gen. Dies ist insofern rechtstaatlich problematisch, als die FINMA Massnahmen verhängen kann, welche sowohl nach innerstaatlichem Recht als auch im Sin-ne der EMRK als Strafe zu gelten haben.

Die unklare Trennung zwischen Massnahmen und Strafen lässt Sanktionen wie das Berufsverbot nach Art. 67 StGB entstehen, die weder dem Schuldprin-zip noch den Massnahmeprinzipien verpflichtet sind. Die Kategorie „andere Massnahme“ erscheint als Sammelbecken für Sanktionen, welche Elemente bei-der Sanktionsarten vereinigen und den sauren Nach-geschmack der Doppelbestrafung nicht loswerden.

Quid? 1/2017 Kaiser

28

Schulthess Juristische Medien AG Zwingliplatz 2 8001 Zürich www.schulthess.com

Kommentar zur SIA-Norm 118

Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten

2. Auflage

Peter Gauch | Hubert Stöckli (Hrsg.)

Januar 2017

Buch 1188 Seiten, gebunden ISBN 978-3-7255-5929-9 CHF 298.00

PrintPlu§ 1188 Seiten ISBN 978-3-7255-7658-6 CHF 318.00

Die SIA-Norm 118 ist, wie das Bundesgericht bestätigt, «für das Schweizerische Bauwesen von massgebender Bedeutung und wie kaum ein anderes AGB-Werk verbreitet und bekannt». Der vorlie-gende Kommentar trägt ihrem hohen Stellenwert Rechnung und erläutert ihre Bestimmungen bis in die Einzelheiten. Zudem enthält er ein Glossar, ausgedehnte Register sowie eine englische Über-setzung der Norm. Er bezieht sich auf die aktuelle Ausgabe der Norm aus dem Jahr 2013. Die ebenfalls abgedruckten Bestimmungen der

Vorgängernorm (1977/91) werden von der Kommentierung miterfasst, soweit sie sich mit den neuen Bestimmungen decken. Der Kommentar richtet sich an alle Fachleute aus der Rechts-, der Planungs- und der Baupraxis, die rechtlich fundierte, gut verständliche Erläuterungen zur SIA-Norm 118 suchen. Profitieren Sie als Zusatznutzen zum Buch von den uneingeschränkten Möglichkeiten eines E-Books auf Ihrem Computer oder Tablet! Gegen einen kleinen Aufpreis erhalten Sie den Kommentar zur SIA-Norm 118 als PrintPlu§ (Buch mit E-Book).

Der Verlag zu Recht

Der SIA-Kommentar, auf den man bauen kann

Neuauflage

Buch inkl. E-Bookwww.schulthess.com

PrintPlu

Inserat_Stoeckli_SIA-Norm_A4.indd 1 17.01.17 08:46

Quid? 1/2017 PhD Candidate

30

Les approches conformes à la réalité économique en droit fiscal suisseAurélien Barakat (Doctorant, avocat-stagiaire)

sont pas, et offrent au contraire la possibilité de dé-duire les intérêts payés par la société pour la mise à disposition des fonds. Ceci signifie que bien souvent, pour des raisons fiscales, les fonds mis à disposition d’une société le sont sous forme de prêt, plutôt que sous forme de capital. En préconisant une approche conforme à la réalité économique dans ce genre de cas, le juge autorise les autorités fiscales à ignorer partiellement ou totalement la qualification juridique de la mise à disposition de fonds (contrat de prêt). Il permet alors de soumettre une partie de ces fonds à l’impôt grevant les fonds propres de la société comme s’il s’agissait d’un investissement dans le capital.

Si les cas dans lesquels la jurisprudence s’interroge sur une possible approche conforme à la réalité écono-miques sont nombreux, il est à ce jour encore difficile d’identifier et de comprendre les différents moyens juridiques à disposition des juges pour effective-ment mettre en œuvre ces approches (adopter « eine wirtschaftliche Betrachtungsweise »). C’est là que ma thèse intervient. Suivant une réflexion inductive, ce travail propose dans une première partie d’examiner la jurisprudence relative à différentes problématiques dans lesquelles la réalité économique est appelée à in-tervenir sous diverses formes, à savoir notamment les activités dites « quasi professionnelles » et l’imposi-tion du capital propre dissimulé. La deuxième partie de la thèse est ensuite consacrée à l’analyse des résul-tats de mes recherches, afin d’étudier les différents instruments juridiques qui peuvent servir à mettre en œuvre l’approche conforme à la réalité économique préconisée par le juge. Mes recherches traitent no-tamment des instruments de l’interprétation, de l’ap-préciation du juge ou encore de la correction de loi suivant le principe général de l’interdiction de l’abus de droit. J’essaie finalement de proposer une métho-dologie permettant de mieux comprendre le fonction-nement des instruments précités, ainsi que les inte-ractions entres eux.

L’élargissement de la portée des normes fiscales – au moyen de ce que la doctrine appelle « l’interprétation économique » – et le recours fréquent à l’interdiction de « l’évasion fiscale » – qui permet au juge dans ces

Concrètement, adopter une approche conforme à la réalité économique signifie bien souvent ignorer to-talement ou partiellement la qualification juridique des faits sous-jacents au cas pour examiner si, écono-miquement, ces derniers doivent être soumis à une forme d’imposition.

Il n’est pas nécessaire de fouiller dans les archives de la jurisprudence pour trouver un arrêt de droit fiscal dans lequel le juge se réfère à la réalité économique pour expliquer son raisonnement. Dans un arrêt très récent, le Tribunal fédéral a à nouveau abordé le su-jet de la réalité économique en arrêtant dans un cas de droit de timbre que «  l’autorité fiscale ne peut se fonder sur la seule réalité économique pour déclarer imposable un état de fait »1. Dans un ATF 142 II 9, le Tribunal fédéral a en revanche souligné que « l’affir-mation de la recourante selon laquelle lesdits titres ap-partiendraient à la fortune commerciale de la Succur-sale conformément à leur comptabilisation ne saurait être déterminante si cela ne correspond pas à la réalité économique »2.

Les références jurisprudentielles à la réalité écono-mique sont très nombreuses en matière fiscale, qu’il s’agisse de cas d’impôts directs ou indirects, de per-sonnes physiques ou morales, ou encore de ques-tions de rattachement personnel ou économique. On observe par ailleurs que le législateur commence lui aussi à ouvertement se référer à la réalité économique. Certaines dispositions légales s’y réfèrent même ex-plicitement, comme par exemple l’art. 29a LHID, dont le texte pose que les fonds «  économiquement assimilables » à du capital propre doivent être traités comme des fonds propres.

A titre d’exemple, on peut citer le cas d’un contrat de prêt à une société. Il en résulte en règle générale une mise à disposition de fonds par le bailleur, contre une forme de rémunération due par l’emprunteur. Si les fonds propres (le capital) d’une société sont imposés au niveau cantonal, les fonds étrangers (le prêt) ne le

1 Arrêt du Tribunal fédéral du 7 mars 2017 (2C_966/2015), destiné à la publication, consid. 2.2.

2 Consid. 5.4.

 

 

„You feel you will never be good enough to

make it into the Fribourg University Willem C. Vis Moot team?

Then you are exactly the teammate

we are looking for.“

https://www.unifr.ch/ius/werro/willem-c.-vis-moot

Quid? 1/2017

cas abusifs de s’écarter du résultat prévu par la loi – font fréquemment réagir la doctrine et les milieux économiques. Certains auteurs n’hésitant à qualifier l’état du droit comme insatisfaisant, voire parfois arbitraire. J’espère que cette étude sur les approches conformes à la réalité économique en droit fiscal suisse permettra de mieux comprendre la démarche des juges dans les problématiques liées à la réalité éco-nomique et renforcera ainsi la prévisibilité du droit.

PhD Candidate

Intervista a Stefania VecellioAvvocato indipendente presso Studio legale & notarile Bondolfi, S. Antonio, a Li Curt (GR)

Quid? 1/2017

Nata il 29.06.1985, originaria del Canton Grigioni

2004-2007 Bachelor of Law, Universität Freiburg i.Ue2007-2008 Master of Law, Universität BernDa luglio 2012 Avvocato indipendente presso Studio legale & notarile Bondolfi, S. Antonio, 7745 Li Curt2013-2017 Attuaria ad hoc, Tribunale Cantonale Grigioni2014 Giudice di pace ad hoc, Distretto Bernina

STUDIO E PERCORSO PROFESSIONALE

Domanda : Da dove nasce il Suo interesse per il diritto e perché ha scelto proprio questo indirizzo accademico?

Ho sempre voluto studiare giurisprudenza e già da piccola sognavo di diventare avvocato. Durante gli studi e durante il praticantato si è poi (fortunata-mente) consolidata tale convinzione.

STUDIUM UND BERUFLICHER WERDEGANG

Frage: Woher rührt Ihr Interesse für die Rechts-wissen schaften her und weshalb haben Sie sich für dieses Studium entschlossen?

Ich wollte immer Recht studieren und schon als Kind, träumte ich davon Anwältin zu werden. Während des Studiums und der Anwaltspraktika hat sich dieser Wunsch (zum Glück) realisiert.

D: Il Canton Grigioni, e in particolar modo il Suo luogo d’origine (Valposchiavo), non si trovano esat-tamente dietro l’angolo. Per quale motivo ha deciso di studiare a Friburgo?

La facoltà di diritto di Friburgo aveva ed ha tuttora un’ottima reputazione. La giornata delle porte aperte, che ho potuto frequentare durante il periodo della maturità, e i consigli di altri studenti mi hanno spinta ad andare a studiare a Friburgo. È pur vero che il viag-gio in treno da Poschiavo a Friburgo dura più di sei ore e mezza, ma sicuramente ne è valsa la pena.

F: Graubünden, und insbesondere Ihre Heimat (Valposchiavo), sind nicht gerade um die Ecke. Wieso haben Sie sich entschieden in Freiburg zu studieren?

Die Juristische Fakultät von Freiburg hatte und hat heute immer noch einen ausgezeichneten Ruf. Dank des Tags der offenen Tür konnte ich schon während der Matura die Universität Freiburg besuchen und Ratschläge, die ich von anderen Studenten erhalten habe, haben mich überzeugt in Fribourg zu studieren. Es ist wahr, dass die Fahrt mit dem Zug von Poschiavo nach Freiburg mehr als sechseinhalb Stunden dauert, aber das war es auf jeden Fall wert!

D: Durante i Suoi studi aveva già in mente un’idea precisa della professione giuridica che avrebbe vo-luto intraprendere una volta finiti gli studi?

Già durante gli studi pensavo che avrei voluto eser-citare in quanto avvocato oppure lavorare presso un tribunale. Il praticantato ha certamente rafforzato quest’idea. Spesso durante il periodo degli studi rima-nevo alcuni mesi a Friburgo, senza tornare a casa, e

F: Hatten Sie bereits im Studium eine feste Idee im Kopf, wie Sie später mit dem Recht arbeiten wollten? Wussten Sie schon, dass Sie zurück ins Val Poschiavo gehen würden?

Schon während des Studiums wusste ich, dass ich als Anwältin oder an einem Gericht arbeiten möchte. Sicherlich hat das Anwaltspraktikum diese Idee verstärkt. Oft bin ich monatelang in Fribourg geblie-

Career Spotlight

32

Quid? 1/2017

dunque non avrei mai pensato che così presto sarei tornata ad abitare e addirittura ad esercitare la mia professione in Valposchiavo.

ben, ohne nach Hause zurückzukehren und deshalb hätte ich nie gedacht, dass ich so früh zurückkommen würde, und nicht nur zu leben, sondern sogar meinen Beruf in Valposchiavo auszuüben.

D: Cosa l’ha motivata a fare il Master a Berna?

Mi ricordo che allora all’Università di Berna si poteva concludere il master in due semestri, cosa che non era fattibile all’Università di Friburgo. Non vedevo infatti l’ora di cominciare a lavorare! Dopo due semestri a Berna e dopo la redazione del lavoro di diploma ho conseguito il diploma di Master nel 2008 e poi ho ini-ziato il praticantato nel Cantone dei Grigioni presso il Dipartimento delle Costruzioni, trasporti e foreste.

F: Was war ausschlaggebend dafür, dass Sie für Ih-ren Master of Law damals nach Bern gingen?

Ich erinnere mich, dass man den Master of Law da-mals an der Universität Bern in bloss zwei Semestern abschliessen konnte. Das war früher an der Univer-sität Freiburg nicht möglich. Ich freute mich wirklich darauf, mit der Arbeit zu beginnen! Nach zwei Semes-tern in Bern und nach dem Verfassen der Diplomar-beit erhielt ich einen Master-Abschluss im Jahr 2008 und begann dann ein Anwaltspraktikum im Kanton Graubünden im Bau-, Verkehrs- und Forstdeparte-ment (Chur).

«È pur vero che il viaggio in tre­no da Poschiavo a Friburgo dura più di sei ore e mezza, ma sicura­mente ne è valsa la pena.»

Es ist wahr, dass die Fahrt mit dem Zug von Poschiavo nach Freiburg mehr als sechseinhalb Stunden dauert, aber das war es auf jeden Fall wert.»

D: Durante gli studi aveva già svolto esperienze la-vorative a Friburgo, Berna o altrove?

Durante un’estate avevo svolto uno stage presso uno studio legale a Coira, mentre un’altra volta mi ero re-cata in Canada per un soggiorno linguistico. Spesso però durante le vacanze estive bisognava redigere dei lavori di seminario e dunque durante lo studio non ho potuto acquisire molta esperienza in campo pratico.

F: Haben Sie während Ihres Studiums bereits beruf-liche Erfahrungen in Fribourg, Bern oder anderswo sammeln können?

Während eines Sommers habe ich ein Praktikum in einer Anwaltskanzlei in Chur absolviert. Ein anderes Mal bin ich nach Kanada für einen Sprachkurs gereist. In den Sommerferien musste man oft Zeit einplanen um Seminararbeiten zu schreiben und deswegen konnte ich während dem Studium nicht viele prak-tische Erfahrungen sammeln.

D: Per quanto riguarda la scelta dell’indirizzo di studio, opterebbe ancora per la Facoltà di diritto?

Sicuramente tornerei a Friburgo a studiare e proba-bilmente proverei a seguire alcuni corsi in francese, dato che in seguito ho dovuto imparare tutti i termini tecnici giuridici in italiano!

F: Würden Sie heute die gleichen Entscheidungen treffen hinsichtlich der Studienwahl?

Auf jeden Fall würde ich nochmal in Freiburg studie-ren und wahrscheinlich würde ich versuchen, einige Kurse in Französisch zu besuchen, da ich später alle rechtlichen Fachbegriffe auf Italienisch lernen musste!

Career Spotlight

33

Quid? 1/2017

SITUAZIONE ATTUALE

D: Perché ha deciso di ritornare subito a Poschiavo? Non ha mai pensato di fare esperienza in una città più grande?

Dopo il diploma di Master, ho lavorato circa tre anni e mezzo a Coira e a Schiers e poi ho conseguito la pa-tente di avvocato nei Grigioni. Tuttavia la scelta di tor-nare nel Cantone dei Grigioni e poi in Valposchiavo era dettata soprattutto dal cuore! So che durante gli studi mi sarebbe piaciuto poter lavorare in un grande studio legale, magari nel campo del diritto interna-zionale. Sono comunque soddisfatta delle mie scelte, soprattutto di aver potuto lavorare in due piccoli studi legali dove i casi spaziavano dal diritto privato a quel-lo pubblico. Considerando la pratica della mia attuale professione in un contesto come la Valposchiavo, sono comunque felice del percorso lavorativo che ho fatto.

AKTUELLE SITUATION

F: Wieso haben Sie sich entschieden sofort ins Poschiavo zurückzukehren? Haben Sie mit dem Gedanken gespielt, Erfahrungen in einer grösseren Stadt zu sammeln?

Nach dem Master-Abschluss arbeitete ich ca. dreiein-halb Jahren in Chur und in Schiers und danach be-stand ich die Anwaltsprüfung in Graubünden. Die Wahl in den Kanton Graubünden und dann ins Valposchiavo zurückzukehren war in erster Linie ein Herzensentscheid! Während des Studiums hätte ich gerne in einer grossen Anwaltskanzlei gearbeitet, vielleicht im Gebiet des Völkerrechts. Ich bin aber trotzdem immer noch zufrieden mit meiner Wahl, vor allem, dass ich in zwei kleinen Kanzleien arbeiten konnte, in denen alle möglichen Fälle vom privaten zum öffentlichen Recht vorkamen. In Anbetracht meiner aktuellen Tätigkeit in einem Umfeld wie dem Valposchiavo, bin ich immer noch zufrieden mit dem Karriereweg, den ich eingeschlagen habe.

«Tuttavia la scelta di tornare nel Cantone dei Grigioni e poi in Valposchiavo era dettata sopra­ttutto dal cuore!»

Die Wahl in den Kanton Graubün­den und dann ins Valposchiavo zurückzukehren war in erster Li­nie ein Herzensentscheid!

D: Cosa rende speciale il lavoro di avvocatessa in una valle in cui ci sono solo 2-3 altri avvocati attivi?

Innanzitutto non ci si annoia mai. Sia i casi che i clienti sono molto diversi e anche a livello personale è sempre una sorpresa. Attualmente lavoro come avvo-cato indipendente e la gran mole di lavoro riguarda la consulenza e i processi. Poi come notaio regionale ci sono pure contratti da preparare e da rogitare, infine come attuaria ad hoc collaboro con il Tribunale can-tonale per delle sentenze in lingua italiana.

F: Was macht die Arbeit als Anwältin speziell in ei-nem Tal, in welchem es nicht mehr als 2-3 aktive Anwälte hat?

Zuerst einmal wird es nie langweilig. Die Fälle und Klienten sind sehr unterschiedlich und auch auf einer persönlichen Ebene erlebe ich immer wieder Über-raschungen. Im Moment arbeite ich als selbständige Rechtsanwältin und ein grosser Teil meiner Arbeit besteht in der Beratung und Prozessen. Als regionale Notarin gibt es auch Verträge vorzubereiten und zu beurkunden. Zuletzt, in meiner Funktion als ad-hoc Aktuarin arbeite ich mit dem Kantonsgericht zu-sammen bezüglich Gerichtsurteilen in italienischer Sprache.

D: Come descriverebbe una tipica settimana di un avvocato in Valposchiavo?

In media due volte a settimana mi reco in tribunale, spesso anche fuori valle, per delle udienze oppure per degli interrogatori presso la Procura pubblica. La

F: Wie gestaltet sich die Tätigkeit als Anwältin in einer typischen Woche im Valposchiavo?

Im Durchschnitt bin ich zweimal pro Woche am Gericht, oft auch ausserhalb des Tals für öffentliche Anhörungen oder für Einvernahmen bei der Staats-

Career Spotlight

34

Quid? 1/2017

maggior parte del tempo si passa in ufficio a fare ac-certamenti e a redigere scritti legali. Poi ricevo i clienti nel mio studio, ci sono le telefonate con le autorità, la corrispondenza con la controparte oppure la ste-sura formale di contratti. I clienti sono spesso cittadi-ni italiani con delle procedure in Svizzera, ma anche svizzeri tedeschi con delle questioni pendenti presso tribunali italofoni. A volte il lavoro consiste quindi anche nella traduzione di testi.

anwaltschaft. Die meiste Zeit verbringe ich im Büro für juristische Abklärungen oder die Redaktion von juristischen Schriften. Oft habe ich Besprechungen mit Mandanten in meinem Büro, es gibt viele Tele-fongespräche mit den Behörden, Korrespondenz mit der Gegenpartei oder Beurkundungen von Verträ-gen. Die Klienten sind oft italienische Bürger, die an Verfahren in der Schweiz beteiligt sind, oder auch Deutschschweizer mit laufenden Fällen in italie-nischsprachigen Gerichten. Manchmal besteht die Arbeit daher auch in der Übersetzung von Texten.

D: In un luogo con una così bassa densità della po-polazione le capita spesso di doversi ricusare?

Si, spesso ci sono conflitti d’interesse! Il problema maggiore deriva dal fatto che in Valposchiavo tutti si conoscono oppure sono imparentati, dunque bisogna eventualmente rinunciare ad assumere un mandato. A volte i problemi di ricusa derivano anche dal fat-to che un avvocato non può assumere mandati per il quale ha già agito come notaio regionale oppure come attuario.

F: Erleben Sie öfters Ausstandsprobleme in einem solch gering besiedelten Gebiet?

Ja, es gibt oft Interessenkonflikte! Das grösste Problem kommt von der Tatsache, dass in Valposchiavo jeder jeden kennt oder mit jemandem verwandt ist. Man muss daher manchmal auch auf Mandate verzichten. Bei mir kommt das Ausstandsproblem manchmal daher, dass eine Anwältin ein Mandat nicht an-nehmen kann, bei dem sie bereits als regionaler Notar oder als Aktuar beteiligt war.

«Il problema maggiore deriva dal fatto che in Valposchiavo tutti si conoscono oppure sono im­parentati, dunque bisogna even­tualmente rinunciare ad assu­mere un mandato.»

«Das grösste Problem kommt von der Tatsache, dass in Val­poschiavo jeder jeden kennt oder mit jemandem verwandt ist. Man muss daher manchmal auch auf Mandate verzichten.»

D: Oggi, quali campi del diritto Le interessano di più in pratica? Sono gli stessi che aveva di quando era studentessa?

Il mio lavoro attuale è molto diversificato quindi in-clude diversi campi del diritto. Ogni caso è appassio-nante e quindi non ho una materia che preferisco, anche se in effetti prediligo il diritto privato. Devo dire che invece durante lo studio le materie penali erano le più coinvolgenti. Frequentavo con interesse le lezioni di medicina legale a Berna oppure di diritto penale a Friburgo.

F: Welche Rechtsgebiete interessieren Sie heute in der Praxis am meisten? Sind es die gleichen wie während des Studiums?

Meine aktuelle Arbeit ist sehr divers und schliesst daher unterschiedliche Rechtsgebiete ein. Jeder ein-zelne Fall ist spannend und dementsprechend habe ich kein Lieblingsgebiet, auch wenn ich zugegebener-massen das Privatrecht vorziehe. Ich muss aber sagen, dass mich während des Studiums hingegen das Straf-recht am meisten gefesselt hat. Ich besuchte mit Inte-resse die Vorlesungen in Rechtsmedizin in Bern oder jene im Strafrecht in Freiburg.

Career Spotlight

35

Quid? 1/2017

D: Siccome nel panorama accademico svizzero non esiste la possibilità per le minoranze di stu-diare diritto in italiano o in romancio, si è obbliga-ti a svolgere i propri studi in tedesco o in francese. Trova che questa situazione sia sconveniente?

Penso che come italofoni — specialmente provenienti dal Grigione italiano — siamo confrontati presto con questo problema. Le offerte di formazione in valle sono limitate e quindi bisogna recarsi a nord oppure in Ticino per svolgere la propria formazione. Perso-nalmente non l’ho percepito come uno svantaggio, ma ritengo che rappresenti addirittura un arricchi-mento poter svolgere gli studi in una lingua straniera.

Forse però mi sarei aspettata da alcuni docenti un po’ più di comprensione! Mi ricordo un episodio che mi aveva fatto infuriare quando un docente che dove-va seguire il mio lavoro propedeutico mi chiese per quale motivo non avevo studiato diritto in italiano. Io gli risposi che in Svizzera non c’era una facoltà di diritto in lingua italiana e lui mi disse che avrei do-vuto considerare la possibilità di studiare a Milano e abbandonare gli studi a Friburgo!!! Per fortuna devo dire che la maggior parte dei professori era più com-prensiva...

F: Da es in der Hochschullandschaft keine Bildungs-angebote auf Italienisch gibt, ist man als Angehöri-ger der italienisch- bzw. romanischsprachigen Minderheit gezwungen, Rechtswissenschaften auf Deutsch oder Französisch zu studieren. Empfinden Sie dies als eine ungünstige Situation?

Ich denke, als italienischsprachige — vor allem aus dem italienischen Bündnerland — sind wir oft mit diesem Problem konfrontiert. Die Ausbildungsange-bote im Tal sind begrenzt, sodass man sich in den Norden oder ins Tessin begeben muss, um eine Aus-bildung zu erhalten. Persönlich habe ich es nicht als Nachteil empfunden. Nach meinem Dafürhalten stellt es sogar eine Bereicherung dar, dass man die Studien in einer Fremdsprache absolvieren kann.

Vielleicht hätte ich jedoch von einigen Dozenten ein wenig mehr Verständnis erwartet! Ich erinnere mich an einen Vorfall, der mich wütend gemacht hat, als ein Lehrbeauftragter, der meine propädeutische Se-minararbeit begleiten musste, mich gefragt hat, wa-rum ich Recht nicht auf Italienisch studiert habe. Ich antwortete, dass es in der Schweiz keine juristische Fakultät auf Italienisch gibt, worauf er mir sagte, dass ich die Möglichkeit eines Studiums in Mailand und den Abbruch des Studiums in Fribourg in Erwägung hätte ziehen sollen!!! Zum Glück kann ich sagen, dass die meisten Professoren mehr Verständnis zeigten...

D: Quali altre prospettive lavorative si aprono per una giovane/un giovane giurista, la/il quale vuole lavorare in una regione alquanto remota come la Valposchiavo?

Nella Valposchiavo purtroppo non ci sono molte of-ferte di lavoro come giurista. Di sicuro in una zona periferica un giurista potrebbe lavorare nell’amminis-trazione pubblica, in un tribunale regionale come at-tuario, come giudice di pace o eventualmente presso una società quale giurista d’impresa.

F: Welche anderen beruflichen Perspektiven eröff-nen sich einer jungen Juristin/einem jungen Ju-risten, die/der gerne im Val Poschiavo oder einer anderen abgelegenen Region arbeiten möchte?

In Valposchiavo gibt es leider nicht viele Arbeitsplätze als Juristin oder Jurist. Sicherlich könnte man in ei-nem peripheren Gebiet in der öffentlichen Verwal-tung, in einem Regionalgericht als Gerichtsschreiber/in, als Friedensrichter/in oder möglicherweise in ei-nem Unternehmen als „Unternehmensjurist/in“ ar-beiten.

D: Da cosa scaturisce la Sua motivazione e gioia per l’avvocatura? Quali sono le sfide più grandi che tale attività comporta?

Ogni mandato è unico ed il lavoro non è mai ripe-titivo e questo è molto stimolante. Considero la mia professione una passione ed il fatto di poter aiutare le persone, consolida ulteriormente la mia motiva-zione. Poi ogni caso è diverso e bisogna sempre rima-nere aggiornati sulla nuova giurisprudenza e dottri-

F: Worauf gründen Sie Ihre persönliche Motivation und Freude für den Anwaltsberuf und was sind für Sie die grössten Herausforderungen, die diese Tä-tigkeit mit sich bringt?

Jedes Mandat ist einzigartig und die Arbeit wird nie repetitiv und das macht es sehr anregend. Ich erachte meinen Beruf als eine Leidenschaft und der Umstand, dass man Menschen helfen kann, begrün-det letztendlich meine Motivation. Sodann ist jeder

Career Spotlight

36

Quid? 1/2017

na. Personalmente trovo che la più grande sfida sia il proprio cliente! L’avvocato dovrebbe cercare di rima-nere indipendente anche dal proprio mandante e non diventare semplicemente un banale strumento senza volontà nelle mani del proprio cliente. Questo a volte può rivelarsi una bella sfida.

Fall unterschiedlich und man muss sich ständig auf den neusten Stand bringen hinsichtlich der Recht-sprechung und Doktrin. Persönlich empfinde ich die eigenen Klienten als grösste Herausforderung! Ein Anwalt sollte versuchen, auch vom eigenen Man-danten unabhängig zu bleiben und nicht einfach nur zum banalen Werkzeug des Klienten ohne eigenen Willen zu werden. Dies kann manchmal eine Heraus-forderung sein.

«L’avvocato dovrebbe cercare di rimanere indipendente anche dal proprio mandante e non diven­tare semplicemente un banale strumento senza volontà nelle mani del proprio cliente.»

«Ein Anwalt sollte versuchen, auch vom eigenen Mandanten unab­hängig zu bleiben und nicht ein­fach nur zum banalen Werkzeug des Klienten ohne eigenen Willen zu werden.»

D: Può immaginarsi di svolgere la professione di avvocato durante tutta la Sua carriera?

Penso proprio di sì. Sono diventata mamma un anno fa e sto cercando di coordinare lavoro e famiglia, anche se non è sempre facile. Attualmente riesco ad esercitare la mia professione anche a tempo parziale e posso immaginarmi di continuare con questa attività anche in futuro.

F: Können Sie sich vorstellen, während Ihrer ge-samten beruflichen Laufbahn dieselbe Tätigkeit als Anwältin auszuüben?

Ich denke schon. Ich bin vor einem Jahr Mutter geworden und ich versuche, Arbeit und Familie zu koordinieren, auch wenn es nicht immer einfach ist. Zurzeit gelingt es mir meinen Beruf auch in Teilzeit auszuüben und ich kann mir vorstellen mit dieser Tä-tigkeit auch in Zukunft fortzufahren.

D: Per Lei coordinare lavoro e famiglia rappresenta una sfida?

Quale avvocato indipendente e senza collaboratori, ero abituata a lavorare tutta la settimana e ad assu-mermi tutte le pratiche che mi venivano sottoposte. Dopo la nascita di mio figlio, ho ovviamente dovuto ridurre il pensum di lavoro e ho dovuto rinunciare ad alcuni mandati. Attualmente sono un po’ combattuta tra la scelta di dedicare più tempo a mio figlio o di passare più tempo in ufficio. In una valle piccola come la nostra, ho però la fortuna di avere vicino i genitori, il suocero e le zie che si occupano del piccolo alcuni giorni in settimana. Sono anche cosciente che alcune colleghe nella mia stessa situazione sarebbero magari obbligate a lasciare i figli tutta la settimana in un asilo nido, per non perdere il posto di lavoro. Sono quin-di anche grata alle possibilità che al giorno d’oggi la società offre a livello di strutture per l’infanzia, come asilo nido, mamme diurne, ecc. Tuttavia, penso che una madre che voglia rimanere nel mondo del lavoro

F: Inwiefern ist es für Sie eine Herausforderung, Beruf und Familie zu vereinbaren?

Als unabhängige Anwältin und ohne Mitarbeiter war ich es gewohnt, die ganze Woche zu arbeiten und alle Mandate zu übernehmen, die mir angeboten wurden. Nach der Geburt meines Sohnes musste ich natür-lich das Pensum reduzieren und ich musste einige Mandate aufgeben. Zurzeit schwanke ich zwischen der Möglichkeit mehr Zeit meinem Sohn zu widmen oder mehr Zeit im Büro zu verbringen. In unserem kleinen Tal habe ich aber das Glück in der Nähe mei-ner Eltern, der Schwiegereltern und der Tanten zu wohnen, die sich einige Tage in der Woche um den Kleinen kümmern. Ich bin mir auch bewusst, dass einige Kolleginnen in derselben Situation mögli-cherweise gezwungen wären ihre Kinder die ganze Woche in eine Kinderkrippe zu bringen, um ihren Arbeitsplatz nicht zu verlieren. Ich bin deshalb auch für die Möglichkeit dankbar, die uns die Gesellschaft heutzutage durch Kinderbetreuungseinrichtungen

Career Spotlight

37

Quid? 1/2017

dovrà sempre cercare un compromesso tra la sua pro-fessione e la famiglia.

bietet, wie Kindertagesstätten, Tagesmütter usw. Ich denke jedoch, dass eine Mutter, die in der Arbeitswelt bleiben will, immer einen Kompromiss zwischen Beruf und Familie suchen muss.

«Tuttavia, penso che una madre che voglia rimanere nel mondo del lavoro dovrà sempre cercare un compromesso tra la sua pro­fessione e la famiglia.»

«Ich denke jedoch, dass eine Mutter, die in der Arbeitswelt blei­ben will, immer einen Kompro­miss zwischen Beruf und Familie suchen muss.»

ALTRI

D: Quali consigli darebbe agli studenti che decido-no di tornare nei loro luoghi d’origine per lavorare?

Mi sentirei di dire agli studenti di non specializzarsi subito in un campo, ma di studiare e svolgere degli stages nei vari rami del diritto. Spesso ci si limita ad una precisa materia, trascurando altri campi ed altre opportunità. Per me è stato ad esempio essenziale poter svolgere un tirocinio in tribunale e soprattutto presso vari avvocati.

DIVERSES

F: Welche Ratschläge geben Sie Studenten/-innen mit, die sich für eine Tätigkeit in ihren Herkunfts-gebieten entscheiden?

Ich möchte gerne den Studenten mitteilen, sich nicht sofort in einem Gebiet zu spezialisieren, sondern Praktika in verschiedenen Rechtsgebieten zu machen. Oft beschränkt man sich auf eine präzise Materie, wodurch man andere Gebiete und Möglichkeiten verpasst. Für mich war es zum Beispiel essentiell, ein Praktikum beim Gericht zu machen und insbeson-dere bei verschiedenen Anwälten arbeiten zu können.

D: Quali erano le Sue lezioni preferite all’univer-sità? Ci sono dei Professori che ricorda particolar-mente?

Mi ricordo in particolar modo con gioia le lezioni di diritto penale del Prof. Niggli e gli esercizi dilettevoli del Prof. Fiolka, ma anche il diritto fiscale del Prof. Hinny, il diritto della famiglia della Prof. Jungo e il diritto delle obbligazioni dei Prof. Gauch e Stöckli.

F: Was waren Ihre bevorzugten Lehrveranstaltun-gen an der Universität Fribourg und gab es Profes-sorinnen und Professoren die Ihnen im Speziellen im Gedächtnis blieben?

Ich erinnere mich besonders mit Freude an die Strafrechtsvorlesungen bei Prof. Niggli und die ver-gnüglichen Übungen bei Prof. Fiolka, aber auch an das Steuerrecht bei Prof. Hinny, das Familienrecht bei Prof. Jungo und das Obligationenrecht bei Prof. Gauch bzw. Stöckli.

D: Quali sono i suoi più bei ricordi del periodo che ha trascorso a Friburgo?

Sono tanti i bei ricordi di Friburgo, in particolar modo le serate al Popu, le «maratone» di studio in biblioteca, le partite alla Patinoire e gli esami alla Salle des fêtes! Sono grata al periodo passato a Friburgo anche per le ottime amicizie che ne sono scaturite. Friburgo mi ha fatto conoscere un’amica che è poi diventata la mia testimone di nozze.

F: Was ist Ihre beste Erinnerung an die Studienzeit in Fribourg?

Es gibt so viele schöne Erinnerungen an Fribourg, im Besonderen die Abende im Popu, die „Lernma-rathons” in der Bibliothek, die Hockeyspiele in der Patinoire und die Prüfungen im Salle des Fêtes! Ich bin dankbar für die in Fribourg verbrachte Zeit und auch für die hervorragenden Freundschaften, die sich daraus entwickelt haben. In Fribourg konnte ich auch eine Freudin kennenlernen, die meine Trauzeugin ge-worden ist.

Career Spotlight

38

Die Übersetzung aus dem Italienischen erfolgte durch das Redaktionskomitee

J U R I S T I S C H E R E C H E R C H EW I R S U C H E N R E C H T F Ü R S I E

Omnius sucht für Sie nach juristischer Literatur, Gesetzen, Rechtsprechung und Materialien.Optimieren Sie Ihre Informationsbeschaffung und setzen Sie Ihre Ressourcen effizienter ein.

Erfahren Sie mehr unterWWW.OMNIUS.CH www.omnius.ch | www.omnius-rechtsberatung.ch

Wir bieten auch spannende Jobs fürStudierende/Assistierende/Doktorierende

www.omnius.ch/jobs

R E C H T S D I E N S T E

LEGAL RESEARCH ON DEMANDFÜR PRAXIS UND WISSENSCHAFT

Quid? 1/2017

«Mi sentirei di dire agli studenti di non specializzarsi subito in un campo, ma di studiare e svolgere degli stages nei vari rami del di­ritto.»

«Ich möchte gerne den Stu­denten mitteilen, sich nicht sofort in einem Gebiet zu spezialisieren, sondern Praktika in verschiede­nen Rechtsgebieten zu machen.»

D: Ha un sogno?

Ho molti sogni e speranze, ma principalmente spero di poter continuare a svolgere il mio mestiere con pas-sione e cura e di trovare il giusto equilibrio tra lavoro e famiglia.

F: Haben Sie einen Traum?

Ich habe viele Träume und Hoffnungen, aber vor allem hoffe ich, dass ich meinen Job weiterhin mit Leidenschaft und Sorgfalt ausüben und die richtige Balance zwischen Arbeit und Familie finden kann.

Career Spotlight

La consommation d’alcool postérieure à un accident de la circulationLe Tribunal fédéral se penche sur le cas d’un conduc-teur qui, après avoir heurté un sanglier avec sa voiture, ingère une bouteille de Carmol (64% d’alcool) avant d’appeler la police. Le Tribunal fédéral considère que ce comportement était constitutif d’une dérobade au sens de l’art. 91a al. 1 LCR , en ce qu’il rend impossible tout examen du taux d’alcoolémie du conducteur. Outre les conditions objectives, le Tribunal fédéral, en lien avec l’art. 55 LCR, estime que le conducteur a dû avoir conscience de la haute vraisemblance d’un contrôle de son alcoolémie et a souhaité entraver cette mesure. (ATF 142 IV 324)

„Fehlurteil des Jahres 2016“Der vom Plädoyer als „Fehlurteil des Jahres 2016“1 betitelte Entscheid des Bundesgerichts soll auch hier nicht fehlen:

Im Scheidungsverfahren zwischen C. und B. wur-den die Kinder D., E. und F. im Prozess von der Rechtsanwältin A. vertreten. Nach Abschluss des Scheidungsprozesses stellte die Kindsvertreterin im Juni 2014 ihren Aufwand sowie Auslagen für das erst- und zweit instanzliche Verfahren mit insgesamt Fr. 52’940.90 in Rechnung. Das Obergericht des Kan-tons Zürich sprach ihr rund die Hälfte, Fr. 27’684.90, zu. Vor Bundesgericht verlangt A., nach dem ausge-wiesenen Aufwand entschädigt zu werden.

Gemäss Bundesgericht ist der zugrunde liegende Zeitaufwand im Detail belegt und ergibt sich insbe-sondere daraus, dass das Verfahren über 4 Jahre ge-dauert hat (Oktober 2008 bis Dezember 2012). Das Obergericht Zürich habe bei der Bemessung der Ent-schädigung eine pauschalisierende Methodik ver-

1 Plädoyer 01/2017 vom 30. Januar 2017, S. 73.

wendet, was eine wirksame Vertretung der Kindesin-teressen nicht gewährleisten könne. Die Festsetzung der Entschädigung sei gemäss Bundesgerichts damit nicht bundesrechtskonform.

Anschliessend analysiert das Bundesgericht die Rol-le der Kindsvertretung und hält fest, dass ihre Auf-gabe die Sammlung, Sichtung und Einordnung des einschlägigen Prozessstoffs im Hinblick auf die in Frage stehende Rechtsanwendung sei. Dafür müsse sie sich ein „umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation machen“. Die Kindsvertretung übernehme die Funktion ei-nes „Dolmetschers“ zwischen Kind und Gericht so-wie anderen Akteuren des Scheidungsprozesses. Das Bundesgericht hält abschliessend fest, dass unter dem Kostenaspekt auch berücksichtigt werden muss, wel-che Berufsgattung im Einzelnen für die Kindsvertre-tung eingesetzt wird. Dabei ist bedauernd, dass sich das Bundesgericht dafür ausspricht, dass „der anwalt-liche Verfahrensbeistand den Ausnahmefall bildet“. Hinreichend rechtskundige Sozialarbeiter, Sozialpä-dagogen oder Kinderpsychologen seien besser dafür geeignet.

Dieses Urteil wird im Plädoyer stark kritisiert, denn das Kind werde als Objekt betrachtet und der Ent-scheid des Bundesgerichts stelle einen Rückschritt dar. In Professor Christof Riedos, Jurymitglied und Professor an der Universität Freiburg, Worten: «Man tut so, als würde es genügen, den betroffenen Kindern während des Verfahrens ein wenig die Hand zu hal-ten.»2 (BGE 142 III 153)

La faillite de la failliteCet arrêt figure également dans le palmarès du concours 2016 des arrêts les plus désolants organisé par la revue Plaidoyer.3 Dans cet arrêt, le Tribunal fé-déral a jugé qu’une personne privée qui requérait sa faillite au sens de l’art. 191 LP commettait un abus de droit dans la mesure où elle ne disposait plus d’actifs pouvant être distribués à ses créanciers. Le Tribunal fédéral aurait donc introduit une exigence supplé-

2 Plädoyer 01/2017 vom 30. Januar 2017, S. 73.3 Plaidoyer 01/2017 du 30 janvier 2017, p. 59.

MISLEADING CASES

Misleading Cases is a section which updates you with the latest quirky Leading Cases from recent Swiss jurisprudence.

Quid? 1/2017 Misleading Cases

40

mentaire, ne figurant pas dans la loi, et supprimé de facto toute possibilité d’obtenir une faillite person-nelle. (TF, 5A_78/2016)

Glück im UnglückDie Bacardi-Martini (Schweiz) AG beabsichtigt, die Getränke „Martini Rosso aromatised wine based drink“ und „Martini Bianco aromatised wine based drink“ in die Schweiz einzuführen. Beide haben ei-nen Alkoholgehalt von je 14,3 Volumenprozent und enthalten u.a. Wein, der mittels Gefrierkonzentration behandelt wurde. Die Eidgenössische Alkoholverwal-tung (EAV) stellte mit Verfügung fest, dass beide Pro-dukte dem Alkoholgesetz (AlkG) unterstehen und bei einer Einfuhr mit dem regulären Ansatz von Fr. 29.- pro Liter reinen Alkohol steuerlich belastet werden. Die Bacardi-Martini AG bestreitet dies und möchte vor Bundesgericht feststellen lassen, dass beide Ge-tränke von der Besteuerung gemäss AlkG befreit sei-en, eventualiter seien sie zum hälftigen Ansatz von Fr. 14.50 pro Liter reinen Alkohols zu besteuern.

Gemäss Bundesgericht führt das Verfahren der Ge-frierkonzentration dazu, dass der Alkoholgehalt durch technische Manipulation erhöht wird. Das so hergestellte Produkt ist nicht ausschliesslich durch Vergärung, sondern zusätzlich durch Ausfrieren ge-wonnen und ist damit als „gebranntes Wasser“ i.S.v. Art. 2 Abs. 1 AlkG zu klassifizieren und nicht als Wein. Das Bundesgericht geht anschliessend auf die Frage der Besteuerung der beiden Getränke ein und hält klar fest, dass der um 50% ermässigte Steueran-satz keine Anwendung finden kann. Die EAV bean-tragt in ihrem Rechtsbegehren ausdrücklich die Fest-stellung, dass beide Getränke mit Fr. 29.- pro Liter reinen Alkohols zu besteuern seien. Das Bundesge-richt deutet darauf hin, dass die Getränke aufgrund ihres Zuckergehalts auch eine Qualifikation als sog. „Alcopop“ hätten erfahren können, was den Regel-steuersatz von Fr. 29.- pro Liter reinen Alkohols um 300% erhöht hätte. Da es nicht über die Parteibegeh-ren hinausgehen konnte, verzichtete es auf eine ein-gängige Prüfung dieser Frage und beliess die Besteue-rung bei Fr. 29.-. (BGer 2C_364/2015, 2C_425/2015)

Quid? 1/2017Misleading Cases

41

Publish. Stand Out.

Publish your legal article in QUID? FRIBOURG LAW REVIEW and become part of Switzerland‘s first student law review.

YOU- are a student at the University of Fribourg (incl. LL.M./Erasmus)- have written a paper, incl. a (pro)seminar or master thesis, on a legal topic

in DE, FR, IT, EN (or you are planning to do so) - want to publish and show your commitment

WE- are QUID? FRIBOURG LAW REVIEW- publish under the auspices of Fribourg Law Professors- are officially referenced by the Swiss National Library- cooperate with Zurich law firm Niederer Kraft & Frey

LEARN MORE AT www.unifr.ch/ius/quidCONTACT US fribourglawreview@unifr.ch

www.facebook.com/fribourglawreview | Twitter@UniFrLawReview

Next Deadline:

October 2017FR

IBOU

RG LA

W RE

VIEW

Q

POLITIQUEUNIVERSITAIRE

www.unifr.ch/ius/fachschaft | www.facebook.com/fachschaft.droit | fs­droit­jus@unifr.ch

Améliorations de la procédure de rédac-tion des travaux propédeutiquesSuite à diverses plaintes et commentaires négatifs se rapportant à la rédaction des travaux propédeu-tiques, nous souhaitons présenter des propositions concrètes d’amélioration à la Chaire d’introduction au droit et de procédure civile. C’est pourquoi le comité de la Fachschaft Jus a créé un question-naire s’adressant à tous les étudiants ayant rédigé leur travail propédeutique. Le but est de récolter un maximum d’informations sur : l’appréciation de la rédaction, du suivi, des délais et votre avis gé-néral sur ce travail. Nous vous tiendrons bien évi-demment au courant de l’évolution de ce dossier, et vous remercions du temps que vous consacrerez à ce questionnaire qui sera disponible sur notre page Facebook.

MLaw mit Zusatz RechtspraxisDie Fakultät plant für die Masterstufe einen Zusatz «Rechtspraxis» anzubieten, der Studenten gezielt auf eine Tätigkeit als Anwalt, Gerichtsschreiber oder anderen Beruf in der Jurisprudenz vorbereiten soll. Die Fachschaft ist in der Kommission für die Pla-nung des Zusatzes «Rechtspraxis» vertreten. Wir wirken bei der Gestaltung dieses Zusatzes mit, da-mit er bestmöglich auf die Erwartungen und Bedürf-nisse der Studenten abgestimmt werden kann. Das Kennen und Können der Studenten, insbesondere in verfahrensrechtlichen Fragestellungen, soll durch einen vertieften Einblick in den Stoff erweitert und durch vermehrte Anwendungsbeispiele eingeübt werden. Als Fachschaftskomitee tragen wir dazu

bei, dass die endgültige Ausgestaltung des Kurses eine vernünftige Mischung aus Pflichtfächern und Wahlfächern bietet und die Studienfreiheit mit den Erwartungen eines späteren Arbeitgebers in der schweizerischen Rechtsanwendung in Einklang ge-bracht wird. Wir hoffen somit, ein ansprechendes Angebot für die Masterstufe in Freiburg mitaufbauen zu können. Bachelorstudenten mit Interesse für die oben genannten Berufszweige raten wir sich dieses künftige Studienangebot zu merken und sich um die Möglichkeiten eines Masterstudiums in Freiburg zu erkundigen. Wir hoffen, dass es eines der besten Masterangebote für praxisorientierte Juristen und Juristinnen wird und besonders gute Aussichten auf dem Arbeitsmarkt bietet.

Projet de révision concernant les sémi-naires et les travaux écritsLa Commission de l’enseignement de la Faculté de droit a constaté en début d’année une importante baisse du nombre de d’étudiants participant à des séminaires au niveau du master, malgré l’augmenta-tion de l’offre d’enseignements proposés – la plupart préférant remplacer ces séminaires, notamment par des travaux écrits. Souhaitant inverser la tendance et améliorer l’attractivité des séminaires, une réflexion a été engagée au début du semestre de printemps. En définitive, sur les trois possibilités envisagées à cette fin, seule une a été retenue par le Conseil des Professeurs : il s’agirait de limiter le remplace-ment de séminaires par des travaux écrits. Un projet de modification du Règlement des études de droit (RED) et du Règlement d’exécution (RE-RED) est en cours... affaire à suivre.

Chère étudiante, cher étudiant,À quelques semaines de la fin de l’année universitaire, le comité de la Fachschaft Jus vous souhaite un bon courage pour les révisions et vous rappelle que nous sommes à disposition pour toute question – qu’elle soit d’ordre général ou à propos des examens. Nous profitons également de la collaboration avec Quid ? Fribourg Law Review pour vous présenter ici quelques nouveautés en politique universitaire.Bonne lecture, Le comité de la Fachschaft Jus

www.facebook.com/fribourglawreview @UniFrLawReview